物权法 第十一次课* 授课内容:第十六章抵押权。 学习要求:掌握抵押权的概念,抵押权设立、效力、实行和消灭以及 特殊抵押权的种类。 第十六章抵押权 第一节抵押权概说 、抵押权的概念 )抵押权的定义 抵押权,是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不 动产及其他财产,以其变价金优先受偿的权利。 ●抵押权是抵押权人直接对物享有的权利,可以对抗物的所有人及第 三人,因此抵押权是一种物权,但其目的在于担保债的履行,而不 在于对物的使用和收益
1 物 权 法 ***第十一次课*** 授课内容：第十六章抵押权。 学习要求：掌握抵押权的概念，抵押权设立、效力、实行和消灭以及 特殊抵押权的种类。 第十六章 抵押权 第一节 抵押权概说 一、抵押权的概念 （一）抵押权的定义 ⚫ 抵押权，是指债权人对于债务人或第三人不移转占有而供担保的不 动产及其他财产，以其变价金优先受偿的权利。 ⚫ 抵押权是抵押权人直接对物享有的权利，可以对抗物的所有人及第 三人，因此抵押权是一种物权，但其目的在于担保债的履行，而不 在于对物的使用和收益
●《担保法》第33条规定:“本法所称抵押,是指债务人或者第三 人不移转对本法第三十四条所列财产的占有,将该财产作为债权的 担保。债务人不履行债务时,债权人有权依照本法规定以该财产折 价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。 (二)对抵押权的理解 1.抵押权为担保物权 ●抵押权是抵押权人直接对担保物享有的权利,可以对抗物的所有人 和第三人 抵押权作为担保物权,有其自己的特殊作用。担保债的履行而与债 权紧密结合,抵押权在性质上为一种价值权,目的在于支配担保物 的交换价值。因而抵押物仍由抵押人占有、使用、收益,只有在债 务届期不履行时,才由抵押权人取得抵押物的交换价值而实现债权 的受偿。 2.抵押权的标的物为债务人或者第三人提供担保的不动产及其他财产 ●我国1986年颁布的《民法通则》第89条所规定的抵押权,并不限 于不动产抵押权,动产也可以设定抵押权。 《担保法》第三章关于抵押的规定同样没有固守大陆法系传统民法 关于抵押权限于不动产抵押的观念,规定抵押权可以成立于不动产 和动产之上。 3.抵押权不移转标的物的占有 ●抵押权的成立不以对标的物的占有为要件,抵押人无需将抵押物的 占有移转给债权人(抵押权人),而由自己继续占有、使用、收 益、处分抵押物,以充分发挥物的效用
2 ⚫ 《担保法》第 33 条规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三 人不移转对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的 担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折 价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。” （二）对抵押权的理解 1．抵押权为担保物权 ⚫ 抵押权是抵押权人直接对担保物享有的权利，可以对抗物的所有人 和第三人。 ⚫ 抵押权作为担保物权，有其自己的特殊作用。担保债的履行而与债 权紧密结合，抵押权在性质上为一种价值权，目的在于支配担保物 的交换价值。因而抵押物仍由抵押人占有、使用、收益，只有在债 务届期不履行时，才由抵押权人取得抵押物的交换价值而实现债权 的受偿。 2．抵押权的标的物为债务人或者第三人提供担保的不动产及其他财产 ⚫ 我国 1986 年颁布的《民法通则》第 89 条所规定的抵押权，并不限 于不动产抵押权，动产也可以设定抵押权。 ⚫ 《担保法》第三章关于抵押的规定同样没有固守大陆法系传统民法 关于抵押权限于不动产抵押的观念，规定抵押权可以成立于不动产 和动产之上。 3．抵押权不移转标的物的占有 ⚫ 抵押权的成立不以对标的物的占有为要件，抵押人无需将抵押物的 占有移转给债权人（抵押权人），而由自己继续占有、使用、收 益、处分抵押物，以充分发挥物的效用
