第二章 行政法的基本制度 第一节行政法的效力 法律效力有广义和狭义两种解释。广义的法律效力是指法律所具有的拘束力和强制力， 以及这种拘束力和强制力的范围。狭义的法律效力，则仅指法律的效力范围。'行政法规范 无疑与其他法律规范一样，具有拘束力和强制力。在这一点上，行政法规范并没有什么特殊 性，因而本书不拟讨论，读者可参阅有关法理学论著。2本节讨论行政法的效力范围、效力 原则和效力制度。 一、行政法的效力范围 (一)行政法的空间效力 行政法的空间效力，是指行政法在空间上的效力范围，即行政法发生法律约束力的地域 及上空范围。 1.与我国领域相一致。我国大多数法律、法规和部门规章的空间效力，与我国领域相一 致。如《治安管理处罚法》第4条规定：“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行 为，除法律有特别规定的外，适用本法”；“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治 安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”蔡增雄案[最典行1990-1]判决认为：“被 上诉人拱北海关查获“光大二号”轮的地点，是在我国内海水域”，适用我国《海关法》的 规定。 2.仅限于特定地域。某些法律、法规和规章的空间效力范围仅限于我国领域的特定地域， 而不适用于我国领域的其他地域。第一，地方性法规和地方政府规章只能在本行政区域内生 效，在其他地域不具有法律效力。胡兰芝案[最指行第69号]判决认为，“被告补充的《河南 省工伤保险条例》、《上海市工伤保险实施办法》，仅对本地区有效”，不适用于内蒙。第二， 某些法律、法规和规章明文规定只适用于特定地域，如《中华人民共和国海关总署对进出经 济特区的货物、运输工具、行李物品和邮递物品的管理规定》只适用于深圳、珠海、汕头和 厦门四个经济特区等。法院在诉讼中坚持了法定空间范围。高仁案[(2007)沪二中行终字第 126号]判决就认为，劳动人事部关于藏区工作退休待遇的规定不适用于上海。因此，这些 中央法律、法规和规章的空间效力范围，也小于行政法在整体上的空间效力范围。 3.国际法允许的公共空间。根据国际法准则，主权国家在毗连区也可行使部分管辖权。 我国已签署并加入的《联合国海洋法公约》第33条规定，沿海国可在毗连区内为防止或惩 处在其领土或领海内违反其安全和海关等法律的行为行使必要的管制权。为行使中华人民共 和国对领海的主权和对毗连区的管制权，维护国家安全和海洋权益，我国制定了《领海及毗 连区法》。该法第13条规定，中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、 内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行 1参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社1996年版，第358页。 2这方面的文献有：洪逊欣：《法之意思规律性》，载台湾大学法律学系主编：《固有法制与现代法学》，台 湾省成文出版社有限公司1978年版，第15页以下：陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994年第4 期，等。 1
1 第二章 行政法的基本制度 第一节 行政法的效力 法律效力有广义和狭义两种解释。广义的法律效力是指法律所具有的拘束力和强制力， 以及这种拘束力和强制力的范围。狭义的法律效力，则仅指法律的效力范围。 1行政法规范 无疑与其他法律规范一样，具有拘束力和强制力。在这一点上，行政法规范并没有什么特殊 性，因而本书不拟讨论，读者可参阅有关法理学论著。 2本节讨论行政法的效力范围、效力 原则和效力制度。 一、行政法的效力范围 （一）行政法的空间效力 行政法的空间效力，是指行政法在空间上的效力范围，即行政法发生法律约束力的地域 及上空范围。 1.与我国领域相一致。我国大多数法律、法规和部门规章的空间效力，与我国领域相一 致。如《治安管理处罚法》第 4 条规定：“在中华人民共和国领域内发生的违反治安管理行 为，除法律有特别规定的外，适用本法”；“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治 安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”蔡增雄案[最典行 1990-1]判决认为：“被 上诉人拱北海关查获“光大二号”轮的地点，是在我国内海水域”，适用我国《海关法》的 规定。 2.仅限于特定地域。某些法律、法规和规章的空间效力范围仅限于我国领域的特定地域， 而不适用于我国领域的其他地域。第一，地方性法规和地方政府规章只能在本行政区域内生 效，在其他地域不具有法律效力。胡兰芝案[最指行第 69 号]判决认为，“被告补充的《河南 省工伤保险条例》、《上海市工伤保险实施办法》，仅对本地区有效”，不适用于内蒙。第二， 某些法律、法规和规章明文规定只适用于特定地域，如《中华人民共和国海关总署对进出经 济特区的货物、运输工具、行李物品和邮递物品的管理规定》只适用于深圳、珠海、汕头和 厦门四个经济特区等。法院在诉讼中坚持了法定空间范围。高仁案[(2007)沪二中行终字第 126 号]判决就认为，劳动人事部关于藏区工作退休待遇的规定不适用于上海。因此，这些 中央法律、法规和规章的空间效力范围，也小于行政法在整体上的空间效力范围。 3.国际法允许的公共空间。根据国际法准则，主权国家在毗连区也可行使部分管辖权。 我国已签署并加入的《联合国海洋法公约》第 33 条规定，沿海国可在毗连区内为防止或惩 处在其领土或领海内违反其安全和海关等法律的行为行使必要的管制权。为行使中华人民共 和国对领海的主权和对毗连区的管制权，维护国家安全和海洋权益，我国制定了《领海及毗 连区法》。该法第 13 条规定，中华人民共和国有权在毗连区内，为防止和惩处在其陆地领土、 内水或者领海内违反有关安全、海关、财政、卫生或者入境出境管理的法律、法规的行为行 1 参见李龙主编：《法理学》，武汉大学出版社 1996 年版，第 358 页。 2 这方面的文献有：洪逊欣：《法之意思规律性》，载台湾大学法律学系主编：《固有法制与现代法学》，台 湾省成文出版社有限公司 1978 年版，第 15 页以下；陈世荣：《法律效力论》，载《法学研究》1994 年第 4 期，等
使管制权。该法第14条规定，中华人民共和国有关主管机关有充分理由认为外国船舶违反 中华人民共和国法律、法规时，可以对外国船舶行使紧追权：追逐只要没有中断，可以在中 华人民共和国领海或者毗连区外继续进行，在被追逐的船舶进入其本国领海或者第三国领海 时追逐终止。该法的空间效力范围大于我国领域范围。 (二)行政法的时间效力 行政法的时间效力，是指行政法在什么样的时间范围内有效即从何时起生效、至何时止 失效的问题，以及行政法是否有溯及既往的效力问题。 1.行政法的生效时间。这是指行政法开始发生法律效力的时间，具体表现为法律、法规 和规章发生法律约束力的时间。“生效”在法律、法规和规章文本中有各种各样的表述和名 称。有的称“生效”，如《四川省水土保持工作细则》第49条的规定。有的称“施行”，如 《民族乡行政工作条例》第24条的规定。有的称“实施”，如《海关对专业报关企业的管理 规定》第25条的规定。有的称“执行”，如《关于商品和服务实行明码标价的规定》第15 条的规定。有的称“实行”，如《海关关于进出口货物申请担保的管理办法》第11条的规定。 有的称“试行”，如《四川省能源使用管理办法》第34条的规定。但最近若干年以来，越来 越多的法律、法规和规章己经用“施行”一词来表示生效这一意义。一般说来，法律、法规 和规章都是从它生效之日的零时起发生法律约束力的，但各法律、法规和规章的生效之日并 不相同，有的法律、法规和规章甚至对不同内容规定了不同的生效时间。法律、法规和规 章生效时间的规定主要有下列几种情形： (1)以规定时间为生效时间。如《海关对进出口集装箱和所装货物监管办法》第16 条规定：“本办法自1984年1月1日起施行。”这类法律、法规和规章从公布到生效往往都 有一段时间，在该期间并不具有法律约束力。在立法上之所以要留这么一段时间，是为了使 行政主体有充分的时间作好新旧制度转换的准备和衔接，也是为了使相对人了解和适应新的 规定。 (2)以发布时间为生效时间。如《陆生野生动物保护实施条例》第46条规定：“本条 例自发布之日起施行”。该条例是林业部于1992年3月1日发布的，因此其生效时间为1992 年3月1日零时。法律、法规和规章除发布时间外，还有一个批准时间或通过时间。有时通 过时间或批准时间与发布时间相同，有时两者却并不相同。 (3)以文本到达时间为生效时间。如《药品广告管理办法》第11条规定：“本办法自 文到之日起执行”。“文到之日”，就是各地行政主体收到该法律、法规和规章文本之日。由 于各行政主体距法律、法规和规章制定主体的远近不同，其收到法律、法规和规章文本的时 间也有所不同，这就导致了法律、法规和规章在各地发生法律效力的时间并不是同一时间的 现象。但是，“以文到之日”为生效时间，在行政法中只是个别情况，只在规范性文件中才 具有普遍性。并且，随着交通邮电和通讯手段的现代化，世界的空间距离正在不断缩小，原 有的差异性会逐渐消除。 (4)以下达时间为生效时间。如《海关总署等六单位关于台胞、台属因私事赴台的规 定》第5条规定：本规定“自下达之日起执行”。“下达之日”，既可理解为发布之日，也可 理解为文本到达之日。我们认为这种形式和表述不够明确，在今后的立法中不宜采用。 (5)视为从发布之时起生效。有的法律、法规和规章，尤其是在法律、法规和规章的 制定走上正轨以前的许多法律、法规和规章，并没有规定它的生效时间，如《海关对出口展 览品监管办法》(1976年9月20日)和《海关审定进出口货物完税价格办法》(1989年1 月3日海关总署发布)等。对此，我们可将其视为从发布之日起生效。 根据WT0的要求，以及《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》 1《四川省水土保持工作细则》第49条规定：“本细则自发布之日起生效。奖励与惩罚从发布之日起，六 个月后执行。” 2
