第四编 行政行为 第八章 行政行为概述 第一节 行政行为的分类和时代特征 一、行政行为的分类 行政行为是行政法学上被解释得最多的概念之一。本书认为，行政行为即行政作用， 泛指行政主体一切运用行政权，实现行政目的的活动。 以是否具有法律效果为标准，可以将行政行为分为行政法律行为和行政事实行为。行政 法律行为，是指行政主体运用行政权设定、变更或者消灭特定或不特定相对人权利义务的行 政作用，包括行政立法行为、行政创制性文件、行政解释性文件、具体行政行为和行政合同。 行政事实行为，是指行政主体运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的行政 作用。 以单方意志还是双方意志为标准，可以将行政行为分为单方行政行为和双方行政行为。 单方行政行为，是指行政主体为实现行政目的单方面运用行政权所作的行为，包括行政立法 行为、行政规范性文件、行政事实行为和具体行政行为。双方行政行为，是指行政主体与对 方当事人平等、协商一致所形成的协议或合同，包括行政合同和行政协议。 以所针对相对人是否特定为标准，可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。 抽象行政行为是指行政主体运用行政权，针对不特定相对人所作的行政作用，包括行政立法 和行政规范性文件。具体行政行为是指行政主体运用行政权，针对特定相对人设定权利义务 的行政作用，在本书中有时也称为行政决定。抽象行政行为和具体行政行为的分类具有特别 重要的意义，关系到相对人的救济权，特作专门说明。 本书关于行政行为的体系如下： 1参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社2003年版，第219页。 1
1 第四编 行政行为 第八章 行政行为概述 第一节 行政行为的分类和时代特征 一、行政行为的分类 行政行为是行政法学上被解释得最多的概念之一。 1本书认为，行政行为即行政作用， 泛指行政主体一切运用行政权，实现行政目的的活动。 以是否具有法律效果为标准，可以将行政行为分为行政法律行为和行政事实行为。行政 法律行为，是指行政主体运用行政权设定、变更或者消灭特定或不特定相对人权利义务的行 政作用，包括行政立法行为、行政创制性文件、行政解释性文件、具体行政行为和行政合同。 行政事实行为，是指行政主体运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的行政 作用。 以单方意志还是双方意志为标准，可以将行政行为分为单方行政行为和双方行政行为。 单方行政行为，是指行政主体为实现行政目的单方面运用行政权所作的行为，包括行政立法 行为、行政规范性文件、行政事实行为和具体行政行为。双方行政行为，是指行政主体与对 方当事人平等、协商一致所形成的协议或合同，包括行政合同和行政协议。 以所针对相对人是否特定为标准，可以将行政行为分为抽象行政行为和具体行政行为。 抽象行政行为是指行政主体运用行政权，针对不特定相对人所作的行政作用，包括行政立法 和行政规范性文件。具体行政行为是指行政主体运用行政权，针对特定相对人设定权利义务 的行政作用，在本书中有时也称为行政决定。抽象行政行为和具体行政行为的分类具有特别 重要的意义，关系到相对人的救济权，特作专门说明。 本书关于行政行为的体系如下： 1 参见叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社 2003 年版，第 219 页
抽 行政立法 行政法规 行 行政规范性文件 行政规章 政 行政特许 单 为 普通许可 方行 行政许可 行政认可 政 行政给付 申诫罚：警告、 行政核准 通报批评等 为 行政奖励 行政登记 具 行政征收 财产罚：罚款、 体 没收等 行 行 行政征用 政 能力罚：吊销证 政法律 行 行政处罚 照、停产停业等 为 行政裁决 行为 行政强 人身罚：拘留 行政强制 行政复议 对人的强制措施 措 行 双 施 对物的强制措 政行 方行 施：查封、扣押、 行政合同 冻结等 为 政 行政协议 为 政 间接强制执行： 代履行、执行罚 行 政事 行政调查 直接强制执行： 行 划拨、拍卖等 实行 行政指导 为 二、抽象行为与具体行为的区分 对抽象行政行为和具体行政行为的区分，“行政诉讼法若干问题解释”第3条确立了相 对人是否特定以及行政行为是否可反复适用的标准。其实，只要以相对人是否特定标准就能 加以区分，而不需要行政行为是否可反复适用标准。当然，相对人是否特定本身，又需要一 2
2 二、抽象行为与具体行为的区分 对抽象行政行为和具体行政行为的区分，“行政诉讼法若干问题解释”第 3 条确立了相 对人是否特定以及行政行为是否可反复适用的标准。其实，只要以相对人是否特定标准就能 加以区分，而不需要行政行为是否可反复适用标准。当然，相对人是否特定本身，又需要一 行 政 行 为 行 政 法 律 行 为 行 政 事 实 行 为 单 方 行 政 行 为 双 方 行 政 行 为 抽 象 行 政 行 为 具 体 行 政 行 为 行政立法 行政规范性文件 行政法规 行政规章 行政许可 行政给付 行政奖励 行政征收 行政征用 行政处罚 行政裁决 行政强制 行政复议 行政特许 普通许可 行政认可 行政核准 行政登记 …… 申诫罚：警告、 通报批评等 财产罚：罚款、 没收等 能力罚：吊销证 照、停产停业等 人身罚：拘留 行 政 强 制 措 施 行 政 强 制 执 行 对人的强制措施 对 物 的 强 制 措 施：查封、扣押、 冻结等 间接强制执行： 代履行、执行罚 直接强制执行： 划拨、拍卖等 行政合同 行政协议 行政调查 行政指导 ……
定的标准来确定。 (一)以拘束内容为标准确定 一般来说，行政行为的形式和内容是统一的。但有时，两者并不统一，在形式上是一个 行政规范性文件即抽象行政行为，而在内容上却全部或部分拘束特定相对人。在这种情况下， 就应该按照内容而不是形式来确定。如果该内容全部拘束特定相对人的，则该行为都属于具 体行政行为：如果仅部分拘束特定相对人的，则该部分属于具体行政行为。湖南泰和案[最 指行第45号]裁判要旨指出：“土地管理部门出让国有建设用地使用权之前的拍卖行为以及 与之相关的拍卖公告等属于行政行为，具有可诉性。”1该拍卖公告形式上看没有针对任何特 定人，似乎属于抽象行政行为：但它在内容上却涉及该拍卖土地的权利人，是特定的，因而 属于具体行政行为。同样，行政行为形式上具有特定相对人，但内容上所拘束的却是不特定 相对人的，则属于抽象行政行为。[国法秘函2002-148号]指出：“对《土地管理法》和《城 市房屋拆迁管理条例》适用问题的答复，并不是针对行政相对人、就特定的具体事项、作出 的有关行政相对人权利义务的单方行政行为，因此不属于具体行政行为。” (二)以是否可统计为标准确定 在实践中，当行为所针对的是数个或众多的对象时，要认定该行为是抽象行政行为还是 具体行政行为就比较困难。对此的区分标准是：凡相对人的人数具有可统计性，都属于具体 行政行为，否则属于抽象行政行为。对是否可统计，则又需要以下标准： 1.行政行为标的物的特定性。如果与行政行为的特定标的物有法律上利害关系的相对人 具有可统计性，则属于具体行政行为，否则属于抽象行政行为。湖南泰和案[最指行第45 号]被诉拍卖公告的标的物系118亩土地，董永华等案[最指行第4号]被诉拆迁补偿通知的 标的物系北苑小区的房屋，易泽广案[最指行第44号]被诉拆迁补偿标准文件的标的物系 500KV送电线路征地工程，都是特定的。与上述特定标的物有法律上利害关系的相对人具有 可统计性，因而都属于具体行政行为。易泽广案[最指行第44号]裁判要旨指出：“县级人民 政府为辖区内特定工程出台的房屋拆迁补偿标准文件，关涉人数固定、范围确定的征地拆迁 补偿安置相对人的合法权益，是可诉的具体行政行为。” 2.行政行为的时间封闭性。这是指行政行为设定仅适用于特定时间点以前的相对人，而 不适用于该时间点以后的相对人。