第二章行政诉讼的范围 、确定行政诉讼范围的因素和方式 行政诉讼范围,又称行政诉讼受案范围,是行政相对人提起行政诉讼的范围和人民法院 受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。决定行政诉讼范围的因素主要有目的因素、技术 因素和现实因素。 我国《行政诉讼法》采用概括式和列举式相结合的方式规定行政诉讼的受案范围。它既 有正面的统一规定,又有单行法的个别补充:既有概括式的一般规定,又有列举式的具体规 定;既有肯定式的正面列举,又有否定式的反面排陔 政诉讼的肯定范围 不同情形的可诉性行政行为可归纳如下 可诉的行政行为 法律根据 行政处罚行为 行政诉讼法第11条第1款第(一)项 行政强制措施行政诉讼法第11条第1款第(二)项 相对人认为侵犯其法定经营自主权的具体行「行政诉讼法第1.条第1款第(三)项 政行为 颁发证照的具体行政行为行政诉讼法第11条第1款第(四)项 相对人认为不履行保护人身杈、财产权法定行政诉讼法第Ⅱ1条第1款第(五)项 职责的具体行政行为 发放抚恤金的具体行政行为 行政诉讼法第11条第1款第(六)项 相对人认为违法要求其履行义务的具体行政行政诉讼法第11条第1款第(七)项 行为 相对人认为行政主体侵犯其合法权益的其他行政诉讼法第条第1款第(八)项:行政 具体行政行为 复议法第5、6条;若干解释第1条第1款 法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行「行政诉讼法第11条第2款 政行为 、行政诉讼的否定范围 法律上明确不属于行政诉讼受案范围的行为,统称为行政诉讼的否定范围,具体可归纳 如下: 「不可诉的行为 「法律根据 国家行为 行政诉讼法第12条第(一)项;若干解释第 2条 抽象行政行为 行政诉讼法第12条第(二)项:若干解释第 3条 部分内部行政行为 行政诉讼法第12条第(三)项:若干解释第 4条 终局行政行为 行政诉讼法第12条第(四)项;若干解释第 5条 刑事司法行为 若干解释第1条第2款第(二)項 行政调解行为和行政仲裁行为 若干解释第1条第2款第(三)项 行政指导行为 若干解释第1条第2款第(四)项
第二章 行政诉讼的范围 一、确定行政诉讼范围的因素和方式 行政诉讼范围，又称行政诉讼受案范围，是行政相对人提起行政诉讼的范围和人民法院 受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。决定行政诉讼范围的因素主要有目的因素、技术 因素和现实因素。 我国《行政诉讼法》采用概括式和列举式相结合的方式规定行政诉讼的受案范围。它既 有正面的统一规定，又有单行法的个别补充；既有概括式的一般规定，又有列举式的具体规 定 ；既有肯定式的正面列举 ，又有否定式的反面排除。 二、行政诉讼的肯定范围 不同情形的可诉性行政行为可归纳如下： 可诉的行政行为 法律根据 行政处罚行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（一）项 行政强制措施 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（二）项 相对人认为侵犯其法定经营自主权的具体行 政行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（三）项 颁发证照的具体行政行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（四）项 相对人认为不履行保护人身权、财产权法定 职责的具体行政行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（五）项 发放抚恤金的具体行政行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（六）项 相对人认为违法要求其履行义务的具体行政 行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（七）项 相对人认为行政主体侵犯其合法权益的其他 具体行政行为 行政诉讼法第 11 条第 1 款第（八）项；行政 复议法第 5、6 条；若干解释第 1 条第 1 款 法律、法规规定可以提起行政诉讼的其他行 政行为 行政诉讼法第 11 条第 2 款 三、行政诉讼的否定范围 法律上明确不属于行政诉讼受案范围的行为，统称为行政诉讼的否定范围，具体可归纳 如下： 不可诉的行为 法律根据 国家行为 行政诉讼法第 12 条第（一）项；若干解释第 2 条 抽象行政行为 行政诉讼法第 12 条第（二）项；若干解释第 3 条 部分内部行政行为 行政诉讼法第 12 条第（三）项；若干解释第 4 条 终局行政行为 行政诉讼法第 12 条第（四）项；若干解释第 5 条 刑事司法行为 若干解释第 1 条第 2 款第（二）项 行政调解行为和行政仲裁行为 若干解释第 1 条第 2 款第（三）项 行政指导行为 若干解释第 1 条第 2 款第（四）项
重复处理行为 若干解释第1条第2款第(五)项 不产生实际影响的行为 若干解释第1条第2款第(六)项 第一节确定行政诉讼范围的因素和方式 通说认为,行政诉讼范围,又称行政诉讼受案范围,是行政相对人提起行政诉讼的范围 和人民法院受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。政治体制、国家机关权力分工与制衡、 法律文化传统、经济发展状况等因素的影响,各国都规定了大小不一的法院解决行政争议的 范围。所以,行政诉讼范围实质上解决的是一个国家法院与其他国家机关(甚至一定的社会 组织)之间在处理行政争议方面的分工。当然,对行政主体而言,行政诉讼范围意味着其行 政活动受人民法院司法审査的范围。本节重点阐明确定行政诉讼受案范围的方式、影响行政 诉讼范围的因素和我国现行立法对行政诉讼范围的规定 确定行政诉讼范围的因素 行政诉讼范围的大小,不是一国立法者随心所欲的选择,它是一个综合考量的结果。从 相关的情况分析,决定行政诉讼范围的因素主要有以下几方面: 第一、目的因素。时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌于1989 年3月28日在第七届全国人大代表大会第二次会议上所作的《关于的说明》(以下简称《〈行政诉讼法〉的说明》)指出:制定行政诉讼法 是我国社会主义法制建设的一件大事,也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤。行 政诉讼法的制定,对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则,对 于维护和促进行政机关依法行使行政职权,改进和提高行政工作,都有重要的积极的意义 对于治理经济环境、整顿经济秩序和廉政建设也有积极的促进作用。《行政诉讼法》第1条 也规定,行政诉讼法制定的目的是“保证人民法院正确、及时审理行政案件,保护公民、法 人和其他组织的合法权益,维护和监督行政机关依法行使行政职权”。维护权益、监督行政 的双重功能意味着行政诉讼应有一个涉及面较大的受案范围。 第二、技术因素。行政诉讼范围涉及行政权与司法权的关系。根据职权适度分工与制衡 原理,行政权的行使应接受一定程度的司法权监督和制约。但司法权的监督和制约并不能无 限进行,尤其不能让以判断为本质特征的司法权代替行政权。公民权利救济和行政法制监督 是一个系统工程,为了与其他救济、监督制度配套,行政诉讼受案范围应有相应的限制,从 而形成一个有序、高效的救济、监督系统。政府的某些行为,比如国家行为,具有高度的政 治性,或者有关对国家利益具有明显影响的行为的争议,“它在理论上即使是相当于法律上 的争讼,也不应依无政治责任的法院诉讼程序来解决,应将此排除在司法审查之外。”此外, 行政行为涉及的是政策问题还是法律问题,是法律争议还是技术争议,是相对人的何种权益 等,都可能成为确定行政诉讼受案范围的技术因素。上述技术因素意味着行政诉讼应有一个 相对限制的受案范围。 第三、现实因素。长期行政强势的国家历史和建国后一段“无法无天”的苦难历程告诉 人们:行政权的行使必须得到全面的监控;现实行政执法状况的不如意和行政自我监督机制 的失灵,要求行政行为接受来自于他律的司法监督;其他国家机关对行政行为监督范围、力 度的有限性和法院专司纠纷解决的本质,要求法院承担起更多的司法审查功能:公民权利意 识的薄弱客观上制约了行政诉讼范围的扩张;司法机关在整个国家机构中的地位、公众形象、 人员素质、财物配置等在很大程度上决定了人民法院解决行政争议的有限能力 《行政诉讼法》正是考虑了上述因素后,根据下列原则确定行政诉讼受案范围的:第一, 根据宪法和党的十三大的精神,从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发,适当扩大人 1[曰]室井力主编,吴微译:《日本现代行政法》,中国政法大学出版社,1995年1月第1版,第231页