2 使管制权。该法第 14 条规定，中华人民共和国有关主管机关有充分理由认为外国船舶违反 中华人民共和国法律、法规时，可以对外国船舶行使紧追权；追逐只要没有中断，可以在中 华人民共和国领海或者毗连区外继续进行，在被追逐的船舶进入其本国领海或者第三国领海 时追逐终止。该法的空间效力范围大于我国领域范围。 （二）行政法的时间效力 行政法的时间效力，是指行政法在什么样的时间范围内有效即从何时起生效、至何时止 失效的问题，以及行政法是否有溯及既往的效力问题。 1.行政法的生效时间。这是指行政法开始发生法律效力的时间，具体表现为法律、法规 和规章发生法律约束力的时间。“生效”在法律、法规和规章文本中有各种各样的表述和名 称。有的称“生效”，如《四川省水土保持工作细则》第 49 条的规定。有的称“施行”，如 《民族乡行政工作条例》第 24 条的规定。有的称“实施”，如《海关对专业报关企业的管理 规定》第 25 条的规定。有的称“执行”，如《关于商品和服务实行明码标价的规定》第 15 条的规定。有的称“实行”，如《海关关于进出口货物申请担保的管理办法》第 11 条的规定。 有的称“试行”，如《四川省能源使用管理办法》第 34 条的规定。但最近若干年以来，越来 越多的法律、法规和规章已经用“施行”一词来表示生效这一意义。一般说来，法律、法规 和规章都是从它生效之日的零时起发生法律约束力的，但各法律、法规和规章的生效之日并 不相同，有的法律、法规和规章甚至对不同内容规定了不同的生效时间。 1法律、法规和规 章生效时间的规定主要有下列几种情形： （1）以规定时间为生效时间。如《海关对进出口集装箱和所装货物监管办法》第 16 条规定：“本办法自 1984 年 1 月 1 日起施行。”这类法律、法规和规章从公布到生效往往都 有一段时间，在该期间并不具有法律约束力。在立法上之所以要留这么一段时间，是为了使 行政主体有充分的时间作好新旧制度转换的准备和衔接，也是为了使相对人了解和适应新的 规定。 （2）以发布时间为生效时间。如《陆生野生动物保护实施条例》第 46 条规定：“本条 例自发布之日起施行”。该条例是林业部于 1992 年 3 月 1 日发布的，因此其生效时间为 1992 年 3 月 1 日零时。法律、法规和规章除发布时间外，还有一个批准时间或通过时间。有时通 过时间或批准时间与发布时间相同，有时两者却并不相同。 （3）以文本到达时间为生效时间。如《药品广告管理办法》第 11 条规定：“本办法自 文到之日起执行”。“文到之日”，就是各地行政主体收到该法律、法规和规章文本之日。由 于各行政主体距法律、法规和规章制定主体的远近不同，其收到法律、法规和规章文本的时 间也有所不同，这就导致了法律、法规和规章在各地发生法律效力的时间并不是同一时间的 现象。但是，“以文到之日”为生效时间，在行政法中只是个别情况，只在规范性文件中才 具有普遍性。并且，随着交通邮电和通讯手段的现代化，世界的空间距离正在不断缩小，原 有的差异性会逐渐消除。 （4）以下达时间为生效时间。如《海关总署等六单位关于台胞、台属因私事赴台的规 定》第 5 条规定：本规定“自下达之日起执行”。“下达之日”，既可理解为发布之日，也可 理解为文本到达之日。我们认为这种形式和表述不够明确，在今后的立法中不宜采用。 （5）视为从发布之时起生效。有的法律、法规和规章，尤其是在法律、法规和规章的 制定走上正轨以前的许多法律、法规和规章，并没有规定它的生效时间，如《海关对出口展 览品监管办法》（1976 年 9 月 20 日）和《海关审定进出口货物完税价格办法》（1989 年 1 月 3 日海关总署发布）等。对此，我们可将其视为从发布之日起生效。 根据 WTO 的要求，以及《立法法》、《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》 1 《四川省水土保持工作细则》第 49 条规定：“本细则自发布之日起生效。奖励与惩罚从发布之日起，六 个月后执行
的规定，今后都应当以命令的形式公布或发布法律、法规和规章，并在命令中明确规定生效 时间。其中，除涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布或发布后不立即施行不 可的情况下，法律、法规和规章应在公布或发布之日起30日后施行。 2.行政法的失效时间。行政法在时间上，只在生效后失效前才具有法律效力，因此我们 有必要分析行政法的失效时间。行政法的失效时间具体表现为法律、法规和规章的失效时间。 法律、法规和规章自失效之日的第24时起丧失法律效力，即至失效之日的第24时止不再具 有法律效力。法律、法规和规章的失效之日各不相同，具体有下列几种情形： (1)因撤销而失效。根据《立法法》第87条的规定，法律、行政法规、地方性法规、 自治条例和单行条例、规章有法定违法情形的，由有关机关依法改变或者撤销。对被撤销的 法律、法规和规章，视为自始不具有法律效力即从来没有发生过法律效力。在撤销前，该法 律、法规和规章已经实施并产生了法律效果的，应分别对待。其中，所产生法律效果有利于 公民的，应当予以承认：不利于公民的，则不应承认。 (2)因废止而失效。由于颁行了新的法律、法规和规章或原有法律、法规和规章不适 应新的需要，可废止原己生效的法律、法规和规章。废止不同于撤销，不具有溯及力。也就 是说，被废止的法律、法规和规章自废止之日起不再具有法律效力，但它在废止之日前的法 律效力不受影响。废止，有直接废止和间接废止两种。第一，直接废止。这是指明确宣布废 止特定法律、法规和规章的一种方法。它往往在新法中直接宣布废止被代替的旧法，使该旧 法丧失法律效力：或者在清理的基础上，集中废止某些己经不适应需要的法律、法规和规章。 第二，间接废止。这是一种废止哪些法律、法规和规章未作明确规定，而需按照行政法的效 力原则（详见后文）和制定依据具体认定的废止方法。其中，根据“适用法律规范座谈会纪 要”和厦门博坦案[最典行2006-6]裁判摘要，实施性规定与修改后的法律、行政法规或者 地方性法规相抵触的，不再有效：因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性 规定丧失依据而不能单独施行的，不再有效：实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地 方性法规不相抵触的，继续有效。在先有下位法后有上位法的情况下，上位法的制定和生效 可以间接废止下位法。间接废止，既可以废止整个法律、法规或规章，也可以废止法律、法 规或规章中的一部分。间接废止的认定，有时是由行政主体在执行法律、法规和规章中自行 进行的，这就要求执行者有较高的法律修养。有时则是由制定主体以外的机关来集中认定的。 例如，在各省、自治区、直辖市政府进行的行政审批制度改革中，取消了部分法律、行政法 规和部门规章所规定的审批项目，这并非意味地方政府可以修改或废止上述行政法规范，而 是对己被废止的行政法规范的认定。有时却是由制定机关通过集中清理加以认定，并以通知 等形式加以宣布的，与直接废止一样明确，便于执行。如在《国务院关于废止第二批涉外法 规的通知》中，某些废止并不是直接废止，而是对己被相关法律、法规废止后的认定。但是， 不论以何种方式认定，也不论何时认定，被间接废止的法律、法规和规章并不是从认定之时 起失效，而是从被废止之时起丧失法律效力。 (3)自行失效。这主要有以下几种情况：第一，因所定期限届满而自行失效。为调整 特定期间内的行政关系而制定的法律、法规和规章，往往规定有其法律效力的存续期间，该 期间届满则自行丧失法律效力，如《中华人民共和国一九九一年国库券条例》等。第二，因 调整对象消灭而自行失效。如《出口工业品专厂试行办法》（国务院批准，1980年8月10 日国家进出口委员会发布)和《出口农副产品生产基地试行办法》（国务院批准，1980年8 月10日国家进出口委员会发布)都是适应当时情况而制定的，随着形势的发展其调整对象 不复存在，于是也就自行失效了。 3.行政法的溯及力问题。根据《立法法》第84条的规定，法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。这也就是说，不论该法律、法规和规章是否有 利于相对人，都只能对其生效后的行为发生法律约束力，对其生效前的行为不具有任何法律 3
