浅谈外国法制史的研究方法 编辑推荐度:★★★ 作者:唐逸发表于2004-7-152100:34已被阅读209次 内容提要:民主法治的呼唤使得我们对国外的先进法律制度的研究有一种紧迫感。法学研究,特别是理论研究在中国的发展尚未达到 十分成熟的程度,所以,适当的方法论研究是必要的。本文先就外国法制史为例,对其价值论、本体论体系作出一些浅显的阐释,而 后着重对其研究方法进行一些分析。 关键词:本体论主体心理划分分析哲学 历史上伟大而富于成就的民族,往往是善于对外学习的民族。孟德斯鸠曾经这样盛赞过罗马人:“我们应当指出,最足以使罗马人成 为世界霸主的一种情况,就是在他们经常不断对一切民族作战的时候,他们只要使看到比自己更好的习惯,他们立刻就放弃了自己原 有的习惯。”『1这不只是在说罗马民族,任何一个活力的、进取的民族都是如此。总是有人说中华帝国是一个封闭的帝国,但,在 我们最鼎盛的唐帝国的时候,不也在长安、洛阳等地出现了“回鹘衣装回鹘马”的景象吗?在两次学习中实现两次社会意识形态变革的 日本,更是一个不言自明的例子 由此可知,对外学习的力量、借鉴的力量是巨大的。 我国法制古来有之,但只是作为一种制度客观地存在,没有任何证据显示在整个封建帝国时代,我们的先人主观上纳入了法治或法制 中国古代曾经有很高的立法成就,《唐律疏议》就是一例。但从我国法律“重刑轻民皇权至上礼法合一N政法不分”等诸 多特点来看,我国古代的法律只能停留在法典上面,只能成为“人治”的正当性论述。法律在司法实践中的权威和人们对其的遵从等方 面,都无法真正地实施。且拿明代著名清官海瑞为例,他推断案件遵从这样的标准:“凡讼之可疑者,与其屈兄,宁屈其弟:与其屈 叔伯,宁屈其侄。与其屈贫民,宁屈富民:与其屈愚直,宁屈刁顽。事在争产业,与其屈小民,宁屈乡宦,以救弊也。事在争言貌, 与其屈乡宦,宁屈小民,以存体也。”『2」且不说这一标准的合理成分,但从对法律的崇尚和信仰上看,法律对于海瑞的影响是小之 又小的。相反地,封建伦理纲常与个人的情感倾向占了主导地位。所以,以小见大,笔者比较认同中国没有法制传统这一观点 近代百年耻辱的历史使得我们“衣食足”的愿望,就成为了一种奢求,更不要说“知礼仪”、“知法制”了。1949年后,我们也的确做了 建设法制的努力,但历史的积淀和思想的“左”傾,使我们的梦想再次被击碎。时至如今,我们才看到了民主法治的曙光。改革开放 与世界接轨,民主法治成为了时代的要求、国人的企盼。所以,对于西方先进的法律思想、法律制度的学习、借鉴,都是必不可少的 外国法制史正是这一行为的载体。 我们在这里来做一些价值方面的分析。外国法制史的价值取向就在于对外部各国各时代的各种法律制度在法学基本理念的指引下,进 行历史学角度的探究,总结上述各种制度的得失成败,从而达到在法制或者法治层面上的一种共通或共识形态,进而指导我国社会主 义民主法治建设 国内著名学者江平教授在《西方法律文库序》中曾有这样的感慨:“50年代末以后的20多年间,我国法治建设历尽坎坷。那是像罗
浅谈外国法制史的研究方法 编辑推荐度：★★★ 作者：唐逸 发表于 2004-7-15 21:00:34 已被阅读 209 次 内容提要：民主法治的呼唤使得我们对国外的先进法律制度的研究有一种紧迫感。法学研究，特别是理论研究在中国的发展尚未达到 十分成熟的程度，所以，适当的方法论研究是必要的。本文先就外国法制史为例，对其价值论、本体论体系作出一些浅显的阐释，而 后着重对其研究方法进行一些分析。 关键词：本体论 主体心理划分 分析哲学 历史上伟大而富于成就的民族，往往是善于对外学习的民族。孟德斯鸠曾经这样盛赞过罗马人：“我们应当指出，最足以使罗马人成 为世界霸主的一种情况，就是在他们经常不断对一切民族作战的时候，他们只要使看到比自己更好的习惯，他们立刻就放弃了自己原 有的习惯。”『1』这不只是在说罗马民族，任何一个活力的、进取的民族都是如此。总是有人说中华帝国是一个封闭的帝国，但，在 我们最鼎盛的唐帝国的时候，不也在长安、洛阳等地出现了“回鹘衣装回鹘马”的景象吗？在两次学习中实现两次社会意识形态变革的 日本，更是一个不言自明的例子。 由此可知，对外学习的力量、借鉴的力量是巨大的。 我国法制古来有之，但只是作为一种制度客观地存在，没有任何证据显示在整个封建帝国时代，我们的先人主观上纳入了法治或法制 的思想。中国古代曾经有很高的立法成就，《唐律疏议》就是一例。但从我国法律“重刑轻民”“皇权至上”“礼法合一”“政法不分”等诸 多特点来看，我国古代的法律只能停留在法典上面，只能成为“人治”的正当性论述。法律在司法实践中的权威和人们对其的遵从等方 面，都无法真正地实施。且拿明代著名清官海瑞为例，他推断案件遵从这样的标准：“凡讼之可疑者，与其屈兄，宁屈其弟；与其屈 叔伯，宁屈其侄。