重复处理行为 若干解释第 1 条第 2 款第（五）项 不产生实际影响的行为 若干解释第 1 条第 2 款第（六）项 第一节 确定行政诉讼范围的因素和方式 通说认为，行政诉讼范围，又称行政诉讼受案范围，是行政相对人提起行政诉讼的范围 和人民法院受理行政案件、裁判行政争议范围的统一。政治体制、国家机关权力分工与制衡、 法律文化传统、经济发展状况等因素的影响，各国都规定了大小不一的法院解决行政争议的 范围。所以，行政诉讼范围实质上解决的是一个国家法院与其他国家机关（甚至一定的社会 组织）之间在处理行政争议方面的分工。当然，对行政主体而言，行政诉讼范围意味着其行 政活动受人民法院司法审查的范围。本节重点阐明确定行政诉讼受案范围的方式、影响行政 诉讼范围的因素和我国现行立法对行政诉讼范围的规定。 一、确定行政诉讼范围的因素 行政诉讼范围的大小，不是一国立法者随心所欲的选择，它是一个综合考量的结果。从 相关的情况分析，决定行政诉讼范围的因素主要有以下几方面： 第一、目的因素。时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌于 1989 年 3 月 28 日在第七届全国人大代表大会第二次会议上所作的《关于的说明》（以下简称《〈行政诉讼法〉的说明》）指出：制定行政诉讼法， 是我国社会主义法制建设的一件大事，也是我国社会主义民主政治建设的一个重要步骤。行 政诉讼法的制定，对于贯彻执行宪法和党的十三大报告提出的保障公民合法权益的原则，对 于维护和促进行政机关依法行使行政职权，改进和提高行政工作，都有重要的积极的意义， 对于治理经济环境、整顿经济秩序和廉政建设也有积极的促进作用。《行政诉讼法》第 1 条 也规定，行政诉讼法制定的目的是“保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法 人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权”。维护权益、监督行政 的双重功能意味着行政诉讼应有一个涉及面较大的受案范围。 第二、技术因素。行政诉讼范围涉及行政权与司法权的关系。根据职权适度分工与制衡 原理，行政权的行使应接受一定程度的司法权监督和制约。但司法权的监督和制约并不能无 限进行，尤其不能让以判断为本质特征的司法权代替行政权。公民权利救济和行政法制监督 是一个系统工程，为了与其他救济、监督制度配套，行政诉讼受案范围应有相应的限制，从 而形成一个有序、高效的救济、监督系统。政府的某些行为，比如国家行为，具有高度的政 治性，或者有关对国家利益具有明显影响的行为的争议，“它在理论上即使是相当于法律上 的争讼，也不应依无政治责任的法院诉讼程序来解决，应将此排除在司法审查之外。”1此外， 行政行为涉及的是政策问题还是法律问题，是法律争议还是技术争议，是相对人的何种权益 等，都可能成为确定行政诉讼受案范围的技术因素。上述技术因素意味着行政诉讼应有一个 相对限制的受案范围。 第三、现实因素。长期行政强势的国家历史和建国后一段“无法无天”的苦难历程告诉 人们：行政权的行使必须得到全面的监控；现实行政执法状况的不如意和行政自我监督机制 的失灵，要求行政行为接受来自于他律的司法监督；其他国家机关对行政行为监督范围、力 度的有限性和法院专司纠纷解决的本质，要求法院承担起更多的司法审查功能；公民权利意 识的薄弱客观上制约了行政诉讼范围的扩张；司法机关在整个国家机构中的地位、公众形象、 人员素质、财物配置等在很大程度上决定了人民法院解决行政争议的有限能力。 《行政诉讼法》正是考虑了上述因素后，根据下列原则确定行政诉讼受案范围的：第一， 根据宪法和党的十三大的精神，从保障公民、法人和其他组织的合法权益出发，适当扩大人 1 [日]室井力主编，吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995 年 1 月第 1 版，第 231 页
民法院现行现行现行受理行政案件的范围;第二,正确处理审判权和行政权的关系,人民法 院对行政案件应当依法进行审理,但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进 行研究干预,不要代替行政机关行使行政权力,以保障行政机关依法有效地进行行政管理; 第三,考虑我国目前的实际情况,行政法还不完备,人民法院行政审判庭还不够健全,行政 诉讼法规定“民可以告官”,有观念更新问题,有不习惯、不适应的问题,也有承受力的问 题,因此对受案范围现在还不宜规定的太宽,而应逐步扩大,以利于行政诉讼制度的推行, 2值得注意的是,《行政诉讼法》生效后,考虑到当时我国行政诉讼制度发展不成熟的情况, 以及各方面还不适应的背景,最高人民法院审判委员会第499次会议于1991年5月29日讨 论通过了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试 行)》(以下简称为《若干意见》)。该司法解释对行政诉讼受案范围事实上作了一定程度的限 制。十多年来,公民的权利意识已有较大提高,行政机关对行政诉讼的承受能力得到了相应 加强,人民法院审理行政案件的经验也有了相当积累。在这种形势下,,最高人民法院审判 委员会第1088次会议于1999年11月24日讨论通过了《最高人民法院关于执行若干问题的解释》(以下简称为《若干解释》)。该司法解释于2000年3 月10日起施行,它恢复了《行政诉讼法》所确定的受案范围,取消了《若干意见》中一些 不适当的限制,在某些方面甚至作了相应的扩张 二、确定行政诉讼范围的方式 确定行政诉讼范围的方式,大体有概括式、列举式和结合式三种。 由法律或者判例概括地确定一个标准,只要符合这个标准,相对人即可提起行政诉讼的 确定受案范围的方式,称为概括式。英国行政诉讼受案范围的确立标准就是法院通过判例不 断积累的 由单行的法律或者判例分别列举法院可以受理的行政案件的范围,只有符合这些特 规定,相对人才可提起行政诉讼的确定受案范围的方式,称为列举式。我国《行政诉讼法》 实施之前,即采用这一方式确定受案范围。1982年3月8日,第五届全国人民代表大会常 委委员会第23次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法(试行)》。该法第3条第2款规 定:“法律规定由人民法院审理的行政案件,适用本法规定。”此后至《行政诉讼法》生效 前,各单行法律、法规不断列举可以提起行政诉讼的行政案件种类。列举式的明显缺陷是 受案范围不平衡,受案范围过于狭窄,立法不经济 综合概括式和列举式确定行政诉讼受案范围的方式,称为结合式。这种方式结合形式 多样,优点明显。我国《行政诉讼法》即采用这种方式规定行政诉讼的受案范围。它既有正 面的统一规定,又有单行法的个别补充:既有概括式的一般规定,又有列举式的具体规定 既有肯定式的正面列举,又有否定式的反面排除。具体包括:首先由《行政诉讼法》第2 条作正面的概括性规定:其次由《行政诉讼法》第11条作正面概括规定下的具体列举,并 以开放的姿态规定具体法律、法规对行政诉讼受案范围的扩大可能性;第三由《行政诉讼法》 第12条作反面的排除。《若干解释》则以正面概括和反面无例外的排除法,实质性地恢复(相 对于《若干意见》而言)并尽可能地对行政诉讼的受案范围作了正面解释 、我国现行行政诉讼的范围 我国《行政诉讼法》在第2条、第11条和第12条对行政诉讼受案范围作了三方面的规 定 一是总体标准。《行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或其他组织认为行政机关和 行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提起诉讼, 二是正面列举。《行政诉讼法》第11条规定:“人民法院受理公民、法人和其他组织对 参见时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌于1989年3月28日在第七届全国人 大代表大会第二次会议上所作的《关于的说明》
民法院现行现行现行受理行政案件的范围；第二，正确处理审判权和行政权的关系，人民法 院对行政案件应当依法进行审理，但不要对行政机关在法律、法规规定范围内的行政行为进 行研究干预，不要代替行政机关行使行政权力，以保障行政机关依法有效地进行行政管理； 第三，考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政 诉讼法规定“民可以告官”，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问 题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。 2值得注意的是，《行政诉讼法》生效后，考虑到当时我国行政诉讼制度发展不成熟的情况， 以及各方面还不适应的背景，最高人民法院审判委员会第 499 次会议于 1991 年 5 月 29 日讨 论通过了《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试 行）》（以下简称为《若干意见》）。该司法解释对行政诉讼受案范围事实上作了一定程度的限 制。十多年来，公民的权利意识已有较大提高，行政机关对行政诉讼的承受能力得到了相应 加强，人民法院审理行政案件的经验也有了相当积累。在这种形势下，，最高人民法院审判 委员会第 1088 次会议于 1999 年 11 月 24 日讨论通过了《最高人民法院关于执行若干问题的解释》（以下简称为《若干解释》）。该司法解释于 2000 年 3 月 10 日起施行，它恢复了《行政诉讼法》所确定的受案范围，取消了《若干意见》中一些 不适当的限制，在某些方面甚至作了相应的扩张。 二、确定行政诉讼范围的方式 确定行政诉讼范围的方式，大体有概括式、列举式和结合式三种。 由法律或者判例概括地确定一个标准，只要符合这个标准，相对人即可提起行政诉讼的 确定受案范围的方式，称为概括式。英国行政诉讼受案范围的确立标准就是法院通过判例不 断积累的。 由单行的法律或者判例分别列举法院可以受理的行政案件的范围，只有符合这些特别 规定，相对人才可提起行政诉讼的确定受案范围的方式，称为列举式。我国《行政诉讼法》 实施之前，即采用这一方式确定受案范围。1982 年 3 月 8 日，第五届全国人民代表大会常 委委员会第 23 次会议通过了《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》。该法第 3 条第 2 款规 定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。” 此后至《行政诉讼法》生效 前，各单行法律、法规不断列举可以提起行政诉讼的行政案件种类。列举式的明显缺陷是： 受案范围不平衡，受案范围过于狭窄，立法不经济。 综合概括式和列举式确定行政诉讼受案范围的方式，称为结合式。这种方式结合形式 多样，优点明显。我国《行政诉讼法》即采用这种方式规定行政诉讼的受案范围。它既有正 面的统一规定，又有单行法的个别补充；既有概括式的一般规定，又有列举式的具体规定 ； 既有肯定式的正面列举 ，又有否定式的反面排除。具体包括：首先由《行政诉讼法》第 2 条作正面的概括性规定 ；其次由《行政诉讼法》第 11 条作正面概括规定下的具体列举，并 以开放的姿态规定具体法律、法规对行政诉讼受案范围的扩大可能性；第三由《行政诉讼法》 第 12 条作反面的排除。《若干解释》则以正面概括和反面无例外的排除法，实质性地恢复（相 对于《若干意见》而言）并尽可能地对行政诉讼的受案范围作了正面解释。 三、我国现行行政诉讼的范围 我国《行政诉讼法》在第 2 条、第 11 条和第 12 条对行政诉讼受案范围作了三方面的规 定。 一是总体标准。《行政诉讼法》第 2 条规定：“公民、法人或其他组织认为行政机关和 行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。” 二是正面列举。《行政诉讼法》第 11 条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对 2 参见时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任的王汉斌于 1989 年 3 月 28 日在第七届全国人 大代表大会第二次会议上所作的《关于的说明》