王明三等案[最(2000)行终字第1号]裁定认为：“重庆市 司法局(1999)渝司办54号文件以及该文件中有关‘对年满70岁的律师不再注册’的规定， 均是具有普遍效力的规范性文件，属于抽象行政行为。”该案被诉行为的规定在时间上并没 有封闭，是针对该行为生效以后年满70岁的律师而不是仅针对特定时间点以前年满70岁律 师的。这样，相对人的范围是开放的，而不是封闭的，因而是不可统计的。吉德仁等案[最 典行2003-4]判决指出：被诉行为“免交规费的规定，是针对公交总公司这一特定的主体并 就特定的事项即公交总公司在规划区内开通的线路是否要缴纳交通规费所作出的决定，《会 议纪要》的上述内容实际上已直接给予了公交总公司在规划区内免交交通规费的利益，不应 认定为抽象行政行为。”被诉行为不只是免除了公交总司的一次性规费，而是免除了被诉行 为生效期间每年应交的规费。根据这一判决，时间封闭性是就相对人的统计而言的，而不是 就行政行为的事项适用次数或反复适用而言的：在相对人特定的条件下，即使行政行为对事 项没有在时间上予以封闭而可反复适用，也属于具体行政行为。 (三)针对特定物的行为和交通信号 行政主体对特定物公法性质或法律状态的确定，如《国务院关于核定并公布第六批全国 重点文物保护单位的通知》（国发2006]19号），并没有直接针对特定相对人。同时，交通标 志和指挥信号也普遍存在。在学说上，对特定物的行政行为和交通信号、标志都属于具体行 1试比较阅读成都鹏伟案最典民2010-4]裁判摘要：“当事人在网站发布公开拍卖推介书的行为，实质上是 就公开拍卖事宜向社会不特定对象发出的要约邀请。” 3
3 定的标准来确定。 （一）以拘束内容为标准确定 一般来说，行政行为的形式和内容是统一的。但有时，两者并不统一，在形式上是一个 行政规范性文件即抽象行政行为，而在内容上却全部或部分拘束特定相对人。在这种情况下， 就应该按照内容而不是形式来确定。如果该内容全部拘束特定相对人的，则该行为都属于具 体行政行为；如果仅部分拘束特定相对人的，则该部分属于具体行政行为。湖南泰和案[最 指行第 45 号]裁判要旨指出：“土地管理部门出让国有建设用地使用权之前的拍卖行为以及 与之相关的拍卖公告等属于行政行为，具有可诉性。”1该拍卖公告形式上看没有针对任何特 定人，似乎属于抽象行政行为；但它在内容上却涉及该拍卖土地的权利人，是特定的，因而 属于具体行政行为。同样，行政行为形式上具有特定相对人，但内容上所拘束的却是不特定 相对人的，则属于抽象行政行为。[国法秘函 2002-148 号]指出：“对《土地管理法》和《城 市房屋拆迁管理条例》适用问题的答复，并不是针对行政相对人、就特定的具体事项、作出 的有关行政相对人权利义务的单方行政行为，因此不属于具体行政行为。” （二）以是否可统计为标准确定 在实践中，当行为所针对的是数个或众多的对象时，要认定该行为是抽象行政行为还是 具体行政行为就比较困难。对此的区分标准是：凡相对人的人数具有可统计性，都属于具体 行政行为，否则属于抽象行政行为。对是否可统计，则又需要以下标准： 1.行政行为标的物的特定性。如果与行政行为的特定标的物有法律上利害关系的相对人 具有可统计性，则属于具体行政行为，否则属于抽象行政行为。湖南泰和案[最指行第 45 号]被诉拍卖公告的标的物系 118 亩土地，董永华等案[最指行第 4 号]被诉拆迁补偿通知的 标的物系北苑小区的房屋，易泽广案[最指行第 44 号]被诉拆迁补偿标准文件的标的物系 500KV 送电线路征地工程，都是特定的。与上述特定标的物有法律上利害关系的相对人具有 可统计性，因而都属于具体行政行为。易泽广案[最指行第 44 号]裁判要旨指出：“县级人民 政府为辖区内特定工程出台的房屋拆迁补偿标准文件，关涉人数固定、范围确定的征地拆迁 补偿安置相对人的合法权益，是可诉的具体行政行为。” 2.行政行为的时间封闭性。这是指行政行为设定仅适用于特定时间点以前的相对人，而 不适用于该时间点以后的相对人。王明三等案[最(2000)行终字第 1 号]裁定认为：“重庆市 司法局（1999）渝司办 54 号文件以及该文件中有关‘对年满 70 岁的律师不再注册’的规定， 均是具有普遍效力的规范性文件，属于抽象行政行为。”该案被诉行为的规定在时间上并没 有封闭，是针对该行为生效以后年满 70 岁的律师而不是仅针对特定时间点以前年满 70 岁律 师的。这样，相对人的范围是开放的，而不是封闭的，因而是不可统计的。吉德仁等案[最 典行 2003-4]判决指出：被诉行为“免交规费的规定，是针对公交总公司这一特定的主体并 就特定的事项即公交总公司在规划区内开通的线路是否要缴纳交通规费所作出的决定，《会 议纪要》的上述内容实际上已直接给予了公交总公司在规划区内免交交通规费的利益，不应 认定为抽象行政行为。”被诉行为不只是免除了公交总司的一次性规费，而是免除了被诉行 为生效期间每年应交的规费。根据这一判决，时间封闭性是就相对人的统计而言的，而不是 就行政行为的事项适用次数或反复适用而言的；在相对人特定的条件下，即使行政行为对事 项没有在时间上予以封闭而可反复适用，也属于具体行政行为。 （三）针对特定物的行为和交通信号 行政主体对特定物公法性质或法律状态的确定，如《国务院关于核定并公布第六批全国 重点文物保护单位的通知》（国发[2006]19 号），并没有直接针对特定相对人。同时，交通标 志和指挥信号也普遍存在。在学说上，对特定物的行政行为和交通信号、标志都属于具体行 1 试比较阅读成都鹏伟案[最典民 2010-4]裁判摘要：“当事人在网站发布公开拍卖推介书的行为，实质上是 就公开拍卖事宜向社会不特定对象发出的要约邀请
政行为而不属于抽象行政行为。并且，这类行政行为，如黑龙江方正县为日本“开拓团”立 碑，己经引发了争议。但是，这类行政行为还没有进入司法途径，因此在我国是否按具体行 政行为认定以及不作为具体行政行为的话通过什么机制来处理，目前还无法考察。 三、行政行为的时代特征 (一)行政行为的服务性 19世纪的价值观念在于强调斗争，是以人性恶为基本价值取向的。基于这样一种价值 选择，19世纪的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益冲突关 系，在行为上是一种斗争关系，在观念上是一种互不信任的关系。因此，行政行为被认为是 一种主权者的命令。20世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，是以人性善为基 本的价值取向的。基于这样一种人文精神，20世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政 相对人的关系在状态上是一种利益一致关系，在行为上是服务与合作的关系，在观念是一种 相互信任的关系。因此，行政行为被认为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务 行为即公务行为。行政行为的这一时代特征向行政主体和行政相对人双方同时提出了新的要 求。它要求行政主体改变高高在上，像皇帝对待臣民那样的态度，要求弱化行政行为的强制 性而增强行政行为的可接受性，尊重人权。它也要求行政相对人增强对社会的责任感，积极 配合和参与行政行为的实施，改变消极观望、甚至抵制的态度。 (二)行政行为的从属法律性 19世纪的行政法学认为，行政相对人的公法权利来源于法律，但行政主体的行政权却 并不来源于法律或立法机关，而与立法机关的立法权和司法机关的司法权一样来源于国家或 人民。因此，行政权并不需要从属于立法权或司法权，行政主体行使行政权的行为并不一定 都要接受法律的约束，法律优先原则并不具有彻底性。20世纪的行政法学认为，行政主体 的行政权与行政相对人的权利一样来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程 地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，如果实施的行政行为违法就 必须承担相应的法律责任，从而实现行政法治。我国《宪法》也体现了这一现代行政法治精 神，规定行政权的来源是《宪法》和法律，行政机关的性质是执行机关即执法机关，行政机 关的执法行为即行使行政权的行为必须从属于《宪法》和法律。 （三)行政行为的规范性 从属于法律的行政行为，不再是人治的手段和表现，不再是专横和任意的。它是依法行 政的法律机制，即国家按法律治理社会，实现公众权利的法律机制。它是按程序作出的、具 有确定性和可预见性的规则。它设定了相对人的权利义务，具有规范行政主体和相对人行为， 调整社会关系，安排法律秩序的功能。这既是行政行为区别于公众个人行为，而与法律和判 决相同的法律特征，又是法治区别于人治的时代特征。 第二节 行政事实行为 一、行政事实行为的概念 4