与其屈贫民，宁屈富民；与其屈愚直，宁屈刁顽。事在争产业，与其屈小民，宁屈乡宦，以救弊也。事在争言貌， 与其屈乡宦，宁屈小民，以存体也。”『2』且不说这一标准的合理成分，但从对法律的崇尚和信仰上看，法律对于海瑞的影响是小之 又小的。相反地，封建伦理纲常与个人的情感倾向占了主导地位。所以，以小见大，笔者比较认同中国没有法制传统这一观点。 近代百年耻辱的历史 使得我们“衣食足”的愿望，就成为了一种奢求，更不要说“知礼仪”、“知法制”了。1949 年后，我们也的确做了 建设法制的努力，但历史的积淀和思想的“左”倾，使我们的梦想再次被击碎。时至如今，我们才看到了民主法治的曙光。改革开放， 与世界接轨，民主法治成为了时代的要求、国人的企盼。所以，对于西方先进的法律思想、法律制度的学习、借鉴，都是必不可少的。 外国法制史正是这一行为的载体。 我们在这里来做一些价值方面的分析。外国法制史的价值取向就在于对外部各国各时代的各种法律制度在法学基本理念的指引下，进 行历史学角度的探究，总结上述各种制度的得失成败，从而达到在法制或者法治层面上的一种共通或共识形态，进而指导我国社会主 义民主法治建设。 国内著名学者江平教授在《西方法律文库序》中曾有这样的感慨：“50 年代末以后的 20 多年间，我国法治建设历尽坎坷。那是像罗
马法这类洋货,不仅是奢侈品,简直可以说是违禁品。…自1949年直到今天,西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只有寥寥 10余种。”『3」这同时也从一个方面暴露了外国法制史研究的一个问题。对于西方基本史实的生疏,文化的鸿沟,语言的障碍,这 些都成了研究上的困难。窃以为,除了多引进西方先进著作以外,建立科学的研究方法,对于解决此种困难特别重要。 本文就试述外国法制史的研究方法。但研究对象决定研究方法,如果对象不明,方法只能是无的放矢。所以,方法问题不容忽视 搞清这个问题,我们必须对“外国法制史这个名词,做一些语词性分析。首先,让我们来对它进行解构:外国、法律、制度、历史。 这四个方面就决定了它的研究对象,同时也决定了对象所要求的研究方法 首先我们来看“外国”。这是一个空间上的范围。外国,特别是西方,法律方面的成就是很高的。数千年前的罗马法,至今还在整个世 界闪烁着理性与知性的光辉。所以,研究外国的法律制度,法律成就,是必不可少的。在这里,有一个问题特别重要,就是思维模式 的问题。思维模式就直接决定了对事物的认知。这个问题,将在后面的方法论中提到。 其次,我们来看“法律”。说起法律我们脑海中就能浮现出许许多多的名词。权利、正义、制裁、公正等等。而法律究竟是什么,相信 没有几个学者能用三言两语真正的表述清楚。李龙教授在《论法学的品格》中认为,法学是“治国之学”“强国之学”“权利之学” 正义之学”。法学硏究的是法律的现象,我们不难看出他对法律的认定。如果对法的本体论进行探讨,则偏离了本文的主题,但笔者 个人认为,对法律进行一些大概的界定是有必要的。窃以为,首先,法律是随着私有制和阶级的逐渐形成而确立的,所以,法律必然 含有统治者的意志。其次,统治者为了使得法律能够为人诚恳地接受,他必然要使法律富于正义性与相对公平性(这种正义和公平是 随着时代演进逐渐占多数的。)再次,法律之所以不同于道德、伦理与宗教,是因其不涉及人的信仰与终极关怀等领域。最后,法律 还要有一定的外在性(或称形而下的性质)。外在性包括语词的逻辑性、公知性,就是无需通过哲学思辨,仅仅通过感性的认知就可 以了然于胸的性质。总之,对法律的界定使得法制史的研究有了本体的范围 再次,我们来看“制度”。何谓制度?这仍然是一个难以回答的问题。但在外国法制史的研究中又是一个非常重要的问题。制度就界定 了外国法制史的客观性,形而下学性。我们试作分析。比如说一个单位制定了一个制度。早上9点开始工作是这个制度的一个行为, 下午5点下班也是一个行为,还有各负其责,各司其职也都是行为。这种行为的是制度制定人希望和潜意识中希望发生的行为。任何 之相反的行为就被看做不符合制度,也就不在制度之列。所以,笔者大胆地对制度做一个模糊的界定,就是主体意识下行为外在的 客观综合。而这种主体意识是要受到客观实在来制约的,或者说是客观实在的必然要求。所以说,制度从本质上来讲是客观的的事物。 所以,外国法制史与外国法律思想史的不同之处正在于此。后者更倾向于形而上的一种研究。《易经.系辞传上》写道:“形而上者谓 道,形而下者谓之器。”所以,外国法制史的定位就应该在于“器”。 最后,我们来看“历史”。说到底,外国法制史属于历史的范畴。希腊哲学家曾经对主体心理做了知、意、情的划分『4』,与之对应的 也就有了真、善、美。历史学在对史料的整理分析辨别取证方面,具有“真”的性质,即合规律性,而在认知历史事件、历史行为的方 又具有“善”的性质,即合目的性『5」。所以,历史的学习是两方面的。一方面要求学习者以严密谨慎的态度,来对待历史,另