下列具体行政行为不服提起的诉讼:(一)对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停 业、没收财物等行政处罚不服的;(二)对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等 行政强制措施不服的:(三)认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的;(四)认为符合法 定条件申请行政机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的:(五)申请行 政机关履行保护人身权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的:(六)认 为行政机关没有依法发给抚恤金的:(七)认为行政机关违法要求发生义务的:(八)认为行 政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起 诉讼的其他行政案件。”由于正面列举事实上缩小了行政诉讼受案范围的总体标准,《若干解 释》在第1条以正面概括加反面排除的方法,实质性地扩张了《行政诉讼法》第1l条(相 对于总体标准的)的部分限制。 三是反面排除。《行政诉讼法》第12条规定:“人民法院不受理公民、法人或者其他组 织对下列事项提起的诉讼:(一)国防、外交等国家行为;(二)行政法规、规章或者行政机 关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令:(三)行政机关对行政机关工作人员的奖惩、 任免等决定;(四)法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”《若干解释》对《行政 诉讼法》第12条的四项内容作了明确解释,同时在第1条第2款第(二)至(六)新增了 五类不可诉的行为 第二节行政诉讼的肯定范围 《行政诉讼法》第2条的规定表明,相对人只有对具体行政行为(该法第12条规定的 行为除外)不服,才可能提起行政诉讼。但该法第11条却进一步限制:除非法律、法规另 有特别规定,否则,相对人只有认为具体行政行为侵犯其人身权或财产权3,才可以提起行 政诉讼。《若干解释》采取了不同的策略,在第1条中,该解释采用正面概括加排除的方法 即只要不属于第1条第2款所列举的具体行政行为,相对人不服均可提起行政诉讼。至于什 么是行政行为或具体行政行为,该(具体)行政行为是否需要侵犯人身权或财产权,该解释 没有明确交代。所以,即使从正面描述行政诉讼的受案范围,即肯定范围,仍有很多问题需 要澄清 何为具体行政行为? 首先需要声明的一点是,《若干解释》用“行政行为”代替了“具体行政行为”。这当然 不是最高人民法院“伟大的篡权”—一扩大了行政诉讼法的受案范围,而是一种比较高超的 司法解释技术。从理论上说,全部的行政行为在某个层面上均可分为抽象行政行为和具体行 政行为两类。当抽象行政行为被明确排除在行政诉讼受案范围之外时,行政行为实际上只剩 下了具体行政行为。这样做的好处是,当抽象行政行为有明确的列举排除时,我们即可省下 始终争论不清的抽象行政行为与具体行政行为的区分游戏,直接让相对人进入行政诉讼领 地。当然,这并不意味着我们可以无视(具体)行政行为的内涵。因为对(具体)行政行为 内涵的界定直接关系到对行政诉讼受案范围的本质把握 何为(具体)行政行为?这是一个在理论和实践上均存在激烈争论的话题。《行政诉讼 法》对此没有明确的解释。为了有效地指导行政诉讼实践,最高人民法院在已经废止的《若 干意见》中曾把具体行政行为界定为:“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规 授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权,针对特定的公 民、法人或者其他组织,就特定的具体事项,作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义 务的单方行为。”定义一出,即遭学界的强烈反对。有的学者甚至认为,这个定义不仅没有 3这是根据立法的字面含义所获得的结论
下列具体行政行为不服提起的诉讼：（一）对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停 业、没收财物等行政处罚不服的；（二）对限制人身自由或者对财产的查封、扣押、冻结等 行政强制措施不服的；（三）认为行政机关侵犯法律规定的经营自主权的；（四）认为符合法 定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的；（五）申请行 政机关履行保护人身权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的；（六）认 为行政机关没有依法发给抚恤金的；（七）认为行政机关违法要求发生义务的；（八）认为行 政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起 诉讼的其他行政案件。”由于正面列举事实上缩小了行政诉讼受案范围的总体标准，《若干解 释》在第 1 条以正面概括加反面排除的方法，实质性地扩张了《行政诉讼法》第 11 条（相 对于总体标准的）的部分限制。 三是反面排除。《行政诉讼法》第 12 条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组 织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机 关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、 任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”《若干解释》对《行政 诉讼法》第 12 条的四项内容作了明确解释，同时在第 1 条第 2 款第（二）至（六）新增了 五类不可诉的行为。 第二节 行政诉讼的肯定范围 《行政诉讼法》第 2 条的规定表明，相对人只有对具体行政行为（该法第 12 条规定的 行为除外）不服，才可能提起行政诉讼。但该法第 11 条却进一步限制：除非法律、法规另 有特别规定，否则，相对人只有认为具体行政行为侵犯其人身权或财产权3，才可以提起行 政诉讼。《若干解释》采取了不同的策略，在第 1 条中，该解释采用正面概括加排除的方法， 即只要不属于第 1 条第 2 款所列举的具体行政行为，相对人不服均可提起行政诉讼。至于什 么是行政行为或具体行政行为，该（具体）行政行为是否需要侵犯人身权或财产权，该解释 没有明确交代。所以，即使从正面描述行政诉讼的受案范围，即肯定范围，仍有很多问题需 要澄清。 一、何为具体行政行为？ 首先需要声明的一点是，《若干解释》用“行政行为”代替了“具体行政行为”。这当然 不是最高人民法院“伟大的篡权”——扩大了行政诉讼法的受案范围，而是一种比较高超的 司法解释技术。从理论上说，全部的行政行为在某个层面上均可分为抽象行政行为和具体行 政行为两类。当抽象行政行为被明确排除在行政诉讼受案范围之外时，行政行为实际上只剩 下了具体行政行为。这样做的好处是，当抽象行政行为有明确的列举排除时，我们即可省下 始终争论不清的抽象行政行为与具体行政行为的区分游戏，直接让相对人进入行政诉讼领 地。当然，这并不意味着我们可以无视（具体）行政行为的内涵。因为对（具体）行政行为 内涵的界定直接关系到对行政诉讼受案范围的本质把握。 何为（具体）行政行为？这是一个在理论和实践上均存在激烈争论的话题。《行政诉讼 法》对此没有明确的解释。为了有效地指导行政诉讼实践，最高人民法院在已经废止的《若 干意见》中曾把具体行政行为界定为：“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规 授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公 民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义 务的单方行为。”定义一出，即遭学界的强烈反对。有的学者甚至认为，这个定义不仅没有 3这是根据立法的字面含义所获得的结论