4 政行为而不属于抽象行政行为。并且，这类行政行为，如黑龙江方正县为日本“开拓团”立 碑，已经引发了争议。但是，这类行政行为还没有进入司法途径，因此在我国是否按具体行 政行为认定以及不作为具体行政行为的话通过什么机制来处理，目前还无法考察。 三、行政行为的时代特征 （一）行政行为的服务性 19 世纪的价值观念在于强调斗争，是以人性恶为基本价值取向的。基于这样一种价值 选择，19 世纪的行政法学认为，行政主体与行政相对人的关系在状态上是一种利益冲突关 系，在行为上是一种斗争关系，在观念上是一种互不信任的关系。因此，行政行为被认为是 一种主权者的命令。20 世纪的人文精神在于强调社会的和谐、持续发展，是以人性善为基 本的价值取向的。基于这样一种人文精神，20 世纪以来的行政法学认为，行政主体与行政 相对人的关系在状态上是一种利益一致关系，在行为上是服务与合作的关系，在观念是一种 相互信任的关系。因此，行政行为被认为是行政主体在行政相对人的合作下所作的公共服务 行为即公务行为。行政行为的这一时代特征向行政主体和行政相对人双方同时提出了新的要 求。它要求行政主体改变高高在上，像皇帝对待臣民那样的态度，要求弱化行政行为的强制 性而增强行政行为的可接受性，尊重人权。它也要求行政相对人增强对社会的责任感，积极 配合和参与行政行为的实施，改变消极观望、甚至抵制的态度。 （二）行政行为的从属法律性 19 世纪的行政法学认为，行政相对人的公法权利来源于法律，但行政主体的行政权却 并不来源于法律或立法机关，而与立法机关的立法权和司法机关的司法权一样来源于国家或 人民。因此，行政权并不需要从属于立法权或司法权，行政主体行使行政权的行为并不一定 都要接受法律的约束，法律优先原则并不具有彻底性。20 世纪的行政法学认为，行政主体 的行政权与行政相对人的权利一样来源于法律，行政主体行使行政权的行为必须全面、全程 地接受法律的监控，而不能凌驾于法律之上或游离于法律之外，如果实施的行政行为违法就 必须承担相应的法律责任，从而实现行政法治。我国《宪法》也体现了这一现代行政法治精 神，规定行政权的来源是《宪法》和法律，行政机关的性质是执行机关即执法机关，行政机 关的执法行为即行使行政权的行为必须从属于《宪法》和法律。 （三）行政行为的规范性 从属于法律的行政行为，不再是人治的手段和表现，不再是专横和任意的。它是依法行 政的法律机制，即国家按法律治理社会，实现公众权利的法律机制。它是按程序作出的、具 有确定性和可预见性的规则。它设定了相对人的权利义务，具有规范行政主体和相对人行为， 调整社会关系，安排法律秩序的功能。这既是行政行为区别于公众个人行为，而与法律和判 决相同的法律特征，又是法治区别于人治的时代特征。 第二节 行政事实行为 一、行政事实行为的概念
行政事实行为，是指行政主体运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的 实力行政作用。 在学说上，行政事实行为是不产生相应法律效果，即没有设定、变更或消灭相对人权利 义务，但却可能影响相对人权利义务的行为，如对相对人的捆绑、殴打等实力行为。在这一 意义上，行政强制执行和行政即时强制都属于行政事实行为。 在我国的司法实践中，法律效果不限于权利义务的设定、变更或消灭，还包括对权利义 务的强制影响。因此，对相对人的捆绑、殴打等违法实力强制，以及代履行、救助等行政强 制执行和行政即时强制，又被作为行政法律行为的行政强制措施加以认定。陈宁案[最指行 第19号]中的被诉行为系行政救助行为，而裁判要旨中所表述的却是“行政行为”。王金权 案[人赔166]判决认为，被告对醉酒后辱骂他人不听劝阻的原告予以强制约束的行为属于行 政强制措施。李翠凤案[(2003)东行终字第33号]二审判决，一方面认定殴打行为“是一种 事实行政行为”，另一方面又认为是对相对人人身采取的行政强制措施，即强制性行政事实 行为属于行政强制措施。因此，对相对人权利义务构成强制性影响的，一般不作为行政事实 行为对待。 根据陈莉案[最典行2003-1]判决，对于在事后得到法律上追认的实力行为也都是作为 具体行政行为来对待的。在该案中，被告强行扣押了原告的物品，事后制作了扣押清单。法 院对被告的扣押未认定为行政事实行为，而认定属于具体行政行为。同时，根据伊尔库案[最 典行2006-3]裁判摘要，查封、扣押等行政强制措施是独立的具体行政行为。因此，如果行 政调查中实施了行政强制措施的，则该行政强制措施不属于行政事实行为。 行政法学之所以关注行政事实行为，就在于研究它有没有影响相对人的权利义务，如果 影响了相对人的权利义务如何救济。行政行为的可诉性与行政法律行为本并非等同，行政事 实行为侵犯相对人权利也是可诉的。但我国因《行政诉讼法》并未规定行政事实行为的可诉 性，司法实践的智慧则是通过扩大法律效果的内涵，纷纷将行政事实行为认定为相关的具体 行政行为，从而将其纳入到行政诉讼范围。行政法学研究行政事实行为，则不必还原行政事 实行为的本来范围，而应更多地关注实践中的运行机制。 二、行政调查 行政调查，是指行政主体为实现行政目的，掌握实际情况、发现真实，对相对人及其处 所或物品实施询问、观察或检验等资料收集活动。行政调查是一个学理概念，在法律、法 规和规章的规定和行政实践中，只有各种不同名称，如调查、视察、监察、隔离观察、检查、 检验、检测、勘察、勘验、鉴定、询问和盘查等。 (一)行政调查的主体 一般说来，凡行政执法主体都有行政调查权，无需法律的特别规定就是行政调查的主体。 这也是《行政诉讼法》第54条第1项“具体行政行为证据确凿”的要求。并且，行政主体 还可以委托有关组织实施行政调查。在委托调查时，调查主体是委托机关。从邵仲国案[最 典行2006-8]判决来看，法律规范规定非行政主体调查的，并非构成授权。即使这种调查与 行政调查有关联，调查组织也并非行政主体。行政主体依法有权肯定或否定这类调查组织的 调查结论。如果调查作出决定的组织并非行政主体，则即使实施调查的为行政主体工作人员， 也并非以行政主体为调查主体。2 1参见洪文玲：《论行政调查》，载台湾省行政法学会主编：《行政法争议问题研究（下）》，五南图书出版公 司1990年版，第721页。 2参见曹方案[(2005)沈行终字第215号]。 5
5 行政事实行为，是指行政主体运用行政权实现行政目的，但并没有产生相应法律效果的 实力行政作用。 在学说上，行政事实行为是不产生相应法律效果，即没有设定、变更或消灭相对人权利 义务，但却可能影响相对人权利义务的行为，如对相对人的捆绑、殴打等实力行为。在这一 意义上，行政强制执行和行政即时强制都属于行政事实行为。 在我国的司法实践中，法律效果不限于权利义务的设定、变更或消灭，还包括对权利义 务的强制影响。因此，对相对人的捆绑、殴打等违法实力强制，以及代履行、救助等行政强 制执行和行政即时强制，又被作为行政法律行为的行政强制措施加以认定。陈宁案[最指行 第 19 号]中的被诉行为系行政救助行为，而裁判要旨中所表述的却是“行政行为”。王金权 案[人赔 166]判决认为，被告对醉酒后辱骂他人不听劝阻的原告予以强制约束的行为属于行 政强制措施。李翠凤案[(2003)东行终字第 33 号]二审判决，一方面认定殴打行为“是一种 事实行政行为”，另一方面又认为是对相对人人身采取的行政强制措施，即强制性行政事实 行为属于行政强制措施。因此，对相对人权利义务构成强制性影响的，一般不作为行政事实 行为对待。 根据陈莉案[最典行 2003-1]判决，对于在事后得到法律上追认的实力行为也都是作为 具体行政行为来对待的。