●抵押权标的物多系不动产,对不动产设定抵押权应当进行登记,抵 押权的登记具有公示的效力,能够确保抵押权人的权利,并有助于 防止损害第三人的利益。担保物权的核心内容在于取得物的交换价 值,而不在于取得或者限制物的使用价值。抵押权的价值杈性体现 得较为彻底 不移转抵押物的占有,是抵押区别于其他担保物权的本质特征。正 是因为抵押权不移转标的物的占有,各国立法例才格外重视抵押权 设定的公示制度。抵押权的登记公示在法律上具有与质权移转标的 物的占有相同的效果 4.抵押权为就抵押物优先受偿的权利 ●抵押权人在债务人不履行债务时,有权依照法律规定以抵押物折价 或从抵押物的变卖价金中优先得到清偿,即抵押权人得排除无抵押 权的债权人就抵押物优先受偿;次序在先的抵押权人比次序在后的 抵押权人优先受偿。 ●抵押权人就抵押物享有的受清偿的权利,并非一般的受清偿的权 利,而是优先于对抵押物享有的其他请求权的受偿权 、抵押权的特征 (一)从属性 ●抵押权的从属性,也称抵押权的附随性。抵押权从属于被担保的主 债权,这决定于抵押权的担保目的。被担保的债权为主权利,抵押 权为从权利
3 ⚫ 抵押权标的物多系不动产，对不动产设定抵押权应当进行登记，抵 押权的登记具有公示的效力，能够确保抵押权人的权利，并有助于 防止损害第三人的利益。担保物权的核心内容在于取得物的交换价 值，而不在于取得或者限制物的使用价值。抵押权的价值权性体现 得较为彻底。 ⚫ 不移转抵押物的占有，是抵押区别于其他担保物权的本质特征。正 是因为抵押权不移转标的物的占有，各国立法例才格外重视抵押权 设定的公示制度。抵押权的登记公示在法律上具有与质权移转标的 物的占有相同的效果。 4．抵押权为就抵押物优先受偿的权利 ⚫ 抵押权人在债务人不履行债务时，有权依照法律规定以抵押物折价 或从抵押物的变卖价金中优先得到清偿，即抵押权人得排除无抵押 权的债权人就抵押物优先受偿；次序在先的抵押权人比次序在后的 抵押权人优先受偿。 ⚫ 抵押权人就抵押物享有的受清偿的权利，并非一般的受清偿的权 利，而是优先于对抵押物享有的其他请求权的受偿权。 二、抵押权的特征 （一）从属性 ⚫ 抵押权的从属性，也称抵押权的附随性。抵押权从属于被担保的主 债权，这决定于抵押权的担保目的。被担保的债权为主权利，抵押 权为从权利
●依照从权利附随主权利的原则,主债权存在,抵押权才能存在(有 例外,如最高额抵押);主债权因履行、抵销、免除等原因消灭 时,抵押权同时消灭;抵押权不能与主债权分离而转让 1.成立上的从属性 抵押权的成立以债权的成立为前提,没有有效成立的债权就不可能 设定抵押权。 2.移转上的从属性 ●抵押权随债权的转让而转让。抵押权人既不能单独转让抵押权而保 留主债权,也不能单独转让主债权而保留抵押权,更不得将抵押权 和主债权分别让与不同的第三人。 3.消灭上的从属性 ●抵押权随债权的消灭而消灭,债权消灭后,抵押权就因失去存在的 前提而消灭。受抵押权担保的债权,因为清偿、提存、抵销、免 除、混同等原因消灭的,抵押权随之消灭:受抵押担保的债权部分 消灭的,抵押权也一部分消灭,但并不因此影响抵押权行使的不可 分性 ●最高额抵押、所有人抵押并不以债权的存在为其发生或者有在的前 提条件,抵押权的从属性在最髙额抵押权、所有人抵押权等特殊抵 押权上的表现并不显著 (二)不可分性 ●抵押权的不可分性,是指在担保债权未受全部清偿之前,抵押权人 得就担保物的全部行使权利。抵押权是为担保债权而设立,并且附
4 ⚫ 依照从权利附随主权利的原则，主债权存在，抵押权才能存在（有 例外，如最高额抵押）；主债权因履行、抵销、免除等原因消灭 时，抵押权同时消灭；抵押权不能与主债权分离而转让。 1．成立上的从属性 ⚫ 抵押权的成立以债权的成立为前提，没有有效成立的债权就不可能 设定抵押权。 2．移转上的从属性 ⚫ 抵押权随债权的转让而转让。抵押权人既不能单独转让抵押权而保 留主债权，也不能单独转让主债权而保留抵押权，更不得将抵押权 和主债权分别让与不同的第三人。 3．消灭上的从属性 ⚫ 抵押权随债权的消灭而消灭，债权消灭后，抵押权就因失去存在的 前提而消灭。受抵押权担保的债权，因为清偿、提存、抵销、免 除、混同等原因消灭的，抵押权随之消灭；受抵押担保的债权部分 消灭的，抵押权也一部分消灭，但并不因此影响抵押权行使的不可 分性。 ⚫ 最高额抵押、所有人抵押并不以债权的存在为其发生或者存在的前 提条件，抵押权的从属性在最高额抵押权、所有人抵押权等特殊抵 押权上的表现并不显著。 （二）不可分性 ⚫ 抵押权的不可分性，是指在担保债权未受全部清偿之前，抵押权人 得就担保物的全部行使权利。抵押权是为担保债权而设立，并且附