使行政诉讼受案范围更加明确,反而在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围。首先,将行 政机关委托的组织或者个人列入行使行政职权的主体范围,容易让人误解行政机关委托的组 织或者个人也可以成为行政主体:其次,行使行政职权的提法,容易让人误解为违法的行政 行为,特别是无效的行政行为不是行政行为:再次,单方行为的限制,明确排除了双方行政 行为(比如行政合同行为)的可诉性;最后,将具体行政行为界定为“作出的……行为”, 容易让人以为《若干意见》排除了行政不作为行为的可诉性 《若干意见》对具体行政行为解释的诸多缺陷和行政实践不断丰富的具体行政行为类 型,使最高人民法院最后通过《若干解释》时抛弃了对具体行政行为作岀明确定义的尝试, 代替以可诉具体行政行为的外延描述和不可诉行为的明确排除来解决行政诉讼的受案范围。 但据时任最高人民法院行政审判庭庭长的江必新法官透露:关于采取什么方式来表达行政诉 讼的受案范围问题,曾有几个方案:一是正面列举:二是采用排除法,即除不受理的案件外, 其余的都属于受理的范围;三是给具体行政行为下个定义。最后最高人民法院综合了各方面 的意见,形成如下方案:一方面对行政行为下一个定义,另一方面对不属于行政诉讼受案范 围的事项予以排除。因此最早的稿子第1条第1款曾这样表述:“公民、法人或者其他组织 对具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员实施的与行使行政管理职权有关的行 政行为以及相应的不作为,属于人民法院的受案范围。”第二款具体列举不属于受案范围的 行为。但最高人民法院在《若干解释》出台时的表述却是:“公民、法人或者其他组织对具 有国家行政职权的机关或组织及其工作人员的行政行为不服,依法提起行政诉讼的,属于人 民法院行政诉讼的受案范围。”改变这一表述的理由是为了简洁,而不是不准确。前一个定 义是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的,所以,我们仍应以此定义理解(具体)行政 行为。该定义包括三方面的内涵:第一,行政行为的主体必须具有国家行政职权。第二,行 政行为的内容必须与行使行政职权有关。第三,行政行为必须是对公民、法人或其他组织的 合法权益产生实际影响的行为。最引人注目的是:江庭长认为,《若干解释》采用广义上的 行政行为概念是对行政法学理论的发展。从内容上看,行政行为不仅包括法律行为,而且包 括事实行为;不仅包括单方行为,而且包括双方行为;不仅包括侵益性行为,而且包括赋权 性行为:不仅包括受益性行为,而且包括制裁性行为:不仅包括刚性行为,而且包括柔性行 为。事实上,行政诉讼法早已将某些事实行为,比如强制措施纳入到了行政诉讼的受案范围。 《中华人民共和国国家赔偿法》所使用的“在行使行政职权时”实际上就是“与行使行政职 权有关的行为”。4所以,《若干解释》对行政行为作广义上的解释是完全符合行政诉讼法和 国家赔偿法的规定的。5反对者认为,《若干解释》没有将事实行为规定在可诉的行政行为之 列。从学理上说,事实行为是相对于法律行为而言的,(具体)行政行为一般视为行政上的 法律行为。从立法上看,之所以将事实行为排除在行政诉讼受案范围之外,是因为法院对事 实行为的审査适用的是行政赔偿诉讼的司法程序,而对具体行政行为的审查适用的是行政诉 讼的司法程序 在理论上,我们完全可以引进境外有关具体行政行为颇为精致的定义。我国台湾与大 陆学理上的具体行政行为比较类似的概念是“行政处分”。根据台湾行政程序法和新的诉愿 法的规定,“行政处分”,是指行政机关就公法上具体事件所为决定或其他公权力措施而对外 《若干解释》第1条其实并没有“与行使职权有关的行为”的字样。江庭长此处所指的应该是《若干解 释》原第1条的方案 3江必新著:《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》,金城出版社,2001年8月第1版 第57-59页、第213-214页 6详见甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论一—一理由、观点与问题》,中国法制出版社,2002年5月第1 版,第18-19页
使行政诉讼受案范围更加明确，反而在很大程度上限制了行政诉讼的受案范围。首先，将行 政机关委托的组织或者个人列入行使行政职权的主体范围，容易让人误解行政机关委托的组 织或者个人也可以成为行政主体；其次，行使行政职权的提法，容易让人误解为违法的行政 行为，特别是无效的行政行为不是行政行为；再次，单方行为的限制，明确排除了双方行政 行为（比如行政合同行为）的可诉性；最后，将具体行政行为界定为“作出的……行为”， 容易让人以为《若干意见》排除了行政不作为行为的可诉性。 《若干意见》对具体行政行为解释的诸多缺陷和行政实践不断丰富的具体行政行为类 型，使最高人民法院最后通过《若干解释》时抛弃了对具体行政行为作出明确定义的尝试， 代替以可诉具体行政行为的外延描述和不可诉行为的明确排除来解决行政诉讼的受案范围。 但据时任最高人民法院行政审判庭庭长的江必新法官透露：关于采取什么方式来表达行政诉 讼的受案范围问题，曾有几个方案：一是正面列举；二是采用排除法，即除不受理的案件外， 其余的都属于受理的范围；三是给具体行政行为下个定义。最后最高人民法院综合了各方面 的意见，形成如下方案：一方面对行政行为下一个定义，另一方面对不属于行政诉讼受案范 围的事项予以排除。因此最早的稿子第 1 条第 1 款曾这样表述：“公民、法人或者其他组织 对具有国家行政管理职权的机关和组织及其工作人员实施的与行使行政管理职权有关的行 政行为以及相应的不作为，属于人民法院的受案范围。”第二款具体列举不属于受案范围的 行为。但最高人民法院在《若干解释》出台时的表述却是：“公民、法人或者其他组织对具 有国家行政职权的机关或组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起行政诉讼的，属于人 民法院行政诉讼的受案范围。”改变这一表述的理由是为了简洁，而不是不准确。前一个定 义是经过最高人民法院审判委员会讨论通过的，所以，我们仍应以此定义理解（具体）行政 行为。该定义包括三方面的内涵：第一，行政行为的主体必须具有国家行政职权。第二，行 政行为的内容必须与行使行政职权有关。第三，行政行为必须是对公民、法人或其他组织的 合法权益产生实际影响的行为。最引人注目的是：江庭长认为，《若干解释》采用广义上的 行政行为概念是对行政法学理论的发展。从内容上看，行政行为不仅包括法律行为，而且包 括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权 性行为；不仅包括受益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行 为。事实上，行政诉讼法早已将某些事实行为，比如强制措施纳入到了行政诉讼的受案范围。 《中华人民共和国国家赔偿法》所使用的“在行使行政职权时”实际上就是“与行使行政职 权有关的行为”。4所以，《若干解释》对行政行为作广义上的解释是完全符合行政诉讼法和 国家赔偿法的规定的。5反对者认为，《若干解释》没有将事实行为规定在可诉的行政行为之 列。从学理上说，事实行为是相对于法律行为而言的，（具体）行政行为一般视为行政上的 法律行为。从立法上看，之所以将事实行为排除在行政诉讼受案范围之外，是因为法院对事 实行为的审查适用的是行政赔偿诉讼的司法程序，而对具体行政行为的审查适用的是行政诉 讼的司法程序。6 在理论上，我们完全可以引进境外有关具体行政行为颇为精致的定义。我国台湾与大 陆学理上的具体行政行为比较类似的概念是“行政处分”。根据台湾行政程序法和新的诉愿 法的规定，“行政处分”，是指行政机关就公法上具体事件所为决定或其他公权力措施而对外 4 《若干解释》第 1 条其实并没有“与行使职权有关的行为”的字样。江庭长此处所指的应该是《若干解 释》原第 1 条的方案。 5江必新著：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社，2001 年 8 月第 1 版， 第 57-59 页、第 213-214 页。 6详见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社，2002 年 5 月第 1 版，第 18-19 页
直接发生法律效果之单方行政行为。(1)通说认为,这里的行政机关指行政主体内部依法 设置,就行政事务,得以自己名义决定并表示行政主体意思于外部之具有独立地位的组织体 行政机关的内部单位,如基于分层负责原因,被授权以自己名义对外行文的,实务上仍承认 其为所隶属行政机关本身的行政处分,准许相对人以行政机关为被告提起行政诉讼。(2)这 里的直接发生法律效果是指导致相对人权利与(或)义务的发生、变更、消灭或确认的行为。 行政处分因而可视为是行政法上的一种意思表示。单纯的不作为被法律评价为行政处分者, 称为拟制行政处分。至于行政机关的行为是否直接发生法律效果,基本上应以该行为表示于 外的客观意思判断。(3)行政处分必须是公法行为。公法行为基本上指的是根据或执行公法 规定的行为,也就是一般所称行使公权力的行为。至于该公法行为所规制、发生的法律效果 是公法或私法,在所不问。(4)行政处分必须是单方行为,此可区别于行政契约。其强调的 是行政处分的高权性和官方性,即行政机关作成行政处分不受相对人意志的拘束,得依职权, 自作决定。(5)行政处分必须是行政机关所为直接对外发生法律效果的行为。此特征使行政 处分能与仅发生内部法效果的行政内部行为(如行政意见的内部交换、请示、指示等)相区 别。(6)行政处分必须是针对特定具体事件所为的行为。特定具体事件指的是相对人必须特 定,并所涉及事实关系必须具体。此能使行政处分与规范一般抽象事件的法规命令相区别 “行政处分”自德国行政法学之父 Otto Mayer建构以来,在各个领域已发挥了相当的作用。 林林种种的行政活动中,行政处分在实体法上具有明确国家与人民之间的权利义务关系、提 升法安定性的功能:在行政执行领域承担了执行名义的功能:在行政程序法领域具有决定程 序种类、深化法治国人权保障理念的功能:在旧的行政诉讼法实施时代充当了起诉前提要件 的功能(因为在所有行政行为中,只有对行政处分不服,方能提起行政诉讼救济。新的行政 诉讼法实施后,这种功能已转化为决定诉讼种类的功能)。当然,新的行政诉讼法已为行政 救济打开大门,不仅是行政处分,一切有关公法上之争议,除法律另有规定外(比如宪法争 议事件),都可循行政诉讼途径寻求救济。