在该案中，被告强行扣押了原告的物品，事后制作了扣押清单。法 院对被告的扣押未认定为行政事实行为，而认定属于具体行政行为。同时，根据伊尔库案[最 典行 2006-3]裁判摘要，查封、扣押等行政强制措施是独立的具体行政行为。因此，如果行 政调查中实施了行政强制措施的，则该行政强制措施不属于行政事实行为。 行政法学之所以关注行政事实行为，就在于研究它有没有影响相对人的权利义务，如果 影响了相对人的权利义务如何救济。行政行为的可诉性与行政法律行为本并非等同，行政事 实行为侵犯相对人权利也是可诉的。但我国因《行政诉讼法》并未规定行政事实行为的可诉 性，司法实践的智慧则是通过扩大法律效果的内涵，纷纷将行政事实行为认定为相关的具体 行政行为，从而将其纳入到行政诉讼范围。行政法学研究行政事实行为，则不必还原行政事 实行为的本来范围，而应更多地关注实践中的运行机制。 二、行政调查 行政调查，是指行政主体为实现行政目的，掌握实际情况、发现真实，对相对人及其处 所或物品实施询问、观察或检验等资料收集活动。 1行政调查是一个学理概念，在法律、法 规和规章的规定和行政实践中，只有各种不同名称，如调查、视察、监察、隔离观察、检查、 检验、检测、勘察、勘验、鉴定、询问和盘查等。 （一）行政调查的主体 一般说来，凡行政执法主体都有行政调查权，无需法律的特别规定就是行政调查的主体。 这也是《行政诉讼法》第 54 条第 1 项“具体行政行为证据确凿”的要求。并且，行政主体 还可以委托有关组织实施行政调查。在委托调查时，调查主体是委托机关。从邵仲国案[最 典行 2006-8]判决来看，法律规范规定非行政主体调查的，并非构成授权。即使这种调查与 行政调查有关联，调查组织也并非行政主体。行政主体依法有权肯定或否定这类调查组织的 调查结论。如果调查作出决定的组织并非行政主体，则即使实施调查的为行政主体工作人员， 也并非以行政主体为调查主体。 2 1 参见洪文玲：《论行政调查》，载台湾省行政法学会主编：《行政法争议问题研究（下）》，五南图书出版公 司 1990 年版，第 721 页。 2 参见曹方案[(2005)沈行终字第 215 号]
行政主体组织所属下级机关的工作人员参与调查的，事后认定调查主体则要看作出调查 决定的机关是谁。如果下级机关的工作人员参与调查是上级机关决定的，则调查主体是该上 级机关。如果是上下级机关联合或分别作出调查决定的，则该调查组是联合调查组或调查的 合作机制，该上下级机关都是调查主体。行政主体与相关职能部门的关系，亦同。 调查组的成员往往不限于行政主体的工作人员。《特别重大事故调查程序暂行规定》第 18条规定：“特大事故调查组，应当根据所发生事故的具体情况，由事故发生单位的归口管 理部门、公安部门、监察部门、计划综合部门、劳动部门等单位派员组成，并应当邀请人民 检察机关和工会派员参加”；“特大事故调查组根据调查工作的需要，可以选聘其他部门或者 单位的人员参加，也可以聘请有关专家进行技术鉴定和财产损失评估”。这类调查组是由省、 自治区、直辖市政府或国务院主管部门决定成立的，因而调查主体应该是决定成立调查组的 省、自治区、直辖市政府或国务院主管部门。应邀参加的检察机关、工会工作人员，受聘参 加的专家和技术人员，如果行使调查组的权力、为调查组工作的，则其调查行为也是调查主 体的行为：如果系基于所在机关或组织的权力，以独立立场作观察、调查和判断，并向所在 机关或组织负责的，则不属于行政调查主体的行为。有的调查组，甚至有党组织的人员参加， 道理亦同。 行政调查原则上应当由两名以上具有相应资格的人员实施。但是，根据郁祝军案[最指 行第6号]裁判要旨，执法交警就“闯红灯”等瞬时交通违法行为的单人调查，并不违法。 对女性相对人的调查，至少应当有一名女性调查人员。 (二)行政调查的分类 1.任意调查和强制调查。以行政调查是否运用行政权强制相对人实现调查目的为标准， 可以将行政调查分为任意调查和强制调查。任意调查，是指行政主体没有运用强制权，完全 取决于相对人自愿配合的行政调查。任意调查属于行政事实行为。强制调查，是指行政主体 对不配合行政调查的相对人可以实施强制手段的行政调查。强制调查，又可以分为直接强制 调查和间接强制调查。间接强制调查，是指行政主体对不履行配合义务的相对人可以依法实 施行政处罚的行政调查。如《统计法》第42条分三款规定：“作为统计调查对象的国家机关、 企业事业单位或者其他组织迟报统计资料，或者未按照国家有关规定设置原始记录、统计台 账的，由县级以上人民政府统计机构责令改正，给予警告”：“企业事业单位或者其他组织有 前款所列行为之一的，可以并处一万元以下的罚款。”：“个体工商户迟报统计资料的，由县 级以上人民政府统计机构责令改正，给予警告，可以并处一千元以下的罚款”。统计调查， 就属于间接强制调查。行政处罚属于行政法律行为。直接强制调查，是指行政主体对不履行 配合义务的相对人可采取行政强制措施的行政调查。如《道路交通安全法》第72条第2款 规定：“交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查，收集证据：因收集证据的需要，可 以扣留事故车辆，但是应当妥善保管，以备核查。”根据伊尔库案[最典行2006-3]裁判摘要， 直接强制调查中的行政强制措施，属于行政法律行为而非行政事实行为。 2.公开调查和秘密调查。以行政调查是否公开实施为标准，可以将其分为公开调查和秘 密调查。公开调查的法律问题，多属于政府信息公开的范畴，在此不做讨论。秘密调查区别 于诱惑调查即所谓的“钓鱼执法”。诱惑调查包括“犯意引诱型”和“机会提供型”。“犯意 引诱型”即使在刑事领域也属于非法，“机会提供型”即使在刑事领域也被限制在毒品犯罪 等极个别领域。秘密调查也不是在当事人不知情条件下的调查。当事人不知情下的调查，'并 非故意瞒着当事人而进行的调查。秘密调查系故意不告知当事人和外界而实施的调查，如《国 家安全法》第10条规定的“技术侦查”。秘密调查除必须符合法定权限和获得批准以外，还 必须具备下列条件：第一，秘密调查取证的目的正当。这就要求，违法行为确有必要查明， 且己经穷尽了其他取证手段而确有必要实施秘密调查取证：秘密调查取得的证据并不作为唯 1参见冯钧案[(2006)沪二中行终字第19号]。 6
6 行政主体组织所属下级机关的工作人员参与调查的，事后认定调查主体则要看作出调查 决定的机关是谁。如果下级机关的工作人员参与调查是上级机关决定的，则调查主体是该上 级机关。如果是上下级机关联合或分别作出调查决定的，则该调查组是联合调查组或调查的 合作机制，该上下级机关都是调查主体。行政主体与相关职能部门的关系，亦同。 调查组的成员往往不限于行政主体的工作人员。《特别重大事故调查程序暂行规定》第 18 条规定：“特大事故调查组，应当根据所发生事故的具体情况，由事故发生单位的归口管 理部门、公安部门、监察部门、计划综合部门、劳动部门等单位派员组成，并应当邀请人民 检察机关和工会派员参加”；“特大事故调查组根据调查工作的需要，可以选聘其他部门或者 单位的人员参加，也可以聘请有关专家进行技术鉴定和财产损失评估”。这类调查组是由省、 自治区、直辖市政府或国务院主管部门决定成立的，因而调查主体应该是决定成立调查组的 省、自治区、直辖市政府或国务院主管部门。应邀参加的检察机关、工会工作人员，受聘参 加的专家和技术人员，如果行使调查组的权力、为调查组工作的，则其调查行为也是调查主 体的行为；如果系基于所在机关或组织的权力，以独立立场作观察、调查和判断，并向所在 机关或组织负责的，则不属于行政调查主体的行为。有的调查组，甚至有党组织的人员参加， 道理亦同。 行政调查原则上应当由两名以上具有相应资格的人员实施。但是，根据郁祝军案[最指 行第 6 号]裁判要旨，执法交警就“闯红灯”等瞬时交通违法行为的单人调查，并不违法。 对女性相对人的调查，至少应当有一名女性调查人员。 （二）行政调查的分类 1.任意调查和强制调查。以行政调查是否运用行政权强制相对人实现调查目的为标准， 可以将行政调查分为任意调查和强制调查。