第七章 行政主体和行政权限 第一节 行政主体资格和受委托组织 行政主体，是指享有行政权，能以自己的名义实施具体行政行为，并能独立承担该行 为所产生的法律效果的社会组织，包括职权行政主体和授权行政主体两类。 一、行政主体资格 法院在审理行政案件时，一般都要首先认定执法者是否一个合格的行政主体即是否具 有行政主体资格。那么，行政主体资格包括哪些呢？ (一)社会组织 只有人类社会里的由个人组成的社会组织才有能力组织、指挥行政事务，实现国家行政 职能，才能被法律赋予行政权代表国家实施行政行为。当然，社会组织纷繁复杂，有国家组 织、政党组织、企业组织和事业组织。其中，国家组织中又有国家行政组织、国家立法组织、 国家司法组织和国家军事组织。这些社会组织各有其性质和目的，并不当然就是行政主体， 它们只有在法定条件下才能成为行政主体。任何个人，即使是国家公务员，都不能成为行政 主体。公务员可以是行政主体的组成分子，甚至可以是行政主体的法定代表人，但本身并不 是行政主体。 (二)行政权 行政权是指法律所赋予的，运用国家强制力积极实施法律，组织和处理行政事务的权力。 这种权力不同于国家立法权、国家司法权和国家军事权。国家立法权、国家司法权和国家军 事权虽然也具有国家强制力，但国家立法权是针对各类事务制定和发布法律的权力，国家司 法权是对刑事案件、民事经济案件和行政案件进行审判的权力，国家军事权是一种防止和应 付外来侵略的权力。行政权也不同于公民、法人和其他社会组织的权利。公民、法人和其他 社会组织的权利，是指要求他人作为或不作为的权利。这种权利不具有行政权的国家强制力， 在受到妨碍时只能通过国家机关加以排除。 只有享有行政权的社会组织才能实施行政行为，才能成为行政主体。不具有行政权的社 会组织，就不能实施行政行为，不能成为行政主体。国家行政机关依法享有行政权：其他社 会组织经法律、法规的授权而取得行政权，可以成为行政主体。 然而，享有行政权的社会组织并不始终是行政主体，而只有在行使行政权时才是行政主 体，在不行使行政权的场合仍然不是行政主体。长治职责案[最(1995)行终字第6号]原告虽 然是行政机构但在该行政法律关系中却是相对人：大庆振富案[最典民书2007-4]被告大庆 市政府虽是行政机关但却是民事法律关系的当事人。它们之所以不是行政主体，原因就在于 它们在各自的法律关系中并没有运用行政权。公安机关在刑事侦查中扣押作案工具，所运用 的是刑事侦查权而非行政权，'因而此时也不是行政主体。因此，一个组织或机关是不是行 政主体，是否存在行政权，应当在特定的法律关系中加以考察。 (三)以自己的名义 1参见法工委答复[19910619]. 1
1 第七章 行政主体和行政权限 第一节 行政主体资格和受委托组织 行政主体，是指享有行政权，能以自己的名义实施具体行政行为，并能独立承担该行 为所产生的法律效果的社会组织，包括职权行政主体和授权行政主体两类。 一、行政主体资格 法院在审理行政案件时，一般都要首先认定执法者是否一个合格的行政主体即是否具 有行政主体资格。那么，行政主体资格包括哪些呢？ （一）社会组织 只有人类社会里的由个人组成的社会组织才有能力组织、指挥行政事务，实现国家行政 职能，才能被法律赋予行政权代表国家实施行政行为。当然，社会组织纷繁复杂，有国家组 织、政党组织、企业组织和事业组织。其中，国家组织中又有国家行政组织、国家立法组织、 国家司法组织和国家军事组织。这些社会组织各有其性质和目的，并不当然就是行政主体， 它们只有在法定条件下才能成为行政主体。任何个人，即使是国家公务员，都不能成为行政 主体。公务员可以是行政主体的组成分子，甚至可以是行政主体的法定代表人，但本身并不 是行政主体。 （二）行政权 行政权是指法律所赋予的，运用国家强制力积极实施法律，组织和处理行政事务的权力。 这种权力不同于国家立法权、国家司法权和国家军事权。国家立法权、国家司法权和国家军 事权虽然也具有国家强制力，但国家立法权是针对各类事务制定和发布法律的权力，国家司 法权是对刑事案件、民事经济案件和行政案件进行审判的权力，国家军事权是一种防止和应 付外来侵略的权力。行政权也不同于公民、法人和其他社会组织的权利。公民、法人和其他 社会组织的权利，是指要求他人作为或不作为的权利。这种权利不具有行政权的国家强制力， 在受到妨碍时只能通过国家机关加以排除。 只有享有行政权的社会组织才能实施行政行为，才能成为行政主体。不具有行政权的社 会组织，就不能实施行政行为，不能成为行政主体。国家行政机关依法享有行政权；其他社 会组织经法律、法规的授权而取得行政权，可以成为行政主体。 然而，享有行政权的社会组织并不始终是行政主体，而只有在行使行政权时才是行政主 体，在不行使行政权的场合仍然不是行政主体。长治职责案[最(1995)行终字第 6 号]原告虽 然是行政机构但在该行政法律关系中却是相对人；大庆振富案[最典民书 2007-4]被告大庆 市政府虽是行政机关但却是民事法律关系的当事人。它们之所以不是行政主体，原因就在于 它们在各自的法律关系中并没有运用行政权。公安机关在刑事侦查中扣押作案工具，所运用 的是刑事侦查权而非行政权， 1因而此时也不是行政主体。因此，一个组织或机关是不是行 政主体，是否存在行政权，应当在特定的法律关系中加以考察。 （三）以自己的名义 1 参见法工委答复[19910619]
所谓“以自己的名义”，是指行为主体能够独立自主地表达自己的意志，按照自己的意 志实施特定行为。只有具有独立意志的社会组织，才能完整、真实地作该意思表示或通过他 人作该意思表示，才是具有独立地位的行为主体。国家行政机关和行政法规范授权的社会组 织，能够以自己的名义实施具体行政行为，是行政主体。如果社会组织没有或不能有自己的 独立意志，不能自主地作意思表示，即不能以自己的名义实施具体行政行为，则不是一个独 立的主体，更不是行政主体，即使行使着一定的行政权，也只能是一定主体的意志的具体表 达者。行政人员和行政机构只能代表所在行政主体并以所在行政主体的名义实施具体行政行 为，受委托行使行政权的社会组织依法只能以委托的行政主体的名义实施具体行政行为。它 们都不能以自己的名义实施具体行政行为，因而它们都不是行政主体。'陈莉案[最典行 2003-1]判决认为：“因综合整治指挥部是城市管理局的内设协调机构，且2002年8月21 日晚暂扣原告陈莉物品行为是城市管理局工作人员实施的，该局是依法成立具有行政主体资 格的行政组织，故本案中城市管理局应作为适格的被告”。 (四)承担法律后果 任何法律关系的主体，都必须是依法有能力承担法律后果即法律责任的组织或个人。不 能承担法律责任的组织或个人，除了依法给予特殊保护的法律关系外，一般不能成为法律关 系的主体。也就是说，只有依法具有责任能力的组织或个人才能成为法律关系的主体，无责 任能力的组织或个人不能成为法律关系的主体。这是权、责、利统一性原则的必然要求。在 行政法学上，作为行政法主体的行政主体，必须是依法能承担实施具体行政行为所可能产生 的行政法律后果的社会组织。国家行政机关，如县政府和行政公署等，依法能够独立承担因 实施具体行政行为所产生的法律后果，是行政主体。经法律、法规授权的社会组织，如中国 证监会，依法也能独立承担因实施具体行政行为所产生的法律后果，也是行政主体。但是， 不能依法承担行政法律责任的社会组织，就不能成为行政主体。公务员代表所在行政主体实 施具体行政行为所产生的有利或者不利法律效果，都由其所在行政主体承担，因而公务员不 能成为行政主体。受委托组织实施具体行政行为所产生的法律后效果，由委托的行政主体承 担，因而也不是行政主体。行政主体的内设机构和临时机构等没有独立的财政预算和经费， 没有依法承担行政赔偿责任和行政补偿责任的能力，因而不能成为行政主体，不能对外实施 具体行政行为。陈炯杰案[最指行第21号]裁判要旨指出：“考试机构的内设机构无权作出‘确 认考试成绩无效'的处理决定。” 综上所述，只有同时具备以上四个特征的才能成为行政主体，缺少其中任何一个特征都 不能成为行政主体。 二、受委托组织 受委托组织不是行政主体，但基于委托，可以实施具体行政行为，因而有必要作专门介 绍。 (一)受委托组织的含义 受委托组织是指接受行政机关的委托取得行政权，以委托的行政机关的名义实施具体行 政行为，并由委托的行政机关承担由此所发生的法律责任的组织。委托与授权的本来意思并 无不同。但在行政法上，授权却具有特殊的意义，即本来不属于行政机关的组织一旦取得法 律、法规的授权，就具有行政权，可以自己的名义实施具体行政行为、承担责任，成为行政 主体。本来不属于行政机关的组织经委托，尽管也取得了行政权，但却只能以委托机关的名 1参见《最高人民法院关于工商行政管理检查所是否具有行政主体资格问题的答复》，1995年12月18日， 法函[1995]174号。 2