8 行政处分在台湾行政诉讼中的功能变化给我们的启示是:如果坚持具体行政行为属于 表意行为的理论自恰性,行政诉讼的受案范围就会受到具体行政行为内涵的束缚;如果要求 可诉的具体行政行为既包括行政法律行为,也包括行政事实行为,既包括行政单方行为,也 包括行政双方行为,既包括权力行政,又包括非权力行政,我们就必须在具体行政行为之外 另创一个类似德国和我国台湾的行政处分概念,以保证作为表意行为的具体行政行为的理论 意义和实践功效。也许学理上所创的广义的具体行政行为和狭义的具体行政行为概念正是为 了这一目的。也即广义的具体行政行为,是指行政机关和法律、法规或规章授权的非行政机 关组织体实施的,与行使行政职权有关的,对行政相对人产生实际影响的行为。理解这一概 念需注意以下几点:第一,具体行政行为的主体是行政机关,得到法律、法规或规章授权的 非行政机关组织体(包括行政机构、企事业单位和社会团体)。值得提出的是,《行政诉讼法》 只规定了法律、法规授权对外以自己名义行使行政权的的非行政机关组织体,才能成为行政 主体。《若干解释》则把规章授权对外以自己名义行使行政权的非行政机关组织体,也归入 行政主体之列。第二,具体行政行为必须是与行使行政职权有关的行为。这使具体行政行为 既包括合法的具体行政行为,也包括违法的具体行政行为;既包括有效的具体行政行为,也 包括无效的具体行政行为:既包括行政作为,也包括行政不作为:既包括行政法律行为,也 包括行政事实行为。第三,具体行政行为必须是对行政相对人的权利义务产生实际影响的行 为。比如,有一些行政主体的行为,象单纯的建议、劝告等非权力行政,一般不可能对行政 相对人产生权利义务的影响。再如,有一些尚在行政主体内部运作的行为,因尚未对行政相 7此概念与大陆不同,系指行政权力义务的最终归属体。大陆的行政主体,是指依法能以自己的名义代表国 家行使行政权的组织体。 8翁岳生主编:《行政法》,台湾翰芦图书出版有限公司,2000年7月第2版,第540-567页
直接发生法律效果之单方行政行为。（1）通说认为，这里的行政机关指行政主体7内部依法 设置，就行政事务，得以自己名义决定并表示行政主体意思于外部之具有独立地位的组织体。 行政机关的内部单位，如基于分层负责原因，被授权以自己名义对外行文的，实务上仍承认 其为所隶属行政机关本身的行政处分，准许相对人以行政机关为被告提起行政诉讼。（2）这 里的直接发生法律效果是指导致相对人权利与（或）义务的发生、变更、消灭或确认的行为。 行政处分因而可视为是行政法上的一种意思表示。单纯的不作为被法律评价为行政处分者， 称为拟制行政处分。至于行政机关的行为是否直接发生法律效果，基本上应以该行为表示于 外的客观意思判断。（3）行政处分必须是公法行为。公法行为基本上指的是根据或执行公法 规定的行为，也就是一般所称行使公权力的行为。至于该公法行为所规制、发生的法律效果 是公法或私法，在所不问。（4）行政处分必须是单方行为，此可区别于行政契约。其强调的 是行政处分的高权性和官方性，即行政机关作成行政处分不受相对人意志的拘束，得依职权， 自作决定。（5）行政处分必须是行政机关所为直接对外发生法律效果的行为。此特征使行政 处分能与仅发生内部法效果的行政内部行为（如行政意见的内部交换、请示、指示等）相区 别。（6）行政处分必须是针对特定具体事件所为的行为。特定具体事件指的是相对人必须特 定，并所涉及事实关系必须具体。此能使行政处分与规范一般抽象事件的法规命令相区别。 “行政处分”自德国行政法学之父 Otto Mayer 建构以来，在各个领域已发挥了相当的作用。 林林种种的行政活动中，行政处分在实体法上具有明确国家与人民之间的权利义务关系、提 升法安定性的功能；在行政执行领域承担了执行名义的功能；在行政程序法领域具有决定程 序种类、深化法治国人权保障理念的功能；在旧的行政诉讼法实施时代充当了起诉前提要件 的功能（因为在所有行政行为中，只有对行政处分不服，方能提起行政诉讼救济。新的行政 诉讼法实施后，这种功能已转化为决定诉讼种类的功能）。当然，新的行政诉讼法已为行政 救济打开大门，不仅是行政处分，一切有关公法上之争议，除法律另有规定外（比如宪法争 议事件），都可循行政诉讼途径寻求救济。8 行政处分在台湾行政诉讼中的功能变化给我们的启示是：如果坚持具体行政行为属于 表意行为的理论自恰性，行政诉讼的受案范围就会受到具体行政行为内涵的束缚；如果要求 可诉的具体行政行为既包括行政法律行为，也包括行政事实行为，既包括行政单方行为，也 包括行政双方行为，既包括权力行政，又包括非权力行政，我们就必须在具体行政行为之外 另创一个类似德国和我国台湾的行政处分概念，以保证作为表意行为的具体行政行为的理论 意义和实践功效。也许学理上所创的广义的具体行政行为和狭义的具体行政行为概念正是为 了这一目的。也即广义的具体行政行为，是指行政机关和法律、法规或规章授权的非行政机 关组织体实施的，与行使行政职权有关的，对行政相对人产生实际影响的行为。理解这一概 念需注意以下几点：第一，具体行政行为的主体是行政机关，得到法律、法规或规章授权的 非行政机关组织体（包括行政机构、企事业单位和社会团体）。值得提出的是，《行政诉讼法》 只规定了法律、法规授权对外以自己名义行使行政权的的非行政机关组织体，才能成为行政 主体。《若干解释》则把规章授权对外以自己名义行使行政权的非行政机关组织体，也归入 行政主体之列。第二，具体行政行为必须是与行使行政职权有关的行为。这使具体行政行为 既包括合法的具体行政行为，也包括违法的具体行政行为；既包括有效的具体行政行为，也 包括无效的具体行政行为；既包括行政作为，也包括行政不作为；既包括行政法律行为，也 包括行政事实行为。第三，具体行政行为必须是对行政相对人的权利义务产生实际影响的行 为。比如，有一些行政主体的行为，象单纯的建议、劝告等非权力行政，一般不可能对行政 相对人产生权利义务的影响。再如，有一些尚在行政主体内部运作的行为，因尚未对行政相 7此概念与大陆不同，系指行政权力义务的最终归属体。大陆的行政主体，是指依法能以自己的名义代表国 家行使行政权的组织体。 8翁岳生主编：《行政法》，台湾翰芦图书出版有限公司，2000 年 7 月第 2 版，第 540-567 页
对人产生法律上的拘束力,所以也不存在对行政相对人产生权利义务的影响。狭义的具体行 政行为,应保持其纯粹的法律行为的性质,指在具体的行政活动中,以行政主体的意思表示 为基础,使行政相对人的权利义务产生、变更、消灭或确认的行为。 如何理解人身权、财产权以及除外权利的司法救济? 学者一般认为,《行政诉讼法》第1款第(一)至(八)项规定的具体行政行为,只有 涉及人身权或财产权时,相对人不服才能提起行政诉讼。除外,只要具体法律、法规规定相 对人认为具体行政行为侵犯其合法权益(包括人身权、财产权或者其他权益)的,均有权提 起行政诉讼。有些学者认为,《行政诉讼法》第11条第1款第(一)至(七)项所指的具 体行政行为,无论涉及相对人何种权益,只要相对人不服,均可提起行政诉讼。除前七项以 外的具体行政行为,则只有涉及相对人人身权或财产权的,相对人不服,才能提起行政诉讼。 法律、法规另有规定的除外。”这埸争论因为《若干解释》的出台有了新的变化。根据当时 参加《若干解释》制定的最高人民法院部分学者的解释,由于《行政复议法》的规定,《若 干解释》第1条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉的行政行为之 外,《行政复议法》第6条第(十一)项规定:公民、法人或者其他组织,“认为行政机关 的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”,可以申请行政复议。同时,该法第5条规定:“公 民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的,可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起 行政诉讼,但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。”这条规定意味着,经过行政 复议的相对人权益,都应获得司法救济。这显然扩大了行政诉讼保护公民权益的范围。10另 有当时参加《若干解释》制定的最高人民法院的学者认为:我国行政诉讼法在权利保护范围 上使用的是“人身权”和“财产权”两个概念,但从立法的本意来讲,行政诉讼法仅仅排除 了政治权利,并没有排除其他经济和社会权利。从我国宪法的规定看,公民除了人身权、财 产权以及政治权利外,还有其他社会性权利和经济性权利,包括社会保障权、受教育权、劳 动权、休息权等等。从理论上说,行政诉讼法当然是应该保护这些权利的(除公民不能期待 的某些抽象权利以外)。应当认为,行政诉讼法中的人身权和财产权均是广义上的,不是狭 义上的,也就是说只要某项权利包含人身权和财产权的内容,就应该属于司法保护的范围 而经济权利和社会权利都或多或少的、直接或间接的包括人身权和财产权的内容。所以,《若 干解释》把可诉性行政行为从涉及人身权和财产权的行政行为扩展到了除政治权利以外的所 有其他权益的行政行为。1 通说认为,公民的权利可分为人身权、财产权、劳动权、受教育权、政治权等多种类 其中,人身权包括生命权、身体健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等。 财产权则包括所有权、地上权、地役权、抵押权、典权、质权、留置权、债权、继承权、专 利权、商标权、版权等。其中,专利权、商标权、版权等智力成果权既包含财产权的内容 也包含人身权的内容。由于《〈行政诉讼法〉的说明》对人身权、财产权并未作出解释 对人身权、财产权以外是否还包括其他权利也未作出说明,学术界因此产生争议在所难免 从理论上说,所有的公民权利只分为人身权和财产权两类也可接受。但从《行政诉讼法》当 时的立法背景和《若干解释》制定时的客观条件分析,我们更愿意接受“由于《行政复议法》 的规定,《若干解释》第1条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉 的行政行为之外”的学理解释。站在理想的立场,我们甚至可以接受这样的观点:《行政诉 讼法》第12条规定以外的具体行政行为,无论侵犯相对人的何种合法权益,均是可诉的行 政行为。《行政诉讼法》第11条只是对可诉具体行政行为的例举而已。当然,这样的理解 并不符合《行政诉讼法》的字面含义,也不符合《行政诉讼法》制定当时的立法意图 三、行政诉讼法所列举的七类具体行政行为的界定 《行政诉讼法》从正面列举了七类可诉的具体行政行为。司法实践对这七类具体行政 行为提出了许多问题,以下将具体展开分析 °姜明安著:《行政诉讼法学》,北京大学出版社,1993年8月第1版,第123-124页 ⑩°详见甘文著:《行政诉讼法司法解释之评论一一理由、观点与问题》,中国法制出版社,2002年5月第 1版,第48-49页。 江必新著:《中国行政诉讼制度之发展—一行政诉讼司法解释解读》,金城出版社,2001年8月第1版, 第186-187页
