第九章 具体行政行为原理 第一节具体行政行为的成立要件 具体行政行为即行政决定，是指具有行政权能的组织运用行政权，针对特定相对人设定、 变更或消灭权利义务所作的单方行政行为。一个行为要构成具体行政行为，必须具备行政权 能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在四个条件。这些必须具备 的条件是从性质上区别具体行政行为与其他行为的标准，行政法学上称为具体行政行为的成 立要件或构成要件。 一、行政权能的存在 权能不同于权限。权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生。权限则是 指行为能力，既可以随组织的成立而产生也可以在组织成立后而赋予。权能只能说明权力 (利)的性质，如是国家权力还是公民权利，是行政权还是立法权或司法权：权限说明权力 (利)的限度或范围。权能说明行为的性质，权限则说明行为的合法性。 行政权能是实施法律，作具体行政行为的一种资格。它可以由法律赋予行政机关和社 会组织，也可以由行政主体分解、确定给行政机构。只有具备行政权能的组织才能实施法律、 作出具体行政行为，也只有具备行政权能的组织所作的行为才有可能是具体行政行为。溆浦 中医院案[最典行2000-1]、田永案[最典行1999-4]、吴建敏案[最指行第41号]和陈炯杰 案[最指行第21号]等，都坚持了这一要件。不具备行政权能的组织或个人所作的行为，就 不是具体行政行为。东山副业案[最典行2000-1]和蔡俊杰案[最指行第40号]，则反证了这 一要件。 一个行为主体是否具有行政权能，一般比较清楚，但有时也会存在争议，需要认定。第 一，该行为主体是否行政机关或行政机构。如果它是行政机关或行政机构，则具有行政权能， 所作行为可以构成具体行政行为。陈莉案[最典行2003-1]二审判决认为：“因综合整治指挥 部是城市管理局的内设协调机构，且2002年8月21日晚暂扣原告陈莉物品行为是城市管理 局工作人员实施的，该局是依法成立具有行政主体资格的行政组织，故本案中城市管理局应 作为适格的被告，暂扣陈莉物品行为的法律后果，应由城市管理局承担。”第二，该行为主 体是否有法律、法规或规章的授权。如果行为主体不是行政机关或行政机构则需要看是否有 法律、法规或规章的授权。如果具有法律、法规或规章的授权则具有行政权能，如吴建敏案 [最指行第41号]，所作行为可以构成具体行政行为。第三，该行为主体是否具有事实上的 行政权能。如果行为主体不是行政机关或行政机构，没有法律、法规或规章的授权，但具有 事实上的行政权能，如溆浦中医院案[最典行2000-1]，则可以构成具体行政行为。第四， 该行为主体是否受委托组织。如果行为主体不是行政机关或行政机构，既没有授权又没有事 实上的行政权能，那么还要看是否具有行政委托。受委托组织具有行政权能，所作行为可以 构成具体行政行为。只有在连行政委托都不存在的情况下，如蔡俊杰案[最指行第40号]， 该行为主体才没有行政权能，所作行为才没有属于具体行政行为的可能性。 1参见李传镒案[最(2004)行终字第1号]。 1
1 第九章 具体行政行为原理 第一节 具体行政行为的成立要件 具体行政行为即行政决定，是指具有行政权能的组织运用行政权，针对特定相对人设定、 变更或消灭权利义务所作的单方行政行为。一个行为要构成具体行政行为，必须具备行政权 能的存在、行政权的实际运用、法律效果的存在和表示行为的存在四个条件。这些必须具备 的条件是从性质上区别具体行政行为与其他行为的标准，行政法学上称为具体行政行为的成 立要件或构成要件。 一、行政权能的存在 权能不同于权限。权能指的是权利能力或资格，往往与组织的成立同时产生。权限则是 指行为能力，既可以随组织的成立而产生也可以在组织成立后而赋予。权能只能说明权力 （利）的性质，如是国家权力还是公民权利，是行政权还是立法权或司法权；权限说明权力 （利）的限度或范围。权能说明行为的性质，权限则说明行为的合法性。 行政权能是实施法律，作具体行政行为的一种资格。 1它可以由法律赋予行政机关和社 会组织，也可以由行政主体分解、确定给行政机构。只有具备行政权能的组织才能实施法律、 作出具体行政行为，也只有具备行政权能的组织所作的行为才有可能是具体行政行为。溆浦 中医院案[最典行 2000-1]、田永案[最典行 1999-4]、吴建敏案[最指行第 41 号]和陈炯杰 案[最指行第 21 号]等，都坚持了这一要件。不具备行政权能的组织或个人所作的行为，就 不是具体行政行为。东山副业案[最典行 2000-1]和蔡俊杰案[最指行第 40 号]，则反证了这 一要件。 一个行为主体是否具有行政权能，一般比较清楚，但有时也会存在争议，需要认定。第 一，该行为主体是否行政机关或行政机构。如果它是行政机关或行政机构，则具有行政权能， 所作行为可以构成具体行政行为。陈莉案[最典行 2003-1]二审判决认为：“因综合整治指挥 部是城市管理局的内设协调机构，且 2002 年 8 月 21 日晚暂扣原告陈莉物品行为是城市管理 局工作人员实施的，该局是依法成立具有行政主体资格的行政组织，故本案中城市管理局应 作为适格的被告，暂扣陈莉物品行为的法律后果，应由城市管理局承担。”第二，该行为主 体是否有法律、法规或规章的授权。如果行为主体不是行政机关或行政机构则需要看是否有 法律、法规或规章的授权。如果具有法律、法规或规章的授权则具有行政权能，如吴建敏案 [最指行第 41 号]，所作行为可以构成具体行政行为。第三，该行为主体是否具有事实上的 行政权能。如果行为主体不是行政机关或行政机构，没有法律、法规或规章的授权，但具有 事实上的行政权能，如溆浦中医院案[最典行 2000-1]，则可以构成具体行政行为。第四， 该行为主体是否受委托组织。如果行为主体不是行政机关或行政机构，既没有授权又没有事 实上的行政权能，那么还要看是否具有行政委托。受委托组织具有行政权能，所作行为可以 构成具体行政行为。只有在连行政委托都不存在的情况下，如蔡俊杰案[最指行第 40 号]， 该行为主体才没有行政权能，所作行为才没有属于具体行政行为的可能性。 1 参见李传镒案[最(2004)行终字第 1 号]
行政权能是一种主体资格，是决定一个组织是否行政主体的实质性资格。因此，行政权 能可以称为具体行政行为成立的主体要件或资格要件。然而，行政权能与行政主体并不能完 全等同，具备行政权能的组织（如行政机构）如果并不具备行政主体的其他资格就不是行政 主体，但其所作的行为却可以构成一个具体行政行为。这样的具体行政行为，为了确定其法 律上的主体或责任的承担者，可以视为或推定为该行政机构所在行政主体或组建该行政机构 行政主体的行为。'正因为如此，一般我们在法律上仍然可以说具体行政行为是行政主体所 作的行为。但只有在一个行为己经按行政权能要件可以认定为具体行政行为或职务行为的条 件下才能作这样的推定。在一个行为是否能够认定为具体行政行为本身尚未确定的条件下就 不能作这样的推定。如果用一个性质不明的行为去推定一个不确定的主体，则会导致严重的 法律错误。因此，作为具体行政行为的主体性成立要件，只能表述为“行政权能的存在”， 而不能表述为“实施行为的主体是行政主体”。否则，在实践中就有可能导致把属于具体行 政行为范畴的行为排除在具体行政行为之外的结果，在理论上就会导致目前某些学说中用行 政行为来界定行政主体、又用行政主体来界定行政行为的循环论证的逻辑错误。 二、行政权的实际运用 (一)具体行政行为成立的权力要件 具体行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。这是因为，只有运 用行政权才能来实施具有单方性和强制性的具体行政行为，只有这样的行为才具有区别于民 事法律行为等其他法律行为的特征，才需要行政法的规范。运用行政权是以享有行政权能为 前提的。因此，凡是享有行政权能并实际上运用行政权所作的行为才是具体行政行为。褚玥 案[最指行第5号]裁判要旨指出：“高等学校对受教育者授予学位、颁发学位证书的行为系 代表国家行使行政职权，属于行政诉讼受案范围”即具体行政行为。没有运用行政权所作的 行为，尽管实施者具有行政权，但都不是具体行政行为。行政权的实际运用可以称为具体行 政行为成立的权力要件。 行政主体没有运用行政权的行为包括：第一，行政主体作为相对人身份实施的行政法行 为。如长治职责案[最(1995)行终字第6号]和长治注销案[最(1995)行终字第7号]的原告 尽管是行政主体，但其向被告提出的申请行为，以及受被告处罚的建设行为，都没有运用行 政权，并非具体行政行为。第二，作为法人身份实施的民事法律行为。鲁瑞庚案[最典民 2003-1]判决认为：“发布悬赏广告是一种民事法律行为…本案中东港市公安局通过东港市 电视台发布通告中的部分内容，属于悬赏广告。通告虽然是以东港市公安局的名义发布的， 但由于悬赏给付的报酬，是由被害人家属提供的，通告中的悬赏行为，实际上是受被害人家 属委托的行为。”第三，作为“司法者”身份所作的行为。公安机关等根据《刑事诉讼法》 实施的刑事侦查行为，2仲裁组织的仲裁行为，都不是运用行政权行为。但是，公安机关以 刑事侦查为名、越权干预经济纠纷的，根据张晓华案[最典行1994-4]和黄梅振华案[最典行 1996-1]判决，属于行政权的运用：对刑事案件案外人实施强制措施的，根据东方娱乐案[最 (1997)行终字第6号]判决，属于行政权的运用。根据“行政诉讼法若干问题解释”第1条 第2款的规定以及罗边槽村案[最典行2000-6]和李晓云案[最指行第58号]判决，行政主体 的居间调解行为本身并不是行政权的实际运用，并非具体行政行为。但是，行政主体在调解 1参见陈炯杰案最指行第21号引。 2参见法工委答复[19910619]，以及《最高人民法院行政审判庭关于对公安机关采取监视居住行为不服提起 诉讼法院应否受理问题的电话答复》(1991年5月25日)和《最高人民法院行政审判庭关于公安机关未具 法定立案搜查手续对公民进行住宅人身搜查被搜查人提起诉讼人民法院可否按行政案件受理问题的电话答 复》(1991年6月18日)。 2