2 所谓“以自己的名义”，是指行为主体能够独立自主地表达自己的意志，按照自己的意 志实施特定行为。只有具有独立意志的社会组织，才能完整、真实地作该意思表示或通过他 人作该意思表示，才是具有独立地位的行为主体。国家行政机关和行政法规范授权的社会组 织，能够以自己的名义实施具体行政行为，是行政主体。如果社会组织没有或不能有自己的 独立意志，不能自主地作意思表示，即不能以自己的名义实施具体行政行为，则不是一个独 立的主体，更不是行政主体，即使行使着一定的行政权，也只能是一定主体的意志的具体表 达者。行政人员和行政机构只能代表所在行政主体并以所在行政主体的名义实施具体行政行 为，受委托行使行政权的社会组织依法只能以委托的行政主体的名义实施具体行政行为。它 们都不能以自己的名义实施具体行政行为，因而它们都不是行政主体。 1陈莉案[最典行 2003-1]判决认为：“因综合整治指挥部是城市管理局的内设协调机构，且 2002 年 8 月 21 日晚暂扣原告陈莉物品行为是城市管理局工作人员实施的，该局是依法成立具有行政主体资 格的行政组织，故本案中城市管理局应作为适格的被告”。 （四）承担法律后果 任何法律关系的主体，都必须是依法有能力承担法律后果即法律责任的组织或个人。不 能承担法律责任的组织或个人，除了依法给予特殊保护的法律关系外，一般不能成为法律关 系的主体。也就是说，只有依法具有责任能力的组织或个人才能成为法律关系的主体，无责 任能力的组织或个人不能成为法律关系的主体。这是权、责、利统一性原则的必然要求。在 行政法学上，作为行政法主体的行政主体，必须是依法能承担实施具体行政行为所可能产生 的行政法律后果的社会组织。国家行政机关，如县政府和行政公署等，依法能够独立承担因 实施具体行政行为所产生的法律后果，是行政主体。经法律、法规授权的社会组织，如中国 证监会，依法也能独立承担因实施具体行政行为所产生的法律后果，也是行政主体。但是， 不能依法承担行政法律责任的社会组织，就不能成为行政主体。公务员代表所在行政主体实 施具体行政行为所产生的有利或者不利法律效果，都由其所在行政主体承担，因而公务员不 能成为行政主体。受委托组织实施具体行政行为所产生的法律后效果，由委托的行政主体承 担，因而也不是行政主体。行政主体的内设机构和临时机构等没有独立的财政预算和经费， 没有依法承担行政赔偿责任和行政补偿责任的能力，因而不能成为行政主体，不能对外实施 具体行政行为。陈炯杰案[最指行第 21 号]裁判要旨指出：“考试机构的内设机构无权作出‘确 认考试成绩无效’的处理决定。” 综上所述，只有同时具备以上四个特征的才能成为行政主体，缺少其中任何一个特征都 不能成为行政主体。 二、受委托组织 受委托组织不是行政主体，但基于委托，可以实施具体行政行为，因而有必要作专门介 绍。 （一）受委托组织的含义 受委托组织是指接受行政机关的委托取得行政权，以委托的行政机关的名义实施具体行 政行为，并由委托的行政机关承担由此所发生的法律责任的组织。委托与授权的本来意思并 无不同。但在行政法上，授权却具有特殊的意义，即本来不属于行政机关的组织一旦取得法 律、法规的授权，就具有行政权，可以自己的名义实施具体行政行为、承担责任，成为行政 主体。本来不属于行政机关的组织经委托，尽管也取得了行政权，但却只能以委托机关的名 1 参见《最高人民法院关于工商行政管理检查所是否具有行政主体资格问题的答复》，1995 年 12 月 18 日， 法函[1995]174 号
义实施具体行政行为，并由委托机关承担责任。也就是说，在行政法上没有把受委托组织的 意思视为其独立的意思，而将其视为委托机关的意思。授权行政主体的行政权来源于法律、 法规，受委托组织的行政权则来源于行政机关的委托。行政权来源的不同，意思表示的归属 也不同，因而责任的承担者理应有所区别。这正是区别授权和委托的主要意义。另外，区别 授权和委托，受委托组织以委托机关的名义实施具体行政行为并由委托机关承担责任，也是 为了使行政机关在于明确委托的风险，在委托时谨慎从事，更是为了在相对人的权利受到侵 害时有一个可靠的责任承担者，保护相对人合法权益。 (二)受委托组织的分类 对受委托组织可以做各种各样的分类，而以下两种分类在实务中更有意义。 1.一次性的受委托组织和长期性的受委托组织。一次性的受委托组织，是指根据行政 机关的委托，负责完成特定的、一次性行政事务的组织。随着该行政事务的完成，行政委托 关系即告结束。曹龙飞案[(2001)穗中法行终字第00185号]判决认为：“被告委托广州市 白云区保安服务公司的保安人员协助清查和看管‘三无’人员，应视为被告临时委托该公司 保安人员行使部分治安管理职权。”该案中的保安服务公司松洲街中队就属于一次性受委托 组织，任务完成，委托关系即告结束。长期性受委托组织是指在较长期限内，受行政机关委 托处理某类行政事务的组织。委托关系的存续通常是以期限来认定的。根据“行政诉讼法若 干问题解释”第21条的规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其 内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的， 应当以该行政机关为被告。”接受行政机关自行授权的组织，其实都是长期性的受委托组织。 2.正式的受委托组织和推定的受委托组织。正式的受委托组织，是指基于明确的委托 协议或委托文书，负责处理行政事务的社会组织。从法律的要求上说，所有受委托组织都应 当是正式的受委托组织，即委托的行政机关和受委托组织之间都应当明确地意识到行政委托 的法律意义。但在实践中，这一要求远没有达到，更多地表现为推定的行政委托关系。推定 的受委托组织，是指根据行政机关的要求完成行政事务，在事后依法推定该项要求为委托的 社会组织。也就是说，行政机关和社会组织事先都没有明确地意识到或明知双方之间的委托 关系，但委托关系依法实际上己经成立，从而在事后得到法律上的认定。中行江西分行案[最 典行2004-2]判决指出：根据法律规范的规定，“南昌市房管局是南昌市范围内办理房产抵 押登记的行政主管部门，南昌市房交所作为其下属单位，行使房产抵押登记的行政管理职权， 应视为是受其委托的行为，南昌市房管局应对此承担行政法律责任。”曹龙飞案[(2001)穗中 法行终字第00185号]中的委托，也是推定的委托。 (三)行政委托的要求 针对实践中存在的问题，我们认为行政委托应符合下列要求： 1.明确具体。行政委托应当以书面的形式进行，口头委托只能是事后认定上的无奈之 举。行政委托文书应明确委托性质。这就要求行政机关增强法律意识，明确自己将某项行政 权交由社会组织行使的法律意义及其风险。行政委托文书应当明确具体地载明双方的权利义 务、解除委托的条件、委托期限和违反委托协议的责任，尤其应具体规定所委托的行政权及 其范围。对于一次性委托，期限可以按法律事实的发生来规定。对于长期性委托，如果受委 托组织在委托前己经存在，则应明确规定委托的发生时间和终止时间：如果受委托组织是按 委托文书成立的（如各种执法大队或监察大队），委托关系则自该受委托组织成立之日起发 生，到该受委托组织撤销之日起消灭。委托关系存续期间，委托机关不能在委托的地域范围 和公务范围内行使所委托的行政权，受委托组织不得把该行政权再委托其他组织行使。委托 的行政机关应当将委托文书中的上述主要内容，在受委托机关将开展活动的范围内公示，委 托期限届满后应作委托关系终止的公示。经公示委托关系终止，原受委托组织继续行使原委 托权力的，属于越权行为。 3
3 义实施具体行政行为，并由委托机关承担责任。也就是说，在行政法上没有把受委托组织的 意思视为其独立的意思，而将其视为委托机关的意思。授权行政主体的行政权来源于法律、 法规，受委托组织的行政权则来源于行政机关的委托。行政权来源的不同，意思表示的归属 也不同，因而责任的承担者理应有所区别。这正是区别授权和委托的主要意义。另外，区别 授权和委托，受委托组织以委托机关的名义实施具体行政行为并由委托机关承担责任，也是 为了使行政机关在于明确委托的风险，在委托时谨慎从事，更是为了在相对人的权利受到侵 害时有一个可靠的责任承担者，保护相对人合法权益。 (二)受委托组织的分类 对受委托组织可以做各种各样的分类，而以下两种分类在实务中更有意义。 1．一次性的受委托组织和长期性的受委托组织。一次性的受委托组织，是指根据行政 机关的委托，负责完成特定的、一次性行政事务的组织。随着该行政事务的完成，行政委托 关系即告结束。曹龙飞案[(2001)穗中法行终字第 00185 号]判决认为：“被告委托广州市 白云区保安服务公司的保安人员协助清查和看管‘三无’人员，应视为被告临时委托该公司 保安人员行使部分治安管理职权。”该案中的保安服务公司松洲街中队就属于一次性受委托 组织，任务完成，委托关系即告结束。长期性受委托组织是指在较长期限内，受行政机关委 托处理某类行政事务的组织。委托关系的存续通常是以期限来认定的。根据“行政诉讼法若 干问题解释”第 21 条的规定：“行政机关在没有法律、法规或者规章规定的情况下，授权其 内设机构、派出机构或者其他组织行使行政职权的，应当视为委托。当事人不服提起诉讼的， 应当以该行政机关为被告。”接受行政机关自行授权的组织，其实都是长期性的受委托组织。 2．正式的受委托组织和推定的受委托组织。正式的受委托组织，是指基于明确的委托 协议或委托文书，负责处理行政事务的社会组织。从法律的要求上说，所有受委托组织都应 当是正式的受委托组织，即委托的行政机关和受委托组织之间都应当明确地意识到行政委托 的法律意义。但在实践中，这一要求远没有达到，更多地表现为推定的行政委托关系。推定 的受委托组织，是指根据行政机关的要求完成行政事务，在事后依法推定该项要求为委托的 社会组织。