3 的规定，今后都应当以命令的形式公布或发布法律、法规和规章，并在命令中明确规定生效 时间。其中，除涉及国家安全、外汇汇率、货币政策的确定以及公布或发布后不立即施行不 可的情况下，法律、法规和规章应在公布或发布之日起 30 日后施行。 2.行政法的失效时间。行政法在时间上，只在生效后失效前才具有法律效力，因此我们 有必要分析行政法的失效时间。行政法的失效时间具体表现为法律、法规和规章的失效时间。 法律、法规和规章自失效之日的第 24 时起丧失法律效力，即至失效之日的第 24 时止不再具 有法律效力。法律、法规和规章的失效之日各不相同，具体有下列几种情形： （1）因撤销而失效。根据《立法法》第 87 条的规定，法律、行政法规、地方性法规、 自治条例和单行条例、规章有法定违法情形的，由有关机关依法改变或者撤销。对被撤销的 法律、法规和规章，视为自始不具有法律效力即从来没有发生过法律效力。在撤销前，该法 律、法规和规章已经实施并产生了法律效果的，应分别对待。其中，所产生法律效果有利于 公民的，应当予以承认；不利于公民的，则不应承认。 （2）因废止而失效。由于颁行了新的法律、法规和规章或原有法律、法规和规章不适 应新的需要，可废止原已生效的法律、法规和规章。废止不同于撤销，不具有溯及力。也就 是说，被废止的法律、法规和规章自废止之日起不再具有法律效力，但它在废止之日前的法 律效力不受影响。废止，有直接废止和间接废止两种。第一，直接废止。这是指明确宣布废 止特定法律、法规和规章的一种方法。它往往在新法中直接宣布废止被代替的旧法，使该旧 法丧失法律效力；或者在清理的基础上，集中废止某些已经不适应需要的法律、法规和规章。 第二，间接废止。这是一种废止哪些法律、法规和规章未作明确规定，而需按照行政法的效 力原则（详见后文）和制定依据具体认定的废止方法。其中，根据“适用法律规范座谈会纪 要”和厦门博坦案[最典行 2006-6]裁判摘要，实施性规定与修改后的法律、行政法规或者 地方性法规相抵触的，不再有效；因法律、行政法规或者地方性法规的修改，相应的实施性 规定丧失依据而不能单独施行的，不再有效；实施性规定与修改后的法律、行政法规或者地 方性法规不相抵触的，继续有效。在先有下位法后有上位法的情况下，上位法的制定和生效 可以间接废止下位法。间接废止，既可以废止整个法律、法规或规章，也可以废止法律、法 规或规章中的一部分。间接废止的认定，有时是由行政主体在执行法律、法规和规章中自行 进行的，这就要求执行者有较高的法律修养。有时则是由制定主体以外的机关来集中认定的。 例如，在各省、自治区、直辖市政府进行的行政审批制度改革中，取消了部分法律、行政法 规和部门规章所规定的审批项目，这并非意味地方政府可以修改或废止上述行政法规范，而 是对已被废止的行政法规范的认定。有时却是由制定机关通过集中清理加以认定，并以通知 等形式加以宣布的，与直接废止一样明确，便于执行。如在《国务院关于废止第二批涉外法 规的通知》中，某些废止并不是直接废止，而是对已被相关法律、法规废止后的认定。但是， 不论以何种方式认定，也不论何时认定，被间接废止的法律、法规和规章并不是从认定之时 起失效，而是从被废止之时起丧失法律效力。 （3）自行失效。这主要有以下几种情况：第一，因所定期限届满而自行失效。为调整 特定期间内的行政关系而制定的法律、法规和规章，往往规定有其法律效力的存续期间，该 期间届满则自行丧失法律效力，如《中华人民共和国一九九一年国库券条例》等。第二，因 调整对象消灭而自行失效。如《出口工业品专厂试行办法》（国务院批准，1980 年 8 月 10 日国家进出口委员会发布）和《出口农副产品生产基地试行办法》（国务院批准，1980 年 8 月 10 日国家进出口委员会发布）都是适应当时情况而制定的，随着形势的发展其调整对象 不复存在，于是也就自行失效了。 3.行政法的溯及力问题。根据《立法法》第 84 条的规定，法律、行政法规、地方性法 规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往。这也就是说，不论该法律、法规和规章是否有 利于相对人，都只能对其生效后的行为发生法律约束力，对其生效前的行为不具有任何法律
约束力。坑贝元案[最指行第46号]裁判要旨指出：“1982年各地人民政府根据中央政策颁 发《林权证》的行政行为，发生在《中华人民共和国行政复议法》、国务院《行政复议条例》 颁布实施之前，当事人根据以上法律和条例的规定，以发证行为错误为由申请行政复议，根 据法不溯及既往原则，复议机关不应当受理。” 但是，行政主体在处理期间发生新旧法律交替的，原则上实行程序从新，实体从旧的原 则。青岛五龙案[最指行第57号]裁判要旨指出：“行政相对人的行为发生在新法施行前，行 政机关处理期间新法施行的，行政机关一般应当按照新法的程序要求作出具体行政行为。” “行政相对人的行为发生在新法施行前，行政机关处理期间新法施行的，行政机关对实体问 题一般应当以旧法为判断依据”。在行政许可领域，实行从新兼有利原则。“最高法院行政许 可案件规定”第9条规定：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请 后实施的新的法律规范为依据：行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行 政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依 据。”这也是行政主体应坚持的原则。 在一定条件下，法律、法规和规章也可以溯及既往。我国《立法法》第84条规定这种 溯及力的条件是法律、法规和规章有明文规定，且其内容必须是“为了更好地保护公民、法 人和其他组织的权利和利益”。这种溯及既往的立法，在《立法法》之前就己存在。最新的 司法实践又有所发展。青岛五龙案[最指行第57号]裁判要旨和“适用法律规范座谈会纪要” 认为，如果新法对相对人权益的影响较小，或者按照具体行政行为的性质应当适用新法的实 体规定的，则可以适用新法，即溯及既往。 值得指出的是，通常所说的溯及既往是指将新法的约束力追溯至该新法生效之前己完成 的法律事实。发生在新法生效前的法律事实和法律关系持续到新法生效以后的，则适用新法 并不属于溯及既往。交通工程队案[人赔256]判决认为，原告在《水法》实施前依法取得采 砂许可证从事采砂，在许可证有效期间《水法》实施，被告要求原告补办《水法》规定的手 续，不属于溯及既往。最高法院的两个司法解释，即《最高人民法院关于行政案件受理问题 的复函》和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》第4条，以及国 务院法制办解释[国法秘函2002-11号]也作了这样的规定。 4.行政法失效后的法律效果。行政法失效后，基于法的安定性原则，原有的法律状态原 则上不予改变，如已作的行政处罚不予撤销、已赋予的利益不予剥夺。如果行政法规范通过 民事法律行为，转化为民事法律关系的，行政法规范失效后己有的民事法律关系也不受改变。 乙公司案[最指民建第5号]裁判要旨指出：“当事人自愿将地方政府文件作为合同结算依据， 该文件被撤消后，当事人请求据实结算的，不应支持。”裁判要旨理由进一步指出：“当事人 将此份文件部分内容转化为本案施工合同约定的工程结算标准之一，并未违反法律、行政法 规的强制性规定，不能因文件被撤销、失效，而否定当事人己将此文件规定转化为合同约定 内容的合法性，不能因此认定施工合同吸纳政府文件相关内容作为工程结算标准的合同条款 无效。”该案所涉及的虽然是行政规范性文件，而不是法律、法规、规章，但原理却是相同 的。 (三)行政法对人和事的效力 1.行政法对人的效力。行政法对人的效力，包括对行政主体和相对人的效力。行政法对 相对人的效力也及于行政主体，但对行政主体的效力不一定及于相对人。焦志刚案[最典行 2006-10]裁判摘要指出：《公安机关内部执法监督工作规定》是内部规章，“不能成为制作治 安管理行政处罚决定的法律依据。” 1参见《关于继续对宣传文化单位实行财税优惠政策的规定》第18条，国务院1994年11月30日批准， 财政部、国家税务总局于1994年12月23日发布。 21989年1月23日，法（行）函[198911号。 32002年8月27日最高人民法院审判委员会第1239次会议通过，法释2002]27号。 4
4 约束力。坑贝元案[最指行第 46 号]裁判要旨指出：“1982 年各地人民政府根据中央政策颁 发《林权证》的行政行为，发生在《中华人民共和国行政复议法》、国务院《行政复议条例》 颁布实施之前，当事人根据以上法律和条例的规定，以发证行为错误为由申请行政复议，根 据法不溯及既往原则，复议机关不应当受理。” 但是，行政主体在处理期间发生新旧法律交替的，原则上实行程序从新，实体从旧的原 则。青岛五龙案[最指行第 57 号]裁判要旨指出：“行政相对人的行为发生在新法施行前，行 政机关处理期间新法施行的，行政机关一般应当按照新法的程序要求作出具体行政行为。” “行政相对人的行为发生在新法施行前，行政机关处理期间新法施行的，行政机关对实体问 题一般应当以旧法为判断依据”。在行政许可领域，实行从新兼有利原则。“最高法院行政许 可案件规定”第 9 条规定：“人民法院审理行政许可案件，应当以申请人提出行政许可申请 后实施的新的法律规范为依据；行政机关在旧的法律规范实施期间，无正当理由拖延审查行 政许可申请至新的法律规范实施，适用新的法律规范不利于申请人的，以旧的法律规范为依 据。”这也是行政主体应坚持的原则。 在一定条件下，法律、法规和规章也可以溯及既往。我国《立法法》第 84 条规定这种 溯及力的条件是法律、法规和规章有明文规定，且其内容必须是“为了更好地保护公民、法 人和其他组织的权利和利益”。这种溯及既往的立法，在《立法法》之前就已存在。 1最新的 司法实践又有所发展。青岛五龙案[最指行第 57 号]裁判要旨和“适用法律规范座谈会纪要” 认为，如果新法对相对人权益的影响较小，或者按照具体行政行为的性质应当适用新法的实 体规定的，则可以适用新法，即溯及既往。 值得指出的是，通常所说的溯及既往是指将新法的约束力追溯至该新法生效之前已完成 的法律事实。发生在新法生效前的法律事实和法律关系持续到新法生效以后的，则适用新法 并不属于溯及既往。交通工程队案[人赔 256]判决认为，原告在《水法》实施前依法取得采 砂许可证从事采砂，在许可证有效期间《水法》实施，被告要求原告补办《水法》规定的手 续，不属于溯及既往。最高法院的两个司法解释，即《最高人民法院关于行政案件受理问题 的复函》 2和《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》 3第 4 条，以及国 务院法制办解释[国法秘函 2002-11 号]也作了这样的规定。 4.行政法失效后的法律效果。行政法失效后，基于法的安定性原则，原有的法律状态原 则上不予改变，如已作的行政处罚不予撤销、已赋予的利益不予剥夺。如果行政法规范通过 民事法律行为，转化为民事法律关系的，行政法规范失效后已有的民事法律关系也不受改变。 乙公司案[最指民建第 5 号]裁判要旨指出：“当事人自愿将地方政府文件作为合同结算依据， 该文件被撤消后，当事人请求据实结算的，不应支持。”裁判要旨理由进一步指出：“当事人 将此份文件部分内容转化为本案施工合同约定的工程结算标准之一，并未违反法律、行政法 规的强制性规定，不能因文件被撤销、失效，而否定当事人已将此文件规定转化为合同约定 内容的合法性，不能因此认定施工合同吸纳政府文件相关内容作为工程结算标准的合同条款 无效。”该案所涉及的虽然是行政规范性文件，而不是法律、法规、规章，但原理却是相同 的。 （三）行政法对人和事的效力 1.行政法对人的效力。行政法对人的效力，包括对行政主体和相对人的效力。行政法对 相对人的效力也及于行政主体，但对行政主体的效力不一定及于相对人。焦志刚案[最典行 2006-10]裁判摘要指出：《公安机关内部执法监督工作规定》是内部规章，“不能成为制作治 安管理行政处罚决定的法律依据。” 1 参见《关于继续对宣传文化单位实行财税优惠政策的规定》第 18 条，国务院 1994 年 11 月 30 日批准， 财政部、国家税务总局于 1994 年 12 月 23 日发布。 2 1989 年 1 月 23 日,法(行)函[1989]11 号。 3 2002 年 8 月 27 日最高人民法院审判委员会第 1239 次会议通过，法释[2002]27 号