属于被担保债权。抵押权的不可分性是有关保证抵押权担保功能与 效力的原则。 ●具体内容是 其一,抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。也即抵押物如经 分割或让与其一部分,抵押权不受影响。抵押权人仍得就全部债权对 全部抵押物行使抵押权;分割人、让与人或受让人不得仅交付与其部 分价值相当的金钱来排斥抵押权的行使。 其二,抵押物一部分灭失时,其未灭失部分应担保债权的全部, 即抵押权的效力及于全部剩余物。 其三,抵押权设定后抵押物的价格上涨或降低,原则上抵押权人 不因此而发生减少或增加抵押物的权利或义务。 其四,所担保的债权经分割或让与一部分时,抵押权并不因此受 影响,分割或让与后的各债权人经全体当事人同意后共同对抵押物的 全部行使抵押权。 其五,债权一部分清偿时,不产生抵押权部分灭失的效力,债权 人仍以其剩余债权对抵押物的全部行使抵押权。 其六,债务分割时,抵押权不会因此受影响,仍以抵押物的全部 担保数人的债务。 (三)物上代位性 ●因抵押权具有物上代位性,权利人对因担保标的物的损害或者灭失 而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付享有优先受偿的权利
5 属于被担保债权。抵押权的不可分性是有关保证抵押权担保功能与 效力的原则。 ⚫ 具体内容是： 其一，抵押权人得就抵押物的全部行使其权利。也即抵押物如经 分割或让与其一部分，抵押权不受影响。抵押权人仍得就全部债权对 全部抵押物行使抵押权；分割人、让与人或受让人不得仅交付与其部 分价值相当的金钱来排斥抵押权的行使。 其二，抵押物一部分灭失时，其未灭失部分应担保债权的全部， 即抵押权的效力及于全部剩余物。 其三，抵押权设定后抵押物的价格上涨或降低，原则上抵押权人 不因此而发生减少或增加抵押物的权利或义务。 其四，所担保的债权经分割或让与一部分时，抵押权并不因此受 影响，分割或让与后的各债权人经全体当事人同意后共同对抵押物的 全部行使抵押权。 其五，债权一部分清偿时，不产生抵押权部分灭失的效力，债权 人仍以其剩余债权对抵押物的全部行使抵押权。 其六，债务分割时，抵押权不会因此受影响，仍以抵押物的全部 担保数人的债务。 （三）物上代位性 ⚫ 因抵押权具有物上代位性，权利人对因担保标的物的损害或者灭失 而取得的赔偿、其他对待给付或者保险给付享有优先受偿的权利
●《担保法》第58条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失 所得的赔偿金,应当作为抵押财产。”抵押权的效力及于抵押物的 代位物或者代替物。 抵押权的分类 )不动产抵押权和动产抵押权 ●这一分类依抵押物的不同类别而进行 不动产抵押权是以不动产为标的物的抵押权。 ●我国《担保法》并没有排斥动产抵押权。为了充分利用动产的交换 价值,有必要承认动产抵押制度。动产抵押制度在不影响动产所有 人用益的前提下,利用动产的交换价值以担保债权受偿,所以“显 著地扩充了动产担保及用益权能” (二)法定抵押权和意定抵押权 ●这是根据抵押权产生原因的不同所作的分类 ●法定抵押权依据法律的直接规定当然发生,无需当事人设定。 ●意定抵押权须依据当事人的约定,不能依法当然发生。通常意义上 所涉及的抵押权,均为意定抵押权。我国现行法上尚未规定法定抵 押权。 (三)普通抵押权和特殊抵押权 ●根据适用范围的大小,抵押权可以分为普通抵押权和特殊抵押权。 ●普通抵押权又称一般抵押权、狭义抵押权,一般指以不动产为标的 物成立的抵押权。 ●特殊抵押权是指除普通抵押权以外在法律上设有特别规定的抵押 权。根据各国立法及实务,特殊抵押权归纳起来有最高额抵押权