任意调查，是指行政主体没有运用强制权，完全 取决于相对人自愿配合的行政调查。任意调查属于行政事实行为。强制调查，是指行政主体 对不配合行政调查的相对人可以实施强制手段的行政调查。强制调查，又可以分为直接强制 调查和间接强制调查。间接强制调查，是指行政主体对不履行配合义务的相对人可以依法实 施行政处罚的行政调查。如《统计法》第 42 条分三款规定：“作为统计调查对象的国家机关、 企业事业单位或者其他组织迟报统计资料，或者未按照国家有关规定设置原始记录、统计台 账的，由县级以上人民政府统计机构责令改正，给予警告”；“企业事业单位或者其他组织有 前款所列行为之一的，可以并处一万元以下的罚款。”；“个体工商户迟报统计资料的，由县 级以上人民政府统计机构责令改正，给予警告，可以并处一千元以下的罚款”。统计调查， 就属于间接强制调查。行政处罚属于行政法律行为。直接强制调查，是指行政主体对不履行 配合义务的相对人可采取行政强制措施的行政调查。如《道路交通安全法》第 72 条第 2 款 规定：“交通警察应当对交通事故现场进行勘验、检查，收集证据；因收集证据的需要，可 以扣留事故车辆，但是应当妥善保管，以备核查。”根据伊尔库案[最典行 2006-3]裁判摘要， 直接强制调查中的行政强制措施，属于行政法律行为而非行政事实行为。 2.公开调查和秘密调查。以行政调查是否公开实施为标准，可以将其分为公开调查和秘 密调查。公开调查的法律问题，多属于政府信息公开的范畴，在此不做讨论。秘密调查区别 于诱惑调查即所谓的“钓鱼执法”。诱惑调查包括“犯意引诱型”和“机会提供型”。“犯意 引诱型”即使在刑事领域也属于非法，“机会提供型”即使在刑事领域也被限制在毒品犯罪 等极个别领域。秘密调查也不是在当事人不知情条件下的调查。当事人不知情下的调查， 1并 非故意瞒着当事人而进行的调查。秘密调查系故意不告知当事人和外界而实施的调查，如《国 家安全法》第 10 条规定的“技术侦查”。秘密调查除必须符合法定权限和获得批准以外，还 必须具备下列条件：第一，秘密调查取证的目的正当。这就要求，违法行为确有必要查明， 且已经穷尽了其他取证手段而确有必要实施秘密调查取证；秘密调查取得的证据并不作为唯 1 参见冯钧案[(2006)沪二中行终字第 19 号]
一的证据用以不利行政行为而必须与其他公开调查取得的证据结合用以定案。行政主体可以 用来分析某一阶段行政违法的走向，实施行政指导。第二，法律规范没有明文禁止。如果法 律规范明文规定行政机关不得实施秘密调查，或者法律规范明文要求公开方式取证，则不得 实施秘密调查。 (三)行政调查的救济 行政调查行为作为一种行政事实行为，原则上不可诉。即使包含处理建议，也不属于具 体行政行为。'但李国飞等案[最指行第43号]裁判要旨指出：“事故调查结论不同与处理决 定，因其不属最终处理而不具有可诉性：但行政机关依法具有对该类事故进行查处的法定职 责时，如该调查结论依据不足或没有明确结论，则可能对行政相对人的权利义务产生影响， 此时该调查结论具有可诉性。”结合裁判要旨的理由，我们发现这里并非指行政调查结论可 诉，而是指在调查结论依据不足或没有明确结论，并且可能对行政相对人的权利义务产生影 响时，可以以实质意义上的行政不作为提起诉讼。因为综合性调查没有直接影响相对人的权 利义务，个案调查构成对相对人权利义务影响的是后续作出的具体行政行为。也就是说，行 政事实行为如果违法，则表现为具体行政行为的程序违法和主要证据不足。郁祝军案[最指 行第6号]的起诉和判决，正是围绕程序和证据展开的。但是，在行政调查报告包含了处理 决定的内容并获得批准执行时，则构成行政法律行为，属于可诉行为。对此，实践中曾有误 判。2 同时，行政调查也可以构成程序上的行政不作为而纳入行政诉讼范围。行政主体具有调 查的法定职责而拒绝调查的，对调查久拖不决的，以及终止行政调查的，相对人认为侵犯其 合法权益时可以提起行政不作为之诉。3 三、行政指导 行政指导是行政主体为了实现行政目的，采用倡导、号召、引导、劝告、警示等方式， 鼓励或希望公民、法人或者其他组织作为或者不作为的一种不具有强制性和拘束力的行政作 用，是一种不具有法律效果的事实行为。吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决指出：“所谓 行政指导行为，是指行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等 性质的行为，不具有行政强制执行力。”行政主体实施行政指导可以以书面形式进行也可以 以口头形式进行，可以针对特定人实施行政指导也可以对不特定人实施行政指导。 (一)非强制性 行政指导最显著的特征之一，是不具有强制性或拘束力。行政主体或法院都不能强制执 行或强制实施该行政指导，而只能依赖于公民、法人或者其他组织的接受或自觉遵守。海龙 王案[最典行2002-6]终审裁定认为：“筹委会的纪要只具有行政指导性质，不具有强制力”。 如果行政主体所实施的行为虽然具有行政指导的形式或名称，但却事实上或法律上给予其强 制性或拘束力的，则不属于行政指导。吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决指出：“被上诉 人盐城市人民政府《会议纪要》中有关公交车辆在规划区免交规费的规定，是明确要求必须 执行的，因此，盐城市人民政府认为该行为属行政指导行为没有法律依据。”点头隆胜案[最 典行2001-6]判决指出：“被告福鼎市人民政府以鼎政办(2001)14号文件，批准下发了《工 业领导小组办公室关于2001年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》。该文件虽未给原告 点头隆胜石材厂确定权利与义务，但却通过强制干预福建玄武石材有限公司的销售办法，直 1参见国务院制办解释国法函2004-2号1。 2参见沈丘汽运案[(2008)沪二中受终字第56号]。 3参见金永华案[(2005)沪二中行终字第382号]，秋长鸿昌案[(2001)深中法行初字第14号]，以及陈忠案 [(2006)沪二中行终字第340号]。 7
7 一的证据用以不利行政行为而必须与其他公开调查取得的证据结合用以定案。行政主体可以 用来分析某一阶段行政违法的走向，实施行政指导。第二，法律规范没有明文禁止。如果法 律规范明文规定行政机关不得实施秘密调查，或者法律规范明文要求公开方式取证，则不得 实施秘密调查。 （三）行政调查的救济 行政调查行为作为一种行政事实行为，原则上不可诉。即使包含处理建议，也不属于具 体行政行为。 1但李国飞等案[最指行第 43 号]裁判要旨指出：“事故调查结论不同与处理决 定，因其不属最终处理而不具有可诉性；但行政机关依法具有对该类事故进行查处的法定职 责时，如该调查结论依据不足或没有明确结论，则可能对行政相对人的权利义务产生影响， 此时该调查结论具有可诉性。”结合裁判要旨的理由，我们发现这里并非指行政调查结论可 诉，而是指在调查结论依据不足或没有明确结论，并且可能对行政相对人的权利义务产生影 响时，可以以实质意义上的行政不作为提起诉讼。因为综合性调查没有直接影响相对人的权 利义务，个案调查构成对相对人权利义务影响的是后续作出的具体行政行为。也就是说，行 政事实行为如果违法，则表现为具体行政行为的程序违法和主要证据不足。郁祝军案[最指 行第 6 号]的起诉和判决，正是围绕程序和证据展开的。但是，在行政调查报告包含了处理 决定的内容并获得批准执行时，则构成行政法律行为，属于可诉行为。对此，实践中曾有误 判。 2同时，行政调查也可以构成程序上的行政不作为而纳入行政诉讼范围。行政主体具有调 查的法定职责而拒绝调查的，对调查久拖不决的，以及终止行政调查的，相对人认为侵犯其 合法权益时可以提起行政不作为之诉。 3 三、行政指导 行政指导是行政主体为了实现行政目的，采用倡导、号召、引导、劝告、警示等方式， 鼓励或希望公民、法人或者其他组织作为或者不作为的一种不具有强制性和拘束力的行政作 用，是一种不具有法律效果的事实行为。