对人产生法律上的拘束力，所以也不存在对行政相对人产生权利义务的影响。狭义的具体行 政行为，应保持其纯粹的法律行为的性质，指在具体的行政活动中，以行政主体的意思表示 为基础，使行政相对人的权利义务产生、变更、消灭或确认的行为。 二、如何理解人身权、财产权以及除外权利的司法救济？ 学者一般认为，《行政诉讼法》第 1 款第（一）至（八）项规定的具体行政行为，只有 涉及人身权或财产权时，相对人不服才能提起行政诉讼。除外，只要具体法律、法规规定相 对人认为具体行政行为侵犯其合法权益（包括人身权、财产权或者其他权益）的，均有权提 起行政诉讼。有些学者认为，《行政诉讼法》第 11 条第 1 款第（一）至（七）项所指的具 体行政行为，无论涉及相对人何种权益，只要相对人不服，均可提起行政诉讼。除前七项以 外的具体行政行为，则只有涉及相对人人身权或财产权的，相对人不服，才能提起行政诉讼。 法律、法规另有规定的除外。9这埸争论因为《若干解释》的出台有了新的变化。根据当时 参加《若干解释》制定的最高人民法院部分学者的解释，由于《行政复议法》的规定，《若 干解释》第 1 条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉的行政行为之 外，《行政复议法》第 6 条第（十一）项规定：公民、法人或者其他组织，“认为行政机关 的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”，可以申请行政复议。同时，该法第 5 条规定：“公 民、法人或者其他组织对行政复议决定不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起 行政诉讼，但是法律规定行政复议决定为最终裁决的除外。” 这条规定意味着，经过行政 复议的相对人权益，都应获得司法救济。这显然扩大了行政诉讼保护公民权益的范围。10另 有当时参加《若干解释》制定的最高人民法院的学者认为：我国行政诉讼法在权利保护范围 上使用的是“人身权”和“财产权”两个概念，但从立法的本意来讲，行政诉讼法仅仅排除 了政治权利，并没有排除其他经济和社会权利。从我国宪法的规定看，公民除了人身权、财 产权以及政治权利外，还有其他社会性权利和经济性权利，包括社会保障权、受教育权、劳 动权、休息权等等。从理论上说，行政诉讼法当然是应该保护这些权利的（除公民不能期待 的某些抽象权利以外）。应当认为，行政诉讼法中的人身权和财产权均是广义上的，不是狭 义上的，也就是说只要某项权利包含人身权和财产权的内容，就应该属于司法保护的范围， 而经济权利和社会权利都或多或少的、直接或间接的包括人身权和财产权的内容。所以，《若 干解释》把可诉性行政行为从涉及人身权和财产权的行政行为扩展到了除政治权利以外的所 有其他权益的行政行为。11 通说认为，公民的权利可分为人身权、财产权、劳动权、受教育权、政治权等多种类型。 其中，人身权包括生命权、身体健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、婚姻自主权等。 财产权则包括所有权、地上权、地役权、抵押权、典权、质权、留置权、债权、继承权、专 利权、商标权、版权等。其中，专利权、商标权、版权等智力成果权既包含财产权的内容， 也包含人身权的内容。由于《〈行政诉讼法〉的说明》对人身权 、财产权并未作出解释， 对人身权、财产权以外是否还包括其他权利也未作出说明，学术界因此产生争议在所难免。 从理论上说，所有的公民权利只分为人身权和财产权两类也可接受。但从《行政诉讼法》当 时的立法背景和《若干解释》制定时的客观条件分析，我们更愿意接受“由于《行政复议法》 的规定，《若干解释》第 1 条排除条款中没有将涉及人身权、财产权以外的权利排除在可诉 的行政行为之外”的学理解释。站在理想的立场，我们甚至可以接受这样的观点：《行政诉 讼法》第 12 条规定以外的具体行政行为，无论侵犯相对人的何种合法权益，均是可诉的行 政行为。《行政诉讼法》第 11 条只是对可诉具体行政行为的例举而已。当然，这样的理解 并不符合《行政诉讼法》的字面含义，也不符合《行政诉讼法》制定当时的立法意图。 三、行政诉讼法所列举的七类具体行政行为的界定 《行政诉讼法》从正面列举了七类可诉的具体行政行为。司法实践对这七类具体行政 行为提出了许多问题，以下将具体展开分析。 9姜明安著：《行政诉讼法学》，北京大学出版社，1993 年 8 月第 1 版，第 123-124 页。 10详见甘文著：《行政诉讼法司法解释之评论——理由、观点与问题》，中国法制出版社，2002 年 5 月第 1 版，第 48-49 页。 11江必新著：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社，2001 年 8 月第 1 版， 第 186-187 页
1.行政处罚行为 行政处罚,是行政主体依法对构成行政违法的相对人实施的法律制裁。《行政诉讼法》 第11条第1款第(一)项规定,相对人“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停 业、没收财物等行政处罚不服的”,可以提起行政诉讼。这里的“等”应当包括所有的行政 处罚行为,也即包括《中华人民共和国行政处罚法》规定的警告,罚款,没收违法所得、没 收非法财物,责令停产停业,暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照,行政拘留,法律、 行政法规规定的其他行政处罚。有人曾担心,象警告、小额罚款等一类行政处罚列入行政诉 讼,必然使法院的案件堆积如山。实践证明这种担忧与事实刚好相反。值得注意的是,虽然 《行政处罚法》对劳动教养的性质没有表态,理论界仍普遍认为,作为对构成行政违法的相 对人所给予的制裁,劳动教养当然属于行政处罚 2.行政强制措施 《行政诉讼法》第11条第1款第(二)项规定,相对人“对限制人身自由或者对财产 的査封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”’可以提起行政诉讼。除了这里的“等”应当 包括所有的行政强制措施外,本项最难把握的是:何为行政强制措施?根据最新形成的《中 华人民共和国行政强制法(征求意见稿)》的精神,行政强制分为行政强制措施和行政强制 执行两大类。其中,行政强制措施,又称行政即时强制,是指行政主体在实施行政管理过程 中,为制止违法行为或在紧急、危险情况下,根据法律、法规规定,对行政相对人的人身或 者财产实施暂时性控制的措施。行政强制执行是指人民法院或者行政主体依照法律规定,对 不履行行政决定的公民、法人或者其他组织实施法定强制方式,强制其履行义务的行为。据 此产生的问题是,《行政诉讼法》规定的行政强制措施,仅指《行政强制法(征求意见稿)》 中的行政强制措施,还是也包括行政主体进行行政强制执行中的强制措施?我们认为,后一 种强制措施当然也包括在《行政诉讼法》规定的可诉的行政强制措施之列。不过,相对人只 能对这种强制措施本身提起行政诉讼,而不能借对这种强制措施不服为名,诉强制措施所执 行的行政决定违法 3.相对人认为侵犯其法定经营自主权的行为 经营自主权是民事主体依法享有的自主利用自己的人、财、物,自行组织产、供、销 等方面的权利。这里的法定是指广义法律所确定的经营自主权,包括生产计划权、物资采购 权、产品销售杈、投资决策权、资产处置权、劳动用工权、人事管理权、内部机构设置权 工资奖金分配权等。确切的说,合法的经营自主权应当从反面排除,即根据民事自治的精神 无法律禁止的经营权都是民事主体合法的经营自主权,行政主体无法律根据不得干预、截流 限制、取消。相对人如果认为行政主体侵犯了其合法的经营自主权,即有权依法提起行政诉 4.颁发证照的行为 《行政诉讼法》第11条第1款第(二)项规定,相对人“认为符合法定条件申请行政 机关颁发许可证和执照,行政机关拒绝颁发或者不予答复的”,可以提起行政诉讼。根据时 任国务院法制办公室主任杨景宇于2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会 第二十九次会议上所作出的《〈中华人民共和国行政许可法(草案)〉的说明》,该法所要规 范的行政许可,是指行政机关根据自然人、法人或者其他组织提出的申请,经依法审查,准 予其从事特定活动、认可其资格资质或者确立其特定主体资格、特定身份的行为(第2条) 有关行政机关对其他机关或者机关内部人事、财务、外事等事项的审批(属于行政机关内部 行为)以及经登记确认特定民事权利义务关系、特定事实,分别依照有关法律、法规的规定 办理,不适用本法(第3条)。由上规定可知,《行政诉讼法》规定的许可证和执照,是指行 政主体根据相对人的申请,依法准许相对人“从事特定活动、认可其资格资质或者确立其特 定主体资格、特定身份的”凭证。从立法精神分析,颁发证照行为纳入行政诉讼受案范围应