也就是说，行政机关和社会组织事先都没有明确地意识到或明知双方之间的委托 关系，但委托关系依法实际上已经成立，从而在事后得到法律上的认定。中行江西分行案[最 典行 2004-2]判决指出：根据法律规范的规定，“南昌市房管局是南昌市范围内办理房产抵 押登记的行政主管部门，南昌市房交所作为其下属单位，行使房产抵押登记的行政管理职权， 应视为是受其委托的行为，南昌市房管局应对此承担行政法律责任。”曹龙飞案[(2001)穗中 法行终字第 00185 号]中的委托，也是推定的委托。 (三)行政委托的要求 针对实践中存在的问题，我们认为行政委托应符合下列要求： 1．明确具体。行政委托应当以书面的形式进行，口头委托只能是事后认定上的无奈之 举。行政委托文书应明确委托性质。这就要求行政机关增强法律意识，明确自己将某项行政 权交由社会组织行使的法律意义及其风险。行政委托文书应当明确具体地载明双方的权利义 务、解除委托的条件、委托期限和违反委托协议的责任，尤其应具体规定所委托的行政权及 其范围。对于一次性委托，期限可以按法律事实的发生来规定。对于长期性委托，如果受委 托组织在委托前已经存在，则应明确规定委托的发生时间和终止时间；如果受委托组织是按 委托文书成立的（如各种执法大队或监察大队），委托关系则自该受委托组织成立之日起发 生，到该受委托组织撤销之日起消灭。委托关系存续期间，委托机关不能在委托的地域范围 和公务范围内行使所委托的行政权，受委托组织不得把该行政权再委托其他组织行使。委托 的行政机关应当将委托文书中的上述主要内容，在受委托机关将开展活动的范围内公示，委 托期限届满后应作委托关系终止的公示。经公示委托关系终止，原受委托组织继续行使原委 托权力的，属于越权行为
2.委托条件。总结《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等的规定，合法 的行政委托应当具备下列条件：第一，具有可以委托的法律依据。《行政处罚法》第18条第 1款规定：“行政机关依照法律、法规和规章的规定，”可以委托符合条件的组织实施行政处 罚。《行政许可法》第24第1款规定：行政机关“依照法律、法规、规章的规定，可以委托 其他行政机关实施行政许可。”《行政强制法》第17条第1款中规定：“行政强制措施权不得 委托。”第二，委托确有必要。如果没有委托的必要，即使法律规范规定可以委托，行政机 关也不应该进行委托。第三，行政机关只能在自己的法定权限内进行委托。行政机关只能把 依法属于自己行使的行政权委托给相应的社会组织，所委托的行政权必须小于自己所具有的 行政权。《行政处罚法》第18条第1款和《行政许可法》第24条第1款都规定，行政机关 只能在其“法定权限内”、“法定职权范围内”实施委托。这同时也意味着，受委托组织基于 委托而取得的行政权，不得再委托其他组织实施。第四，委托不得违反禁止性规定。即使 法律规范规定可以委托，但是依特别法规定不得委托的法定职责，行政机关不能委托相应组 织行使。行政机关不能把限制人身自由权的行政权委托给社会组织行使，一般也不能把行政 强制权委托给社会组织行使。行政机关不能把根据立法目的必须由自己行使的行政权委托给 社会组织行使。第五，受委托组织必须具备履行职责的条件。《行政处罚法》第19条规定： “受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织：（二）具有熟 悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员：（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术 鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”《行政许可法》第24条第1 款则将受委托组织规定为其他行政机关。应当指出的是，行政机关在委托事业单位行使行政 权时，应当考察该事业单位的责任能力。第五，委托关系的公示。《行政许可法》第24条第 1款规定：“委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”《行 政处罚法》对此未作规定，但也应如此。 第二节 职权行政主体和授权行政主体 根据行政职权的获得方式，可以将行政主体分为职权行政主体和授权行政主体。 一、职权行政主体 凡行政职权随组织的成立而从宪法和组织法自然取得，无需经其他组织授予的行政主 体，称职权行政主体。 (（一)行政机关 行政机关是指按照宪法和有关组织法的规定设立的，依法行使国家行政权、对国家各 项行政事务进行组织和管理的机关。各级各类的行政机关，都属于职权行政主体。根据宪法 1《行政处罚法》第18条第3款明文规定：“受委托组织…不得再委托其他任何组织或者个人实施行政 处罚。”《行政许可法》第24条第3款也规定：“受委托行政机关…不得再委托其他组织或者个人实施行 政许可。” 2参见《国务院组织法》，《国务院行政机构设置和编制管理条例》(1997年8月3日国务院令第227号)， 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》 (2007年2月24日国务院令第486号发布)，以及《公安机关组织管理条例》(2006年11月13日国务院 令第479号发布)，等。 4
4 2．委托条件。总结《行政处罚法》、《行政许可法》和《行政强制法》等的规定，合法 的行政委托应当具备下列条件：第一，具有可以委托的法律依据。《行政处罚法》第 18 条第 1 款规定：“行政机关依照法律、法规和规章的规定，”可以委托符合条件的组织实施行政处 罚。《行政许可法》第 24 第 1 款规定：行政机关“依照法律、法规、规章的规定，可以委托 其他行政机关实施行政许可。”《行政强制法》第 17 条第 1 款中规定：“行政强制措施权不得 委托。”第二，委托确有必要。如果没有委托的必要，即使法律规范规定可以委托，行政机 关也不应该进行委托。第三，行政机关只能在自己的法定权限内进行委托。行政机关只能把 依法属于自己行使的行政权委托给相应的社会组织，所委托的行政权必须小于自己所具有的 行政权。《行政处罚法》第 18 条第 1 款和《行政许可法》第 24 条第 1 款都规定，行政机关 只能在其“法定权限内”、“法定职权范围内”实施委托。这同时也意味着，受委托组织基于 委托而取得的行政权，不得再委托其他组织实施。 1第四，委托不得违反禁止性规定。即使 法律规范规定可以委托，但是依特别法规定不得委托的法定职责，行政机关不能委托相应组 织行使。行政机关不能把限制人身自由权的行政权委托给社会组织行使，一般也不能把行政 强制权委托给社会组织行使。行政机关不能把根据立法目的必须由自己行使的行政权委托给 社会组织行使。第五，受委托组织必须具备履行职责的条件。《行政处罚法》第 19 条规定： “受委托组织必须符合以下条件：（一）依法成立的管理公共事务的事业组织；（二）具有熟 悉有关法律、法规、规章和业务的工作人员；（三）对违法行为需要进行技术检查或者技术 鉴定的，应当有条件组织进行相应的技术检查或者技术鉴定。”《行政许可法》第 24 条第 1 款则将受委托组织规定为其他行政机关。应当指出的是，行政机关在委托事业单位行使行政 权时，应当考察该事业单位的责任能力。第五，委托关系的公示。《行政许可法》第 24 条第 1 款规定：“委托机关应当将受委托行政机关和受委托实施行政许可的内容予以公告。”《行 政处罚法》对此未作规定，但也应如此。 第二节 职权行政主体和授权行政主体 根据行政职权的获得方式，可以将行政主体分为职权行政主体和授权行政主体。 一、职权行政主体 凡行政职权随组织的成立而从宪法和组织法自然取得，无需经其他组织授予的行政主 体，称职权行政主体。 （一）行政机关 行政机关是指按照宪法和有关组织法 2的规定设立的，依法行使国家行政权、对国家各 项行政事务进行组织和管理的机关。各级各类的行政机关，都属于职权行政主体。根据宪法 1 《行政处罚法》第 18 条第 3 款明文规定：“受委托组织……不得再委托其他任何组织或者个人实施行政 处罚。”《行政许可法》第 24 条第 3 款也规定：“受委托行政机关……不得再委托其他组织或者个人实施行 政许可。” 2 参见《国务院组织法》，《国务院行政机构设置和编制管理条例》（1997 年 8 月 3 日国务院令第 227 号）， 《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》，《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》 （2007 年 2 月 24 日国务院令第 486 号发布），以及《公安机关组织管理条例》（2006 年 11 月 13 日国务院 令第 479 号发布），等