6 ⚫ 《担保法》第 58 条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失 所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”抵押权的效力及于抵押物的 代位物或者代替物。 三、抵押权的分类 （一）不动产抵押权和动产抵押权 ⚫ 这一分类依抵押物的不同类别而进行。 ⚫ 不动产抵押权是以不动产为标的物的抵押权。 ⚫ 我国《担保法》并没有排斥动产抵押权。为了充分利用动产的交换 价值，有必要承认动产抵押制度。动产抵押制度在不影响动产所有 人用益的前提下，利用动产的交换价值以担保债权受偿，所以“显 著地扩充了动产担保及用益权能”。 （二）法定抵押权和意定抵押权 ⚫ 这是根据抵押权产生原因的不同所作的分类。 ⚫ 法定抵押权依据法律的直接规定当然发生，无需当事人设定。 ⚫ 意定抵押权须依据当事人的约定，不能依法当然发生。通常意义上 所涉及的抵押权，均为意定抵押权。我国现行法上尚未规定法定抵 押权。 （三）普通抵押权和特殊抵押权 ⚫ 根据适用范围的大小，抵押权可以分为普通抵押权和特殊抵押权。 ⚫ 普通抵押权又称一般抵押权、狭义抵押权，一般指以不动产为标的 物成立的抵押权。 ⚫ 特殊抵押权是指除普通抵押权以外在法律上设有特别规定的抵押 权。根据各国立法及实务，特殊抵押权归纳起来有最高额抵押权
共同抵押权、财团抵押权、所有人抵押权等,在法律没有特别规定 的情况下,特殊抵押权准用法律关于普通抵押权的规定。 四、抵押担保的债权 ●抵押权作为一种担保物权具有从属性,抵押权的设定应当有被担保 债权的存在 抵押权的设定以担保债权的受偿为目的,立法例对抵押担保的债权 发生的原因一般不加以限制。债权因为合同、侵权行为、无因管 理、不当得利或者法律规定而发生,作为抵押担保的对象,并无差 别 ●抵押合同所担保的是主合同的债权的实现,所以,被担保的主债权 的有效性,在很大程度上决定着抵押合同的有效性。如果被担保的 主债权无效,则以此为存在前提订立的抵押合同就必然无效。 抵押担保的债权,包括债权本金、利息、违约金、损害赔偿金以及 实行抵押权的费用,但当事人另有约定的除外。 ●《担保法》第46条规定:“抵押担保的范围包括主债权及利息、 违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的, 按照约定。” 五、抵押权的标的 抵押权的标的,即为抵押标的物。 )可抵押财产的条件 ●抵押人对抵押财产应当具有所有权或依法享有处分权。不具有所有 权的、权属不明或有争议的财产,不能用于抵押,如他人的财产、 尚未分割的共有财产或确权纠纷中的财产等
7 共同抵押权、财团抵押权、所有人抵押权等，在法律没有特别规定 的情况下，特殊抵押权准用法律关于普通抵押权的规定。 四、抵押担保的债权 ⚫ 抵押权作为一种担保物权具有从属性，抵押权的设定应当有被担保 债权的存在。 ⚫ 抵押权的设定以担保债权的受偿为目的，立法例对抵押担保的债权 发生的原因一般不加以限制。债权因为合同、侵权行为、无因管 理、不当得利或者法律规定而发生，作为抵押担保的对象，并无差 别。 ⚫ 抵押合同所担保的是主合同的债权的实现，所以，被担保的主债权 的有效性，在很大程度上决定着抵押合同的有效性。如果被担保的 主债权无效，则以此为存在前提订立的抵押合同就必然无效。 ⚫ 抵押担保的债权，包括债权本金、利息、违约金、损害赔偿金以及 实行抵押权的费用，但当事人另有约定的除外。 ⚫ 《担保法》第 46 条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、 违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的， 按照约定。” 五、抵押权的标的 ⚫ 抵押权的标的，即为抵押标的物。 （一）可抵押财产的条件 ⚫ 抵押人对抵押财产应当具有所有权或依法享有处分权。不具有所有 权的、权属不明或有争议的财产，不能用于抵押，如他人的财产、 尚未分割的共有财产或确权纠纷中的财产等