马法这类洋货，不仅是奢侈品，简直可以说是违禁品。……自 1949 年直到今天，西方法律学术著作在大陆译为中文出版者只有寥寥 10 余种。”『3』这同时也从一个方面暴露了外国法制史研究的一个问题。对于西方基本史实的生疏，文化的鸿沟，语言的障碍，这 些都成了研究上的困难。窃以为，除了多引进西方先进著作以外，建立科学的研究方法，对于解决此种困难特别重要。 本文就试述外国法制史的研究方法。但研究对象决定研究方法，如果对象不明，方法只能是无的放矢。所以，方法问题不容忽视。 搞清这个问题，我们必须对“外国法制史”这个名词，做一些语词性分析。首先，让我们来对它进行解构：外国、法律、制度、历史。 这四个方面就决定了它的研究对象，同时也决定了对象所要求的研究方法。 首先我们来看“外国”。这是一个空间上的范围。外国，特别是西方，法律方面的成就是很高的。数千年前的罗马法，至今还在整个世 界闪烁着理性与知性的光辉。所以，研究外国的法律制度，法律成就，是必不可少的。在这里，有一个问题特别重要，就是思维模式 的问题。思维模式就直接决定了对事物的认知。这个问题，将在后面的方法论中提到。 其次，我们来看“法律”。说起法律我们脑海中就能浮现出许许多多的名词。权利、正义、制裁、公正等等。而法律究竟是什么，相信 没有几个学者能用三言两语真正的表述清楚。李龙教授在《论法学的品格》中认为，法学是“治国之学”、“强国之学”、“权利之学”、 “正义之学”。法学研究的是法律的现象，我们不难看出他对法律的认定。如果对法的本体论进行探讨，则偏离了本文的主题，但笔者 个人认为，对法律进行一些大概的界定是有必要的。窃以为，首先，法律是随着私有制和阶级的逐渐形成而确立的，所以，法律必然 含有统治者的意志。其次，统治者为了使得法律能够为人诚恳地接受，他必然要使法律富于正义性与相对公平性（这种正义和公平是 随着时代演进逐渐占多数的。）再次，法律之所以不同于道德、伦理与宗教，是因其不涉及人的信仰与终极关怀等领域。最后，法律 还要有一定的外在性（或称形而下的性质）。外在性包括语词的逻辑性、公知性，就是无需通过哲学思辨，仅仅通过感性的认知就可 以了然于胸的性质。总之，对法律的界定使得法制史的研究有了本体的范围。 再次，我们来看“制度”。何谓制度？这仍然是一个难以回答的问题。但在外国法制史的研究中又是一个非常重要的问题。制度就界定 了外国法制史的客观性，形而下学性。我们试作分析。比如说一个单位制定了一个制度。早上 9 点开始工作是这个制度的一个行为， 下午 5 点下班也是一个行为，还有各负其责，各司其职也都是行为。这种行为的是制度制定人希望和潜意识中希望发生的行为。任何 与之相反的行为就被看做不符合制度，也就不在制度之列。所以，笔者大胆地对制度做一个模糊的界定，就是主体意识下行为外在的 客观综合。而这种主体意识是要受到客观实在来制约的，或者说是客观实在的必然要求。所以说，制度从本质上来讲是客观的的事物。 所以，外国法制史与外国法律思想史的不同之处正在于此。后者更倾向于形而上的一种研究。《易经.系辞传上》写道：“形而上者谓 之道，形而下者谓之器。”所以，外国法制史的定位就应该在于“器”。 最后，我们来看“历史”。说到底，外国法制史属于历史的范畴。希腊哲学家曾经对主体心理做了知、意、情的划分『4』，与之对应的 也就有了真、善、美。历史学在对史料的整理分析辨别取证方面，具有“真”的性质，即合规律性，而在认知历史事件、历史行为的方 面，又具有“善”的性质，即合目的性『5』。所以，历史的学习是两方面的。一方面要求学习者以严密谨慎的态度，来对待历史，另一
方面又要求“必须看透它并且辨析出其中的思想来。”『6」所以,外国法制史也要遵循这一原则,虽然它不同于法律思想史,但对制 度及制度制定的主体意识要有很明确地分析。 综上所述,外国法制史就是要对各国的法律制度进行史学角度的分析。四个名词,缺一不可 现在我们来探讨一下外国法制史的研究方法 首先,我们落脚在“外国”。东西方的思维模式是极其不同的。对本质的探究,主体心理的划分,都决定了东西两种文化下各种制度的 差异。前面说到法律的外在性中的语词逻辑性,由于西方人习惯对本质进行探究,他们就可以很容易地取得事物的定义,从而在法律 上能有所体现。而中国古人注重的是“言不尽意”、“得意而忘言”,所以,逻辑学的缺失,就对法律发展造成了一定的困难。此为一例 知情意的重合造成了中国人重礼教、伦理,这就使法律方面无法做到西方人所崇尚的“理性”等原则。因此,研究外国法制史,一定不 能用中国人固有的思维定势。