和组织法的规定，我国的行政机关有：国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执 行机关，是最高国家行政机关，行使《宪法》第89条规定的行政权：国务院的职能机关， 即国务院的组成部门，包括国务院各部、委员会和审计署和中国人民银行，行使宪法和组织 法规定的行政权：国务院的直属机关，即国务院因工作需要，根据宪法和有关法律的规定而 设立的、直接隶属于国务院的国家行政机关，如海关总署和国家工商行政管理局等，可以以 自己的名义独立行使法律规定的行政权：国务院各部、委管理的国家局，即国务院因行政管 理的需要，依法设立的、由相应的部、委管理的国家行政机关，如由卫生部管理的国家中医 药管理局和由文化部管理的国家语言文字工作委员会等，能以自己的名义独立行使有关法律 赋予的行政权：地方各级政府，即地方各级国家权力机关的执行机关、地方各级国家行政机 关，包括省、直辖市、县、市、市辖区、乡、镇政府和自治区、自治州、自治县、民族乡政 府，能以自己的名义独立行使宪法和组织法规定的行政权：县级以上地方各级政府的职能机 关，即县级以上地方各级政府因工作需要，根据宪法和有关法律而设立的、承担某一方面行 政职能的国家行政机关，包括各厅、委员会和局，能以自己的名义独立行使宪法和有关法律 规定的行政权。 (二)派出机关 派出机关是县级以上地方各级政府因工作需要，经有权机关批准而在一定区域内设立 的、承担该区域内各项行政工作的国家行政机关。“地方组织法”第68条规定：“省、自治 区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关”：“县、自治县的人民 政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的 派出机关”：“市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道 办事处，作为它的派出机关”。根据《行政复议法》第13条第2款和第15条第1款第1项 的规定以及司法实践，这些派出机关在法律上具有行政主体资格，是职权行政主体。 在改革开放中，出现了新的行政组织即各种经济技术开发区管理委员会。对于省、自治 区政府设立的经济技术开发区管理委员会，仍然可以以“地方组织法”第68条第1款的规 定为依据，属于省、自治区政府的派出机关。该款没有规定派出机关的名称，因而无论是原 来的“行政公署”还是现在的“管理委员会”都是可以的。这里应当注意的是，根据行政法 规和国务院行政规范性文件的规定，虽然经济技术开发区必须由国务院和省级政府批准，但 由于开发区的批文并不包括开发区管理委员会的设立，3因此对经济技术开发区的批准并不 意味着对开发区管理委员会的批准。只有省、自治区政府设立并经国务院批准的开发区管理 委员会，才属于省、自治区政府的派出机关，才属于职权行政主体。 对于市（包括直辖市）、县政府设立的开发区管理委员会，该开发区是否经省、国务院 批准，目前都还缺乏组织法上的依据。一方面，“地方组织法”没有规定直辖市政府可以设 立派出机关，另一方面，“地方组织法”也限定了县、自治县、市辖区和不设区的市政府设 立派出机关的法定名称。尽管某些开发区管理委员会具有地方性法规上的依据，但一方面 地方性法规不得与“地方组织法”相抵触，另一方面行政机关的成立只能以组织法为依据， 1参见钟新花案[(2006)深宝法行初字第21号]、程玉珠案[(2008)沈行终字第143号]、曾观伙等案(2003)佛 中法行终字第40号]和傅博案[(2005)徐行终字第192号]。 2 《国务院关于严格审批和认真清理各类开发区的通知》，1993年4月28日，国发[1993]33号。 3参见《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》，《国务院关于设立福清融侨经济技术开发区的通知》 (1992年10月21日国函[1992]164号)，《国务院关于设立重庆经济技术开发区的批复》(1993年4月4 日国发[1993]39号)，以及《国务院关于设立萧山经济技术开发区的批复》(1993年5月12日国发[1993]64 号)，等。 ·如《武汉经济技术开发区条例》(1993年12月21日武汉市第九届人大常委会第五次会议通过，1994年1 月25日湖北省第八届人大常委会第五次会议批准)，《包头市稀土高新技术产业开发区条例》(1999年7月 23日包头市第十一届人大常委会第八次会议通过，1999年9月24日内蒙古自治区第九届人大常委会第十 一次会议批准)，《北京经济技术开发区条例》(1995年4月14日北京市第十届人大常委会第十六次会议通 过)，等。 5
5 和组织法的规定，我国的行政机关有：国务院，即中央人民政府，是最高国家权力机关的执 行机关，是最高国家行政机关，行使《宪法》第 89 条规定的行政权；国务院的职能机关， 即国务院的组成部门，包括国务院各部、委员会和审计署和中国人民银行，行使宪法和组织 法规定的行政权；国务院的直属机关，即国务院因工作需要，根据宪法和有关法律的规定而 设立的、直接隶属于国务院的国家行政机关，如海关总署和国家工商行政管理局等，可以以 自己的名义独立行使法律规定的行政权；国务院各部、委管理的国家局，即国务院因行政管 理的需要，依法设立的、由相应的部、委管理的国家行政机关，如由卫生部管理的国家中医 药管理局和由文化部管理的国家语言文字工作委员会等，能以自己的名义独立行使有关法律 赋予的行政权；地方各级政府，即地方各级国家权力机关的执行机关、地方各级国家行政机 关，包括省、直辖市、县、市、市辖区、乡、镇政府和自治区、自治州、自治县、民族乡政 府，能以自己的名义独立行使宪法和组织法规定的行政权；县级以上地方各级政府的职能机 关，即县级以上地方各级政府因工作需要，根据宪法和有关法律而设立的、承担某一方面行 政职能的国家行政机关，包括各厅、委员会和局，能以自己的名义独立行使宪法和有关法律 规定的行政权。 （二）派出机关 派出机关是县级以上地方各级政府因工作需要，经有权机关批准而在一定区域内设立 的、承担该区域内各项行政工作的国家行政机关。“地方组织法”第 68 条规定：“省、自治 区的人民政府在必要的时候，经国务院批准，可以设立若干派出机关”；“县、自治县的人民 政府在必要的时候，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以设立若干区公所，作为它的 派出机关”；“市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道 办事处，作为它的派出机关”。根据《行政复议法》第 13 条第 2 款和第 15 条第 1 款第 1 项 的规定以及司法实践， 1这些派出机关在法律上具有行政主体资格，是职权行政主体。 在改革开放中，出现了新的行政组织即各种经济技术开发区管理委员会。对于省、自治 区政府设立的经济技术开发区管理委员会，仍然可以以“地方组织法”第 68 条第 1 款的规 定为依据，属于省、自治区政府的派出机关。该款没有规定派出机关的名称，因而无论是原 来的“行政公署”还是现在的“管理委员会”都是可以的。这里应当注意的是，根据行政法 规和国务院行政规范性文件的规定，虽然经济技术开发区必须由国务院和省级政府批准， 2但 由于开发区的批文并不包括开发区管理委员会的设立， 3 因此对经济技术开发区的批准并不 意味着对开发区管理委员会的批准。只有省、自治区政府设立并经国务院批准的开发区管理 委员会，才属于省、自治区政府的派出机关，才属于职权行政主体。 对于市（包括直辖市）、县政府设立的开发区管理委员会，该开发区是否经省、国务院 批准，目前都还缺乏组织法上的依据。一方面，“地方组织法”没有规定直辖市政府可以设 立派出机关，另一方面，“地方组织法”也限定了县、自治县、市辖区和不设区的市政府设 立派出机关的法定名称。尽管某些开发区管理委员会具有地方性法规上的依据， 4但一方面 地方性法规不得与“地方组织法”相抵触，另一方面行政机关的成立只能以组织法为依据， 1 参见钟新花案[(2006)深宝法行初字第 21 号]、程玉珠案[(2008)沈行终字第 143 号]、曾观伙等案[(2003)佛 中法行终字第 40 号]和傅博案[(2005)徐行终字第 192 号]。 2 《国务院关于严格审批和认真清理各类开发区的通知》，1993 年 4 月 28 日，国发[1993]33 号。 3 参见《地方各级人民政府机构设置和编制管理条例》，《国务院关于设立福清融侨经济技术开发区的通知》 （1992 年 10 月 21 日国函[1992]164 号），《国务院关于设立重庆经济技术开发区的批复》（1993 年 4 月 4 日国发[1993]39 号）,以及《国务院关于设立萧山经济技术开发区的批复》（1993 年 5 月 12 日国发[1993]64 号），等。 4 如《武汉经济技术开发区条例》（1993 年 12 月 21 日武汉市第九届人大常委会第五次会议通过，1994 年 1 月 25 日湖北省第八届人大常委会第五次会议批准），《包头市稀土高新技术产业开发区条例》（1999 年 7 月 23 日包头市第十一届人大常委会第八次会议通过，1999 年 9 月 24 日内蒙古自治区第九届人大常委会第十 一次会议批准），《北京经济技术开发区条例》（1995 年 4 月 14 日北京市第十届人大常委会第十六次会议通 过），等