(1)对行政主体的法律效力。行政法对行政主体具有法律效力。对此，法律、法规和 规章一般都有明确规定，并且都是以法的实施主体的形式规定的，如《安全生产法》第8-11 的规定。需要指出的是目前实践中提出的所谓“借法执法”问题，即一个行政部门能否适用 另一个部门适用的法律、法规和规章的问题。这一问题的实质，就是另一部门适用的法对这 一部门是否具有拘束力的问题。 以往，我国的法律、法规和规章对适用对象的规定，具体到某个部门的名称，结果导致 了“一个法律、一条线、一支队伍”的现象，并造成了机构改革的困难，因为该机构是法律 规范所确认的机构。为此，后来的立法就不再如此规定，而规定适用对象为主管该事务的行 政部门。这样，哪个机关主管该事务，该机关就成为该法的适用对象，而不论该机关的名称。 在机构和执法体制改革中，有的地方成立了城市管理执法局，集中行使卫生、工商、城市建 设和环卫等多个部门行使的执法权。城市管理执法局是依法确定主管相关法律、法规和规章 行政执法事务的部门，因此应当受这些法律、法规和规章的拘束，实施这些法律规范也就并 不属于“借法执法”。 “借法执法”的真正情形，是张新发案[人行242]中的情形。在该案中，被告依据所主 管实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》第19条“个体工商户应当遵守国家法律和政策 的规定，自觉维护市场秩序，遵守职业道德”的规定，援引由公安部门主管实施的《黑龙江 省查禁卖淫及嫖宿暗娼活动的规定》，对原告作出吊销营业执照的决定。此类“借法执法” 的条件是，行政主体所主管实施的法律、法规和规章中准用性法律规范的存在。在具备这一 条件的情况下，所指引的法律、法规和规章对其具有拘束力，应当援用。所指引的法律、法 规和规章，不仅可以是其它行政部门实施的法律、法规和规章，甚至还可以是《民法通则》 等民事法律规范。但是，在不具备准用性法律规范的情形下，行政主体不受其他法律、法规 和规章的拘束，也就不能“借法执法”。因此，总体而言，行政法对行政主体的效力所实行 的是法定主义原则。 (2)对相对人的法律效力。我国行政法对相对人的法律效力，都有法律、法规和规章 的明文规定。这些法律规定体现了以下各原则：第一，属人主义原则。我国某些法律、法规 和规章对相对人的效力，实行属人主义原则，如吴建敏案[最指行第41号]、内蒙秋实案[最 指行第60号]、谢文杰案[最指行第77号]和胡兰芝案[最指行第69号]等判决所适用的实 体法。第二，属地主义原则。我国多数法律、法规和规章对相对人的效力实行属地主义原则， 即在我国境内的相对人，不论该相对人是我国人还是外国人：在本地的相对人，不论该相对 人是本地相对人还是外地相对人，都具有法律效力，如洪雪英等案[最指行第3号]、郁祝 军案[最指行第6号]和李向巨案[最指行第28号]等判决所适用的实体法。 2.行政法对事的效力。这是指行政法对什么事或哪些事具有法律效力的问题。一般说来， 行政法只对它所规定的事项发生法律效力，对它未作规定的事项和明文排除在外的事项不发 生法律效力。焦志刚案[最典行2006-10]裁判摘要指出：《公安机关内部执法监督工作规定》 是用于规范公安机关执法行为的，而不是用于实施治安管理处罚决定的。行政法规范总是概 括性的，而不可能列出每一项具体的事。这样，哪些事是法律、法规和规章己经规定的事， 往往需要作具体的解释和认定。这是执法者的任务，也是法院审查的重点。路中新案[最指 行第11号]裁判要旨指出，室内装修中的卫生间“‘扩大’也应当视为‘改为’的表现形式 之一。”毛为将案[最指行第15号]裁判要旨指出，公安机关交通管理部门有权对道路外交通 事故的责任人进行处罚。 在实践中，行政法的各项效力范围需要全面考虑。倪金峰案[人行533]原告作为农机维 修个体户修补汽车轮胎的行为，从对事的效力来看，同时受有关交通、农机和工商三类法律 规范的拘束。法院按属人主义原则并结合效力位阶原则，确定适用拘束个体户的上位法《城 乡个体户管理暂行条例》，解决了法律规范间的冲突，实现法律规范的准确适用。 5
5 （1）对行政主体的法律效力。行政法对行政主体具有法律效力。对此，法律、法规和 规章一般都有明确规定，并且都是以法的实施主体的形式规定的，如《安全生产法》第 8-11 的规定。需要指出的是目前实践中提出的所谓“借法执法”问题，即一个行政部门能否适用 另一个部门适用的法律、法规和规章的问题。这一问题的实质，就是另一部门适用的法对这 一部门是否具有拘束力的问题。 以往，我国的法律、法规和规章对适用对象的规定，具体到某个部门的名称，结果导致 了“一个法律、一条线、一支队伍”的现象，并造成了机构改革的困难，因为该机构是法律 规范所确认的机构。为此，后来的立法就不再如此规定，而规定适用对象为主管该事务的行 政部门。这样，哪个机关主管该事务，该机关就成为该法的适用对象，而不论该机关的名称。 在机构和执法体制改革中，有的地方成立了城市管理执法局，集中行使卫生、工商、城市建 设和环卫等多个部门行使的执法权。城市管理执法局是依法确定主管相关法律、法规和规章 行政执法事务的部门，因此应当受这些法律、法规和规章的拘束，实施这些法律规范也就并 不属于“借法执法”。 “借法执法”的真正情形，是张新发案[人行 242]中的情形。在该案中，被告依据所主 管实施的《城乡个体工商户管理暂行条例》第 19 条“个体工商户应当遵守国家法律和政策 的规定，自觉维护市场秩序，遵守职业道德”的规定，援引由公安部门主管实施的《黑龙江 省查禁卖淫及嫖宿暗娼活动的规定》，对原告作出吊销营业执照的决定。此类“借法执法” 的条件是，行政主体所主管实施的法律、法规和规章中准用性法律规范的存在。在具备这一 条件的情况下，所指引的法律、法规和规章对其具有拘束力，应当援用。所指引的法律、法 规和规章，不仅可以是其它行政部门实施的法律、法规和规章，甚至还可以是《民法通则》 等民事法律规范。但是，在不具备准用性法律规范的情形下，行政主体不受其他法律、法规 和规章的拘束，也就不能“借法执法”。因此，总体而言，行政法对行政主体的效力所实行 的是法定主义原则。 （2）对相对人的法律效力。我国行政法对相对人的法律效力，都有法律、法规和规章 的明文规定。这些法律规定体现了以下各原则：第一，属人主义原则。我国某些法律、法规 和规章对相对人的效力，实行属人主义原则，如吴建敏案[最指行第 41 号]、内蒙秋实案[最 指行第 60 号]、谢文杰案[最指行第 77 号]和胡兰芝案[最指行第 69 号]等判决所适用的实 体法。第二，属地主义原则。我国多数法律、法规和规章对相对人的效力实行属地主义原则， 即在我国境内的相对人，不论该相对人是我国人还是外国人；在本地的相对人，不论该相对 人是本地相对人还是外地相对人，都具有法律效力，如洪雪英等案[最指行第 3 号]、郁祝 军案[最指行第 6 号]和李向巨案[最指行第 28 号]等判决所适用的实体法。 2.行政法对事的效力。这是指行政法对什么事或哪些事具有法律效力的问题。一般说来， 行政法只对它所规定的事项发生法律效力，对它未作规定的事项和明文排除在外的事项不发 生法律效力。焦志刚案[最典行 2006-10]裁判摘要指出：《公安机关内部执法监督工作规定》 是用于规范公安机关执法行为的，而不是用于实施治安管理处罚决定的。行政法规范总是概 括性的，而不可能列出每一项具体的事。这样，哪些事是法律、法规和规章已经规定的事， 往往需要作具体的解释和认定。这是执法者的任务，也是法院审查的重点。路中新案[最指 行第 11 号]裁判要旨指出，室内装修中的卫生间“‘扩大’也应当视为‘改为’的表现形式 之一。”毛为将案[最指行第 15 号]裁判要旨指出，公安机关交通管理部门有权对道路外交通 事故的责任人进行处罚。 在实践中，行政法的各项效力范围需要全面考虑。倪金峰案[人行 533]原告作为农机维 修个体户修补汽车轮胎的行为，从对事的效力来看，同时受有关交通、农机和工商三类法律 规范的拘束。法院按属人主义原则并结合效力位阶原则，确定适用拘束个体户的上位法《城 乡个体户管理暂行条例》，解决了法律规范间的冲突，实现法律规范的准确适用