这样就要求我们外国法制史的学习的同时必须对西方哲学、宗教有一定的了解。可以这样说,现代西方 的文明是希腊哲学与基督教文化融合的产物。总之,我们学习外国法制史的第一个方法是换位思考。 其次,我们落脚在“法律”。法律上升到理论就成为了法学。不管说法学( Jurisprudenz)好,还是说法律科学( Rechtswissenschaft)也 好,『7」我们都必须建立一个独立的品格。本文暂且称法学。法学是一门古老的学科,但总是没有自己独立的品格。远在古希腊的时 候,法学总是披上了晢学、逻辑学和伦理学的外衣。柏拉图只有三本与法学(确切地来说是法律)相关的书《理想国》、《政治家》和 《法律篇》,其中我们也总能找到政治学的影子。在法学(姑且称之)鼎盛的古罗马时代,法学家们也只停留在了立法技术方面,只 对一些法律概念,法律的基本原则作出了阐释,而没有深入到学科的本位。所以,我们仍然可以说,法学仍然没有独立。黑格尔曾经 明确地说过:“法学是哲学的一个部门。”『8」可知,法学的独立发展至少是在黑格尔时代之后的。一般认为,法学从哲学中分化 成为独立的科学是在19世纪中叶之后,『9】至今仍不足二百年。许多法学研究,要么依附于政治学,要么依附于哲学,时而与伦理 联姻,时而又与社会学牵手。当然,这里不是说法学就不要博采众长—毕竟法律有普世性—而是说在研究的领域内没有自己鲜 明地特色,研究方法不独特。这是整个法学界的问题,外国法制史也概莫能外。 所以,研究外国法制史必须运用法学的方法。 郑成良教授在《法学方法论》一文中曾指出法学的三个问题是:应然法、实然法、社会事实,所以与之对应的方法也就分为三个层次 第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术,而不能成为科学。……第二层次是逻辑和语义分析,有点科学的意思。主要 硏究法条的语言,类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学,这是科学的研究领域。”简而言之就是价值评判方法、逻辑分 析和语义分析方法、社会实证研究方法。『10」 先说第一个方法,价值判断,就要求我们首先对一个法律制度的目的、运作、效力等等做错正义非正义的评判。所谓正义,就是“给 予每个人他应得的部分的这种坚定而持久的愿望。”「1没有恒久的正义,同样也没有恒久的非正义。所以要求我们必须运用唯物 史观来看待制度本身的价值。正如维柯提出的史学家必须神游于古代的精神世界一样。「12」比如研究罗马家长权制度,我们必须对
方面又要求“必须看透它并且辨析出其中的思想来。”『6』所以，外国法制史也要遵循这一原则，虽然它不同于法律思想史，但对制 度及制度制定的主体意识要有很明确地分析。 综上所述，外国法制史就是要对各国的法律制度进行史学角度的分析。四个名词，缺一不可。 现在我们来探讨一下外国法制史的研究方法。 首先，我们落脚在“外国”。东西方的思维模式是极其不同的。对本质的探究，主体心理的划分，都决定了东西两种文化下各种制度的 差异。前面说到法律的外在性中的语词逻辑性，由于西方人习惯对本质进行探究，他们就可以很容易地取得事物的定义，从而在法律 上能有所体现。而中国古人注重的是“言不尽意”、“得意而忘言”，所以，逻辑学的缺失，就对法律发展造成了一定的困难。此为一例。 知情意的重合造成了中国人重礼教、伦理，这就使法律方面无法做到西方人所崇尚的“理性”等原则。因此，研究外国法制史，一定不 能用中国人固有的思维定势。这样就要求我们外国法制史的学习的同时必须对西方哲学、宗教有一定的了解。可以这样说，现代西方 的文明是希腊哲学与基督教文化融合的产物。总之，我们学习外国法制史的第一个方法是换位思考。 其次，我们落脚在“法律”。法律上升到理论就成为了法学。不管说法学（Jurisprudenz）好，还是说法律科学（Rechtswissenschaft）也 好，『7』我们都必须建立一个独立的品格。本文暂且称法学。法学是一门古老的学科，但总是没有自己独立的品格。远在古希腊的时 候，法学总是披上了哲学、逻辑学和伦理学的外衣。柏拉图只有三本与法学（确切地来说是法律）相关的书《理想国》、《政治家》和 《法律篇》，其中我们也总能找到政治学的影子。在法学（姑且称之）鼎盛的古罗马时代，法学家们也只停留在了立法技术方面，只 对一些法律概念，法律的基本原则作出了阐释，而没有深入到学科的本位。所以，我们仍然可以说，法学仍然没有独立。黑格尔曾经 明确地说过：“法学是哲学的一个部门。”『8』可知，法学的独立发展至少是在黑格尔时代之后的。一般认为，法学从哲学中分化， 成为独立的科学是在 19 世纪中叶之后，『9』至今仍不足二百年。许多法学研究，要么依附于政治学，要么依附于哲学，时而与伦理 学联姻，时而又与社会学牵手。