2 行政权能是一种主体资格，是决定一个组织是否行政主体的实质性资格。因此，行政权 能可以称为具体行政行为成立的主体要件或资格要件。然而，行政权能与行政主体并不能完 全等同，具备行政权能的组织（如行政机构）如果并不具备行政主体的其他资格就不是行政 主体，但其所作的行为却可以构成一个具体行政行为。这样的具体行政行为，为了确定其法 律上的主体或责任的承担者，可以视为或推定为该行政机构所在行政主体或组建该行政机构 行政主体的行为。 1正因为如此，一般我们在法律上仍然可以说具体行政行为是行政主体所 作的行为。但只有在一个行为已经按行政权能要件可以认定为具体行政行为或职务行为的条 件下才能作这样的推定。在一个行为是否能够认定为具体行政行为本身尚未确定的条件下就 不能作这样的推定。如果用一个性质不明的行为去推定一个不确定的主体，则会导致严重的 法律错误。因此，作为具体行政行为的主体性成立要件，只能表述为“行政权能的存在”， 而不能表述为“实施行为的主体是行政主体”。否则，在实践中就有可能导致把属于具体行 政行为范畴的行为排除在具体行政行为之外的结果，在理论上就会导致目前某些学说中用行 政行为来界定行政主体、又用行政主体来界定行政行为的循环论证的逻辑错误。 二、行政权的实际运用 （一）具体行政行为成立的权力要件 具体行政行为必须是行使行政权的行为，即运用行政权所作的行为。这是因为，只有运 用行政权才能来实施具有单方性和强制性的具体行政行为，只有这样的行为才具有区别于民 事法律行为等其他法律行为的特征，才需要行政法的规范。运用行政权是以享有行政权能为 前提的。因此，凡是享有行政权能并实际上运用行政权所作的行为才是具体行政行为。褚玥 案[最指行第 5 号]裁判要旨指出：“高等学校对受教育者授予学位、颁发学位证书的行为系 代表国家行使行政职权，属于行政诉讼受案范围”即具体行政行为。没有运用行政权所作的 行为，尽管实施者具有行政权，但都不是具体行政行为。行政权的实际运用可以称为具体行 政行为成立的权力要件。 行政主体没有运用行政权的行为包括：第一，行政主体作为相对人身份实施的行政法行 为。如长治职责案[最(1995)行终字第 6 号]和长治注销案[最(1995)行终字第 7 号]的原告 尽管是行政主体，但其向被告提出的申请行为，以及受被告处罚的建设行为，都没有运用行 政权，并非具体行政行为。第二，作为法人身份实施的民事法律行为。鲁瑞庚案[最典民 2003-1]判决认为：“发布悬赏广告是一种民事法律行为……本案中东港市公安局通过东港市 电视台发布通告中的部分内容，属于悬赏广告。通告虽然是以东港市公安局的名义发布的， 但由于悬赏给付的报酬，是由被害人家属提供的，通告中的悬赏行为，实际上是受被害人家 属委托的行为。”第三，作为“司法者”身份所作的行为。公安机关等根据《刑事诉讼法》 实施的刑事侦查行为， 2仲裁组织的仲裁行为，都不是运用行政权行为。但是，公安机关以 刑事侦查为名、越权干预经济纠纷的，根据张晓华案[最典行 1994-4]和黄梅振华案[最典行 1996-1]判决，属于行政权的运用；对刑事案件案外人实施强制措施的，根据东方娱乐案[最 (1997)行终字第 6 号]判决，属于行政权的运用。根据“行政诉讼法若干问题解释”第 1 条 第 2 款的规定以及罗边槽村案[最典行 2000-6]和李晓云案[最指行第 58 号]判决，行政主体 的居间调解行为本身并不是行政权的实际运用，并非具体行政行为。但是，行政主体在调解 1 参见陈炯杰案[最指行第 21 号]。 2 参见法工委答复[19910619]，以及《最高人民法院行政审判庭关于对公安机关采取监视居住行为不服提起 诉讼法院应否受理问题的电话答复》（1991 年 5 月 25 日）和《最高人民法院行政审判庭关于公安机关未具 法定立案搜查手续对公民进行住宅人身搜查被搜查人提起诉讼人民法院可否按行政案件受理问题的电话答 复》（1991 年 6 月 18 日）
时对当事人一方或双方的违法行为作出认定的，或者强制、强迫双方达成协议的，则是行政 权的运用，可构成具体行政行为。还有某些“司法”特征的行政裁决，曾被解释为并非行政 权运用，但因并没有实现司法化，仍是行政权的单方面运用，属于具体行政行为。第四， 作为诉讼案件当事人或法院协助者而实施的执行行为。周玉华等案[最指行第47号]裁判要 旨指出：“行政机关履行法院协助执行通知的行为不属于行政诉讼受案范围，不具有可诉性。” 但是，蔡永财等案[(2008)沪二中受终字第34号]判决认为，行政主体基于司法裁判对事实 进行复核后所做的决定，属于运用行政权所做的行为。 (二)行政权实际运用的认定 系争行为是否运用行政权的结果，有时也需要认定。华源无锡案[人赔333]被告认为， 系争行为即其基于生产商的申请所签发的检验合格凭证，实为接受生产商的委托所实施的民 事法律行为，并非行使职权的行为。主审法官认为，《进出口商品检验法》及其《实施条例》 规定进出口商品的检验有三种，即法定强制检验、抽查和依申请检验，被告对生产商依法申 请而进行检验所发生的是行政法律关系，不可能也不应该是民事法律关系，最高法院的司法 解释也排除了商检局作民事诉讼当事人的可能性，被告的抗辩实属将“申请”偷换为“委托”， 被告的行为属于行使职权的行为。对本案中被告的行为是否运用了行政权，我们还可以通过 反推予以证明：经法定强制检验和抽查所签发的凭证具有拘束力和公定力等法律效力，依法 海关将据此验放进出口商品，是商检局的职权行为：被告应生产商申请而签发的凭证具有同 等的法律效力，具有此类法律效力的行为只能是职权行为，因而系争行为是被告运用职权所 作的行为。湖南泰和案[最指行第45号]中被诉行为的性质也是通过行为效力来反推的。除 了法院在个案中的解释以外，还可以通过有权解释来明确行政权的实际运用，如法工委答复 [19910619]和法工委答复[20040922]等。 行政权的实际运用是通过公务员的行为来实现的。公务员的行为是否行使权力的行为或 公务行为，有时并不明确，需要按照工作时间、职责权限、实施行为的名义、行为所体现的 意志和行为所追求的利益等标准来加以认定。.一般说来，公务员在工作时间和职责权限内、 以所在行政主体的名义、体现所在行政主体的意志及追求公共利益的行为，是公务行为。但 在认定时，具体情况应具体分析。较早的孙洪飞案[人赔395]判决认为，对被告所属工作人 员在执行职务过程中，因向原告问路发生争执而殴打原告的行为并非职务行为。但焦志刚案 [最典行2006-10]判决认为，“交通民警依法执行职务期间，是国家公权力的化身，其一举 一动都象征着国家公权力的行使，不是其个人行为的表现。” 三、直接法律效果的存在 (一)法律效果 具体行政行为必须是一种法律行为即具有法律效果的行为。法律效果或法律意义，是指 主体通过意志所设定、变更、消灭或确认的某种权利义务关系，及所期望取得的法律保护。 主体的行为都是一种意思表示。但是，只有当这种意思表示具备了为相对人设定、变更、消 灭或确认了某种权利义务关系的内容，并期望得到法律保护时，才具有法律意义。如果一个 行为没有针对相对人，或者没有设定、变更或消灭某种权利义务，或者尚未形成或完成对某 种权利义务的设定、变更、消灭或确认，或无法获得法律保护，则该行为不具有法律意义、 不是具体行政行为。王生芳案[(2009)沪二中受终字第11号]判决认为，“《解除拘留证明书》 未设定王生芳新的权利义务”。关于“所期望获得的法律保护”也就是具体行政行为的法律 效力，在司法判决中称为“强制”效力。董永华等案[最指行第4号]终审判决指出：“该规 1参见法工委答复[19880325]. 3