吉德仁等案[最典行 2003-4]终审判决指出：“所谓 行政指导行为，是指行政机关在进行行政管理的过程中，所作出的具有咨询、建议、训导等 性质的行为，不具有行政强制执行力。”行政主体实施行政指导可以以书面形式进行也可以 以口头形式进行，可以针对特定人实施行政指导也可以对不特定人实施行政指导。 （一）非强制性 行政指导最显著的特征之一，是不具有强制性或拘束力。行政主体或法院都不能强制执 行或强制实施该行政指导，而只能依赖于公民、法人或者其他组织的接受或自觉遵守。海龙 王案[最典行 2002-6]终审裁定认为：“筹委会的纪要只具有行政指导性质，不具有强制力”。 如果行政主体所实施的行为虽然具有行政指导的形式或名称，但却事实上或法律上给予其强 制性或拘束力的，则不属于行政指导。吉德仁等案[最典行 2003-4]终审判决指出：“被上诉 人盐城市人民政府《会议纪要》中有关公交车辆在规划区免交规费的规定，是明确要求必须 执行的，因此，盐城市人民政府认为该行为属行政指导行为没有法律依据。”点头隆胜案[最 典行 2001-6]判决指出：“被告福鼎市人民政府以鼎政办（2001）14 号文件，批准下发了《工 业领导小组办公室关于 2001 年玄武岩石板材加工企业扶优扶强的意见》。该文件虽未给原告 点头隆胜石材厂确定权利与义务，但却通过强制干预福建玄武石材有限公司的销售办法，直 1 参见国务院制办解释[国法函 2004-2 号]。 2 参见沈丘汽运案[(2008)沪二中受终字第 56 号]。 3 参见金永华案[(2005)沪二中行终字第 382 号]，秋长鸿昌案[(2001)深中法行初字第 14 号]，以及陈忠案 [(2006)沪二中行终字第 340 号]
接影响到点头隆胜石材厂的经营权利。…福鼎市人民政府认为鼎政办(2001)14号文件 是行政指导性文件，没有强制性，不是具体行政行为，不是行政诉讼可诉对象的理由，不能 成立。”并且，“最高法院行政赔偿规定”第1条也明确规定：“公民、法人或者其他组织对 具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民 法院行政诉讼的受案范围”；“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于 人民法院行政诉讼的受案范围：…（四）不具有强制力的行政指导行为”。这一规定不是说 行政指导可以分为具有强制的行政指导和不具有强制力的行政指导，而是说行政指导不具有 强制力，不属于行政诉讼受案范围，否则仍属于行政诉讼的受案范围。 (二)不具有法律效果 行政指导并不为不特定相对人创设权利义务，也没有为特定相对人设定、变更或消灭某 种权利义务关系及期望取得法律保护的行政意志。它在内容上主要表现为一种倡导、号召、 建议和设想等，所体现的只是行政主体在当前或今后一个阶段对某些事务所持的一种态度， 所具有的一种倾向，所执行的一种政策，所倡导的一种模式选择。尽管公民、法人或者其他 组织自愿接受了行政指导之后也会产生一定的法律后果，从而导致公民、法人或者其他组织 行政法上权利义务的取得、变更或丧失，但是这种法律后果的产生并不依赖于作出指导的行 政主体，而依赖于公民、法人或者其他组织的自觉协助及相关法律规范的规定。 行政指导的非强制性和非法律性是相辅相成的。一方面，行政指导正因为没有设定、变 更或消灭相对人的权利义务，所以对相对人没有拘束力和强制性。另一方面，他也正因为没 有拘束力和强制性，即使具有权利义务内容也不能改变相对人的法律地位。海龙王案[最典 行2002-6]终审裁定认为：“筹委会的纪要只具有行政指导性质，不具有强制力，该纪要中 关于‘同意海龙王公司参加珠江侨都项目的投资’的内容，不能改变珠江侨都公司各方的法 律地位。海龙王公司只有通过与珠江侨都公司各方谈判，并经过主管机关依照法定程序予以 审批，成为珠江侨都公司的股东，方可拥有对珠江侨都项目的投资开发权。上诉人海龙王公 司认为筹委会纪要使233号通知与其形成法律上的利害关系的上诉主张不能成立。”与该案 被诉行为相反，吉德仁等案[最典行2003-4]终审判决认为，被诉行为既为特定人设定了权 益，又必须执行，因而不属于行政指导。 第三节 双方行政行为 一、行政合同 (一)行政合同学说 行政合同即行政契约，是指行政主体和相对人以协商一致的方式，设立、变更或消灭行 政法上权利义务关系的合同。行政合同在订立方式上，一般由招标、拍卖和协议三种。学说 上认为，行政合同法律关系中，行政主体和相对人各有权利义务。 1行政主体的权利。一般说来，行政主体在行政合同法关系中具有下列权利：第一，选 择缔约方的权利。行政合同涉及行政目的的实现和公共利益的实现，因而作为公共利益代表 的行政主体需要有选择缔约方的权利。第二，收益（报酬）权和取得标的物权。行政主体在 出让土地、矿藏、水流、海域、森林、山林、草原、荒地、滩涂等自然资源的开发利用，配 置无线电频率、公共运输线路等有限公共资源，代履行相对人的义务、拍卖没收物品等等， 8
8 接影响到点头隆胜石材厂的经营权利。……福鼎市人民政府认为鼎政办（2001）14 号文件 是行政指导性文件，没有强制性，不是具体行政行为，不是行政诉讼可诉对象的理由，不能 成立。”并且，“最高法院行政赔偿规定”第 1 条也明确规定：“公民、法人或者其他组织对 具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民 法院行政诉讼的受案范围”；“公民、法人或者其他组织对下列行为不服提起诉讼的，不属于 人民法院行政诉讼的受案范围：……(四)不具有强制力的行政指导行为”。这一规定不是说 行政指导可以分为具有强制的行政指导和不具有强制力的行政指导，而是说行政指导不具有 强制力，不属于行政诉讼受案范围，否则仍属于行政诉讼的受案范围。 （二）不具有法律效果 行政指导并不为不特定相对人创设权利义务，也没有为特定相对人设定、变更或消灭某 种权利义务关系及期望取得法律保护的行政意志。它在内容上主要表现为一种倡导、号召、 建议和设想等，所体现的只是行政主体在当前或今后一个阶段对某些事务所持的一种态度， 所具有的一种倾向，所执行的一种政策，所倡导的一种模式选择。尽管公民、法人或者其他 组织自愿接受了行政指导之后也会产生一定的法律后果，从而导致公民、法人或者其他组织 行政法上权利义务的取得、变更或丧失，但是这种法律后果的产生并不依赖于作出指导的行 政主体，而依赖于公民、法人或者其他组织的自觉协助及相关法律规范的规定。 行政指导的非强制性和非法律性是相辅相成的。一方面，行政指导正因为没有设定、变 更或消灭相对人的权利义务，所以对相对人没有拘束力和强制性。另一方面，他也正因为没 有拘束力和强制性，即使具有权利义务内容也不能改变相对人的法律地位。海龙王案[最典 行 2002-6]终审裁定认为：“筹委会的纪要只具有行政指导性质，不具有强制力，该纪要中 关于‘同意海龙王公司参加珠江侨都项目的投资’的内容，不能改变珠江侨都公司各方的法 律地位。海龙王公司只有通过与珠江侨都公司各方谈判，并经过主管机关依照法定程序予以 审批，成为珠江侨都公司的股东，方可拥有对珠江侨都项目的投资开发权。上诉人海龙王公 司认为筹委会纪要使 233 号通知与其形成法律上的利害关系的上诉主张不能成立。”与该案 被诉行为相反，吉德仁等案[最典行 2003-4]终审判决认为，被诉行为既为特定人设定了权 益，又必须执行，因而不属于行政指导。 第三节 双方行政行为 一、行政合同 （一）行政合同学说 行政合同即行政契约，是指行政主体和相对人以协商一致的方式，设立、变更或消灭行 政法上权利义务关系的合同。行政合同在订立方式上，一般由招标、拍卖和协议三种。学说 上认为，行政合同法律关系中，行政主体和相对人各有权利义务。 1.行政主体的权利。一般说来，行政主体在行政合同法关系中具有下列权利：第一，选 择缔约方的权利。行政合同涉及行政目的的实现和公共利益的实现，因而作为公共利益代表 的行政主体需要有选择缔约方的权利。第二，收益（报酬）权和取得标的物权。行政主体在 出让土地、矿藏、水流、海域、森林、山林、草原、荒地、滩涂等自然资源的开发利用，配 置无线电频率、公共运输线路等有限公共资源，代履行相对人的义务、拍卖没收物品等等