1． 行政处罚行为 行政处罚，是行政主体依法对构成行政违法的相对人实施的法律制裁。《行政诉讼法》 第 11 条第 1 款第（一）项规定，相对人“对拘留、罚款、吊销许可证和执照、责令停产停 业、没收财物等行政处罚不服的”，可以提起行政诉讼。这里的“等”应当包括所有的行政 处罚行为，也即包括《中华人民共和国行政处罚法》规定的警告，罚款，没收违法所得、没 收非法财物，责令停产停业，暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照，行政拘留，法律、 行政法规规定的其他行政处罚。有人曾担心，象警告、小额罚款等一类行政处罚列入行政诉 讼，必然使法院的案件堆积如山。实践证明这种担忧与事实刚好相反。值得注意的是，虽然 《行政处罚法》对劳动教养的性质没有表态，理论界仍普遍认为，作为对构成行政违法的相 对人所给予的制裁，劳动教养当然属于行政处罚。 2． 行政强制措施 《行政诉讼法》第 11 条第 1 款第（二）项规定，相对人“对限制人身自由或者对财产 的查封、扣押、冻结等行政强制措施不服的”，可以提起行政诉讼。除了这里的“等”应当 包括所有的行政强制措施外，本项最难把握的是：何为行政强制措施？根据最新形成的《中 华人民共和国行政强制法（征求意见稿）》的精神，行政强制分为行政强制措施和行政强制 执行两大类。其中，行政强制措施，又称行政即时强制，是指行政主体在实施行政管理过程 中，为制止违法行为或在紧急、危险情况下，根据法律、法规规定，对行政相对人的人身或 者财产实施暂时性控制的措施。行政强制执行是指人民法院或者行政主体依照法律规定，对 不履行行政决定的公民、法人或者其他组织实施法定强制方式，强制其履行义务的行为。据 此产生的问题是，《行政诉讼法》规定的行政强制措施，仅指《行政强制法（征求意见稿）》 中的行政强制措施，还是也包括行政主体进行行政强制执行中的强制措施？我们认为，后一 种强制措施当然也包括在《行政诉讼法》规定的可诉的行政强制措施之列。不过，相对人只 能对这种强制措施本身提起行政诉讼，而不能借对这种强制措施不服为名，诉强制措施所执 行的行政决定违法。 3． 相对人认为侵犯其法定经营自主权的行为 经营自主权是民事主体依法享有的自主利用自己的人、财、物，自行组织产、供、销 等方面的权利。这里的法定是指广义法律所确定的经营自主权，包括生产计划权、物资采购 权、产品销售权、投资决策权、资产处置权、劳动用工权、人事管理权、内部机构设置权、 工资奖金分配权等。确切的说，合法的经营自主权应当从反面排除，即根据民事自治的精神， 无法律禁止的经营权都是民事主体合法的经营自主权，行政主体无法律根据不得干预、截流、 限制、取消。相对人如果认为行政主体侵犯了其合法的经营自主权，即有权依法提起行政诉 讼。 4． 颁发证照的行为 《行政诉讼法》第 11 条第 1 款第（二）项规定，相对人“认为符合法定条件申请行政 机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，可以提起行政诉讼。根据时 任国务院法制办公室主任杨景宇于2002年 8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会 第二十九次会议上所作出的《〈中华人民共和国行政许可法（草案）〉的说明》，该法所要规 范的行政许可，是指行政机关根据自然人、法人或者其他组织提出的申请，经依法审查，准 予其从事特定活动、认可其资格资质或者确立其特定主体资格、特定身份的行为（第 2 条）。 有关行政机关对其他机关或者机关内部人事、财务、外事等事项的审批（属于行政机关内部 行为）以及经登记确认特定民事权利义务关系、特定事实，分别依照有关法律、法规的规定 办理，不适用本法（第 3 条）。由上规定可知，《行政诉讼法》规定的许可证和执照，是指行 政主体根据相对人的申请，依法准许相对人“从事特定活动、认可其资格资质或者确立其特 定主体资格、特定身份的”凭证。从立法精神分析，颁发证照行为纳入行政诉讼受案范围应
符合下列三个条件:第一,相对人已向行政主体提出了颁发许可证或者说执照的申请:第二 相对人认为自己符合取得许可证或者执照的法定条件;第三,行政主体拒绝颁发或者说不予 答复。“拒绝颁发”是指行政主体明确表示不给相对人颁发:“不予答复”是指行政主体超过 法定期限或者在无法定期限情况下超出合理期限不对相对人作出颁发或拒绝颁发证照的意 思表示 5.相对人认为不履行保护其人身权、财产权法定职责的行为 《行政诉讼法》第11条第1款第(五)项规定,相对人“申请行政机关履行保护人身 权、财产权的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复的”,可以提起行政诉讼。相对人 对此类行为不服提起行政诉讼应当符合下列具体条件:第一,申请人的人身权或财产权正受 到或已受到侵害,或侵害迫在眉睫:第二,申请人已向行政主体提出消除侵害的请求。申请 人为无行为能力人或限制行为能力人的,其法定代理人有权以受害人的名义提出申请:第三, 被申请的行政主体有相应的保护申请人人身权或财产权的法定职责:第四,行政主体拒绝履 行或不予答复。“拒绝履行”是指行政主体明确表示不履行保护申请人人身权或财产权法定 职责:“不予答复”是指行政主体超过法定期限或者在无法定期限情况下超出合理期限不对 申请人作出履行或拒绝履行保护职责的意思表示 6.发放抚恤金的行为 《行政诉讼法》第11条第1款第(六)项规定,相对人“认为行政机关没有依法发给 抚恤金的”,可以提起行政诉讼。对此类行为不服,相对人提起行政诉讼应符合下列条件: 第一,相对人具有领取抚恤金的法定条件。这里的抚恤金是指行政主体对因公伤残或者死亡 的伤残者本人或者死亡家属依法发给的相应费用。比如《军人抚恤优待条例》(1988年)即 规定,现役军人死亡,根据死亡性质和本人死亡时的工资收入,由民政部门发给其家属一次 性抚恤金。有人认为,对抚恤金应作出了广义理解,象农村社会救灾和社会福利、城市社会 救济和社会福利,也应作为抚恤金纳入行政诉讼的受案范围。12我们认为,抚恤金仍应作现 行立法的理解。象社会福利和社会救济等行政给付行为的可诉性,可通过《行政诉讼法》第 l1条第1款第(八)项的规定解决。第二,行政主体有相应的发放抚恤金的法定职责。第 ,相对人认为行政主体没有依照法定的条件、数额、程序等发给。 7.相对人认为违法要求其履行义务的行为 违法要求履行义务”,是指行政主体要求相对人履行法定义务之外的“义务”。这种义 务既可以是作为义务,也可以是不作为义务:既可以是实体义务,也可以是程序义务 值得注意的是,为了应对中国加入WTO后的新形势,为依法公正及时地审理国际贸易 行政案件,2002年8月27日最高人民法院审判委员会第1239次会议通过了《最 高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》(法释[2002]27号 月27日起施行)。该《规定》第1条规定:“下列案件属于本规定所称国际贸易行政案件: (一)有关国际货物贸易的行政案件(二)有关国际服务贸易的行政案件:(三)与国际 贸易有关的知识产权行政案件;(四)其他国际贸易行政案件。”第3条规定:“自然人 法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员(以下 统称行政机关)有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的,可以依照行政诉讼法以及 其他有关法律、法规的规定,向人民法院提起行政诉讼。” 为依法公正地审理反倾销行政案件,2002年9月11日最高人民法院审判委员会 第1242次会议通过了《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规 定》(2003年1月1日起施行)。该规定第1条规定:“人民法院依法受理对下列反倾销 行政行为提起的行政诉讼;(一)有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定;(二) 有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定;(三)有 12林莉红蓍:《行政诉讼法学》,武汉大学出版社,2001年11月修订版,第72页
符合下列三个条件：第一，相对人已向行政主体提出了颁发许可证或者说执照的申请；第二， 相对人认为自己符合取得许可证或者执照的法定条件；第三，行政主体拒绝颁发或者说不予 答复。“拒绝颁发”是指行政主体明确表示不给相对人颁发；“不予答复”是指行政主体超过 法定期限或者在无法定期限情况下超出合理期限不对相对人作出颁发或拒绝颁发证照的意 思表示。 5． 相对人认为不履行保护其人身权、财产权法定职责的行为 《行政诉讼法》第 11 条第 1 款第（五）项规定，相对人“申请行政机关履行保护人身 权、财产权的法定职责，行政机关拒绝履行或者不予答复的”，可以提起行政诉讼。相对人 对此类行为不服提起行政诉讼应当符合下列具体条件：第一，申请人的人身权或财产权正受 到或已受到侵害，或侵害迫在眉睫；第二，申请人已向行政主体提出消除侵害的请求。申请 人为无行为能力人或限制行为能力人的，其法定代理人有权以受害人的名义提出申请；第三， 被申请的行政主体有相应的保护申请人人身权或财产权的法定职责；第四，行政主体拒绝履 行或不予答复。“拒绝履行”是指行政主体明确表示不履行保护申请人人身权或财产权法定 职责；“不予答复”是指行政主体超过法定期限或者在无法定期限情况下超出合理期限不对 申请人作出履行或拒绝履行保护职责的意思表示。 6． 发放抚恤金的行为 《行政诉讼法》第 11 条第 1 款第（六）项规定，相对人“认为行政机关没有依法发给 抚恤金的”，可以提起行政诉讼。对此类行为不服，相对人提起行政诉讼应符合下列条件： 第一，相对人具有领取抚恤金的法定条件。这里的抚恤金是指行政主体对因公伤残或者死亡 的伤残者本人或者死亡家属依法发给的相应费用。比如《军人抚恤优待条例》（1988 年）即 规定，现役军人死亡，根据死亡性质和本人死亡时的工资收入，由民政部门发给其家属一次 性抚恤金。有人认为，对抚恤金应作出了广义理解，象农村社会救灾和社会福利、城市社会 救济和社会福利，也应作为抚恤金纳入行政诉讼的受案范围。12我们认为，抚恤金仍应作现 行立法的理解。