3 时对当事人一方或双方的违法行为作出认定的，或者强制、强迫双方达成协议的，则是行政 权的运用，可构成具体行政行为。还有某些“司法”特征的行政裁决，曾被解释为并非行政 权运用， 1但因并没有实现司法化，仍是行政权的单方面运用，属于具体行政行为。第四， 作为诉讼案件当事人或法院协助者而实施的执行行为。周玉华等案[最指行第 47 号]裁判要 旨指出：“行政机关履行法院协助执行通知的行为不属于行政诉讼受案范围，不具有可诉性。” 但是，蔡永财等案[(2008)沪二中受终字第 34 号]判决认为，行政主体基于司法裁判对事实 进行复核后所做的决定，属于运用行政权所做的行为。 （二）行政权实际运用的认定 系争行为是否运用行政权的结果，有时也需要认定。华源无锡案[人赔 333]被告认为， 系争行为即其基于生产商的申请所签发的检验合格凭证，实为接受生产商的委托所实施的民 事法律行为，并非行使职权的行为。主审法官认为，《进出口商品检验法》及其《实施条例》 规定进出口商品的检验有三种，即法定强制检验、抽查和依申请检验，被告对生产商依法申 请而进行检验所发生的是行政法律关系，不可能也不应该是民事法律关系，最高法院的司法 解释也排除了商检局作民事诉讼当事人的可能性，被告的抗辩实属将“申请”偷换为“委托”， 被告的行为属于行使职权的行为。对本案中被告的行为是否运用了行政权，我们还可以通过 反推予以证明：经法定强制检验和抽查所签发的凭证具有拘束力和公定力等法律效力，依法 海关将据此验放进出口商品，是商检局的职权行为；被告应生产商申请而签发的凭证具有同 等的法律效力，具有此类法律效力的行为只能是职权行为，因而系争行为是被告运用职权所 作的行为。湖南泰和案[最指行第 45 号]中被诉行为的性质也是通过行为效力来反推的。除 了法院在个案中的解释以外，还可以通过有权解释来明确行政权的实际运用，如法工委答复 [19910619]和法工委答复[20040922]等。 行政权的实际运用是通过公务员的行为来实现的。公务员的行为是否行使权力的行为或 公务行为，有时并不明确，需要按照工作时间、职责权限、实施行为的名义、行为所体现的 意志和行为所追求的利益等标准来加以认定。一般说来，公务员在工作时间和职责权限内、 以所在行政主体的名义、体现所在行政主体的意志及追求公共利益的行为，是公务行为。但 在认定时，具体情况应具体分析。较早的孙洪飞案[人赔 395]判决认为，对被告所属工作人 员在执行职务过程中，因向原告问路发生争执而殴打原告的行为并非职务行为。但焦志刚案 [最典行 2006-10]判决认为，“交通民警依法执行职务期间，是国家公权力的化身，其一举 一动都象征着国家公权力的行使，不是其个人行为的表现。” 三、直接法律效果的存在 （一）法律效果 具体行政行为必须是一种法律行为即具有法律效果的行为。法律效果或法律意义，是指 主体通过意志所设定、变更、消灭或确认的某种权利义务关系，及所期望取得的法律保护。 主体的行为都是一种意思表示。但是，只有当这种意思表示具备了为相对人设定、变更、消 灭或确认了某种权利义务关系的内容，并期望得到法律保护时，才具有法律意义。如果一个 行为没有针对相对人，或者没有设定、变更或消灭某种权利义务，或者尚未形成或完成对某 种权利义务的设定、变更、消灭或确认，或无法获得法律保护，则该行为不具有法律意义、 不是具体行政行为。王生芳案[(2009)沪二中受终字第 11 号]判决认为，“《解除拘留证明书》 未设定王生芳新的权利义务”。关于“所期望获得的法律保护”也就是具体行政行为的法律 效力，在司法判决中称为“强制”效力。董永华等案[最指行第 4 号]终审判决指出：“该规 1 参见法工委答复[19880325]
定不仅为相对人设定了义务，而且规定一旦相对人未履行义务，将直接承担被强制拆除的法 律后果。”也正因为在这一意义上，司法实践纷纷把实力强制行为纳入行政强制措施的范畴。 (二)直接法律效果 直接法律效果，是指行政行为针对特定相对人，无需借助其他法律行为而本身具有的法 律效果。直接法律效果要求处理好以下几类行政行为的认定： 1.行政鉴定检测行为。罗伦富案[最典行2002-5]判决，认定交通事故责任认定行为属 于具体行政行为，理由是将成为其他法律行为确定法律责任的依据。现在，这己被《道路交 通安全法》第73条以及法工委答复[20050105]对该条的解释所否定。但与此项类似的工伤 认定仍被视为具有直接法律效果，而许多检验、检测和检疫也被认为属于行政许可。夏善荣 案[最典行2006-9]裁判摘要指出：“建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织 竣工综合验收并颁发验收合格证”，属于具体行政行为。因此，行政鉴定检测行为中，哪些 具有是具有直接法律效果的具体行政行为，取决于立法、法律解释和司法经验。 2.行政预备行为。这是为设定、变更、消灭或确认权利义务做准备的行为，不属于具体 行政行为。袁裕来案[(2006)甬行初字第3号]判决认为，原告申请政府信息公开，“但被告 依据《暂行规定》的相关规定，要求原告首先提交书面申请，经被告同意后方能查阅。”这 “属于程序意义上的制度设置，故并未对当事人及其委托人查档的实体权利进行否定”，不 属于具体行政行为。“最高法院行政许可案件规定”第3条规定：“公民、法人或者其他组 织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不 予受理”。但是，根据伊尔库案[最典行2006-3]裁判摘要，行政调查中的查封、扣押等行政 强制措施是独立的具体行政行为而非行政预备行为：根据李国飞等案[最指行第43号]和潘 冬明等案[最指行第53号]裁判要旨以及“最高法院行政许可案件规定”，行政程序因行政预 备行为而终结，影响相对人权利义务的，相对人可就行政不作为而提起诉讼。 3.重复处置行为。这也称第二次行为，是指同一行政主体在前一次具体行政行为作出后， 在法律和事实状态不变的条件下，对同一相对人重复所作的内容相同的决定。在内容上，重 复处置行为，没有新的法律效果，只是对前一次具体行政行为的重申、告知或指示，不属于 具体行政行为。杨一民案[最典行2007-10]裁判摘要指出：“行政机关驳回当事人申诉的信 访答复，属于行政机关针对当事人不服行政行为的申诉作出的重复处理行为，并未对当事人 的权利义务产生新的法律效果，不是行政复议法所规定的可以申请行政复议的行政行为。” 但根据焦志刚案[最典行2006-10]判决，如果第二次行为改变了前一次具体行政行为或与前 一次具体行政行为有不同的内容，具有新的法律效果，则构成一个新的具体行政行为，不属 于重复处置行为。在主体上，重复处置行为必须是同一行政主体、同一相对人。罗边槽村案 [最典行20006]一审判决认为，丰都县林业局、高家镇政府、高家镇林业站等已就争议进 行调解并达成了协议，丰都县政府再就该争议作出处理决定系重复处置行为。但二审判决却 不认为丰都县政府的处理决定属于重复处置行为，而属于具体行政行为，只不过存在超越职 权的情形。二审之所以这样判决，就是因为被诉行为与调解协议的当事人以及主持调解协议 的主体并非同一个主体。 4.多阶段行为。当一个行政主体的具体行政行为需要另一行政主体合作或补充时，就形 成了多阶段行为。它与预备行为的主要区别在于，多阶段行为是两个以上的行政主体所作的 行为，而预备行为则是由做出最终具体行政行为的行政主体作出的。多阶段行为有三类：第 一，多个行政主体分别针对相对人所作的多个有联系的行为。根据范元运等案[最指行第29 号]判决，多阶段行为中的各个行为是独立的，它们是否构成具体行政行为需要按照行政主 体的行为有没有设定、变更、消灭或确认权利义务来认定。根据成和平等案[最(1998)行终 字第3号]，各阶段行为之间的逻辑联系是否符合法律规范的要求，尽管会影响具体行政行 为的合法性，但不影响具体行政行为的成立。第二，某一行政主体对特定相对人实施具体行 4
4 定不仅为相对人设定了义务，而且规定一旦相对人未履行义务，将直接承担被强制拆除的法 律后果。”也正因为在这一意义上，司法实践纷纷把实力强制行为纳入行政强制措施的范畴。 （二）直接法律效果 直接法律效果，是指行政行为针对特定相对人，无需借助其他法律行为而本身具有的法 律效果。直接法律效果要求处理好以下几类行政行为的认定： 1.行政鉴定检测行为。罗伦富案[最典行 2002-5]判决，认定交通事故责任认定行为属 于具体行政行为，理由是将成为其他法律行为确定法律责任的依据。现在，这已被《道路交 通安全法》第 73 条以及法工委答复[20050105]对该条的解释所否定。但与此项类似的工伤 认定仍被视为具有直接法律效果，而许多检验、检测和检疫也被认为属于行政许可。夏善荣 案[最典行 2006-9]裁判摘要指出：“建设行政主管部门对在集体土地上建造的住宅小区组织 竣工综合验收并颁发验收合格证”，属于具体行政行为。因此，行政鉴定检测行为中，哪些 具有是具有直接法律效果的具体行政行为，取决于立法、法律解释和司法经验。 2.行政预备行为。这是为设定、变更、消灭或确认权利义务做准备的行为，不属于具体 行政行为。袁裕来案[(2006)甬行初字第 3 号]判决认为，原告申请政府信息公开，“但被告 依据《暂行规定》的相关规定，要求原告首先提交书面申请，经被告同意后方能查阅。”这 “属于程序意义上的制度设置，故并未对当事人及其委托人查档的实体权利进行否定”，不 属于具体行政行为。“最高法院行政许可案件规定”第 3 条规定：“公民、法人或者其他组 织仅就行政许可过程中的告知补正申请材料、听证等通知行为提起行政诉讼的，人民法院不 予受理”。但是，根据伊尔库案[最典行 2006-3]裁判摘要，行政调查中的查封、扣押等行政 强制措施是独立的具体行政行为而非行政预备行为；根据李国飞等案[最指行第 43 号]和潘 冬明等案[最指行第 53 号]裁判要旨以及“最高法院行政许可案件规定”，行政程序因行政预 备行为而终结，影响相对人权利义务的，相对人可就行政不作为而提起诉讼。 