因而其成立的合法性基础是值得怀疑的。因此，这些不是由省、自治区政府设立，未经国务 院批准的开发区管理委员会，在法律上就不能按派出机关来对待，不属于职权行政主体。对 这类开发区管理委员会，在它们存续期间，如果有地方性法规的依据，则可以作为授权行政 主体来对待：如果没有地方性法规的依据，则只能作为受委托组织来对待。2 作为派出机关的行政公署和开发区管理委员会，都设有职能部门。这些职能部门都还缺 乏组织法上的依据，所以其在性质上还是不是派出机关也无定论。但它们事实上发挥着行政 机关的作用，根据任建国案[最典行1993-3]判决，可以作为职权行政主体来对待。至于区 公所和街道办事处的内设机构，以及作为授权行政主体或受委托组织的开发区管理委员会所 设立的管理部门，则只能以设立机关的名义实施具体行政行为，并由设立机关承担责任。也 就是说，它们本身并不是行政主体。 需要说明的是派出机构问题。派出机构是指由国务院主管部门和县级以上地方各级政府 职能部门根据工作需要而在一定区域内设置的管理某项行政事务的机构。派出机构同派出机 关不同，派出机关都是由各级政府设置的：派出机构却是由各级政府的职能部门设置的，在 实践中多数派出机构是由县级政府的职能部门设置的，如县级公安局设置的公安派出所，县 级工商局设置的工商所，县级税务局设置的税务所，县级土地管理局设置的土地管理所，县 级水利局设置的水利所等。派出机关是职权行政主体：派出机构只有经法律、法规、规章的 授权才成为授权行政主体，未经授权不具有行政主体资格。3 二、授权行政主体 授权行政主体，是指行政职权并不因组织的成立而从宪法和组织法获得，而来自于有权 机关以法律、法规和规章形式的授予的行政主体。授权行政主体的成立，需要具备下列要件： (一)授权形式 根据《行政诉讼法》第25条第4款“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为， 该组织是被告”推断，授权应当以法律、法规的形式进行。《行政处罚法》第17条和《行政 复议法》第15条第1款第3项也规定，授权应当以法律、法规的形式进行。《行政复议法》 之前的《行政复议条例》第28条第3款曾规定，规章也可以进行授权。《行政处罚法》和《行 政复议法》之后的“行政诉讼法若干问题解释”第20条第3款和第21条也规定，规章可以 进行授权。在这里，最高法院明显作了扩大解释。并且，在个案中也承认了规章的授权。基 于司法上的承认，本书也将授权形式从法律、法规扩大到规章。 溆浦中医院案[最典行2000-1]判决进一步发展了授权形式。判决指出：“长期以来，我 国对邮电部门实行政企合一的管理模式。邮电部门既具有邮电行政主管机关的职权，又参与 邮电市场经营。经过改革，目前虽然邮政和电信初步分离，一些电信部门逐渐成为企业法人， 但是由于电信行业的特殊性，我国电信市场并未全面放开，国有电信企业仍然是有线通讯市 场的单一主体，国家对电信方面的行政管理工作，仍然要通过国有电信企业实施。这些国有 电信企业沿袭过去的作法行使行政管理职权时，应视为《中华人民共和国行政诉讼法》第二 十五第四款所指的‘由法律、法规授权的组织'。”根据这一判决，自行政机关改革而来的国 有公益企业，如果仍然行使管理性职能的，不论是否有法律规范的规定，则都构成授权。 1参见裕友职责案[最(1997)行终字第21号]。 2参见国务院法制办解释[国法函2004-351号]. 3参见范元运等案[最指行第29号]。 4参见陈炯杰案最指行第21号]和王颂康案[(2009)沪二中行终字第29号]。 6
6 因而其成立的合法性基础是值得怀疑的。因此，这些不是由省、自治区政府设立，未经国务 院批准的开发区管理委员会，在法律上就不能按派出机关来对待，不属于职权行政主体。对 这类开发区管理委员会，在它们存续期间，如果有地方性法规的依据，则可以作为授权行政 主体来对待； 1如果没有地方性法规的依据，则只能作为受委托组织来对待。 2 作为派出机关的行政公署和开发区管理委员会，都设有职能部门。这些职能部门都还缺 乏组织法上的依据，所以其在性质上还是不是派出机关也无定论。但它们事实上发挥着行政 机关的作用，根据任建国案[最典行 1993-3]判决，可以作为职权行政主体来对待。至于区 公所和街道办事处的内设机构，以及作为授权行政主体或受委托组织的开发区管理委员会所 设立的管理部门，则只能以设立机关的名义实施具体行政行为，并由设立机关承担责任。也 就是说，它们本身并不是行政主体。 需要说明的是派出机构问题。派出机构是指由国务院主管部门和县级以上地方各级政府 职能部门根据工作需要而在一定区域内设置的管理某项行政事务的机构。派出机构同派出机 关不同，派出机关都是由各级政府设置的；派出机构却是由各级政府的职能部门设置的，在 实践中多数派出机构是由县级政府的职能部门设置的，如县级公安局设置的公安派出所，县 级工商局设置的工商所，县级税务局设置的税务所，县级土地管理局设置的土地管理所，县 级水利局设置的水利所等。派出机关是职权行政主体；派出机构只有经法律、法规、规章的 授权才成为授权行政主体，未经授权不具有行政主体资格。 3 二、授权行政主体 授权行政主体，是指行政职权并不因组织的成立而从宪法和组织法获得，而来自于有权 机关以法律、法规和规章形式的授予的行政主体。授权行政主体的成立，需要具备下列要件： （一）授权形式 根据《行政诉讼法》第 25 条第 4 款“由法律、法规授权的组织所作的具体行政行为， 该组织是被告”推断，授权应当以法律、法规的形式进行。《行政处罚法》第 17 条和《行政 复议法》第 15 条第 1 款第 3 项也规定，授权应当以法律、法规的形式进行。《行政复议法》 之前的《行政复议条例》第 28 条第 3 款曾规定，规章也可以进行授权。《行政处罚法》和《行 政复议法》之后的“行政诉讼法若干问题解释”第 20 条第 3 款和第 21 条也规定，规章可以 进行授权。在这里，最高法院明显作了扩大解释。并且，在个案中也承认了规章的授权。 4基 于司法上的承认，本书也将授权形式从法律、法规扩大到规章。 溆浦中医院案[最典行 2000-1]判决进一步发展了授权形式。判决指出：“长期以来，我 国对邮电部门实行政企合一的管理模式。邮电部门既具有邮电行政主管机关的职权，又参与 邮电市场经营。经过改革，目前虽然邮政和电信初步分离，一些电信部门逐渐成为企业法人， 但是由于电信行业的特殊性，我国电信市场并未全面放开，国有电信企业仍然是有线通讯市 场的单一主体，国家对电信方面的行政管理工作，仍然要通过国有电信企业实施。这些国有 电信企业沿袭过去的作法行使行政管理职权时，应视为《中华人民共和国行政诉讼法》第二 十五第四款所指的‘由法律、法规授权的组织’。”根据这一判决，自行政机关改革而来的国 有公益企业，如果仍然行使管理性职能的，不论是否有法律规范的规定，则都构成授权。 1 参见裕友职责案[最(1997)行终字第 21 号]。 2 参见国务院法制办解释[国法函 2004-351 号]。 3 参见范元运等案[最指行第 29 号]。 4 参见陈炯杰案[最指行第 21 号]和王颂康案[(2009)沪二中行终字第 29 号]
(二)授权主体 既然对社会组织的授权应以法律、法规和规章的形式进行，那么有权规定对社会组织进 行授权的机关就应当是有权制定法律、法规和规章的国家机关，其他国家机关则无权作出授 权规定。如果法律、法规和规章以外的形式作出授权规定或者是否授权规定不明确的，则只 能认定为行政委托，而不应认定为行政授权。这主要有两种情况： 1.法律、法规规定可以由行政主管部门授权相应社会组织行使某种行政权的，不属于授 权。林业部曾就《森林法实施细则》第24条关于“对违反森林法行为的行政处罚，由县级 以上林业行政主管部门或其授权的单位决定”的规定，请求全国人大常委会法工委释明“授 权”的含义。法工委答复[19890916]指出：“由县级以上林业行政主管部门授权的单位所作 的行政处罚决定属于由行政机关委托的组织所作的具体行政行为。”也就是说，这类“授权” 是委托。这是因为，这类“授权”不是法律、法规和规章授权而是行政机关依法“授权”， 行政机关不可能制定法律、除了法定行政机关外也不可能制定法规和规章进行授权。 但是，田永案[最典行1999-4]判决认为，基于高等学校与学生间存在的管理与被管理 关系，《学位条例》第8条规定的“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”属于授权规 定。褚玥案[最指行第5号]裁判要旨指出：高等学校对受教育者授予学位、颁发学位证书的 行为，系依据法律、法规授权，代表国家行使行政职权的行为。武华玉案[最指行第9号] 判决也坚持上述解释。这些判决是否与高等教育改革走向相一致，有待检验。 2.由行政机关自行将某项行政权交由某一社会组织行使的，不属于授权。针对《矿产资 源法》第45条规定的由市、县政府决定的行政处罚是否可以“授权”给有关主管部门的问 题，法工委答复[19901113]指出：“市、县人民政府不能再授权给有关主管部门”。如果行政 机关将法律、法规赋予自己的行政权交由其他组织行使，无论是明确的授权、委托，还是没 有明确这种权力转移的性质，都应当认定为委托，而不是授权。 (三)授权内容 授权的内容，授权法上必须规定明确。当前应当注意的问题是： 1.