二、行政法的效力原则 (一)上位法优于下位法 构成行政法律部门的法律、法规和规章，是由有关国家机关制定的，由于制定机关的多 元性和制定机关地位的差异性，行政法内部也就具有相应的效力位阶或等级。对此，根据宪 法的有关规定，《立法法》第78-80、82、86条作了具体规定。根据规定，宪法具有最高的 法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相 抵触，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规 章，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区政府制定的规章的效力高 于本行政区域内的较大的市政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间 具有同等效力，在各自的权限范围内施行。部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不 一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当 决定在该地方适用地方性法规的规定：认为应当适用部门规章的，应当提请全人大常委会裁 决。这就意味着，宪法是居于第一位阶，法律居于第二位阶（其中，全国人大制定的法律又 高于全国人大常委会制定的法律)，行政法规居于第三位阶，地方性法规居于第四位阶，规 章则居于第五位阶，在效力上上位法优于下位法。这一效力原则是用来解决不同位阶法律规 范间的冲突的。法工委答复[20050728]解释了这一原则。任建国案[最典行1993-3]、福建 水电案[最典行1998-1]和泰丰案[最典民2000-4]等判决，也都运用了这一原则。 根据“适用法律规范座谈会纪要”，尽管部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间 具有同等效力，但除需要报经裁决外，在适用时仍应区分优先适用效力。(1)地方性法规与 部门规章之间对同一事项的规定不一致的，法院一般可以按照下列情形适用：第一，法律或 者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用：第二，尚未制定法律、行政 法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要 全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应 当优先适用：第三，地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况 作出的具体规定，应当优先适用：1第四，地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定， 应当优先适用：第五，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况， 对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用：第六，能够直接适用的其他情 形。(2)部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，法院一般可以按照下列 情形适用：第一，法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用：第 二，尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于 中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规 定，应当优先适用：第三，地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的 实际情况作出的具体规定，应当优先适用：第四，地方政府规章对属于本行政区域的具体行 政管理事项作出的规定，应当优先适用：第五，能够直接适用的其他情形。(3)国务院部门 之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，法院一般可以按照下列情形选择适用：第一， 适用与上位法不相抵触的部门规章规定；第二，与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职 权制定的规章规定：第三，两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章 规定，优先于其中一个部门单独作出的规定：第四，能够选择适用的其他情形。 （二)新法优于旧法原则 《立法法》第83条规定：“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是新 1参见国务院法制办解释[国法函2001-223号]。 6
6 二、行政法的效力原则 （一）上位法优于下位法 构成行政法律部门的法律、法规和规章，是由有关国家机关制定的，由于制定机关的多 元性和制定机关地位的差异性，行政法内部也就具有相应的效力位阶或等级。对此，根据宪 法的有关规定，《立法法》第 78-80、82、86 条作了具体规定。根据规定，宪法具有最高的 法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相 抵触，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章，行政法规的效力高于地方性法规、规 章，地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章，省、自治区政府制定的规章的效力高 于本行政区域内的较大的市政府制定的规章。部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间 具有同等效力，在各自的权限范围内施行。部门规章与地方性法规之间对同一事项的规定不 一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当 决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全人大常委会裁 决。这就意味着，宪法是居于第一位阶，法律居于第二位阶（其中，全国人大制定的法律又 高于全国人大常委会制定的法律），行政法规居于第三位阶，地方性法规居于第四位阶，规 章则居于第五位阶，在效力上上位法优于下位法。这一效力原则是用来解决不同位阶法律规 范间的冲突的。法工委答复[20050728]解释了这一原则。任建国案[最典行 1993-3]、福建 水电案[最典行 1998-1]和泰丰案[最典民 2000-4]等判决，也都运用了这一原则。 根据“适用法律规范座谈会纪要”，尽管部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间 具有同等效力，但除需要报经裁决外，在适用时仍应区分优先适用效力。（1）地方性法规与 部门规章之间对同一事项的规定不一致的，法院一般可以按照下列情形适用：第一，法律或 者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；第二，尚未制定法律、行政 法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对于中央宏观调控的事项、需要 全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等需要全国统一规定的事项作出的规定，应 当优先适用；第三，地方性法规根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的实际情况 作出的具体规定，应当优先适用；1第四，地方性法规对属于地方性事务的事项作出的规定， 应当优先适用；第五，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规根据本行政区域的具体情况， 对需要全国统一规定以外的事项作出的规定，应当优先适用；第六，能够直接适用的其他情 形。（2）部门规章与地方政府规章之间对相同事项的规定不一致的，法院一般可以按照下列 情形适用：第一，法律或者行政法规授权部门规章作出实施性规定的，其规定优先适用；第 二，尚未制定法律、行政法规的，部门规章对于国务院决定、命令授权的事项，或者对属于 中央宏观调控的事项、需要全国统一的市场活动规则及对外贸易和外商投资等事项作出的规 定，应当优先适用；第三，地方政府规章根据法律或者行政法规的授权，根据本行政区域的 实际情况作出的具体规定，应当优先适用；第四，地方政府规章对属于本行政区域的具体行 政管理事项作出的规定，应当优先适用；第五，能够直接适用的其他情形。（3）国务院部门 之间制定的规章对同一事项的规定不一致的，法院一般可以按照下列情形选择适用：第一， 适用与上位法不相抵触的部门规章规定；第二，与上位法均不抵触的，优先适用根据专属职 权制定的规章规定；第三，两个以上的国务院部门就涉及其职权范围的事项联合制定的规章 规定，优先于其中一个部门单独作出的规定；第四，能够选择适用的其他情形。 （二）新法优于旧法原则 《立法法》第 83 条规定：“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是新 1 参见国务院法制办解释[国法函 2001-223 号]