象社会福利和社会救济等行政给付行为的可诉性，可通过《行政诉讼法》第 11 条第 1 款第（八）项的规定解决。第二，行政主体有相应的发放抚恤金的法定职责。第 三，相对人认为行政主体没有依照法定的条件、数额、程序等发给。 7．相对人认为违法要求其履行义务的行为 “违法要求履行义务”，是指行政主体要求相对人履行法定义务之外的“义务”。这种义 务既可以是作为义务，也可以是不作为义务；既可以是实体义务，也可以是程序义务。 值得注意的是，为了应对中国加入 WTO 后的新形势，为依法公正及时地审理国际贸易 行政案件， ２００２年８月２７日最高人民法院审判委员会第１２３９次会议通过了《最 高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》（法释[2002]27 号，２００２年８ 月２７日起施行）。该《规定》第 1 条规定：“下列案件属于本规定所称国际贸易行政案件： （一）有关国际货物贸易的行政案件（二）有关国际服务贸易的行政案件； （三）与国际 贸易有关的知识产权行政案件； （四）其他国际贸易行政案件。” 第 3 条规定：“ 自然人、 法人或者其他组织认为中华人民共和国具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员（以下 统称行政机关）有关国际贸易的具体行政行为侵犯其合法权益的，可以依照行政诉讼法以及 其他有关法律、法规的规定，向人民法院提起行政诉讼。” 为依法公正地审理反倾销行政案件，２００２年９月１１日最高人民法院审判委员会 第１２４２次会议通过了《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规 定》（２００３年１月１日起施行）。该规定第 1 条规定：“人民法院依法受理对下列反倾销 行政行为提起的行政诉讼；（一）有关倾销及倾销幅度、损害及损害程度的终裁决定；（二） 有关是否征收反倾销税的决定以及追溯征收、退税、对新出口经营者征税的决定；（三）有 12 林莉红蓍：《行政诉讼法学》，武汉大学出版社，2001 年 11 月修订版，第 72 页
关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定;(四)依照法律、行政法规规定 可以起诉的其他反倾销行政行为。” 为依法公正地审理反补贴行政案件,2002年9月11日由最高人民法院审判委员会 第1242次会议通过了《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规 定》(2003年1月1日起施行)。该《规定》第1条规定:“人民法院依法受理对下列反 补贴行政行为提起的行政诉讼:(一)有关补贴及补贴金额、损害及损害程度的终裁决定 (二)有关是否征收反补贴税以及追溯征收的决定;(三)有关保留、修改或者取消反补贴 税以及承诺的复审决定:(四)依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反补贴行政行为 第三节行政诉讼的否定范围 《行政诉讼法》第12条列举了四种不属于行政诉讼受案范围的行为。《若干解释》除 对这四种行为作出一定的解释外,另外规定了五种不属于行政诉讼受案范围的行为。这些行 为有些不是具体行政行为,有些甚至不属于行政行为,但它们与可诉的具体行政行为较易混 淆,所以立法加以明确排除。本书把这些立法界定的不可诉行为统称为行政诉讼的否定范围 、国家行为 《行政诉讼法》第12条规定,人民法院不受理行政相对人对“国防、外交等国家行为” 提起的诉讼。何谓国家行为,以往的学理存在很大争论,各国也存在界定上的差异。为了司 法的相对统一,《若干解释》第2条专门对此作岀解释:“行政诉讼法第十二条第(一)项规 定的国家行为,是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权, 以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为,以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧 急状态、实施戒严和总动员等行为。”对于这一定义需作下列理解:(1)虽然立法机关、司 法机关等也可以进行国家行为,但这里要排除的显然是行政机关所进行的国家行为。惟中央 军事委员会在《宪法》上属于军事指挥机关,它以国家名义实施的涉及国家主权或重大国家 利益的具有政治意义的行为,容易与行政机关进行的国家行为相混淆,所以这里也作明确排 除。另外,能够实施国家行为的行政机关只能是国务院、国防部、外交部以及特别情况下的 国务院部委、省一级人民政府。(2)从行为的性质上说,国家行为是以政治上的利益为目的 涉及国家主权运用或重大国家利益的行为。《行政诉讼法》列举了国防行为与外交行为两种 国防行为主要是国务院、外交部根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国国防法》等 采取的对外宣战、宣布战争状态、设立军事禁区等行为。外交行为主要有与他国建交、断交、 签订协定等。根据《行政诉讼法》的精神和《若干解释》的规定,行政机关进行的国家行为 除国防、外交行为外,还包括“经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总 动员等行为”。比如,根据《宪法》第89条的规定,国务院决定省、自治区、直辖市的范围 内部分地区戒严的行为,就是一种国家行为。必须注意的是,行政机关的国防、外交行为并 非都是国家行为,象行政机关征兵的行为、复退军人安置的行为、签发护照的行为、有关军 事设施保护的行为就不能纳入国家行为的范畴。 国家行为不宜纳入行政诉讼受案范围的原因主要有 国家行为是一种政治行为, 它通常以国家的基本政策为依据,以国际政治形势为转移。对这种内容奇特、关系重大的政 治问题,以相对分权为基础的法院很难作出合法性判断。第二,国家行为虽然涉及行政相对 人的权益,但它更涉及国家整体利益,系关国家的荣誉、尊严和安全。这类行为通常由行政 机关根据国际法和宪法的授权进行,由法院审理因此引起的纠纷,从某种意义上,已超出了 行政诉讼的范围。第三,国家行为的失误通常由领导人承担政治责任。而政治责任的承担在
关保留、修改或者取消反倾销税以及价格承诺的复审决定；（四）依照法律、行政法规规定 可以起诉的其他反倾销行政行为。” 为依法公正地审理反补贴行政案件，２００２年９月１１日由最高人民法院审判委员会 第１２４２次会议通过了《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规 定》（２００３年１月１日起施行）。该《规定》第 1 条规定：“人民法院依法受理对下列反 补贴行政行为提起的行政诉讼：（一）有关补贴及补贴金额、损害及损害程度的终裁决定； （二）有关是否征收反补贴税以及追溯征收的决定；（三）有关保留、修改或者取消反补贴 税以及承诺的复审决定；（四）依照法律、行政法规规定可以起诉的其他反补贴行政行为。 第三节 行政诉讼的否定范围 《行政诉讼法》第 12 条列举了四种不属于行政诉讼受案范围的行为。《若干解释》除 对这四种行为作出一定的解释外，另外规定了五种不属于行政诉讼受案范围的行为。这些行 为有些不是具体行政行为，有些甚至不属于行政行为，但它们与可诉的具体行政行为较易混 淆，所以立法加以明确排除。本书把这些立法界定的不可诉行为统称为行政诉讼的否定范围。 一、国家行为 《行政诉讼法》第 12 条规定，人民法院不受理行政相对人对“国防、外交等国家行为” 提起的诉讼。何谓国家行为，以往的学理存在很大争论，各国也存在界定上的差异。为了司 法的相对统一，《若干解释》第 2 条专门对此作出解释：“行政诉讼法第十二条第（一）项规 定的国家行为，是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权， 以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧 急状态、实施戒严和总动员等行为。” 对于这一定义需作下列理解：（1）虽然立法机关、司 法机关等也可以进行国家行为，但这里要排除的显然是行政机关所进行的国家行为。惟中央 军事委员会在《宪法》上属于军事指挥机关，它以国家名义实施的涉及国家主权或重大国家 利益的具有政治意义的行为，容易与行政机关进行的国家行为相混淆，所以这里也作明确排 除。另外，能够实施国家行为的行政机关只能是国务院、国防部、外交部以及特别情况下的 国务院部委、省一级人民政府。（2）从行为的性质上说，国家行为是以政治上的利益为目的 涉及国家主权运用或重大国家利益的行为。《行政诉讼法》列举了国防行为与外交行为两种。 国防行为主要是国务院、外交部根据《中华人民共和国宪法》、《中华人民共和国国防法》等 采取的对外宣战、宣布战争状态、设立军事禁区等行为。外交行为主要有与他国建交、断交、 签订协定等。根据《行政诉讼法》的精神和《若干解释》的规定，行政机关进行的国家行为 除国防、外交行为外，还包括“经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总 动员等行为”。比如，根据《宪法》第 89 条的规定，国务院决定省、自治区、直辖市的范围 内部分地区戒严的行为，就是一种国家行为。必须注意的是，行政机关的国防、外交行为并 非都是国家行为，象行政机关征兵的行为、复退军人安置的行为、签发护照的行为、有关军 事设施保护的行为就不能纳入国家行为的范畴。 国家行为不宜纳入行政诉讼受案范围的原因主要有：第一，国家行为是一种政治行为， 它通常以国家的基本政策为依据，以国际政治形势为转移。对这种内容奇特、关系重大的政 治问题，以相对分权为基础的法院很难作出合法性判断。第二，国家行为虽然涉及行政相对 人的权益，但它更涉及国家整体利益，系关国家的荣誉、尊严和安全。这类行为通常由行政 机关根据国际法和宪法的授权进行，由法院审理因此引起的纠纷，从某种意义上，已超出了 行政诉讼的范围。第三，国家行为的失误通常由领导人承担政治责任。而政治责任的承担在