3.重复处置行为。这也称第二次行为，是指同一行政主体在前一次具体行政行为作出后， 在法律和事实状态不变的条件下，对同一相对人重复所作的内容相同的决定。在内容上，重 复处置行为，没有新的法律效果，只是对前一次具体行政行为的重申、告知或指示，不属于 具体行政行为。杨一民案[最典行 2007-10]裁判摘要指出：“行政机关驳回当事人申诉的信 访答复，属于行政机关针对当事人不服行政行为的申诉作出的重复处理行为，并未对当事人 的权利义务产生新的法律效果，不是行政复议法所规定的可以申请行政复议的行政行为。” 但根据焦志刚案[最典行 2006-10]判决，如果第二次行为改变了前一次具体行政行为或与前 一次具体行政行为有不同的内容，具有新的法律效果，则构成一个新的具体行政行为，不属 于重复处置行为。在主体上，重复处置行为必须是同一行政主体、同一相对人。罗边槽村案 [最典行 2000-6]一审判决认为，丰都县林业局、高家镇政府、高家镇林业站等已就争议进 行调解并达成了协议，丰都县政府再就该争议作出处理决定系重复处置行为。但二审判决却 不认为丰都县政府的处理决定属于重复处置行为，而属于具体行政行为，只不过存在超越职 权的情形。二审之所以这样判决，就是因为被诉行为与调解协议的当事人以及主持调解协议 的主体并非同一个主体。 4.多阶段行为。当一个行政主体的具体行政行为需要另一行政主体合作或补充时，就形 成了多阶段行为。它与预备行为的主要区别在于，多阶段行为是两个以上的行政主体所作的 行为，而预备行为则是由做出最终具体行政行为的行政主体作出的。多阶段行为有三类：第 一，多个行政主体分别针对相对人所作的多个有联系的行为。根据范元运等案[最指行第 29 号]判决，多阶段行为中的各个行为是独立的，它们是否构成具体行政行为需要按照行政主 体的行为有没有设定、变更、消灭或确认权利义务来认定。根据成和平等案[最(1998)行终 字第 3 号]，各阶段行为之间的逻辑联系是否符合法律规范的要求，尽管会影响具体行政行 为的合法性，但不影响具体行政行为的成立。第二，某一行政主体对特定相对人实施具体行
政行为，其它行政主体为此对该行政主体所做的行为。这主要有备案行为、上级的指示、解 释或批准、同级机关提供的意见等参与行为。贵州康乐案[最典行1994-3]和佛山永发案 [(2002)佛中法行初字第12号]等判决认为，这些参与行为本身并没有直接针对相对人设定、 变更、消灭或者确认权利义务，不构成一个具体行政行为。但是，当上级的指示或批准被直 接实施时，根据“行政诉讼法若干问题解释”第19条的规定和延安宏盛案[最指行第1号] 裁判要旨，构成直接法律效果，属于具体行政行为：当上级的解释被直接作为依据时，根据 李传镒案[最(2004)行终字第1号]判决，该上级指示并没有直接产生法律效果，并非具体 行政行为。第三，经下级行政主体受理或初审的行为。这类行为不具有直接法律效果，不构 成具体行政行为。但是，下级行政主体不签署意见或签署意见后不予报送的行为，导致了行 政程序的终结，权利义务最终确定，构成行政不作为。 四、表示行为的存在 具体行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志 即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来， 并告知相对人后，才能成为一个具体行政行为。赖恒安案[最(1998)行终字第10号]判决指 出：“重庆市教育委员会重教函(1999)21号报告从形式上看属于行政机关内部公文，但在 抄送赖恒安本人后，即已具有具体行政行为的性质”。如果行政主体的意志全部或部分还没 有表现出来，或者提供不真实的行为文本，就无法被外界所识别，就应视为全部或部分具体 行政行为不存在。南充源艺案最指行第73号1裁判要旨指出：“送达是行政执法活动的重要 组成部分，如果处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立。”但相对人不 知情的此类行为仍在侵犯相对人合法权益的，属于可诉行为。为此，诉权应当从知道之日起 计算。表示行为的存在，可以称为具体行政行为成立的形式要件。 对一种具有第三方效果的具体行政行为，作为构成要件的表示于外部并非要求告知第三 方，只要告知具体行政行为的领受人即能构成具体行政行为。张忠等案[(2003)粤高法行终 字第14号]二审判决认为：“上诉人上诉认为被诉决定的形式属于函件，指向对象为市房产 管理公司，是内部行文，不构成具体行政行为。该理由亦不成立。被诉决定发文对象是深圳 市房产管理公司，但是，该决定对外发生法律效力，对被上诉人及原审第三人的权利义务产 生实际影响，且亦送达原审第三人，因此，属于具体行政行为。” 行政主体的意思尚未表示于外部，与内部行政行为不能等同。内部行政行为，是行政主 体相互间实施的行为，是相对于外部相对人即公民、法人或其他组织而言的。行政主体的意 思尚未表示于外部，是相对于行政法律关系的对方当事人而言的。内外部行政行为的区分， 所要解决的是该行为是否可诉。行政主体的意思是否表示于外部，所解决的是具体行政行为 是否构成。从构成要件上说，内部行政行为也存在表示于外部的问题，即是否告知对方行政 主体。内部行政行为往往存在于多阶段行为，意思表现于外部的形式则是告知和实施。延安 宏盛案最指行第1号]裁判要旨等所称的“内部行政行为的外化”，属于具体行政行为“直 接法律效果”要件的构成问题：意思表示于外部，是具体行政行为的又一构成要件。 行政主体的意思尚未表示于外部与表示不合法也应区别。上海金港案最典行2006-4) 裁判摘要指出：行政处罚决定书应当依法载明必要内容。“如果行政机关没有作出正式的行 政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当 事人无从判断。”这属于违法，而并非意思没有表示于外部。 总之，具体行政行为的成立或构成必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形 5
5 政行为，其它行政主体为此对该行政主体所做的行为。这主要有备案行为、上级的指示、解 释或批准、同级机关提供的意见等参与行为。贵州康乐案[最典行 1994-3]和佛山永发案 [(2002)佛中法行初字第 12 号]等判决认为，这些参与行为本身并没有直接针对相对人设定、 变更、消灭或者确认权利义务，不构成一个具体行政行为。但是，当上级的指示或批准被直 接实施时，根据“行政诉讼法若干问题解释”第 19 条的规定和延安宏盛案[最指行第 1 号] 裁判要旨，构成直接法律效果，属于具体行政行为；当上级的解释被直接作为依据时，根据 李传镒案[最(2004)行终字第 1 号]判决，该上级指示并没有直接产生法律效果，并非具体 行政行为。第三，经下级行政主体受理或初审的行为。这类行为不具有直接法律效果，不构 成具体行政行为。但是，下级行政主体不签署意见或签署意见后不予报送的行为，导致了行 政程序的终结，权利义务最终确定，构成行政不作为。 四、表示行为的存在 具体行政行为是行政主体的一种意志，但却应当是一种表现于外部的、客观化了的意志 即意思表示。行政主体只有将自己的意志通过语言、文字、符号或行动等行为形式表示出来， 并告知相对人后，才能成为一个具体行政行为。赖恒安案[最(1998)行终字第 10 号]判决指 出：“重庆市教育委员会重教函（1999）21 号报告从形式上看属于行政机关内部公文，但在 抄送赖恒安本人后，即已具有具体行政行为的性质”。如果行政主体的意志全部或部分还没 有表现出来，或者提供不真实的行为文本，就无法被外界所识别，就应视为全部或部分具体 行政行为不存在。南充源艺案[最指行第 73 号]裁判要旨指出：“送达是行政执法活动的重要 组成部分，如果处罚告知书未予送达行政相对人，则行政处罚决定不能成立。”但相对人不 知情的此类行为仍在侵犯相对人合法权益的，属于可诉行为。为此，诉权应当从知道之日起 计算。表示行为的存在，可以称为具体行政行为成立的形式要件。 对一种具有第三方效果的具体行政行为，作为构成要件的表示于外部并非要求告知第三 方，只要告知具体行政行为的领受人即能构成具体行政行为。张忠等案[(2003)粤高法行终 字第 14 号]二审判决认为：“上诉人上诉认为被诉决定的形式属于函件，指向对象为市房产 管理公司，是内部行文，不构成具体行政行为。该理由亦不成立。被诉决定发文对象是深圳 市房产管理公司，但是，该决定对外发生法律效力，对被上诉人及原审第三人的权利义务产 生实际影响，且亦送达原审第三人，因此，属于具体行政行为。” 行政主体的意思尚未表示于外部，与内部行政行为不能等同。内部行政行为，是行政主 体相互间实施的行为，是相对于外部相对人即公民、法人或其他组织而言的。行政主体的意 思尚未表示于外部，是相对于行政法律关系的对方当事人而言的。内外部行政行为的区分， 所要解决的是该行为是否可诉。行政主体的意思是否表示于外部，所解决的是具体行政行为 是否构成。从构成要件上说，内部行政行为也存在表示于外部的问题，即是否告知对方行政 主体。内部行政行为往往存在于多阶段行为，意思表现于外部的形式则是告知和实施。延安 宏盛案[最指行第 1 号]裁判要旨等所称的“内部行政行为的外化”，属于具体行政行为“直 接法律效果”要件的构成问题；意思表示于外部，是具体行政行为的又一构成要件。 行政主体的意思尚未表示于外部与表示不合法也应区别。上海金港案[最典行 2006-4] 裁判摘要指出：行政处罚决定书应当依法载明必要内容。“如果行政机关没有作出正式的行 政处罚决定书，而是仅仅向当事人出具罚款证明，且未向当事人告知前述必要内容，致使当 事人无从判断。”这属于违法，而并非意思没有表示于外部。 总之，具体行政行为的成立或构成必须同时具备资格要件、权力要件、法律要件和形