当然，这里不是说法学就不要博采众长——毕竟法律有普世性——而是说在研究的领域内没有自己鲜 明地特色，研究方法不独特。这是整个法学界的问题，外国法制史也概莫能外。 所以，研究外国法制史必须运用法学的方法。 郑成良教授在《法学方法论》一文中曾指出法学的三个问题是：应然法、实然法、社会事实，所以与之对应的方法也就分为三个层次： “第一层次是价值判断。法学成为关于正义和善的艺术，而不能成为科学。.......第二层次是逻辑和语义分析，有点科学的意思。主要 研究法条的语言，类似于形式化的学科研究。第三层次是法律社会学，这是科学的研究领域。”简而言之就是价值评判方法、逻辑分 析和语义分析方法、社会实证研究方法。『10』 先说第一个方法，价值判断，就要求我们首先对一个法律制度的目的、运作、效力等等做错正义非正义的评判。所谓正义，就是“给 予每个人他应得的部分的这种坚定而持久的愿望。”『11』没有恒久的正义，同样也没有恒久的非正义。所以要求我们必须运用唯物 史观来看待制度本身的价值。正如维柯提出的史学家必须神游于古代的精神世界一样。『12』比如研究罗马家长权制度，我们必须对
其正义性与否做一个先要的评判。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源中》提到了这种制度的雏形『13」,分析即可得知,至少在 奴隶社会的条件下,这种制度是正义的,为劳动力的集中创造了条件,有利于更好的发展个体、个体家庭无法完成的工作,从这个意 义上来讲,也就是给予了一定数目的人应得的部分。 在现今,我们还需要以“权利为基准来作为法学的研究判断标准。我国在九十年代初,学界曾经有过关于“权利本位”和“义务本位”的 争论「14J,民主法治时代,权利是每一个法律人所应该崇尚甚至信仰的。所以外国法制史也应该遵循这一标准,即哪个制度给予了 人们相对于当时条件来说更多的权利,我们就应该对其进行赞扬,反之,我们就要批判。罗马法之所以能曾常盛不衰,也是因为他与 “东方专制主义”的法律相比突出了权利的地位。研究外国法制史必须排除对义务的先定思维,因为对一个制度,特别是法律制度来讲, 遵从者的权利是一位的,义务和责任是二位的:而制度的制订者或前面所提到的“主体意识”者(制定者),就是与之相反的了。研究 制度,不能从治者来研究,而是要从被治者研究,即制度的遵从者。所以,义务先定的思维就不能客观地来评价法律制度。 总之,价值判断是一个法律制度有否正当性的先决条件 其次再看逻辑分析和语义分析的方法。前面也说到法律的外在性中就有语词的逻辑性。法律作为一种规范,必须有比其他任何规范更 严密的逻辑。同样地,法学也必须要比其他学科更加注重逻辑。所以,外国法制史的研究,也必须运用逻辑的方法和语词的分析。 本文在论述外国法制史的本体论的时候就用了一些语词性方法,即是受此影响。)外国法制史的历史属性和法学属性使得它所涉及 的都是些客观实在的,从而也排除了形而上的思辨方法,经验主义又显然不适合这个学科的性质,所以,语义分析哲学在这里找到了 适合的土壤。同时在现代西方哲学趋向解构黑格尔体系,从而转向分析哲学的时候,这一方法更显得重要。外国法制史也需要运用语 分析的方法,比如研究英国法,就应该对英美法系所特有的名词,作出分析。拿信托(tust)制度为例。 Trust一词正好能表现出 信托制度最初的发展情况。信托制度的前身是收益制度,受托人除了良心和道德上的约束外,没有其他限制。所以,就含有了信任的 因素。再如约因( consideration), consideration在英语中有“考虑、思考、报酬、补偿”的含义。联系约因的含义:(1)有某种损失, 履行(不履行)或承诺履行(不履行)某种行为,忍受某种痛苦,在这个层面上必然有考虑思考的因素。(2)作为回应,享受与损失 相对应的补偿。『15」上述两个例子说明语义分析的作用是不可忽视的。 在法学的方法里面,我们再来看看社会实证的研究方法。社会实证方法就彻底地返回到了形而下了。近代实证主义也是哲学和法学的 重要流派。特别是在孔德建立了社会学之后,这种反对思辩、注重实践的思想就更加活跃。在近几十年出现了以经济分析的主要方法 的法学流派,更加使得我们不得不去重视社会实证法了。社会实证方法强调法律的社会功用、法律的实效。的确,这种方法在现今的 商品社会十分重要。外国法制史的研究也要运用这种方法。古齐在评价克罗齐的时候曾经说过:“过去之对于我们,仅仅在于它作为 过去所发生的事件的主观观念而存在。我们只能以我们今天的心灵去思想过去:在这种意义上,一切历史都是当代史。”『16」法制 史的价值取向前面已经提到就是对现今我们的法治建设做一些借鉴的工作,所以,我们要落脚对现今社会实用性的研究。我们的眼光 不能仅仅停留在罗马法的辉煌上,抑或资产阶级革命的立法成就上,我们更要研究对当代中国有直接借鉴意义的法制或法律事件进行 详尽的研究。比如说日本的法制化进程,战后东亚东南亚的法制进程等等。举个例子,《民法典》的出台是国人翘首以盼的。但浩繁 缜密的民法典的编纂又是一项艰巨的任务。所以,研究各国(特别是法制不发达或欠发达国家)的民法编修进程是一个很有现实意义