法优于旧法原则，包括下列意思：第一，新旧法律规范对同一事项都作出了规定，并且都仍 具有法律效力。如果旧法己被废止，则不存在新法优于旧法问题，而是有效和无效的问题。 第二，有冲突的新旧法律是由同一机关制定的。如果有冲突的新旧法律系由不同位阶的机关 制定，则适用效力位阶原则解决：如果有冲突的新旧法律系由同一位阶的不同机关制定，则 由有权机关依法裁决。第三，在能够确定即没有争议的情况下，新法优于旧法。没有争议的 情况，多数是新法的规定对相对人更为有利。 在法律解释、行政执法和行政诉讼中都需要运用这一原则。法工委答复[20050325]基于 旧法《矿产资源法》有关关闭个体矿山企业由建设单位补偿的规定，以及新法《行政许可法》 有关行政机关应当给予信赖保护补偿的规定，指出：行政机关“需要变更或者撤回个体矿山 企业依法取得的采矿许可证时，应当依法给予补偿。” 但是，新法优于旧法并不是一个绝对的原则。《立法法》第85条第1款规定：“法律之 间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代 表大会常务委员会裁决。”第2款规定：“行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特 别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”第86条第1款第1项规定，对地方 性法规、规章来说，“同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关 裁决”。也就是说，如果能确定性法优于旧法的，按该原则处理：不能确定即争议较大的， 则按上述规定裁决。这在《立法法》之前就存在，1《立法法》实施后也已发生。2 (三)特别法优于普通法原则 ~般说来，对某种行政关作出普遍性规定的法称为普通法，对该行政关作出专门性规定 的法称为特别法。但社会事务繁杂，往往出于多种行政关系中，因而普通法与特别法又是相 对的。例如，《治安管理处罚法》相对于《行政处罚法》是特别法，相对于《铁路法》中的 治安管理处罚规定来讲却是普通法。 1同一机关制定的特别法与普通法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用 特别规定”。这是特别法优于普通法的依据和典型情况。这一特别法优先普通法原则，不仅 存在于不同的法律文件之间，也存在于同一法律文件的不同法律规范之间。如《突发事件应 对法》中作为分则规定的第52条征用条款，与作为总则规定的第12条征用补偿条款，就是 特别法与普通法之间的关系。这一原则的适用条件是： (1)特别法应该是针对普通法而作的特殊规定。这就意味着，特别法应当是在普通法 之后制定的单行法。只有这样，才有可能有意识的针对普通法所不能解决的特殊问题作出特 殊规定。在这种情况下，特别法优于普通法原则与新法优于旧法原则同一。 (2)存在允许优先适用旧法的专门规定。先前己存在的单行法与后来所制定的统一性 法律之间能否构成特别法与普通法关系，取决于统一性法律的规定。我国法制建设的规律往 往是先制定各种单行法，在经验积累到一定程度时再制定反映共同规律的统一性法律。这种 统一性法律制定前己经存在的单行法，在统一性法律施行后并非都是统一性法律的特殊规 定，单行法与统一性法律之间并非都是特别法与普通法之间的关系，相反往往为统一性法律 所废止、修改或整合。《行政许可法》第83条第2款规定：“本法施行前有关行政许可的规 定，制定机关应当依照本法规定予以清理：不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。” 《行政复议法》第42条也规定：“本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定 不一致的，以本法的规定为准。”否则，统一性法律就起不到整合的作用。只有统一性法律 允许先前己经存在的单行法继续适用时，即统一性法律中作出但书规定时，才构成一般规定 和特殊规定的关系，先前的单行法才成为特别法，统一性法律才成为普通法，才能适用特别 1参见国务院办公厅《关于交通部门在道路上设置检查站及高速公路管理问题的通知》(1992年3月31日)。 2参见国务院法制办解释[国法秘函2002-101号]。 >
7 法优于旧法原则，包括下列意思：第一，新旧法律规范对同一事项都作出了规定，并且都仍 具有法律效力。如果旧法已被废止，则不存在新法优于旧法问题，而是有效和无效的问题。 第二，有冲突的新旧法律是由同一机关制定的。如果有冲突的新旧法律系由不同位阶的机关 制定，则适用效力位阶原则解决；如果有冲突的新旧法律系由同一位阶的不同机关制定，则 由有权机关依法裁决。第三，在能够确定即没有争议的情况下，新法优于旧法。没有争议的 情况，多数是新法的规定对相对人更为有利。 在法律解释、行政执法和行政诉讼中都需要运用这一原则。法工委答复[20050325]基于 旧法《矿产资源法》有关关闭个体矿山企业由建设单位补偿的规定，以及新法《行政许可法》 有关行政机关应当给予信赖保护补偿的规定，指出：行政机关“需要变更或者撤回个体矿山 企业依法取得的采矿许可证时，应当依法给予补偿。” 但是，新法优于旧法并不是一个绝对的原则。《立法法》第 85 条第 1 款规定：“法律之 间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代 表大会常务委员会裁决。”第 2 款规定：“行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特 别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”第 86 条第 1 款第 1 项规定，对地方 性法规、规章来说，“同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关 裁决”。也就是说，如果能确定性法优于旧法的，按该原则处理；不能确定即争议较大的， 则按上述规定裁决。这在《立法法》之前就存在，1《立法法》实施后也已发生。2 （三）特别法优于普通法原则 一般说来，对某种行政关作出普遍性规定的法称为普通法，对该行政关作出专门性规定 的法称为特别法。但社会事务繁杂，往往出于多种行政关系中，因而普通法与特别法又是相 对的。例如，《治安管理处罚法》相对于《行政处罚法》是特别法，相对于《铁路法》中的 治安管理处罚规定来讲却是普通法。 1.同一机关制定的特别法与普通法。《立法法》第 83 条规定：“同一机关制定的法律、 行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用 特别规定”。这是特别法优于普通法的依据和典型情况。这一特别法优先普通法原则，不仅 存在于不同的法律文件之间，也存在于同一法律文件的不同法律规范之间。如《突发事件应 对法》中作为分则规定的第 52 条征用条款，与作为总则规定的第 12 条征用补偿条款，就是 特别法与普通法之间的关系。这一原则的适用条件是： （1）特别法应该是针对普通法而作的特殊规定。这就意味着，特别法应当是在普通法 之后制定的单行法。只有这样，才有可能有意识的针对普通法所不能解决的特殊问题作出特 殊规定。在这种情况下，特别法优于普通法原则与新法优于旧法原则同一。 （2）存在允许优先适用旧法的专门规定。先前已存在的单行法与后来所制定的统一性 法律之间能否构成特别法与普通法关系，取决于统一性法律的规定。我国法制建设的规律往 往是先制定各种单行法，在经验积累到一定程度时再制定反映共同规律的统一性法律。这种 统一性法律制定前已经存在的单行法，在统一性法律施行后并非都是统一性法律的特殊规 定，单行法与统一性法律之间并非都是特别法与普通法之间的关系，相反往往为统一性法律 所废止、修改或整合。《行政许可法》第 83 条第 2 款规定：“本法施行前有关行政许可的规 定，制定机关应当依照本法规定予以清理；不符合本法规定的，自本法施行之日起停止执行。” 《行政复议法》第 42 条也规定：“本法施行前公布的法律有关行政复议的规定与本法的规定 不一致的，以本法的规定为准。”否则，统一性法律就起不到整合的作用。只有统一性法律 允许先前已经存在的单行法继续适用时，即统一性法律中作出但书规定时，才构成一般规定 和特殊规定的关系，先前的单行法才成为特别法，统一性法律才成为普通法，才能适用特别 1 参见国务院办公厅《关于交通部门在道路上设置检查站及高速公路管理问题的通知》（1992 年 3 月 31 日）。 2 参见国务院法制办解释[国法秘函 2002-101 号]
法优先于普通法的原则。例如，《行政许可法》第9条规定的“除法律、法规规定依照法定 条件和程序可以转让的外”，第42条第1款规定的“但是，法律、法规另有规定的，依照其 规定”，都属于但书规定，是允许先前的单行法作为特别法予以优先适用的。 (3)特别规定的优先适用无需经过法定机关的裁决。《立法法》第85条规定：“法律之 间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代 表大会常务委员会裁决”：“行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一 致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”该法第86条第1款规定：“地方性法规、规章 之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的新的一般 规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决：…”经裁决，适用旧的特别规定而不适 用新的一般规定时，似乎也构成特别法优先于普通法。但是，特别法优先于普通法原则的功 能，是解决法律规范之间的冲突。根据上述规定对法律规范间冲突的解决，实际上不是特别 法优先于普通法原则，而是法定机关的裁决，实质上是法律解释。因此，我们把经裁决而适 用特别规定的情形，不作为特别法优先于普通法原则的内容。 2.法律规范与变通规定。这有三种情况：第一，自治条例和单行条例依法对法律、行政 法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方优先适用自治条例和单行条例的规定(《立 法法》第81条第1款)。第二，经济特区法规基于授权所做的变通规定，在本辖区内优先于 被变通的法律、行政法规和地方性法规(《立法法》第81条第2款)。第三，根据单行法的 但书条款（如《行政许可法》第42条第1款），下位法所做的变通规定优先适用。上述变通 规定，构成被变通、补充法律规范的特别法。这类特别法优先于普通法的条件是授权的存在， 并且无需经裁决确定如何适用。《立法法》第86条第2款规定：“根据授权制定的法规与法 律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”如前文己经 说明的，经裁决适用特殊规定的属于法律解释，己不是特别法优先于普通法的作用。 3.该原则与其他效力原则的关系。行政法的新法优于旧法和上位法优于下位法原则，可 因特别法优于普通法而有例外。 (1)特别法优于普通法原则可以成为新法优于旧法原则的例外。例如，《城市房地产 管理法》和《行政许可法》都是全国人大常委会制定的。前者的生效时间为1995年1月1 日，后者的生效时间为2004年7月1日。前者为旧法，后者为新法。一般情况下，新法即 《行政许可法》优于旧法即《城市房地产管理法》，即在两者规定不一致时应当适用《行政 许可法》。但就行政许可而言，《行政许可法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法。 《行政许可法》第9条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程 序可以转让的外，不得转让。”《城市房地产管理法》详细规定了城市房地产权的转让。在这 种情况下，不是适用新法优于旧法的原则而是适用特别法优于普通法的原则，即不是适用《行 政许可法》关于行政许可不得转让的规定而是适用《城市房地产管理法》关于城市房地产权 转让的规定。 (2)特别法优于普通法原则也可以成为上位法优于下位法原则的例外。如《甘孜藏族 自治州实施〈四川省人口与计划生育条例〉的变通规定》和《甘孜藏族自治州实施〈四川省 旅游条例〉的变通规定》，都是对上位法的变通。它们作为特别法的优先适用，就成了上位 法优于下位法的例外。 三、行政法效力的裁决 法律、法规和规章效力明确的，按规定适用：不明确或有冲突的，按效力原则适用： 不明确或有冲突而又不能按效力原则适用的，由法定机关依法裁决。行政法效力的裁决制度， 8