式要件。缺乏上述要件之一的，具体行政行为不成立或没有构成具体行政行为，'即并非具 体行政行为。 第二节具体行政行为的分类和特征 一、具体行政行为的分类 对具体行政行为进行相应的分类不仅是理论研究的需要，而且也是认识具体行政行为的 总体状况，了解各类具体行政行为的具体特征，分析具体行政行为是否合法、有效，确定行 政救济机制的现实需要。因此，对具体行政行为的科学分类，历来为行政法学所重视。基于 表述简洁的需要，对各类具体行政行为的名称省略“具体”两字。 (一)羁束行政行为与裁量行政行为 羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的行政行为，裁量行政行为 则是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政行为。行政法规范之所以作这样的规 定，是因为对某些法律实施能够在立法上作出统一的规定，而对某些法律实施无法在立法上 作出统一的规定，需要由行政主体根据这些法律实施的具体因素决定法律的适用。具体行政 行为的上述分类，是以具体行政行为受行政法规范的拘束程度为标准的，而不是以行政主体 对事实的认定是否具有灵活性为标准的。就事实的认定而言，不论裁量行政行为还是羁束行 政行为都具有灵活性。羁束行政行为和裁量行政行为的分类，对分析和认定具体行政行为的 合法性和公正性具有一定的意义。在法律适用上，羁束行政行为只存在合法性问题，而裁量 行政行为不仅存在合法性问题而且还存在公正性问题。 (二)依职权行政行为和应申请行政行为 按具体行政行为是否可由行政主体主动实施为标准，可以将其分为依职权行政行为和应 申请行政行为。依职权行政行为是指行政主体根据其职权而无需相对人申请、申报等就能主 动实施的行政行为，也称主动行政行为和积极行政行为。应申请行政行为是指行政主体只有 在相对人提出申请、申报等后才能实施而不能主动采取的行政行为，又称为被动行政行为和 消极行政行为。具体行政行为的这一分类有利于分析它的实施条件。应当指出的是，相对人 的申请尽管也是一种意思表示，但最终决定权却在行政主体，因而应申请行政行为不能等同 于行政合同。同时，应申请行政行为不仅具有相对人的意思表示，而且有时还需要相对人缴 纳一定费用，但绝非民事法律行为。 (三)附款行政行为和无附款行政行为 按具体行政行为是否有附款为标准，可以将其分为附款行政行为和无附款行政行为。附 款行政行为是指除行政法规范明确规定外，行政主体根据实际需要附加生效条件的行政行 为，又称条件行政行为。无附款行政行为是指具体行政行为的生效没有附加条件的行政行为， 又称单纯行政行为。这里的附款就是条件，指行政主体规定（而不是行政法规范规定）的、 1《行政处罚法》第41条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、 第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩， 行政处罚决定不能成立：当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”“行政诉讼法若干问题解释”第57条第2 款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：·（三） 被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”上述规定中的“不成立”，如属于缺乏具体行政行为的构成要 件，则为具体行政行为不成立。否则，系指没有法律效力。 6
6 式要件。缺乏上述要件之一的，具体行政行为不成立或没有构成具体行政行为，1即并非具 体行政行为。 第二节 具体行政行为的分类和特征 一、具体行政行为的分类 对具体行政行为进行相应的分类不仅是理论研究的需要，而且也是认识具体行政行为的 总体状况，了解各类具体行政行为的具体特征，分析具体行政行为是否合法、有效，确定行 政救济机制的现实需要。因此，对具体行政行为的科学分类，历来为行政法学所重视。基于 表述简洁的需要，对各类具体行政行为的名称省略“具体”两字。 （一）羁束行政行为与裁量行政行为 羁束行政行为是指行政主体对行政法规范的适用没有灵活性的行政行为，裁量行政行为 则是指行政主体对行政法规范的适用具有灵活性的行政行为。行政法规范之所以作这样的规 定，是因为对某些法律实施能够在立法上作出统一的规定，而对某些法律实施无法在立法上 作出统一的规定，需要由行政主体根据这些法律实施的具体因素决定法律的适用。具体行政 行为的上述分类，是以具体行政行为受行政法规范的拘束程度为标准的，而不是以行政主体 对事实的认定是否具有灵活性为标准的。就事实的认定而言，不论裁量行政行为还是羁束行 政行为都具有灵活性。羁束行政行为和裁量行政行为的分类，对分析和认定具体行政行为的 合法性和公正性具有一定的意义。在法律适用上，羁束行政行为只存在合法性问题，而裁量 行政行为不仅存在合法性问题而且还存在公正性问题。 （二）依职权行政行为和应申请行政行为 按具体行政行为是否可由行政主体主动实施为标准，可以将其分为依职权行政行为和应 申请行政行为。依职权行政行为是指行政主体根据其职权而无需相对人申请、申报等就能主 动实施的行政行为，也称主动行政行为和积极行政行为。应申请行政行为是指行政主体只有 在相对人提出申请、申报等后才能实施而不能主动采取的行政行为，又称为被动行政行为和 消极行政行为。具体行政行为的这一分类有利于分析它的实施条件。应当指出的是，相对人 的申请尽管也是一种意思表示，但最终决定权却在行政主体，因而应申请行政行为不能等同 于行政合同。同时，应申请行政行为不仅具有相对人的意思表示，而且有时还需要相对人缴 纳一定费用，但绝非民事法律行为。 （三）附款行政行为和无附款行政行为 按具体行政行为是否有附款为标准，可以将其分为附款行政行为和无附款行政行为。附 款行政行为是指除行政法规范明确规定外，行政主体根据实际需要附加生效条件的行政行 为，又称条件行政行为。无附款行政行为是指具体行政行为的生效没有附加条件的行政行为， 又称单纯行政行为。这里的附款就是条件，指行政主体规定（而不是行政法规范规定）的、 1《行政处罚法》第 41 条规定：“行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、 第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩， 行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。”“行政诉讼法若干问题解释”第 57 条第 2 款规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：……（三） 被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”上述规定中的“不成立”，如属于缺乏具体行政行为的构成要 件，则为具体行政行为不成立。否则，系指没有法律效力