其正义性与否做一个先要的评判。恩格斯在《家庭、私有制和国家的起源中》提到了这种制度的雏形『13』，分析即可得知，至少在 奴隶社会的条件下，这种制度是正义的，为劳动力的集中创造了条件，有利于更好的发展个体、个体家庭无法完成的工作，从这个意 义上来讲，也就是给予了一定数目的人应得的部分。 在现今，我们还需要以“权利”为基准来作为法学的研究判断标准。我国在九十年代初，学界曾经有过关于“权利本位”和“义务本位”的 争论『14』，民主法治时代，权利是每一个法律人所应该崇尚甚至信仰的。所以外国法制史也应该遵循这一标准，即哪个制度给予了 人们相对于当时条件来说更多的权利，我们就应该对其进行赞扬，反之，我们就要批判。罗马法之所以能曾常盛不衰，也是因为他与 “东方专制主义”的法律相比突出了权利的地位。研究外国法制史必须排除对义务的先定思维，因为对一个制度，特别是法律制度来讲， 遵从者的权利是一位的，义务和责任是二位的；而制度的制订者或前面所提到的“主体意识”者（制定者），就是与之相反的了。研究 制度，不能从治者来研究，而是要从被治者研究，即制度的遵从者。所以，义务先定的思维就不能客观地来评价法律制度。 总之，价值判断是一个法律制度有否正当性的先决条件。 其次再看逻辑分析和语义分析的方法。前面也说到法律的外在性中就有语词的逻辑性。法律作为一种规范，必须有比其他任何规范更 加严密的逻辑。同样地，法学也必须要比其他学科更加注重逻辑。所以，外国法制史的研究，也必须运用逻辑的方法和语词的分析。 （本文在论述外国法制史的本体论的时候就用了一些语词性方法，即是受此影响。）外国法制史的历史属性和法学属性使得它所涉及 的都是些客观实在的，从而也排除了形而上的思辨方法，经验主义又显然不适合这个学科的性质，所以，语义分析哲学在这里找到了 适合的土壤。同时在现代西方哲学趋向解构黑格尔体系，从而转向分析哲学的时候，这一方法更显得重要。外国法制史也需要运用语 义分析的方法，比如研究英国法，就应该对英美法系所特有的名词，作出分析。拿信托（trust）制度为例。Trust 一词正好能表现出 信托制度最初的发展情况。信托制度的前身是收益制度，受托人除了良心和道德上的约束外，没有其他限制。所以，就含有了信任的 因素。再如约因（consideration），consideration 在英语中有“考虑、思考、报酬、补偿”的含义。联系约因的含义：（1）有某种损失， 履行（不履行）或承诺履行（不履行）某种行为，忍受某种痛苦，在这个层面上必然有考虑思考的因素。（2）作为回应，享受与损失 相对应的补偿。『15』上述两个例子说明语义分析的作用是不可忽视的。 在法学的方法里面，我们再来看看社会实证的研究方法。社会实证方法就彻底地返回到了形而下了。近代实证主义也是哲学和法学的 重要流派。特别是在孔德建立了社会学之后，这种反对思辩、注重实践的思想就更加活跃。在近几十年出现了以经济分析的主要方法 的法学流派，更加使得我们不得不去重视社会实证法了。社会实证方法强调法律的社会功用、法律的实效。的确，这种方法在现今的 商品社会十分重要。外国法制史的研究也要运用这种方法。古齐在评价克罗齐的时候曾经说过：“过去之对于我们，仅仅在于它作为 过去所发生的事件的主观观念而存在。我们只能以我们今天的心灵去思想过去；在这种意义上，一切历史都是当代史。”『16』法制 史的价值取向前面已经提到就是对现今我们的法治建设做一些借鉴的工作，所以，我们要落脚对现今社会实用性的研究。我们的眼光 不能仅仅停留在罗马法的辉煌上，抑或资产阶级革命的立法成就上，我们更要研究对当代中国有直接借鉴意义的法制或法律事件进行 详尽的研究。比如说日本的法制化进程，战后东亚东南亚的法制进程等等。举个例子，《民法典》的出台是国人翘首以盼的。但浩繁 缜密的民法典的编纂又是一项艰巨的任务。所以，研究各国（特别是法制不发达或欠发达国家）的民法编修进程是一个很有现实意义