8 法优先于普通法的原则。例如，《行政许可法》第 9 条规定的“除法律、法规规定依照法定 条件和程序可以转让的外”，第 42 条第 1 款规定的“但是，法律、法规另有规定的，依照其 规定”，都属于但书规定，是允许先前的单行法作为特别法予以优先适用的。 （3）特别规定的优先适用无需经过法定机关的裁决。《立法法》第 85 条规定：“法律之 间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代 表大会常务委员会裁决”；“行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一 致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”该法第 86 条第 1 款规定：“地方性法规、规章 之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限作出裁决：（一）同一机关制定的新的一般 规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决；……”经裁决，适用旧的特别规定而不适 用新的一般规定时，似乎也构成特别法优先于普通法。但是，特别法优先于普通法原则的功 能，是解决法律规范之间的冲突。根据上述规定对法律规范间冲突的解决，实际上不是特别 法优先于普通法原则，而是法定机关的裁决，实质上是法律解释。因此，我们把经裁决而适 用特别规定的情形，不作为特别法优先于普通法原则的内容。 2.法律规范与变通规定。这有三种情况：第一，自治条例和单行条例依法对法律、行政 法规、地方性法规作变通规定的，在本自治地方优先适用自治条例和单行条例的规定（《立 法法》第 81 条第 1 款）。第二，经济特区法规基于授权所做的变通规定，在本辖区内优先于 被变通的法律、行政法规和地方性法规（《立法法》第 81 条第 2 款）。第三，根据单行法的 但书条款（如《行政许可法》第 42 条第 1 款），下位法所做的变通规定优先适用。上述变通 规定，构成被变通、补充法律规范的特别法。这类特别法优先于普通法的条件是授权的存在， 并且无需经裁决确定如何适用。《立法法》第 86 条第 2 款规定：“根据授权制定的法规与法 律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。”如前文已经 说明的，经裁决适用特殊规定的属于法律解释，已不是特别法优先于普通法的作用。 3.该原则与其他效力原则的关系。行政法的新法优于旧法和上位法优于下位法原则，可 因特别法优于普通法而有例外。 （1）特别法优于普通法原则可以成为新法优于旧法原则的例外。例如，《城市房地产 管理法》和《行政许可法》都是全国人大常委会制定的。前者的生效时间为 1995 年 1 月 1 日，后者的生效时间为 2004 年 7 月 1 日。前者为旧法，后者为新法。一般情况下，新法即 《行政许可法》优于旧法即《城市房地产管理法》，即在两者规定不一致时应当适用《行政 许可法》。但就行政许可而言，《行政许可法》是普通法，《城市房地产管理法》是特别法。 《行政许可法》第 9 条规定：“依法取得的行政许可，除法律、法规规定依照法定条件和程 序可以转让的外，不得转让。”《城市房地产管理法》详细规定了城市房地产权的转让。在这 种情况下，不是适用新法优于旧法的原则而是适用特别法优于普通法的原则，即不是适用《行 政许可法》关于行政许可不得转让的规定而是适用《城市房地产管理法》关于城市房地产权 转让的规定。 （2）特别法优于普通法原则也可以成为上位法优于下位法原则的例外。如《甘孜藏族 自治州实施〈四川省人口与计划生育条例〉的变通规定》和《甘孜藏族自治州实施〈四川省 旅游条例〉的变通规定》，都是对上位法的变通。它们作为特别法的优先适用，就成了上位 法优于下位法的例外。 三、行政法效力的裁决 法律、法规和规章效力明确的，按规定适用；不明确或有冲突的，按效力原则适用； 不明确或有冲突而又不能按效力原则适用的，由法定机关依法裁决。行政法效力的裁决制度
目的是为了保证法制的统一，在性质上则属于法律解释。 《立法法》第85条规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致， 不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决：行政法规之间对同一事项的新的一般规定与 旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 《立法法》第86条规定，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定 的权限作出裁决：第一，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机 关裁决。第二，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时， 由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规 的规定：认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。第三，部门规章之间、 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。第四，根据授权 制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委裁决。 一般说来，启动这一制度的可能性比较小。“适用法律规范座谈会纪要”指出：法院在 审理行政案件中，“冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、 应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用 时，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。” 第二节 政府信息公开 2002年，广州市制定了《广州市政府信息公开规定》。截止2005年12月4日，我国已 共有地方政府信息公开规定62部。在此基础上，国务院于2007年制定了《政府信息公开条 例》。政府信息公开既是体现行政法理念的基本制度，又是公众参与和监督的有效形式。 一、政府信息的构成要件 《政府信息公开条例》所规定的政府信息，是指行政主体在履行职责过程中制作或者获 取的，以一定形式记录、保存的信息。它有以下三项构成要件： (一)主体要件 从主体上说，政府信息的制作或获取主体必须是行政主体，而不是其他国家机关或社会 组织。这一要件表明，非行政主体制作或获取的信息，不构成政府信息。 (二)职责要件 政府信息系在履行职责过程中产生。行政主体的职责是行政职责。行政主体履行非行政 职责，林鸣案[(2008)黄行初字第246号]判决认为不属于政府信息。行政主体作为行政法 律关系的相对人或民事诉讼的当事人所实施的行为，并非履行职责，因而所制作和获取的信 息也并非政府信息。如果信息的获取系履行职责，则构成政府信息，否则就不构成政府信息。 这里的履行职责，是指对外履行职责而非履行行政内部职责。行政主体履行内部职责中的信 息，不构成政府信息，但这应受严格限制。这里的“过程中产生”，并不是指过程性信息。 过程性信息系指行政主体“在正常的工作流程中产生的，在政府决策前作出的尚未确定的或 者可能产生变化的政府信息”，1“为完成行政行为或作出行政决策而进行调查、讨论、处理 1沈领案[(2006)黄行初字第169号。 9