明确所授权力的性质。所授权力应当是行政权。蔡俊杰案[最指行第40号]判决认为， 《价格认证管理办法》第2条所规定的价格认证并非行政权，价格认证中心并非授权行政主 体。吴建敏案[最指行第41号]判决认为，残疾人联合会根据规章规定，所负责的残疾人就 业保障金的收取、使用和管理工作属于行政权。行政权在立法的文字表述习惯上，一般称为 “权力”、“职权”、“职责”和“负责”：法人或其他组织的权利直接用“权利”、“义务”，有 时也用“职责”。但《教育法》第28条规定的高等学校“权利”，早在王伟案[人行675]就 判决认为系行政权，属于授权。褚玥案[最指行第5号]裁判要旨虽然也作了相同解释，但其 实在判决中并没有做相同认定，谢文杰案[最指行第77号]判决则明确解释为行政权及授权， 并在裁判要旨指出：“高等学校对受教育者颁发毕业证书的行为系代表国家行使行政职权” 的行为。这些解释与立法的表述习惯，是大相径庭的。司法权不断介入学术评价领域的倾向， 似乎到了值得警惕的时候了。 2.对限制人身自由权的行政权不能授出。全国人大常委会法工委的解释，早就认为对 限制人身自由权的行政权不能授出。'根据《立法法》的规定，限制人身自由权的行政权只 能由法律规定，法规和规章不能规定。因此，法规和规章就不能把限制人身自由权的行政权 授权给其他机关或组织来行使。同时，从《行政处罚法》第16条关于限制人身自由的行政 处罚权不能授权给其他机关或组织行使的规定来看，法律也不能把限制人身自由权的行政权 授权给其他机关或组织。新施行的《行政强制法》，也坚持了《行政处罚法》的原则。 3.对法律、法规和规章已经赋予特定行政机关的行政权不能授出。法工委答复[19901113] 指出：“矿产资源法规定由市、县人民政府行使的行政处罚权，市、县人民政府不能再授权 1参见法工委答复[19880712]和法工委答复[19890819]。 1
7 （二）授权主体 既然对社会组织的授权应以法律、法规和规章的形式进行，那么有权规定对社会组织进 行授权的机关就应当是有权制定法律、法规和规章的国家机关，其他国家机关则无权作出授 权规定。如果法律、法规和规章以外的形式作出授权规定或者是否授权规定不明确的，则只 能认定为行政委托，而不应认定为行政授权。这主要有两种情况： 1.法律、法规规定可以由行政主管部门授权相应社会组织行使某种行政权的，不属于授 权。林业部曾就《森林法实施细则》第 24 条关于“对违反森林法行为的行政处罚，由县级 以上林业行政主管部门或其授权的单位决定”的规定，请求全国人大常委会法工委释明“授 权”的含义。法工委答复[19890916]指出：“由县级以上林业行政主管部门授权的单位所作 的行政处罚决定属于由行政机关委托的组织所作的具体行政行为。”也就是说，这类“授权” 是委托。这是因为，这类“授权”不是法律、法规和规章授权而是行政机关依法“授权”， 行政机关不可能制定法律、除了法定行政机关外也不可能制定法规和规章进行授权。 但是，田永案[最典行 1999-4]判决认为，基于高等学校与学生间存在的管理与被管理 关系，《学位条例》第 8 条规定的“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”属于授权规 定。褚玥案[最指行第 5 号]裁判要旨指出：高等学校对受教育者授予学位、颁发学位证书的 行为，系依据法律、法规授权，代表国家行使行政职权的行为。武华玉案[最指行第 9 号] 判决也坚持上述解释。这些判决是否与高等教育改革走向相一致，有待检验。 2.由行政机关自行将某项行政权交由某一社会组织行使的，不属于授权。针对《矿产资 源法》第 45 条规定的由市、县政府决定的行政处罚是否可以“授权”给有关主管部门的问 题，法工委答复[19901113]指出：“市、县人民政府不能再授权给有关主管部门”。如果行政 机关将法律、法规赋予自己的行政权交由其他组织行使，无论是明确的授权、委托，还是没 有明确这种权力转移的性质，都应当认定为委托，而不是授权。 （三）授权内容 授权的内容，授权法上必须规定明确。当前应当注意的问题是： 1．明确所授权力的性质。所授权力应当是行政权。蔡俊杰案[最指行第 40 号]判决认为， 《价格认证管理办法》第 2 条所规定的价格认证并非行政权，价格认证中心并非授权行政主 体。吴建敏案[最指行第 41 号]判决认为，残疾人联合会根据规章规定，所负责的残疾人就 业保障金的收取、使用和管理工作属于行政权。行政权在立法的文字表述习惯上，一般称为 “权力”、“职权”、“职责”和“负责”；法人或其他组织的权利直接用“权利”、“义务”，有 时也用“职责”。但《教育法》第 28 条规定的高等学校“权利”，早在王伟案[人行 675]就 判决认为系行政权，属于授权。褚玥案[最指行第 5 号]裁判要旨虽然也作了相同解释，但其 实在判决中并没有做相同认定。谢文杰案[最指行第 77 号]判决则明确解释为行政权及授权， 并在裁判要旨指出：“高等学校对受教育者颁发毕业证书的行为系代表国家行使行政职权” 的行为。这些解释与立法的表述习惯，是大相径庭的。司法权不断介入学术评价领域的倾向， 似乎到了值得警惕的时候了。 2．对限制人身自由权的行政权不能授出。全国人大常委会法工委的解释，早就认为对 限制人身自由权的行政权不能授出。 1根据《立法法》的规定，限制人身自由权的行政权只 能由法律规定，法规和规章不能规定。因此，法规和规章就不能把限制人身自由权的行政权 授权给其他机关或组织来行使。同时，从《行政处罚法》第 16 条关于限制人身自由的行政 处罚权不能授权给其他机关或组织行使的规定来看，法律也不能把限制人身自由权的行政权 授权给其他机关或组织。新施行的《行政强制法》，也坚持了《行政处罚法》的原则。 3．对法律、法规和规章已经赋予特定行政机关的行政权不能授出。法工委答复[19901113] 指出：“矿产资源法规定由市、县人民政府行使的行政处罚权，市、县人民政府不能再授权 1 参见法工委答复[19880712]和法工委答复[19890819]
给有关主管部门。”这一解释不仅仅说明市、县政府不得自行将其所具有的行政权授出，而 且法律、法规和规章也不得将此项行政权授权给其他机关或组织行使。在法律规范只是规定 一项行政权由某一事务主管部门行使而没有具体确定特定行政主体时，法定行政机关确定辖 区内的哪个部门或者法规和规章以及行政规范性文件规定适用范围内的哪个部门是法律规 范所规定的事务主管部门，是可以的。'但是，这既不是授权也不是委托。 4.法规和规章不得将行政强制权授出。法规和规章不仅不能将限制人身自由权的行政 权授出，而且也不能把其他行政强制权授出。法工委答复[19900208]早就指出，规章不能授 出行政强制措施。不过，行政法规授出行政强制权的现象，在以往比较普遍。《行政强制法》 第17条第1款规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。 行政强制措施权不得委托。”第13条第1款规定：“行政强制执行由法律设定。”第2款规定： “法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执 行。”根据上述规定，法规和规章不能授权实施行政强制措施和行政强制执行。当然，法律 仍可授权是毫无疑义的。 (四)授权对象 行政权的授予对象也应当具备一定的条件。 1.公共事务职能的组织。《行政处罚法》第17条规定：“法律、法规授权的具有公共事 务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这一规定具有一定的普遍意义，那就 是授权的对象应当是公共事务职能的组织。这是因为，行政主体相对于不同利益的公民、法 人或其他组织而言，应当具有中立性。只有这样，才能保证具体行政行为实施中的公平。如 果被授权组织是一个营利性组织或企业，那么就有可能利用授权为它自身的竞争提供机会或 条件。在以往的授权中，还没有确立起这一条件，因而存在对企业组织进行授权的现象。例 如，《铁路法》第3条第2款规定：“国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理 职能。”这种现象在自来水、电、煤气和通讯等领域曾经非常普遍，今后应予改变。在以往， 也往往对技术检验检测单位进行授权，但现在正在逐渐改变。2目前，法律规范的授权对象 主要是行政机构（派出机构和内设机构）、事业单位（证监会等）和社会团体（注册会计师 协会和残疾人联合会等)。 2.被授权组织应当具备相应的责任能力。由于授权行政主体是以自己的名义实施具体 行政行为，并承担由此所发生的法律后果的，因而在对其进行授权时就应当考虑它的责任能 力。一般说来，法律、法规和规章在对其进行授权的同时，应当依法建立它的执法经费预算 或经费拨款制度，坚决杜绝坐收坐支现象。根据我国现行制度，被授权组织多为行政机构、 社会团体或事业单位，其经费本来就来源于国家财政，具备责任能力，因而在授权时往往不 必考虑经费问题。如果发生国家赔偿责任，则可按《国家赔偿费用管理办法》申请财政部门 核拨。法律、法规和规章在规定授权对象时，应尽可能选择这些有责任能力的组织。对其他 社会组织，如群众性自治组织和行业协会，由于其活动经费并非来源于国家财政，一般不宜 作为授权的对象。如果授予群众性自治组织或行业协会等相应的行政权，就应在财政上拨 付相应的执法经费，使其具备责任能力。 1参见国务院法制办解释国法函2003-18号1。 2例如，《食品卫生法（试行）》(1982年11月19日第五届全国人大常委会第25次会议通过)第31条规定： “卫生行政部门所属县以上卫生防疫站或者食品卫生监督检验所为食品卫生监督机构，负责管辖范围内的 食品卫生监督工作”：“铁道、交通、厂（场）矿卫生防疫站在管辖范围内执行食品卫生监督机构的职责，接 受地方食品卫生监督机构的业务指导”。但新的《食品卫生法》(1995年10月30日第八届全国人大常委会 第16次会议通过)却不再对上述技术单位进行授权，改由卫生行政机关行使。 3参见法工委答复[19891115]。 8