●抵押标的物一般应符合以下两个条件:其,抵押物在法律上应当 有公示的方法,并以登记或者注册为生效或者对抗要件。其二,抵 押物对抵押人具有利用受益的必要性,利用受益抵押物不会致使其 价值或者性状发生质变,并明显区别于抵押人的其他财产 (二)可以抵押的财产 1.抵押人所有的房屋和其他地上定着物; 2.抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产 3.抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着 物 4.抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产; 5.抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等 荒地的土地使用权; 6.依法可以抵押的其他财产。 (三)不得用于抵押的财产 1.土地所有权; 2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权,但本法 第三十四条第(五)项、第三十六条第三款规定的除外; 3.学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育 设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施; 4.所有权、使用权不明或者有争议的财产; 5.依法被査封、扣押、监管的财产;
8 ⚫ 抵押标的物一般应符合以下两个条件：其一，抵押物在法律上应当 有公示的方法，并以登记或者注册为生效或者对抗要件。其二，抵 押物对抵押人具有利用受益的必要性，利用受益抵押物不会致使其 价值或者性状发生质变，并明显区别于抵押人的其他财产。 （二）可以抵押的财产 1．抵押人所有的房屋和其他地上定着物； 2．抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产； 3．抵押人依法有权处分的国有的土地使用权、房屋和其他地上定着 物； 4．抵押人依法有权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产； 5．抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等 荒地的土地使用权； 6．依法可以抵押的其他财产。 （三）不得用于抵押的财产 1．土地所有权； 2．耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法 第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外； 3．学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育 设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施； 4．所有权、使用权不明或者有争议的财产； 5．依法被查封、扣押、监管的财产；
6.依法不得抵押的其他财产。”该条所称“依法不得抵押的其他财 产”应当限于法律不予保护的不法财产,例如盗窃物、非法占有 物、违章建筑物等。 (四)禁止流抵契约 流抵契约是指在抵押权设立时,于抵押合同中约定在债权已届清偿 期而未受清偿时,则抵押物的所有权移转于抵押权人所有。 ●《担保法》第40条规定:“订立抵押合同时,抵押权人和抵押人 在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时,抵押物 的所有权转移为债权人所有。” ●立法理由有二:第一,抵押权是一种换价权,是以取得物的交换价 值为目的的权利,而不是以占有和利用物的实体为目的的权利;第 ,抵押权是一种就物的优先受偿权。流抵契约禁止的原因在于维 护抵押权的价值权性。 第二节抵押权的取得 、依法律行为而取得抵押权 )抵押权的设定 我国《担保法》第38条规定:“抵押人和抵押权人应当以书面形 式订立抵押合同。”据此,我国民法上的抵押权,依照当事人订立 的抵押合同而设定 抵押合同 ●抵押合同是抵押人和抵押权人以意思表示为依据设定抵押杈以担保 债权受偿的双方法律行为