9 目的是为了保证法制的统一，在性质上则属于法律解释。 《立法法》第 85 条规定，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致， 不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规之间对同一事项的新的一般规定与 旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。 《立法法》第 86 条规定，地方性法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定 的权限作出裁决：第一，同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机 关裁决。第二，地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时， 由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规 的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人大常委会裁决。第三，部门规章之间、 部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决。第四，根据授权 制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委裁决。 一般说来，启动这一制度的可能性比较小。“适用法律规范座谈会纪要”指出：法院在 审理行政案件中，“冲突规范所涉及的事项比较重大、有关机关对是否存在冲突有不同意见、 应当优先适用的法律规范的合法有效性尚有疑问或者按照法律适用规则不能确定如何适用 时，依据立法法规定的程序逐级送请有权机关裁决。” 第二节 政府信息公开 2002 年，广州市制定了《广州市政府信息公开规定》。截止 2005 年 12 月 4 日，我国已 共有地方政府信息公开规定 62 部。在此基础上，国务院于 2007 年制定了《政府信息公开条 例》。政府信息公开既是体现行政法理念的基本制度，又是公众参与和监督的有效形式。 一、政府信息的构成要件 《政府信息公开条例》所规定的政府信息，是指行政主体在履行职责过程中制作或者获 取的，以一定形式记录、保存的信息。它有以下三项构成要件： （一）主体要件 从主体上说，政府信息的制作或获取主体必须是行政主体，而不是其他国家机关或社会 组织。这一要件表明，非行政主体制作或获取的信息，不构成政府信息。 （二）职责要件 政府信息系在履行职责过程中产生。行政主体的职责是行政职责。行政主体履行非行政 职责，林鸣案[(2008)黄行初字第 246 号]判决认为不属于政府信息。行政主体作为行政法 律关系的相对人或民事诉讼的当事人所实施的行为，并非履行职责，因而所制作和获取的信 息也并非政府信息。如果信息的获取系履行职责，则构成政府信息，否则就不构成政府信息。 这里的履行职责，是指对外履行职责而非履行行政内部职责。行政主体履行内部职责中的信 息，不构成政府信息，但这应受严格限制。这里的“过程中产生”，并不是指过程性信息。 过程性信息系指行政主体“在正常的工作流程中产生的，在政府决策前作出的尚未确定的或 者可能产生变化的政府信息”， 1“为完成行政行为或作出行政决策而进行调查、讨论、处理 1 沈领案[(2006)黄行初字第 169 号
的过程中信息，而不论政府行为是否已经完成、政府决策是否已经作出”。政府信息，应当 是正式、准确、完整的，可供在生产、生活和科研中正式使用，也可供在诉讼或行政程序中 作为书证使用的信息。过程性信息无法承担这一功能。厦门博坦案[最典行2006-6]二审认 定，海关总署政策法规司确实制作过政法函[2003]58号函，系对国务院法制办工交商事司 征询“违法所得”含义时制作的函复意见，认为“仅是海关总署内设机构对相关法律问题表 达的一种观点，依法不能作为行政案件的审判依据。”过程性信息不属于政府信息，2一旦公 开也不利于内部讨论的充分性。 (三)存在要件 政府信息的存在要件，即信息己完成制作和获取，并以一定形式记录和保存。根据徐 建华案[最指行第23号]判决，对信息的存在与否，行政主体有穷尽检索的义务：对不存在 的信息，行政主体没有公开义务。 1.政府信息的产生有制作和获取。政府信息既包括行政主体制作的信息，也包括行政 主体从其他机关获取的信息。获取的信息，既包括获取的其他行政主体制作的信息，也包括 获取的非行政主体制作的信息。 2.政府信息有一定形式的记录并保存。这是说，制作的信息己经完成并有记录，无需 加工、汇总、整理或向其他单位搜集。王珠兰案[(2008)沪二中行终字第325号]一审判决 认为，“原告申请公开的信息，类似于要求被告作出适用法律依据的解释，不属于政府信息 范畴。”二审判决认为，根据上海地方政府规章的规定，“政府信息必须是一定载体所反映的 内容，申请人所申请公开的信息内容应当是确定的，属于已经生成的信息，而不是对某一事 项所进行的咨询。…上诉人申请的事项系咨询性质，其申请获取的内容不属于政府信息的 范畴”。同时，信息的记录一直得以保存。如果制作的信息没有记录，或者记录没有保存， 则政府信息不存在。在实践中，对曾经制作单位保存的信息是否属于政府信息不存在还有争 议，但仍以解释为政府信息不存在为宜。 二、政府信息公开的范围 根据徐建华案[最指行第23号]裁判要旨，政府信息以公开为原则，以不公开为例外。 二审判决认为：“对法定应该主动公开的信息，政府应当主动公开，对未主动公开的信息， 除非具有法定不予公开的理由，一旦公民、法人或者其他组织提出获取相关政府信息的申请， 行政机关要予以公开。”《政府信息公开条例》明确规定了公开范围及例外情形即不公开范围。 (一)应予公开的政府信息范围 1.应主动公开的政府信息范围。《政府信息公开条例》第9条规定：“行政机关对符合下 列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的： (二)需要社会公众广泛知晓或者参与的：（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程 序等情况的：（四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。”第10条规定： “县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主 动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：（一）行政法规、规章和规范性 文件：（二）国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策：（三）国民经济和 社会发展统计信息：（四）财政预算、决算报告：（五）行政事业性收费的项日、依据、标准： (六)政府集中采购项目的目录、标准及实施情况：（七）行政许可的事项、依据、条件、 数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况：（八）重大建设 1秦家案[(2005)虹行初字第116号]。 2参见《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》，国办发[2010]5号。 o
10 的过程中信息，而不论政府行为是否已经完成、政府决策是否已经作出”。 1政府信息，应当 是正式、准确、完整的，可供在生产、生活和科研中正式使用，也可供在诉讼或行政程序中 作为书证使用的信息。过程性信息无法承担这一功能。厦门博坦案[最典行 2006-6]二审认 定，海关总署政策法规司确实制作过政法函[2003]58 号函，系对国务院法制办工交商事司 征询“违法所得”含义时制作的函复意见，认为“仅是海关总署内设机构对相关法律问题表 达的一种观点，依法不能作为行政案件的审判依据。”过程性信息不属于政府信息， 2一旦公 开也不利于内部讨论的充分性。 （三）存在要件 政府信息的存在要件，即信息已完成制作和获取，并以一定形式记录和保存。根据徐 建华案[最指行第 23 号]判决，对信息的存在与否，行政主体有穷尽检索的义务；对不存在 的信息，行政主体没有公开义务。 1.政府信息的产生有制作和获取。政府信息既包括行政主体制作的信息，也包括行政 主体从其他机关获取的信息。获取的信息，既包括获取的其他行政主体制作的信息，也包括 获取的非行政主体制作的信息。 2.政府信息有一定形式的记录并保存。这是说，制作的信息已经完成并有记录，无需 加工、汇总、整理或向其他单位搜集。王珠兰案[(2008)沪二中行终字第 325 号]一审判决 认为，“原告申请公开的信息，类似于要求被告作出适用法律依据的解释，不属于政府信息 范畴。”二审判决认为，根据上海地方政府规章的规定，“政府信息必须是一定载体所反映的 内容，申请人所申请公开的信息内容应当是确定的，属于已经生成的信息，而不是对某一事 项所进行的咨询。……上诉人申请的事项系咨询性质，其申请获取的内容不属于政府信息的 范畴”。同时，信息的记录一直得以保存。如果制作的信息没有记录，或者记录没有保存， 则政府信息不存在。在实践中，对曾经制作单位保存的信息是否属于政府信息不存在还有争 议，但仍以解释为政府信息不存在为宜。 二、政府信息公开的范围 根据徐建华案[最指行第 23 号]裁判要旨，政府信息以公开为原则，以不公开为例外。 二审判决认为：“对法定应该主动公开的信息，政府应当主动公开，对未主动公开的信息， 除非具有法定不予公开的理由，一旦公民、法人或者其他组织提出获取相关政府信息的申请， 行政机关要予以公开。”《政府信息公开条例》明确规定了公开范围及例外情形即不公开范围。 （一）应予公开的政府信息范围 1.应主动公开的政府信息范围。《政府信息公开条例》第 9 条规定：“行政机关对符合下 列基本要求之一的政府信息应当主动公开：（一）涉及公民、法人或者其他组织切身利益的； （二）需要社会公众广泛知晓或者参与的；（三）反映本行政机关机构设置、职能、办事程 序等情况的；（四）其他依照法律、法规和国家有关规定应当主动公开的。”第 10 条规定： “县级以上各级人民政府及其部门应当依照本条例第九条的规定，在各自职责范围内确定主 动公开的政府信息的具体内容，并重点公开下列政府信息：（一）行政法规、规章和规范性 文件；（二）国民经济和社会发展规划、专项规划、区域规划及相关政策；（三）国民经济和 社会发展统计信息；（四）财政预算、决算报告；（五）行政事业性收费的项目、依据、标准； （六）政府集中采购项目的目录、标准及实施情况；（七）行政许可的事项、依据、条件、 数量、程序、期限以及申请行政许可需要提交的全部材料目录及办理情况；（八）重大建设 1 秦家案[(2005)虹行初字第 116 号]。 2 参见《国务院办公厅关于做好政府信息依申请公开工作的意见》，国办发[2010]5 号