可依法获取收益或报酬。在行政征用和行政征购合同关系中，行政主体则具有依合同取得标 的物的权利。第三，要求相对人亲自履行合同权。行政合同的相对人是行政主体根据行政目 的需要而慎重选定的，具有非任意性，因而在缔约后应当亲自履行义务，而不能任意转由他 人代为履行。如果由他人代为履行义务，就可能失去本合同的目的，也可能会成为一个新的 行政合同。第四，对合同的变更、解除权。行政主体在合同的履行中有权随时变更合同的条 款，扩大或减少相对人的权利义务。行政主体在合同的履行中还可以依合同，消灭与相对人 间的权利义务关系。但是，行政主体行使变更、解除权时，必须真正基于情势变更和公共利 益的需要，造成相对人损失的应给予补偿。行政主体更不得利用对合同的变更、解除权侵犯 相对人的经营自主权或其他合法权益。第五，对合同的监督、指挥权。行政主体有权监督和 指挥相对人对合同义务的履行，要求相对人选择，甚至直接为相对人选定符合公共利益的履 行方式，制止相对人不符合公共利益的履行方式。第六，强制履行权和制裁权。相对人不履 行或迟延履行义务的，行政主体有权采取强制方式强制相对人履行义务。相对人违反合同约 定义务的，行政主体有权予以制裁。 2相对人的权利。第一，公平对待权。在缔约过程中，尤其是在具有竞争性的缔约中， 相对人具有公平对待权。相对人有权要求行政主体对自然资源或有限公共资源的出让或配置 依法进行拍卖或招标，在招标或拍卖中做到公平公正，反对暗箱操作，要求行政主体制止违 规竞投人。相对人有权要求行政主体公平、公开的介绍标的物的客观情况，存在的瑕疵，等 等。第二，获得报酬或收益的权利以及相应优惠的权利。相对人在提供某一标的物或劳务， 完成一定工作后，有依合同获得报酬或收益的权利。在履行某些合同后。相对人则具有获得 某种优惠的权利或机会。第三，获得赔偿（补偿）的权利。如果行政主体违法变更或解除行 政合同的，相对人有权依法要求行政主体履行原合同。如果因违法变更或解除行政合同造成 相对人损失，或者履行原合同已经没有意义的，相对人有权要求赔偿损失。行政主体依法单 方面变更或解除行政合同造成相对人损失的，相对人有权要求补偿。在出现不可预见的客观 情况，从而使合同的履行虽然事实上并非不可能，但致使相对人履行极端困难和遭受灾难性 损失的，相对人也有权要求补偿。 (二)行政合同的实践探索 从学说上看，治安管理和海关监管领域的行政担保，征收征用中的补偿协议，以及土地 出让合同等，都属于行政合同。从某种程度上可以反映最高法院态度的“人民法院案例选” 也曾选择了两个案例作为行政合同案例即海安角斜案[人行1559]和郑兴彬案[人行1464]。 这两个案件的被诉行为都是具体行政行为，并非行政合同。 在征收征用补偿中，进入司法途径的主要是土地、房屋征收补偿案件。但在法律制度设 计上，尽管征收主体是行政主体，补偿主体却是建设单位和开发商（拆迁单位）。这样，征 收和补偿是分离的，征收被作为具体行政行为，补偿被作为民事合同。行政主体依法对补偿 纠纷具有裁决权，从而引发的纠纷和诉讼是行政裁决纠纷和诉讼。 在土地出让合同领域，有关案件当事人曾有行政合同的主张。武汉兴松案[最(2002)行 终字第7号]武汉市土地局上诉称：“国有土地使用权出让合同属典型的行政合同，不适用合 同法的有关规定，一审判决适用合同法的规定属适用法律错误”。但最高法院并没有明确回 应这一主张，反而是以具体行政行为作为审查对象的。最高法院也曾就因土地出让合同引发 的争议，到底是民事争议还是行政争议请求解释。法工委答复[20040922]指出：“在国有土 地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有 权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。” “现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管 理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”根据嘉和泰案[最 典民书2008-3]裁判摘要，行政主体单方面变更、解除土地转让合同的行为，是按照民事违 9
9 可依法获取收益或报酬。在行政征用和行政征购合同关系中，行政主体则具有依合同取得标 的物的权利。第三，要求相对人亲自履行合同权。行政合同的相对人是行政主体根据行政目 的需要而慎重选定的，具有非任意性，因而在缔约后应当亲自履行义务，而不能任意转由他 人代为履行。如果由他人代为履行义务，就可能失去本合同的目的，也可能会成为一个新的 行政合同。第四，对合同的变更、解除权。行政主体在合同的履行中有权随时变更合同的条 款，扩大或减少相对人的权利义务。行政主体在合同的履行中还可以依合同，消灭与相对人 间的权利义务关系。但是，行政主体行使变更、解除权时，必须真正基于情势变更和公共利 益的需要，造成相对人损失的应给予补偿。行政主体更不得利用对合同的变更、解除权侵犯 相对人的经营自主权或其他合法权益。第五，对合同的监督、指挥权。行政主体有权监督和 指挥相对人对合同义务的履行，要求相对人选择，甚至直接为相对人选定符合公共利益的履 行方式，制止相对人不符合公共利益的履行方式。第六，强制履行权和制裁权。相对人不履 行或迟延履行义务的，行政主体有权采取强制方式强制相对人履行义务。相对人违反合同约 定义务的，行政主体有权予以制裁。 2.相对人的权利。第一，公平对待权。在缔约过程中，尤其是在具有竞争性的缔约中， 相对人具有公平对待权。相对人有权要求行政主体对自然资源或有限公共资源的出让或配置 依法进行拍卖或招标，在招标或拍卖中做到公平公正，反对暗箱操作，要求行政主体制止违 规竞投人。相对人有权要求行政主体公平、公开的介绍标的物的客观情况，存在的瑕疵，等 等。第二，获得报酬或收益的权利以及相应优惠的权利。相对人在提供某一标的物或劳务， 完成一定工作后，有依合同获得报酬或收益的权利。在履行某些合同后。相对人则具有获得 某种优惠的权利或机会。第三，获得赔偿（补偿）的权利。如果行政主体违法变更或解除行 政合同的，相对人有权依法要求行政主体履行原合同。如果因违法变更或解除行政合同造成 相对人损失，或者履行原合同已经没有意义的，相对人有权要求赔偿损失。行政主体依法单 方面变更或解除行政合同造成相对人损失的，相对人有权要求补偿。在出现不可预见的客观 情况，从而使合同的履行虽然事实上并非不可能，但致使相对人履行极端困难和遭受灾难性 损失的，相对人也有权要求补偿。 （二）行政合同的实践探索 从学说上看，治安管理和海关监管领域的行政担保，征收征用中的补偿协议，以及土地 出让合同等，都属于行政合同。从某种程度上可以反映最高法院态度的“人民法院案例选” 也曾选择了两个案例作为行政合同案例即海安角斜案[人行 1559]和郑兴彬案[人行 1464]。 这两个案件的被诉行为都是具体行政行为，并非行政合同。 在征收征用补偿中，进入司法途径的主要是土地、房屋征收补偿案件。但在法律制度设 计上，尽管征收主体是行政主体，补偿主体却是建设单位和开发商（拆迁单位）。这样，征 收和补偿是分离的，征收被作为具体行政行为，补偿被作为民事合同。行政主体依法对补偿 纠纷具有裁决权，从而引发的纠纷和诉讼是行政裁决纠纷和诉讼。 在土地出让合同领域，有关案件当事人曾有行政合同的主张。武汉兴松案[最(2002)行 终字第 7 号]武汉市土地局上诉称：“国有土地使用权出让合同属典型的行政合同，不适用合 同法的有关规定，一审判决适用合同法的规定属适用法律错误”。但最高法院并没有明确回 应这一主张，反而是以具体行政行为作为审查对象的。最高法院也曾就因土地出让合同引发 的争议，到底是民事争议还是行政争议请求解释。法工委答复[20040922]指出：“在国有土 地使用权出让合同履行过程中，土地管理部门解除出让合同，是代表国家行使国有土地所有 权，追究合同另一方的违约责任，不是行使行政管理权，由此产生的争议应属于民事争议。” “现行法律中没有关于行政合同的规定。在国有土地使用权出让合同履行过程中，因土地管 理部门解除国有土地使用权出让合同发生的争议，宜作为民事争议处理。”根据嘉和泰案[最 典民书 2008-3]裁判摘要，行政主体单方面变更、解除土地转让合同的行为，是按照民事违