其成就与否决定法律行为效力或消灭的、某种将来的事实或行为。具体行政行为的这一分类 源于民事法律行为的分类，可参见民事法律行为的相应原理。划分附款行政行为和无附款行 政行为，对分析具体行政行为法律效力的产生、变更和消灭以及救济具有重要意义。 (四)授益行政行为和负担行政行为 按具体行政行为的内容对相对人是否有利为标准，可以将其分为授益行政行为和负担行 政行为。授益行政行为是指行政主体为相对人设定权益或免除其义务的行政行为。负担行政 行为是指行政主体为相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为，又称不利行政行为。 但是，当一个具体行政行为既设定了相对人的权利又设定了相对人的义务时，既是授益行政 行为又是负担行政行为，称为混合行政行为。当一个具体行政行为有两方相对人时（如行政 裁决)，对一方相对人可能构成授益行政行为，对另一方相对人则可能构成负担行政行为。 具体行政行为的这一分类，有利于分析其内容。 (五)要式行政行为和非要式行政行为 按具体行政行为是否必须具备法定形式为标准，可以将其分为要式行政行为和非要式行 政行为。具体行政行为的形式包括书面文字、特定意义的符号、口头语言和实际动作。书面 文字，指各种格式的文书和证件。书面文字和特定意义的符号有利于准确地载明行政主体的 意思表示，体现具体行政行为的严肃性，分清责任，促进依法行政。因此，行政法规范一般 规定书面文字或特定意义的符号为具体行政行为必要形式。要式行政行为是指必须具备某种 书面文字或具有特定意义符号的行政行为，非要式行政行为则是指行政法规范没有要求必须 具备书面文字或特定意义符号的行政行为。具体行政行为的这一分类，有利于从严要求具体 行政行为的实施，并认定口头和行动等具有隐蔽形式的具体行政行为的存在。 （六)行政作为和行政不作为 按具体行政行为是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，可以将其分为行政作 为和行政不作为。行政作为是指行政主体积极改变现有法律状态的行政行为，如行政征收和 颁发许可证等。行政不作为是指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行政 行为，如不予答复和予以拒绝等。但也有的学者认为，作为与不作为的划分，应以行政主体 的义务是作为义务还是不作为义务，对义务的态度是积极还是消极为标准。行政主体积极履 行作为或不作为义务的行为是行政作为，行政主体消极对待作为义务的行为是行政不作为。 '这一观点现己无法解释彭学纯案[最典行2003-5]中的实质不作为。 (七)独立行政行为和需补充行政行为 按具体行政行为是否需要其他行政行为作为补充为标准，可以将其分为独立行政行为和 需补充行政行为。独立行政行为是指不需要其他补充行为就能够生效的行政行为，需补充行 政行为是指必须具备补充行为才能生效的行政行为。这个补充行为往往就是上级机关的审批 或备案行为。当该补充行为是由行政法规范规定时，需补充行政行为是一个无附款行政行为： 当该补充行为并非基于行政法规范的规定，而是由行政主体自行设定或要求时，需补充行政 行为是一个附款行政行为。因此，具体行政行为的这一分类应当与附款行政行为和无附款行 政行为的分类加以区别。 （八)外部行政行为和内部行政行为 按相对人是否行政组织内部的机构或公务员为标准，可以将具体行政行为分为外部行政 行为和内部行政行为。外部行政行为，是指行政主体针对行政组织系统以外的公民、法人或 其他组织所作的行政行为。内部行政行为，是指行政主体针对行政组织系统内部的机构或公 务员所作的行政行为。但是，行政主体导致公务员身份变化的行为属于外部行政行为，如张 先著案[(2003)新行初11号]中的公务员录用行为等。 1参见周佑勇：《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1996年第5期。 7
7 其成就与否决定法律行为效力或消灭的、某种将来的事实或行为。具体行政行为的这一分类 源于民事法律行为的分类，可参见民事法律行为的相应原理。划分附款行政行为和无附款行 政行为，对分析具体行政行为法律效力的产生、变更和消灭以及救济具有重要意义。 （四）授益行政行为和负担行政行为 按具体行政行为的内容对相对人是否有利为标准，可以将其分为授益行政行为和负担行 政行为。授益行政行为是指行政主体为相对人设定权益或免除其义务的行政行为。负担行政 行为是指行政主体为相对人设定义务或剥夺、限制其权益的行政行为，又称不利行政行为。 但是，当一个具体行政行为既设定了相对人的权利又设定了相对人的义务时，既是授益行政 行为又是负担行政行为，称为混合行政行为。当一个具体行政行为有两方相对人时（如行政 裁决），对一方相对人可能构成授益行政行为，对另一方相对人则可能构成负担行政行为。 具体行政行为的这一分类，有利于分析其内容。 （五）要式行政行为和非要式行政行为 按具体行政行为是否必须具备法定形式为标准，可以将其分为要式行政行为和非要式行 政行为。具体行政行为的形式包括书面文字、特定意义的符号、口头语言和实际动作。书面 文字，指各种格式的文书和证件。书面文字和特定意义的符号有利于准确地载明行政主体的 意思表示，体现具体行政行为的严肃性，分清责任，促进依法行政。因此，行政法规范一般 规定书面文字或特定意义的符号为具体行政行为必要形式。要式行政行为是指必须具备某种 书面文字或具有特定意义符号的行政行为，非要式行政行为则是指行政法规范没有要求必须 具备书面文字或特定意义符号的行政行为。具体行政行为的这一分类，有利于从严要求具体 行政行为的实施，并认定口头和行动等具有隐蔽形式的具体行政行为的存在。 （六）行政作为和行政不作为 按具体行政行为是否改变现有法律状态（权利义务关系）为标准，可以将其分为行政作 为和行政不作为。行政作为是指行政主体积极改变现有法律状态的行政行为，如行政征收和 颁发许可证等。行政不作为是指行政主体维持现有法律状态，或不改变现有法律状态的行政 行为，如不予答复和予以拒绝等。但也有的学者认为，作为与不作为的划分，应以行政主体 的义务是作为义务还是不作为义务，对义务的态度是积极还是消极为标准。行政主体积极履 行作为或不作为义务的行为是行政作为，行政主体消极对待作为义务的行为是行政不作为。 1这一观点现已无法解释彭学纯案[最典行 2003-5]中的实质不作为。 （七）独立行政行为和需补充行政行为 按具体行政行为是否需要其他行政行为作为补充为标准，可以将其分为独立行政行为和 需补充行政行为。独立行政行为是指不需要其他补充行为就能够生效的行政行为，需补充行 政行为是指必须具备补充行为才能生效的行政行为。这个补充行为往往就是上级机关的审批 或备案行为。当该补充行为是由行政法规范规定时，需补充行政行为是一个无附款行政行为； 当该补充行为并非基于行政法规范的规定，而是由行政主体自行设定或要求时，需补充行政 行为是一个附款行政行为。因此，具体行政行为的这一分类应当与附款行政行为和无附款行 政行为的分类加以区别。 （八）外部行政行为和内部行政行为 按相对人是否行政组织内部的机构或公务员为标准，可以将具体行政行为分为外部行政 行为和内部行政行为。外部行政行为，是指行政主体针对行政组织系统以外的公民、法人或 其他组织所作的行政行为。内部行政行为，是指行政主体针对行政组织系统内部的机构或公 务员所作的行政行为。但是，行政主体导致公务员身份变化的行为属于外部行政行为，如张 先著案[(2003)新行初 11 号]中的公务员录用行为等。 1 参见周佑勇：《论行政作为与行政不作为的区别》，载《法商研究》1996 年第 5 期
对具体行政行为还可以按其他标准进行分类。1 二、具体行政行为的特征 (一)具体行政行为的单方性 法律行为是法律主体的一种意思表示。民事法律行为是各方主体的一致意思表示。然而， 具体行政行为是运用行政权设定、变更、消灭或确认权利义务的一种单方面意思表示。也就 是说，相对人是否应当承担某种公共负担，能否利用某种自然资源和公共设施，是否己经侵 犯了公共利益及是否应受到制裁，都取决于行政主体的意志而不取决于相对人的意志。因此， 具体行政行为不同于民事法律行为。随着行政民主化的发展，现代社会的相对人已能广泛地 参与行政程序或具体行政行为的实施，即参与意思表示，但仍然取决于行政主体的接受和采 纳。并且，相对人的意志一旦为行政主体所接受或采纳，所形成的最终意志在法律上仍然被 视为行政主体的意志。因此，相对人的行政参与并没有改变具体行政行为的单方性。 (二)具体行政行为的强制性 民事法律行为是以意思自治为原则的，即是以对方主体自愿接受为前提的，是各方主体 自愿约定权利义务的一种意思表示。然而，具体行政行为是法律的一种实施，是法律在相应 领域或事项上的表现，于是法律的强制性就必然体现为具体行政行为的强制性。就行政主体 而言，这种强制性表现为行政主体作意思表示的法定性，而不以意思自治为原则。就相对人 而言，这种强制性表现为19世纪行政法学上所说的服从和遵守和20世纪行政法学上所说的 配合。如果相对人不予以配合，就会导致强制执行。具体行政行为对相对人的强制性也是具 体行政行为单方性的保障。没有具体行政行为的强制性，作为行政主体单方意志的具体行政 行为就难以作出和实现。尽管现代行政法学不再强调具体行政行为实施的强制性，而强调具 体行政行为的可接受性和相对人的自愿接受，但却仍然是以强制为后盾的。 （三)具体行政行为的无偿性 民事法律行为是以等价交易、有偿服务为原则的。具体行政行为尽管也是一种服务，但 却是一种通过实施法律来实现的公共服务，是无偿的。这是因为，从法律关系上说，行政主 体的权力又是一种职责或义务，而职责或义务的履行是无偿的。行政主体实施法律所需的经 费只能由国家财政来负担。当然，具体行政行为的无偿性是有例外的。当特定相对人承担了 比其他相对人更多的公共负担（如财物征用等）时，或者分享了比其他相对人更多的公共利 益（如获得许可而开采金矿、取用地下水等）时，就应当是有偿的。总之，就具体行政行为 而言，无偿是原则，有偿是例外。 第三节具体行政行为的公开错误和瑕疵 具体行政行为的成立不等于其合法。具体行政行为的合法，必须具备行政主体合法、行 为权限合法、行为内容合法、行为程序合法和行为形式合法五个条件。这些条件对行政主体 的自律有一定意义。但法学中是一种反向思维，不是看是否合法，而是看是否违法。没有违 法，也就可以视为合法。因此，本节不介绍具体行政行为的合法，只介绍它的公开错误和瑕 疵。 1参见杨解君等：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社1998年版，第160页以下。 8