9 6．依法不得抵押的其他财产。”该条所称“依法不得抵押的其他财 产”应当限于法律不予保护的不法财产，例如盗窃物、非法占有 物、违章建筑物等。 （四）禁止流抵契约 ⚫ 流抵契约是指在抵押权设立时，于抵押合同中约定在债权已届清偿 期而未受清偿时，则抵押物的所有权移转于抵押权人所有。 ⚫ 《担保法》第 40 条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人 在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物 的所有权转移为债权人所有。” ⚫ 立法理由有二：第一，抵押权是一种换价权，是以取得物的交换价 值为目的的权利，而不是以占有和利用物的实体为目的的权利；第 二，抵押权是一种就物的优先受偿权。流抵契约禁止的原因在于维 护抵押权的价值权性。 第二节 抵押权的取得 一、依法律行为而取得抵押权 （一）抵押权的设定 ⚫ 我国《担保法》第 38 条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形 式订立抵押合同。”据此，我国民法上的抵押权，依照当事人订立 的抵押合同而设定。 1．抵押合同 ⚫ 抵押合同是抵押人和抵押权人以意思表示为依据设定抵押权以担保 债权受偿的双方法律行为
(1)抵押合同是债权行为 ●抵押合同是以设定抵押权为目的的设权合同,其成立、生效和无效 均由《合同法》调整。抵押合同是抵押权设立的原因,没有当事人 在抵押合同中就设立抵押权进行协议,抵押权就没有发生的基础原 因 (2)抵押行为是要式行为 ●各国立法例均将抵押行为规定为要式行为,这就意味着抵押权的创 设应当符合法律规定的形式,否则抵押权的设定将不发生效力 法国规定必须釆取公证的书面形式。《法国民法典》第2127条规 定:“协议抵押权,仅得在公证人二人或在公证人一人和证人二人 面前,以公证形式作成的证书始得设定。” 我国民法规定必须采取经登记的书面形式。《担保法》第41条规 定:“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的,应当办理抵押 物登记,抵押合同自登记之日起生效 ●该条规定的“抵押合同自登记之日起生效”,并非指抵押权设定的 生效要件,而为抵押合同生效的形式要件。我国《民法(草案)》 已改为如下表述:“以不动产抵押的,抵押权自记载于登记簿之时 起生效。以动产抵押的,抵押权自抵押合同成立时生效,但未办理 登记的,不得对抗第三人。法律另有规定的,依照其规定。 ●抵押合同应当记载以下内容:被担保的主债权种类、数额;债务人 履行债务的期限;抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所 有权权属或者使用权权属;抵押担保的范围;当事人认为需要约定 的其他事项
10 （1）抵押合同是债权行为 ⚫ 抵押合同是以设定抵押权为目的的设权合同，其成立、生效和无效 均由《合同法》调整。抵押合同是抵押权设立的原因，没有当事人 在抵押合同中就设立抵押权进行协议，抵押权就没有发生的基础原 因。 （2）抵押行为是要式行为 ⚫ 各国立法例均将抵押行为规定为要式行为，这就意味着抵押权的创 设应当符合法律规定的形式，否则抵押权的设定将不发生效力。 ⚫ 法国规定必须采取公证的书面形式。《法国民法典》第 2127 条规 定：“协议抵押权，仅得在公证人二人或在公证人一人和证人二人 面前，以公证形式作成的证书始得设定。” ⚫ 我国民法规定必须采取经登记的书面形式。《担保法》第 41 条规 定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押 物登记，抵押合同自登记之日起生效。” ⚫ 该条规定的“抵押合同自登记之日起生效”，并非指抵押权设定的 生效要件，而为抵押合同生效的形式要件。我国《民法（草案）》 已改为如下表述：“以不动产抵押的，抵押权自记载于登记簿之时 起生效。以动产抵押的，抵押权自抵押合同成立时生效，但未办理 登记的，不得对抗第三人。法律另有规定的，依照其规定。” ⚫ 抵押合同应当记载以下内容：被担保的主债权种类、数额；债务人 履行债务的期限；抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所 有权权属或者使用权权属；抵押担保的范围；当事人认为需要约定 的其他事项