约行为来认定的。 但是，现实并非没有行政合同的制度需求。大庆振富案[最典民书2007-4]裁判摘要指 出：“根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其 他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法人响应政府号召，以向政府书面 请示报告并经政府审批同意的形式介入市政建设，政府在不通知法人参加的情况下单方就法 人介入市政建设而享有的优惠政策作出决定，法人只能按照政府决定执行的，法人与政府之 间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事合同关系。因此发生纠纷的， 尽管双方之间的纠纷具有一定的民事因素，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。”申钟 案[最(1997)行终字第14号]终审判决，认定被告不履行行政合同所约定职责。钟玉生案 [(2006)琼行终字第24号]上诉人认为，行政强制执行和解协议“属行政合同，受法律保护， 双方应严格遵守。”该案的判决尽管回避了协议的民事或行政性质，但又不得不坚持协议有 效，双方应当履行，并审查具体行政行为违反协议约定职责问题。也就是说，在合同一方系 行政主体并享有单方面变更或解除合同等行政权，合同目的系实现行政目的时，并非民事合 同，民事救济无法实现。如果离开协议仅仅审查具体行政行为，就缺乏法律基础。只有承认 行政合同，才能较好地解决这一问题。 事实上，即使在全国人大法工委的解释出台后，也仍有把土地出让合同认定为行政合 同进行审理的案例。山东华林案[(2005)东行终字第7号]终审判决指出：“签订国有土地 出让合同是为了实现合理开发利用土地资源的行政目标，在合同签订后，依照法律规定，作 为出让方的政府仍然有对受让方使用土地情况的监督权及受让方存在违法情形或违反合同 情形时的制裁权。因此，国有土地使用权出让是由行政机关通过行政权来实现的，是土地所 有者处置土地的一种方式，合同双方是管理与被管理的关系，本案中，上诉人与被上诉人签 订的19号出让合同确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系，该合同属于行政合同。 本案是由于上诉人作出的19号解除合同而引起的行政争议，根据《中华人民共和国行政诉 讼法》第十一条的规定，行政合同争议应作为行政案件受理。因此，上诉人开发区分局主张 国有土地使用权出让合同属于民事合同的理由不能成立，其主张本院不予支持。” 二、行政协议 行政协议是行政主体间基于平等合作、协商一致而缔结的职务协议。它在我国行政实践 中早己存在，并在区域经济一体化的政府合作中得以广泛推行。 现行法律规范中有关行政协议的规定不多。其中，《行政区域边界争议处理条例》第3 条第1款规定：“处理因行政区域界线不明确而发生的边界争议，应当按照有利于各族人民 的团结，有利于国家的统一管理，有利于保护、开发和利用自然资源的原则，由争议双方人 民政府从实际情况出发，兼顾当地双方群众的生产和生活，实事求是，互谅互让地协商解决。 经争议双方协商未达成协议的，由争议双方的上级人民政府决定。必要时，可以按照行政区 划管理的权限，通过变更行政区域的方法解决。”第14条第1款规定：“争议双方人民政府 达成的边界协议，或者争议双方的上级人民政府解决边界争议的决定，凡不涉及自然村隶属 关系变更的，自边界协议签字或者上级人民政府解决边界争议的决定下达之日起生效。”《湖 南省行政程序规定》第15条第1款规定：“各级人民政府之间为促进经济社会发展，有效实 施行政管理，可以按照合法、平等、互利的原则开展跨行政区域的合作。”第2款规定：“区 域合作可以采取签订合作协议、建立行政首长联席会议制度、成立专项工作小组、推进区域 经济一体化等方式进行。”第3款规定：“上级人民政府应当加强对下级人民政府之间区域合 作的组织、指导、协调和监督。”这些法律规范规定了行政协议应贯彻的原则和所具有的效 o
10 约行为来认定的。 但是，现实并非没有行政合同的制度需求。大庆振富案[最典民书 2007-4]裁判摘要指 出：“根据《中华人民共和国合同法》第二条的规定，合同是平等主体的自然人、法人、其 他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。法人响应政府号召，以向政府书面 请示报告并经政府审批同意的形式介入市政建设，政府在不通知法人参加的情况下单方就法 人介入市政建设而享有的优惠政策作出决定，法人只能按照政府决定执行的，法人与政府之 间并非民法意义上的平等主体关系，双方亦没有就此形成民事合同关系。因此发生纠纷的， 尽管双方之间的纠纷具有一定的民事因素，亦不属于人民法院受理民事案件的范围。”申钟 案[最(1997)行终字第 14 号]终审判决，认定被告不履行行政合同所约定职责。钟玉生案 [(2006)琼行终字第 24 号]上诉人认为，行政强制执行和解协议“属行政合同，受法律保护， 双方应严格遵守。”该案的判决尽管回避了协议的民事或行政性质，但又不得不坚持协议有 效，双方应当履行，并审查具体行政行为违反协议约定职责问题。也就是说，在合同一方系 行政主体并享有单方面变更或解除合同等行政权，合同目的系实现行政目的时，并非民事合 同，民事救济无法实现。如果离开协议仅仅审查具体行政行为，就缺乏法律基础。只有承认 行政合同，才能较好地解决这一问题。 事实上，即使在全国人大法工委的解释出台后，也仍有把土地出让合同认定为行政合 同进行审理的案例。山东华林案[(2005)东行终字第 7 号]终审判决指出：“签订国有土地 出让合同是为了实现合理开发利用土地资源的行政目标，在合同签订后，依照法律规定，作 为出让方的政府仍然有对受让方使用土地情况的监督权及受让方存在违法情形或违反合同 情形时的制裁权。因此，国有土地使用权出让是由行政机关通过行政权来实现的，是土地所 有者处置土地的一种方式，合同双方是管理与被管理的关系，本案中，上诉人与被上诉人签 订的 19 号出让合同确立的是一种行政法律关系，不是民事法律关系，该合同属于行政合同。 本案是由于上诉人作出的 19 号解除合同而引起的行政争议，根据《中华人民共和国行政诉 讼法》第十一条的规定，行政合同争议应作为行政案件受理。因此，上诉人开发区分局主张 国有土地使用权出让合同属于民事合同的理由不能成立，其主张本院不予支持。” 二、行政协议 行政协议是行政主体间基于平等合作、协商一致而缔结的职务协议。它在我国行政实践 中早已存在，并在区域经济一体化的政府合作中得以广泛推行。 现行法律规范中有关行政协议的规定不多。其中，《行政区域边界争议处理条例》第 3 条第 1 款规定：“处理因行政区域界线不明确而发生的边界争议，应当按照有利于各族人民 的团结，有利于国家的统一管理，有利于保护、开发和利用自然资源的原则，由争议双方人 民政府从实际情况出发，兼顾当地双方群众的生产和生活，实事求是，互谅互让地协商解决。 经争议双方协商未达成协议的，由争议双方的上级人民政府决定。必要时，可以按照行政区 划管理的权限，通过变更行政区域的方法解决。”第 14 条第 1 款规定：“争议双方人民政府 达成的边界协议，或者争议双方的上级人民政府解决边界争议的决定，凡不涉及自然村隶属 关系变更的，自边界协议签字或者上级人民政府解决边界争议的决定下达之日起生效。”《湖 南省行政程序规定》第 15 条第 1 款规定：“各级人民政府之间为促进经济社会发展，有效实 施行政管理，可以按照合法、平等、互利的原则开展跨行政区域的合作。”第 2 款规定：“区 域合作可以采取签订合作协议、建立行政首长联席会议制度、成立专项工作小组、推进区域 经济一体化等方式进行。”第 3 款规定：“上级人民政府应当加强对下级人民政府之间区域合 作的组织、指导、协调和监督。”这些法律规范规定了行政协议应贯彻的原则和所具有的效