8 给有关主管部门。”这一解释不仅仅说明市、县政府不得自行将其所具有的行政权授出，而 且法律、法规和规章也不得将此项行政权授权给其他机关或组织行使。在法律规范只是规定 一项行政权由某一事务主管部门行使而没有具体确定特定行政主体时，法定行政机关确定辖 区内的哪个部门或者法规和规章以及行政规范性文件规定适用范围内的哪个部门是法律规 范所规定的事务主管部门，是可以的。 1但是，这既不是授权也不是委托。 4．法规和规章不得将行政强制权授出。法规和规章不仅不能将限制人身自由权的行政 权授出，而且也不能把其他行政强制权授出。法工委答复[19900208]早就指出，规章不能授 出行政强制措施。不过，行政法规授出行政强制权的现象，在以往比较普遍。《行政强制法》 第 17 条第 1 款规定：“行政强制措施由法律、法规规定的行政机关在法定职权范围内实施。 行政强制措施权不得委托。”第 13 条第 1 款规定：“行政强制执行由法律设定。”第 2 款规定： “法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执 行。”根据上述规定，法规和规章不能授权实施行政强制措施和行政强制执行。当然，法律 仍可授权是毫无疑义的。 （四）授权对象 行政权的授予对象也应当具备一定的条件。 1．公共事务职能的组织。《行政处罚法》第 17 条规定：“法律、法规授权的具有公共事 务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”这一规定具有一定的普遍意义，那就 是授权的对象应当是公共事务职能的组织。这是因为，行政主体相对于不同利益的公民、法 人或其他组织而言，应当具有中立性。只有这样，才能保证具体行政行为实施中的公平。如 果被授权组织是一个营利性组织或企业，那么就有可能利用授权为它自身的竞争提供机会或 条件。在以往的授权中，还没有确立起这一条件，因而存在对企业组织进行授权的现象。例 如，《铁路法》第 3 条第 2 款规定：“国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理 职能。”这种现象在自来水、电、煤气和通讯等领域曾经非常普遍，今后应予改变。在以往， 也往往对技术检验检测单位进行授权，但现在正在逐渐改变。 2目前，法律规范的授权对象 主要是行政机构（派出机构和内设机构）、事业单位（证监会等）和社会团体（注册会计师 协会和残疾人联合会等）。 2．被授权组织应当具备相应的责任能力。由于授权行政主体是以自己的名义实施具体 行政行为，并承担由此所发生的法律后果的，因而在对其进行授权时就应当考虑它的责任能 力。一般说来，法律、法规和规章在对其进行授权的同时，应当依法建立它的执法经费预算 或经费拨款制度，坚决杜绝坐收坐支现象。根据我国现行制度，被授权组织多为行政机构、 社会团体或事业单位，其经费本来就来源于国家财政，具备责任能力，因而在授权时往往不 必考虑经费问题。如果发生国家赔偿责任，则可按《国家赔偿费用管理办法》申请财政部门 核拨。法律、法规和规章在规定授权对象时，应尽可能选择这些有责任能力的组织。对其他 社会组织，如群众性自治组织和行业协会，由于其活动经费并非来源于国家财政，一般不宜 作为授权的对象。 3如果授予群众性自治组织或行业协会等相应的行政权，就应在财政上拨 付相应的执法经费，使其具备责任能力。 1 参见国务院法制办解释[国法函 2003-18 号]。 2 例如，《食品卫生法（试行）》（1982 年 11 月 19 日第五届全国人大常委会第 25 次会议通过）第 31 条规定： “卫生行政部门所属县以上卫生防疫站或者食品卫生监督检验所为食品卫生监督机构，负责管辖范围内的 食品卫生监督工作”；“铁道、交通、厂(场)矿卫生防疫站在管辖范围内执行食品卫生监督机构的职责，接 受地方食品卫生监督机构的业务指导”。但新的《食品卫生法》（1995 年 10 月 30 日第八届全国人大常委会 第 16 次会议通过）却不再对上述技术单位进行授权，改由卫生行政机关行使。 3 参见法工委答复[19891115]
第三节 行政权限和职务协助 行政主体在行政法律关系中的权利义务很多，并且因行政主体的不同而不同、因行政法 律关系的不同而不同。在理论上，也因学者认识角度的不同而有不同的概括。我们认为一 一的列举行政主体的权责既不可能也没有必要，概括的说明行政权的强制性又缺乏可操作 性。相反，在立法、执法和司法实务中比较重要的问题是行政权的界限即行政权限问题。行 政权限，是指行政主体的职权范围或管辖权问题，即行政主体的行政权受主管事务、时间、 地域和级别或地位等因素的制约问题。本节着重讨论这一问题以及与此密切相关的职务协助 问题。 一、行政管辖权 (一)事务管辖权 这是指行政主体对行政事务的主管权，是行政权作用对象对行政权行使的一种制约。事 务管辖权所解决的是：第一，行政权的边界问题。在己有的实践中，法院认为，行政权不能 伸入私权领域，行政主体不具有为相对人“讨债”的职责：行政权不能侵入司法权领域， 否则属于超越职权。第二，行政主体间的权限分工问题。在己有的实践中，法院认为，公 安、交通、民政、司法行政和劳动等行政主体，都只能在各自主管事务范围内行使权力，而 不能进入其他行政主体的主管事务领域。5 (二)时间管辖权 这是指行政主体对某项行政事务在什么样的时间范围内具有管辖权的问题，是法定时间 对行政主体行使行政权的制约。时间管辖权，包括以下几项内容：第一，行政主体仅仅在其 主体资格存续期间享有管辖权，在取得主体资格以前或丧失主体资格以后就不具有管辖权 了。第二，合议制行政主体仅仅在会议举行期间享有管辖权，在闭会期间不具有管辖权，不 能正式作出决议或决定。第三，公务员只有在获得合法任命并就职后、离职前，才能代表行 政主体行使管辖权。第四，行政主体只有在法律、法规和规章有效期间才享有管辖权。第 五，行政主体只有在法定期间内才享有管辖权。例如，《行政处罚法》第29条第1款规定： “违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。”7 (三)级别管辖权 这是指上下级行政主体间处理某一行政事务上的权限分工。行政主体的级别管辖权分别 由法律、法规和规章及行政规范性文件确定。行政法规范和行政规范性文件往往按相对人的 法律地位或级别、对公共利益的影响程度、对相对人权利义务的影响程度、标的物的价值和 涉外因素等为标准，来确定级别管辖。黑龙江汇丰案[最(1999)行终字第20号]判决认为， 应经上级批准而未经批准的行政行为，不具有法律效力。 1参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1999年版，第69页：杨海坤：《中国行政法基本理 论》，南京大学出版社1992年版，第77页：管欧：《中国行政法总论》，1981年版，第82页以下。 2参见张晓华案[最典行1994-4]和黄梅振华案[最典行1996-1]。 3参见光大银行案[最典行2004-10]。 4参见兰州常德案[最典行2000-4]和路世伟案[最典行2002-3]。 5参见环球生物案[最典行1989-4]和丰祥公司案[最典行2003-1]。 6参见厦门博坦案[最指行第13号]。 7参见徐铭激案[(2008)沪二中行终字第159号]。 9