8 对具体行政行为还可以按其他标准进行分类。 1 二、具体行政行为的特征 （一）具体行政行为的单方性 法律行为是法律主体的一种意思表示。民事法律行为是各方主体的一致意思表示。然而， 具体行政行为是运用行政权设定、变更、消灭或确认权利义务的一种单方面意思表示。也就 是说，相对人是否应当承担某种公共负担，能否利用某种自然资源和公共设施，是否已经侵 犯了公共利益及是否应受到制裁，都取决于行政主体的意志而不取决于相对人的意志。因此， 具体行政行为不同于民事法律行为。随着行政民主化的发展，现代社会的相对人已能广泛地 参与行政程序或具体行政行为的实施，即参与意思表示，但仍然取决于行政主体的接受和采 纳。并且，相对人的意志一旦为行政主体所接受或采纳，所形成的最终意志在法律上仍然被 视为行政主体的意志。因此，相对人的行政参与并没有改变具体行政行为的单方性。 （二）具体行政行为的强制性 民事法律行为是以意思自治为原则的，即是以对方主体自愿接受为前提的，是各方主体 自愿约定权利义务的一种意思表示。然而，具体行政行为是法律的一种实施，是法律在相应 领域或事项上的表现，于是法律的强制性就必然体现为具体行政行为的强制性。就行政主体 而言，这种强制性表现为行政主体作意思表示的法定性，而不以意思自治为原则。就相对人 而言，这种强制性表现为 19 世纪行政法学上所说的服从和遵守和 20 世纪行政法学上所说的 配合。如果相对人不予以配合，就会导致强制执行。具体行政行为对相对人的强制性也是具 体行政行为单方性的保障。没有具体行政行为的强制性，作为行政主体单方意志的具体行政 行为就难以作出和实现。尽管现代行政法学不再强调具体行政行为实施的强制性，而强调具 体行政行为的可接受性和相对人的自愿接受，但却仍然是以强制为后盾的。 （三）具体行政行为的无偿性 民事法律行为是以等价交易、有偿服务为原则的。具体行政行为尽管也是一种服务，但 却是一种通过实施法律来实现的公共服务，是无偿的。这是因为，从法律关系上说，行政主 体的权力又是一种职责或义务，而职责或义务的履行是无偿的。行政主体实施法律所需的经 费只能由国家财政来负担。当然，具体行政行为的无偿性是有例外的。当特定相对人承担了 比其他相对人更多的公共负担（如财物征用等）时，或者分享了比其他相对人更多的公共利 益（如获得许可而开采金矿、取用地下水等）时，就应当是有偿的。总之，就具体行政行为 而言，无偿是原则，有偿是例外。 第三节 具体行政行为的公开错误和瑕疵 具体行政行为的成立不等于其合法。具体行政行为的合法，必须具备行政主体合法、行 为权限合法、行为内容合法、行为程序合法和行为形式合法五个条件。这些条件对行政主体 的自律有一定意义。但法学中是一种反向思维，不是看是否合法，而是看是否违法。没有违 法，也就可以视为合法。因此，本节不介绍具体行政行为的合法，只介绍它的公开错误和瑕 疵。 1 参见杨解君等：《依法行政论纲》，中共中央党校出版社 1998 年版，第 160 页以下
一、具体行政行为的公开错误 (一)具体行政行为公开错误的范围 具体行政行为的公开错误，是指行政主体在具体行政行为中所作的意思表示或者所为外 界理解的意思表示，与其真实意思存在明显的矛盾。它有以下几种：第一，误写。这是一种 书面错误，包括错别字、笔误、漏字、多字等。宜昌妇幼案[最典行2001-4]被告所发的《检 查通知书》将原告名称写为“宜昌市妇幼保健医院”，多了一个“医”字。第二，误算。误 算既有书面错误又有事实错误和法律错误。作为书面错误的误算，主要表现为成数、倍数以 及单项合计等方面所发生的错误。只有这类因疏忽大意而发生的误算，才属于公开错误。非 因疏忽大意而发生的错误，即事实错误和法律错误就不能认定为公开错误。第三，表述不明。 表述不明主要有概念不明确、用语不当等。太平广明案[人赔205]被告向原告颁发的营业执 照中核定：“主营：五金交电（不含国家专控商品）。”被告在这里所表示意思的本意是指五 金交电不包括“国家专营的重要生产资料”，使用“国家专控商品”实属使用概念错误。第 四，机械故障。在国外立法上，机械故障也属于意思表示上的公开错误。例如，交通指示灯 在应发出停止行使的红灯信号时，却发出了通行的绿灯信号。 (二)具体行政行为公开错误的消除 具体行政行为的公开错误不属于瑕疵，因而对这种错误的消除既可以由行政主体自行更 正也可以由复议机关或法院认定所表达的真实意思。这种更正或认定是为了使行政主体所表 示的意思与真实意思相一致，而不是为了对违法意思表示予以法律补救。 1.行政主体的更正。具体行政行为的更正机关应当是作出该行为的行政主体。行政主 体可以依职权或者应相对人或第三人的申请，对具体行政行为中的公开错误随时进行更正。 除法律有特别规定外，行政主体对要式行政行为的更正应当采用法律对该行为所规定的方 式。如果需更正的是非要式行政行为，或者尽管需更正的是要式行政行为但在作出该行为时 所采用的方式比法定方式更为严格的，则更正的方式应当与需更正行为作出时所采用的方式 相同。也就是说，除法定方式的更正外，需更正行为原系书面方式的，应当以书面方式更正： 需更正行为原系口头方式的，则可以口头方式更正。但是，以口头方式作出的行政行为，法 律上并不禁止行政主体以书面方式加以更正。如果原系书面行政行为的，则在该行为的文书 上以附记即附录的方式进行更正：如果系不能以附录方式更正的具体行政行为，如口头方式 的行政行为、书面行政行为己引起争议并己进入行政救济途径等，则应当制作专门的更正书。 行政主体不能在原行政文书的错误处直接修改。具体行政行为经更正后，行政主体应按告知 程序通知相对人及利害关系人。具体行政行为更正的直接效果，就是消除了所存在的表示错 误，权利义务按经更正的具体行政行为确定，有关争议按经更正的具体行政行为审查、解决。 就更正行为本身而言，它只是对原具体行政行为中所体现的真实行政意志的确定和阐明，并 没有新的、独立的法律效果，并不是一个新的具体行政行为，属于第二次行为。更正行为所 确定的意思具有溯及既往的法律效力，即并非自更正之日起发生法律效力，而自原具体行政 行为生效之日起发生法律效力。但是，这种溯及既往的效力不得损害当事人正当的信赖利益。 2.复议机关和法院的认定。行政主体对具体行政行为的更正，限于行政救济程序被启 动以前。具体行政行为在己经进入行政救济程序以后，己经置于救济机关的控制之下，就不 能由作出机关纠正，而只能由救济机关认定了。刘陈宝案[(2009)沪二中行终字第22号]“复 议机关认为原市房地局于2008年9月28日对他案作出的行政复议决定书中表述的虹口房地 局于‘2001年1月停止对该户征收地租’系笔误，应为2000年1月停止征收地租。复议机 关己于2008年11月向上诉人送达了更正通知。”宜昌妇幼案[最典行2001-4]一审判决也对 9
9 一、具体行政行为的公开错误 （一）具体行政行为公开错误的范围 具体行政行为的公开错误，是指行政主体在具体行政行为中所作的意思表示或者所为外 界理解的意思表示，与其真实意思存在明显的矛盾。它有以下几种：第一，误写。这是一种 书面错误，包括错别字、笔误、漏字、多字等。宜昌妇幼案[最典行 2001-4]被告所发的《检 查通知书》将原告名称写为“宜昌市妇幼保健医院”，多了一个“医”字。第二，误算。误 算既有书面错误又有事实错误和法律错误。作为书面错误的误算，主要表现为成数、倍数以 及单项合计等方面所发生的错误。只有这类因疏忽大意而发生的误算，才属于公开错误。非 因疏忽大意而发生的错误，即事实错误和法律错误就不能认定为公开错误。第三，表述不明。 表述不明主要有概念不明确、用语不当等。太平广明案[人赔 205]被告向原告颁发的营业执 照中核定：“主营：五金交电（不含国家专控商品）。”被告在这里所表示意思的本意是指五 金交电不包括“国家专营的重要生产资料”，使用“国家专控商品”实属使用概念错误。第 四，机械故障。在国外立法上，机械故障也属于意思表示上的公开错误。例如，交通指示灯 在应发出停止行使的红灯信号时，却发出了通行的绿灯信号。 （二）具体行政行为公开错误的消除 具体行政行为的公开错误不属于瑕疵，因而对这种错误的消除既可以由行政主体自行更 正也可以由复议机关或法院认定所表达的真实意思。这种更正或认定是为了使行政主体所表 示的意思与真实意思相一致，而不是为了对违法意思表示予以法律补救。 1．行政主体的更正。具体行政行为的更正机关应当是作出该行为的行政主体。行政主 体可以依职权或者应相对人或第三人的申请，对具体行政行为中的公开错误随时进行更正。 除法律有特别规定外，行政主体对要式行政行为的更正应当采用法律对该行为所规定的方 式。如果需更正的是非要式行政行为，或者尽管需更正的是要式行政行为但在作出该行为时 所采用的方式比法定方式更为严格的，则更正的方式应当与需更正行为作出时所采用的方式 相同。也就是说，除法定方式的更正外，需更正行为原系书面方式的，应当以书面方式更正； 需更正行为原系口头方式的，则可以口头方式更正。