的工作。社会实证法从一定意义上也反映了“实事求是”的原则,是外国法制史应该运用的方法之 总之,外国法制史的法学研究法必须有自己独特的方法,方能显现出学科的独立性 现在我们落脚在“制度”。前面在解析制度的时候,就提到制度就要注重对客观实在的硏究。所以我们要返回“法的形而下”。制度是由 各种行为组成的,所以对行为的分析也必不可少。反映在法律的方面,我们就要对各种法律制度下的案例(案例可以看成法律行为的 综合体)进行研究。特别是在研究英美法系的时候,这一方面就更加重要了。由于英美法系很少有系统的法律典籍,所以,要分析英 美法系的特点,就要通过各种案例,进行行为的抽离,通过抽离出来的行为,加以综合,来认识某一制度。比如说对著名的“马伯里 诉麦迪逊案( Mabury v. Madison)”,我们就可以对美国的违宪审査制度有了一个较为明晰的了解。再如,丹宁勋爵在《法律的正当 程序》『17」中提到的“玛利瓦禁令”又使得我们对英国资产冻结制度有了大致的了解。所以,要对制度进行研究,没有具体行为,没 有案例,只能是空谈。在这个注重现实效用的时代,法的形而下性必须被充分的重视。但要注意的是,注重客观实在并不意味着要忽 略制度中主体意识的存在,相反,对主体意识有一个好的把握,就通过主体意识与客观实在辩证的关系,更好地认识客观实在,更好 地把握制度的真谛。 最后,我们落脚在“历史”。历史曾经被认为是“任人打扮的小姑娘”。单单纵观中国历史,历朝历代的篡位者阴谋得逞后的第一件事就 是篡改历史或者捏造历史。所以,单单作为历史学来讲,必须有史家的公正。外国法制史本身的史学属性也决定它的公正性。公正性 首先体现在它要真实客观,不为任何意识形态、强权或者个人好恶所左右。前面也说过,历史有“真”的性质。我们不能建立偏见的历 史观。而且在最初的阶段,我们也不是评判者。我们只有通过“去伪存真、去粗取精、由此及彼、由表及里”的认识方法,把制度真实 的面目展现在面前,就达到了“真”的状态,从而为下个阶段做一个好的积淀。如果达到了“真”的状态,我们就该做“善”的取向了。柯 林武德说过:“与自然科学家不同,史家一点也不关心如此这般的事件本身。他只关心作为思想之外在表现的那些事件上,而且只是 在它们表现思想时,他才关心它们:他关心的只是思想而己。”「18」也就是说“一切历史都是思想史”。外国法制史就是要研究本体 的合目的性。前面说过,制度的运行是有其主体意识存在的。所以,研究法律制度的历史就要研究制度所能表现的主体意识或者思想 罗马法中我们能看到自希腊以来一直闪烁着的理性的光辉,在宪政的发展中,我们可以看到基督教文化“原罪论”的影响。综上两个阶 段,历史的方法就是要在客观中求真,在主观中求善,最好达到了真与善,主观与客观的统一。单纯的求真或单纯的求善都不是历史 的方法。 以上是对“外国”、“法律”、“制度”、“历史”四个词语分别做了方法的阐释。但这里并不是排除了其他的方法。比如哲学的方法是贯穿 始终的,辨证的方法,又都是必须遵从的。 总之,外国法制史的研究方法一旦能够成为一个较为完整严密的方法论体系,一定会对其本身与法学的发展产生巨大的影响 注释: I」《罗马盛衰原因论》,(法)孟德斯鸠,婉玲译,商务印书馆,1962,P1 2」《海瑞集》P117,转引自《万历十五年》,黄仁宇,三联书店,1997
的工作。社会实证法从一定意义上也反映了“实事求是”的原则，是外国法制史应该运用的方法之一。 总之，外国法制史的法学研究法必须有自己独特的方法，方能显现出学科的独立性。 现在我们落脚在“制度”。前面在解析制度的时候，就提到制度就要注重对客观实在的研究。所以我们要返回“法的形而下”。制度是由 各种行为组成的，所以对行为的分析也必不可少。反映在法律的方面，我们就要对各种法律制度下的案例（案例可以看成法律行为的 综合体）进行研究。特别是在研究英美法系的时候，这一方面就更加重要了。由于英美法系很少有系统的法律典籍，所以，要分析英 美法系的特点，就要通过各种案例，进行行为的抽离，通过抽离出来的行为，加以综合，来认识某一制度。比如说对著名的“马伯里 诉麦迪逊案（Mabury v. Madison）”，我们就可以对美国的违宪审查制度有了一个较为明晰的了解。再如，丹宁勋爵在《法律的正当 程序》『17』中提到的“玛利瓦禁令”又使得我们对英国资产冻结制度有了大致的了解。所以，要对制度进行研究，没有具体行为，没 有案例，只能是空谈。在这个注重现实效用的时代，法的形而下性必须被充分的重视。但要注意的是，注重客观实在并不意味着要忽 略制度中主体意识的存在，相反，对主体意识有一个好的把握，就通过主体意识与客观实在辩证的关系，更好地认识客观实在，更好 地把握制度的真谛。 最后，我们落脚在“历史”。历史曾经被认为是“任人打扮的小姑娘”。单单纵观中国历史，历朝历代的篡位者阴谋得逞后的第一件事就 是篡改历史或者捏造历史。所以，单单作为历史学来讲，必须有史家的公正。外国法制史本身的史学属性也决定它的公正性。公正性 首先体现在它要真实客观，不为任何意识形态、强权或者个人好恶所左右。前面也说过，历史有“真”的性质。我们不能建立偏见的历 史观。而且在最初的阶段，我们也不是评判者。