9 第三节 行政权限和职务协助 行政主体在行政法律关系中的权利义务很多，并且因行政主体的不同而不同、因行政法 律关系的不同而不同。在理论上，也因学者认识角度的不同而有不同的概括。 1我们认为一 一的列举行政主体的权责既不可能也没有必要，概括的说明行政权的强制性又缺乏可操作 性。相反，在立法、执法和司法实务中比较重要的问题是行政权的界限即行政权限问题。行 政权限，是指行政主体的职权范围或管辖权问题，即行政主体的行政权受主管事务、时间、 地域和级别或地位等因素的制约问题。本节着重讨论这一问题以及与此密切相关的职务协助 问题。一、行政管辖权 (一)事务管辖权 这是指行政主体对行政事务的主管权，是行政权作用对象对行政权行使的一种制约。事 务管辖权所解决的是：第一，行政权的边界问题。在已有的实践中，法院认为，行政权不能 伸入私权领域， 2行政主体不具有为相对人“讨债”的职责 3；行政权不能侵入司法权领域， 否则属于超越职权。 4第二，行政主体间的权限分工问题。在已有的实践中，法院认为，公 安、交通、民政、司法行政和劳动等行政主体，都只能在各自主管事务范围内行使权力，而 不能进入其他行政主体的主管事务领域。 5 (二)时间管辖权 这是指行政主体对某项行政事务在什么样的时间范围内具有管辖权的问题，是法定时间 对行政主体行使行政权的制约。时间管辖权，包括以下几项内容：第一，行政主体仅仅在其 主体资格存续期间享有管辖权，在取得主体资格以前或丧失主体资格以后就不具有管辖权 了。第二，合议制行政主体仅仅在会议举行期间享有管辖权，在闭会期间不具有管辖权，不 能正式作出决议或决定。第三，公务员只有在获得合法任命并就职后、离职前，才能代表行 政主体行使管辖权。第四，行政主体只有在法律、法规和规章有效期间才享有管辖权。 6第 五，行政主体只有在法定期间内才享有管辖权。例如，《行政处罚法》第 29 条第 1 款规定： “违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外。” 7 （三）级别管辖权 这是指上下级行政主体间处理某一行政事务上的权限分工。行政主体的级别管辖权分别 由法律、法规和规章及行政规范性文件确定。行政法规范和行政规范性文件往往按相对人的 法律地位或级别、对公共利益的影响程度、对相对人权利义务的影响程度、标的物的价值和 涉外因素等为标准，来确定级别管辖。黑龙江汇丰案[最(1999)行终字第 20 号]判决认为， 应经上级批准而未经批准的行政行为，不具有法律效力。 1 参见应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社 1999 年版，第 69 页；杨海坤：《中国行政法基本理 论》，南京大学出版社 1992 年版，第 77 页；管欧：《中国行政法总论》，1981 年版，第 82 页以下。 2 参见张晓华案[最典行 1994-4]和黄梅振华案[最典行 1996-1]。 3 参见光大银行案[最典行 2004-10]。 4 参见兰州常德案[最典行 2000-4]和路世伟案[最典行 2002-3]。 5 参见环球生物案[最典行 1989-4]和丰祥公司案[最典行 2003-1]。 6 参见厦门博坦案[最指行第 13 号]。 7 参见徐铭激案[(2008)沪二中行终字第 159 号]
(四)地域管辖权 这是指享有事务管辖权的同级行政主体在行政权限上的分工，是在地域上对行政主体行 使行政权的制约。每一行政主体都只能在一定地域范围内行使其事务管辖权。一般说来，地 方行政主体只在相应行政区域内享有管辖权，而中央行政主体则在全国领域内都具有管辖 权。地域管辖比较复杂，在具体确定行政主体的地域管辖权时，应注意以下几点：第一，有 关不动产或与土地相关的权利义务或法律事实，由该不动产或该土地所在地行政主体管辖。 例如，同土地、水域、森林、草原和房屋等有关的事务，即由其所在地行政主管部门管辖。 第二，由相对人所在地行政主体管辖。公民、法人和其他社会组织都有其所在地。公民的所 在地包括住所地和居所地。公民的住所地，是指公民的户籍所在地或经常居住地：公民的居 所地，是指公民的临时居住地。某些事务由公民住所地行政主体管辖，如申请营业执照、居 民身份证等：某些事务由居所地行政主体管辖，如申请暂住证等。法人和其他社会组织以其 机关所在地为其住所地或所在地，所在地行政主体对其享有管辖权。法人和其他社会组织的 分支机构所在地行政主体，对该分支机构也享有一定的地域管辖权。第三，由相对人的行为 地行政主体管辖。例如，机动车违反法造成交通事故的，由该违法行为地公安交通机关管辖。 行为地，有时还应区分为实施地、经过地和结果发生地，这时就会产生两个或两个以上的行 政主体对某一事务都有地域管辖权的问题。 二、管辖权争议的解决 客观对象错综复杂。如水，就有地表水和地下水，地表水又有江水、湖水和海水，有作 为矿产资源的矿泉水、温泉水又有生活在水中的水产品，水产品中又有依法加以保护的野生 动物，水可能被污染又有可能泛滥成灾，等等。对客观对象的复杂性，人们包括我们的立法 者总是难以预知穷尽的。法律、法规和规章规定这一行事务由这一行政部门管辖，另一行政 事务由那一行政部门管辖，往往只能在可预知的范围内解决行政权的分工问题。也就是说， 因客观对象本身的原因，往往会发生管辖权争议问题。如果再加上利益驱动等人为因素，这 种管辖权争议将会变得更为严重。这种现象长期以来一直存在，甚至还比较普遍。其中，消 极的管辖权争议往往表现为行政不作为案件，可以由行政复议和行政诉讼来解决。我们有必 要讨论的是行政主体间管辖权争议的解决机制问题。 (一)行政机制 根据我国的行政体制，以及《水行政处罚实施办法》、《工商行政管理机关行政处罚程序 规定》、《国境卫生检疫行政处罚程序规则》、《技术监督行政案件办理程序的规定》、《土地违 法案件查处办法》和《江苏省环境保护行政处罚程序暂行规定》等规定，管辖权争议的行政 解决机制有： 1.共同管辖。有关行政主体应按照它们的分工行使事务管辖权，但为了维护相对人的 合法权益或者利益而有必要作统一决定的，享有事务管辖权和地域管辖权的若干行政主体可 为共同管辖。这在当前政府间的区域合作中，显得尤为必要。在实践中，共同管辖有时表现 为有管辖权的行政主体成立联合组织履行职责。1 2.移送管辖。这是指无管辖权的行政主体把已经受理的事务移送给有管辖权的行政主 体管辖。移送管辖必须同时具备以下条件：第一，移送的行政主体己经受理该事务：第二， 移送的行政主体发现对己受理的事务没有管辖权：第三，受移送的行政主体对该事务有管辖 权。行政主体在决定移送前应当与受移送的行政主体先行协商，然后书面决定移送。如果受 移送的行政主体有不同意见，应当报请共同的上级行政主体解决。移送管辖不能成为行政主 1参见贝氏药业案[(2003)昆行终字第53号]。 o
10 (四)地域管辖权 这是指享有事务管辖权的同级行政主体在行政权限上的分工，是在地域上对行政主体行 使行政权的制约。每一行政主体都只能在一定地域范围内行使其事务管辖权。一般说来，地 方行政主体只在相应行政区域内享有管辖权，而中央行政主体则在全国领域内都具有管辖 权。地域管辖比较复杂，在具体确定行政主体的地域管辖权时，应注意以下几点：第一，有 关不动产或与土地相关的权利义务或法律事实，由该不动产或该土地所在地行政主体管辖。 例如，同土地、水域、森林、草原和房屋等有关的事务，即由其所在地行政主管部门管辖。 第二，由相对人所在地行政主体管辖。公民、法人和其他社会组织都有其所在地。公民的所 在地包括住所地和居所地。公民的住所地，是指公民的户籍所在地或经常居住地；公民的居 所地，是指公民的临时居住地。某些事务由公民住所地行政主体管辖，如申请营业执照、居 民身份证等；某些事务由居所地行政主体管辖，如申请暂住证等。法人和其他社会组织以其 机关所在地为其住所地或所在地，所在地行政主体对其享有管辖权。法人和其他社会组织的 分支机构所在地行政主体，对该分支机构也享有一定的地域管辖权。第三，由相对人的行为 地行政主体管辖。例如，机动车违反法造成交通事故的，由该违法行为地公安交通机关管辖。 行为地，有时还应区分为实施地、经过地和结果发生地，这时就会产生两个或两个以上的行 政主体对某一事务都有地域管辖权的问题。 二、管辖权争议的解决 客观对象错综复杂。如水，就有地表水和地下水，地表水又有江水、湖水和海水，有作 为矿产资源的矿泉水、温泉水又有生活在水中的水产品，水产品中又有依法加以保护的野生 动物，水可能被污染又有可能泛滥成灾，等等。对客观对象的复杂性，人们包括我们的立法 者总是难以预知穷尽的。法律、法规和规章规定这一行事务由这一行政部门管辖，另一行政 事务由那一行政部门管辖，往往只能在可预知的范围内解决行政权的分工问题。也就是说， 因客观对象本身的原因，往往会发生管辖权争议问题。如果再加上利益驱动等人为因素，这 种管辖权争议将会变得更为严重。这种现象长期以来一直存在，甚至还比较普遍。其中，消 极的管辖权争议往往表现为行政不作为案件，可以由行政复议和行政诉讼来解决。我们有必 要讨论的是行政主体间管辖权争议的解决机制问题。 (一)行政机制 根据我国的行政体制，以及《水行政处罚实施办法》、《工商行政管理机关行政处罚程序 规定》、《国境卫生检疫行政处罚程序规则》、《技术监督行政案件办理程序的规定》、《土地违 法案件查处办法》和《江苏省环境保护行政处罚程序暂行规定》等规定，管辖权争议的行政 解决机制有： 1．共同管辖。有关行政主体应按照它们的分工行使事务管辖权，但为了维护相对人的 合法权益或者利益而有必要作统一决定的，享有事务管辖权和地域管辖权的若干行政主体可 为共同管辖。这在当前政府间的区域合作中，显得尤为必要。在实践中，共同管辖有时表现 为有管辖权的行政主体成立联合组织履行职责。 1 2．移送管辖。这是指无管辖权的行政主体把已经受理的事务移送给有管辖权的行政主 体管辖。移送管辖必须同时具备以下条件：第一，移送的行政主体已经受理该事务；第二， 移送的行政主体发现对已受理的事务没有管辖权；第三，受移送的行政主体对该事务有管辖 权。行政主体在决定移送前应当与受移送的行政主体先行协商，然后书面决定移送。如果受 移送的行政主体有不同意见，应当报请共同的上级行政主体解决。移送管辖不能成为行政主 1 参见贝氏药业案[(2003)昆行终字第 53 号]