但是，以口头方式作出的行政行为，法 律上并不禁止行政主体以书面方式加以更正。如果原系书面行政行为的，则在该行为的文书 上以附记即附录的方式进行更正；如果系不能以附录方式更正的具体行政行为，如口头方式 的行政行为、书面行政行为已引起争议并已进入行政救济途径等，则应当制作专门的更正书。 行政主体不能在原行政文书的错误处直接修改。具体行政行为经更正后，行政主体应按告知 程序通知相对人及利害关系人。具体行政行为更正的直接效果，就是消除了所存在的表示错 误，权利义务按经更正的具体行政行为确定，有关争议按经更正的具体行政行为审查、解决。 就更正行为本身而言，它只是对原具体行政行为中所体现的真实行政意志的确定和阐明，并 没有新的、独立的法律效果，并不是一个新的具体行政行为，属于第二次行为。更正行为所 确定的意思具有溯及既往的法律效力，即并非自更正之日起发生法律效力，而自原具体行政 行为生效之日起发生法律效力。但是，这种溯及既往的效力不得损害当事人正当的信赖利益。 2．复议机关和法院的认定。行政主体对具体行政行为的更正，限于行政救济程序被启 动以前。具体行政行为在已经进入行政救济程序以后，已经置于救济机关的控制之下，就不 能由作出机关纠正，而只能由救济机关认定了。刘陈宝案[(2009)沪二中行终字第 22 号]“复 议机关认为原市房地局于 2008 年 9 月 28 日对他案作出的行政复议决定书中表述的虹口房地 局于‘2001 年 1 月停止对该户征收地租’系笔误，应为 2000 年 1 月停止征收地租。复议机 关已于 2008 年 11 月向上诉人送达了更正通知。”宜昌妇幼案[最典行 2001-4]一审判决也对
笔误作出了认定：“被告工商局出具的《检查通知书》上开列的被检单位是‘宜昌市妇幼保 健医院'，与原告保健院的单位名称相差一个字。工商局要调查和处罚的事实，确实发生在 保健院。对工商局调查并处罚的事实，保健院除在没有证据的情况下主张已经给安琪生物制 药公司经营部退还7864.39元外，并不否认其他事实与自己有关。因此，不存在调查对象 错误的问题。《检查通知书》上开列的被检单位名称，实属笔误。”北方矿业处罚案[最(1999) 行终字第11号]二审判决则认为，“上诉人省经贸委虽然提出晋经贸能字(1998)90号《批 复》第二条中‘吊销'二字是用词不规范，不是对北方公司的行政处罚，但其作出该批复后 一直未予纠正，一审审理中，法庭允许省经贸委对其‘用词不规范’的行为予以纠正，而省经 贸委却未予纠正，故该辩解理由不能成立。” 二、具体行政行为的瑕疵 具体行政行为不符合应具备的合法要件的，即为具体行政行为的违法或瑕疵。对此，我 国《行政复议法》第28条和《行政诉讼法》第54条都作了规定。按瑕疵的程度，具体行政 行为的瑕疵可以分为明显轻微的瑕疵、一般瑕疵和重大而明显的瑕疵三类。一般瑕疵是除明 显轻微的瑕疵和重大而明显的瑕疵以外的瑕疵。对具有明显轻微瑕疵的具体行政行为可予补 正，对具有一般瑕疵的具体行政行为可予撤销，具有重大而明显瑕疵的具体行政行为则属于 无效行政行为。在此，我们仅就明显轻微的瑕疵和重大而明显的瑕疵作一讨论。 (一)明显轻微的瑕疵 1.明显轻微瑕疵的标准。从学说上看，判断明显轻微瑕疵的标准有三个：第一，明显 轻微的程序和形式瑕疵。如果该瑕疵是具体行政行为实体内容上的瑕疵，则不属于明显轻微 的瑕疵。第二，该程序和形式瑕疵的存在，并没有损害当事人的实体上的合法权益。瑕疵的 明显轻微一般认为不能以所侵害的权益小为判断标准，而只能以不侵害当事人的合法权益为 判断标准。如程序和形式上瑕疵的存在，影响到当事人实体上的合法权益，无论该权益的大 小如何，该瑕疵都不属于明显轻微的瑕疵。第三，同一行为的反复（即具体行政行为因程序 瑕疵而被撤销或宣告无效后将由行政主体按法定程序重新作出同一内容的行政行为)被认为 不合理（即有损行政效率）。 在司法实践中，具体行政行为的明显轻微的瑕疵与公开错误往往难以区别。梅令湾社 案最(1999)行再字第1号1被告所做行政行为文书中的“下天义昌社”实为“下天义昌东社” 和“下天义昌西社”两社，当地习惯将两社称为下天义昌社，属于表述不明。但最高法院判 决认定其为明显轻微的瑕疵：被诉行为“虽有瑕疵，但并不影响下天义昌东、西两社的实体 权益。”同时，对明显轻微瑕疵与一般瑕疵也往往难以把握。张会修案最(2001)行提字第2 号]终审判决认为：“两份告知金红军复议权利的笔录时间发生重叠，属于程序违法。”其实， 这里的记录时间重叠并没有剥夺金红军的复议申请权，但也没有被认定为明显轻微的瑕疵， 原因也许是因为该瑕疵已经构成本案的争议焦点。也就是说，瑕疵是否明显轻微与它在整个 案件中所占的比重具有重要关系。 2.明显轻微瑕疵的主要形式。第一，行政文书不规范，如宜昌妇幼案最典行2001-4 被诉行为文书中没有具体载明证据名称，陈燕翼案最(1999)行终字第17号1被诉临时许可证 未标注“临时”字样，石跃中等案[最(1999)行终字第16号]没有批复文号，以及朱文和案 【(2005)沪二中行终字第183号1被诉行为未加盖公章，等。第二，告知不规范。湖北龙豪案最 (1998)行终字第4号1终审判决认为：“被上诉人未告知上诉人复议申请权利和提起诉讼的权 利，但事实上未影响上诉人权利的行使。…上诉人提出行政赔偿的诉讼请求依法不予支 持。”上海悦美案(2005)沪二中行终字第172号1终审判决认为：“本案被上诉人网上公告的 10
10 笔误作出了认定：“被告工商局出具的《检查通知书》上开列的被检单位是‘宜昌市妇幼保 健医院’，与原告保健院的单位名称相差一个字。工商局要调查和处罚的事实，确实发生在 保健院。对工商局调查并处罚的事实，保健院除在没有证据的情况下主张已经给安琪生物制 药公司经营部退还 7864.39 元外，并不否认其他事实与自己有关。因此，不存在调查对象 错误的问题。《检查通知书》上开列的被检单位名称，实属笔误。”北方矿业处罚案[最(1999) 行终字第 11 号]二审判决则认为，“上诉人省经贸委虽然提出晋经贸能字（1998）90 号《批 复》第二条中‘吊销’二字是用词不规范，不是对北方公司的行政处罚，但其作出该批复后 一直未予纠正,一审审理中，法庭允许省经贸委对其‘用词不规范’的行为予以纠正,而省经 贸委却未予纠正，故该辩解理由不能成立。” 二、具体行政行为的瑕疵 具体行政行为不符合应具备的合法要件的，即为具体行政行为的违法或瑕疵。对此，我 国《行政复议法》第 28 条和《行政诉讼法》第 54 条都作了规定。按瑕疵的程度，具体行政 行为的瑕疵可以分为明显轻微的瑕疵、一般瑕疵和重大而明显的瑕疵三类。一般瑕疵是除明 显轻微的瑕疵和重大而明显的瑕疵以外的瑕疵。对具有明显轻微瑕疵的具体行政行为可予补 正，对具有一般瑕疵的具体行政行为可予撤销，具有重大而明显瑕疵的具体行政行为则属于 无效行政行为。在此，我们仅就明显轻微的瑕疵和重大而明显的瑕疵作一讨论。 （一）明显轻微的瑕疵 1．明显轻微瑕疵的标准。从学说上看，判断明显轻微瑕疵的标准有三个：第一，明显 轻微的程序和形式瑕疵。如果该瑕疵是具体行政行为实体内容上的瑕疵，则不属于明显轻微 的瑕疵。第二，该程序和形式瑕疵的存在，并没有损害当事人的实体上的合法权益。瑕疵的 明显轻微一般认为不能以所侵害的权益小为判断标准，而只能以不侵害当事人的合法权益为 判断标准。如程序和形式上瑕疵的存在，影响到当事人实体上的合法权益，无论该权益的大 小如何，该瑕疵都不属于明显轻微的瑕疵。第三，同一行为的反复（即具体行政行为因程序 瑕疵而被撤销或宣告无效后将由行政主体按法定程序重新作出同一内容的行政行为）被认为 不合理（即有损行政效率）。 在司法实践中，具体行政行为的明显轻微的瑕疵与公开错误往往难以区别。梅令湾社 案[最(1999)行再字第 1 号]被告所做行政行为文书中的“下天义昌社”实为“下天义昌东社” 和“下天义昌西社”两社，当地习惯将两社称为下天义昌社，属于表述不明。但最高法院判 决认定其为明显轻微的瑕疵：被诉行为“虽有瑕疵，但并不影响下天义昌东、西两社的实体 权益。”同时，对明显轻微瑕疵与一般瑕疵也往往难以把握。张会修案[最(2001)行提字第 2 号]终审判决认为：“两份告知金红军复议权利的笔录时间发生重叠，属于程序违法。”其实， 这里的记录时间重叠并没有剥夺金红军的复议申请权，但也没有被认定为明显轻微的瑕疵， 原因也许是因为该瑕疵已经构成本案的争议焦点。也就是说，瑕疵是否明显轻微与它在整个 案件中所占的比重具有重要关系。 2．明显轻微瑕疵的主要形式。第一，行政文书不规范，如宜昌妇幼案[最典行 2001-4] 被诉行为文书中没有具体载明证据名称，陈燕翼案[最(1999)行终字第 17 号]被诉临时许可证 未标注“临时”字样，石跃中等案[最(1999)行终字第 16 号]没有批复文号，以及朱文和案 [(2005)沪二中行终字第 183 号]被诉行为未加盖公章，等。第二，告知不规范。湖北龙豪案[最 (1998)行终字第 4 号]终审判决认为：“被上诉人未告知上诉人复议申请权利和提起诉讼的权 利，但事实上未影响上诉人权利的行使。……上诉人提出行政赔偿的诉讼请求依法不予支 持。”上海悦美案[(2005)沪二中行终字第 172 号]终审判决认为：“本案被上诉人网上公告的