我们只有通过“去伪存真、去粗取精、由此及彼、由表及里”的认识方法，把制度真实 的面目展现在面前，就达到了“真”的状态，从而为下个阶段做一个好的积淀。如果达到了“真”的状态，我们就该做“善”的取向了。柯 林武德说过：“与自然科学家不同，史家一点也不关心如此这般的事件本身。他只关心作为思想之外在表现的那些事件上，而且只是 在它们表现思想时，他才关心它们；他关心的只是思想而已。”『18』也就是说“一切历史都是思想史”。外国法制史就是要研究本体 的合目的性。前面说过，制度的运行是有其主体意识存在的。所以，研究法律制度的历史就要研究制度所能表现的主体意识或者思想。 罗马法中我们能看到自希腊以来一直闪烁着的理性的光辉，在宪政的发展中，我们可以看到基督教文化“原罪论”的影响。综上两个阶 段，历史的方法就是要在客观中求真，在主观中求善，最好达到了真与善，主观与客观的统一。单纯的求真或单纯的求善都不是历史 的方法。 以上是对“外国”、“法律”、“制度”、“历史”四个词语分别做了方法的阐释。但这里并不是排除了其他的方法。比如哲学的方法是贯穿 始终的，辨证的方法，又都是必须遵从的。 总之，外国法制史的研究方法一旦能够成为一个较为完整严密的方法论体系，一定会对其本身与法学的发展产生巨大的影响。 注释： 『1』《罗马盛衰原因论》，（法）孟德斯鸠，婉玲译，商务印书馆，1962，P1 『2』《海瑞集》P117，转引自《万历十五年》，黄仁宇，三联书店，1997
3」见中国大百科全书出版社外国法律文库系列,江平教授为之所作序言。 4」参见《美学导论》,张法,中国人民大学出版社,1999,P4-8 5」参见《美学四讲》,李泽厚,三联书店,1989 6」《历史的观念》,(英)柯林武德,何兆武、张文杰译,商务印书馆,1997,导论P242 7」德语,德语中法学一词为 Jurisprudenz,它直接采自拉丁语 Jurisprudentia, Rechtswissenschaft,它由Rech(法、法律、权利)和 Wissenschaft(科学)合成而来,直译为法律科学,通常也可称法学。参见郑永流《法学方法抑或法律方法?》 8」《法晢学原理》,(德)黑格尔,范扬、张企泰译,商务印书馆,1982,P2 9」参见《法理学》,张文显主编,高等教育/北京大学出版社,199,P3 10」参见郑成良《法学方法论》 『1」《法学总论》,(罗马)查士丁尼,张企泰译,商务印书馆,1989,P5 12」《历史的观念》,(英)柯林武德,何兆武、张文杰译,商务印书馆,1997,译序p17 13」《马克思恩格斯选集》第四卷,人民出版社,1972,P53 14』《义务先定论》,张恒山,山东人民出版社,199911 15」参见《外国法制史》,由嵘主编,北京大学出版社,2000,P371-372&P375-376 16」《历史的观念》,(英)柯林武德,何兆武、张文杰译,商务印书馆,1997,译序PI8 17」参见《法律的正当程序》,(英)丹宁勋爵,李克强等译,法律出版社,1999 rl8」《历史的观念》,(英)柯林武德,何兆武、张文杰译,商务印书馆,1997,P156
『3』见中国大百科全书出版社外国法律文库系列，江平教授为之所作序言。 『4』参见《美学导论》，张法，中国人民大学出版社，1999，P4-8 『5』参见《美学四讲》，李泽厚，三联书店，1989 『6』《历史的观念》，（英）柯林武德，何兆武、张文杰译，商务印书馆，1997，导论 P242 『7』德语，德语中法学一词为 Jurisprudenz，它直接采自拉丁语 Jurisprudentia，Rechtswissenschaft，它由 Recht(法、法律、权利)和 Wissenschaft(科学)合成而来，直译为法律科学，通常也可称法学。参见郑永流《法学方法抑或法律方法?》 『8』《法哲学原理》，（德）黑格尔，范扬、张企泰译，商务印书馆，1982，P2 『9』参见《法理学》，张文显主编，高等教育/北京大学出版社，1999，P3 『10』参见郑成良《法学方法论》 『11』《法学总论》，（罗马）查士丁尼，张企泰译，商务印书馆，1989，P5 『12』《历史的观念》，（英）柯林武德，何兆武、张文杰译，商务印书馆，1997，译序 p17 『13』《马克思恩格斯选集》第四卷，人民出版社，1972，P53 『14』《义务先定论》，张恒山，山东人民出版社，1999.11 『15』参见《外国法制史》，由嵘主编，北京大学出版社，2000，P371-372&P375-376 『16』《历史的观念》，（英）柯林武德，何兆武、张文杰译，商务印书馆，1997，译序 P18 『17』参见《法律的正当程序》，（英）丹宁勋爵，李克强等译，法律出版社，1999 『18』《历史的观念》，（英）柯林武德，何兆武、张文杰译，商务印书馆，1997，P156