(1)抵押合同是债权行为 ●抵押合同是以设定抵押权为目的的设权合同,其成立、生效和无效 均由《合同法》调整。抵押合同是抵押权设立的原因,没有当事人 在抵押合同中就设立抵押权进行协议,抵押权就没有发生的基础原 因 (2)抵押行为是要式行为 ●各国立法例均将抵押行为规定为要式行为,这就意味着抵押权的创 设应当符合法律规定的形式,否则抵押权的设定将不发生效力 法国规定必须釆取公证的书面形式。《法国民法典》第2127条规 定:“协议抵押权,仅得在公证人二人或在公证人一人和证人二人 面前,以公证形式作成的证书始得设定。” 我国民法规定必须采取经登记的书面形式。《担保法》第41条规 定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押 物登记,抵押合同自登记之日起生效 ●该条规定的“抵押合同自登记之日起生效”,并非指抵押权设定的 生效要件,而为抵押合同生效的形式要件。我国《民法(草案)》 已改为如下表述:“以不动产抵押的,抵押权自记载于登记簿之时 起生效。以动产抵押的,抵押权自抵押合同成立时生效,但未办理 登记的,不得对抗第三人。法律另有规定的,依照其规定。 ●抵押合同应当记载以下内容:被担保的主债权种类、数额;债务人 履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所 有权权属或者使用权权属;抵押担保的范围;当事人认为需要约定 的其他事项。10 （1）抵押合同是债权行为 ⚫ 抵押合同是以设定抵押权为目的的设权合同，其成立、生效和无效 均由《合同法》调整。抵押合同是抵押权设立的原因，没有当事人 在抵押合同中就设立抵押权进行协议，抵押权就没有发生的基础原 因。 （2）抵押行为是要式行为 ⚫ 各国立法例均将抵押行为规定为要式行为，这就意味着抵押权的创 设应当符合法律规定的形式，否则抵押权的设定将不发生效力。 ⚫ 法国规定必须采取公证的书面形式。《法国民法典》第 2127 条规 定：“协议抵押权，仅得在公证人二人或在公证人一人和证人二人 面前，以公证形式作成的证书始得设定。” ⚫ 我国民法规定必须采取经登记的书面形式。《担保法》第 41 条规 定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押 物登记，抵押合同自登记之日起生效。” ⚫ 该条规定的“抵押合同自登记之日起生效”，并非指抵押权设定的 生效要件，而为抵押合同生效的形式要件。我国《民法（草案）》 已改为如下表述：“以不动产抵押的，抵押权自记载于登记簿之时 起生效。以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，但未办理 登记的，不得对抗第三人。法律另有规定的，依照其规定。” ⚫ 抵押合同应当记载以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人 履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所 有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定 的其他事项