债权法 第一章债的概述 学时数 ◇教学目的和要求:了解债法的历史,以及债法在民法中的地位,对于债权法有一个总体上的把握 要求掌握债的概念、特征,以及债的要素 ◇教学重点:债、债的客体、以及债权、债务与责任的关系。 ◇教学难点:债的客体,债权、债务与责任的关系。 ◆教学方式:课堂讲授、多媒体 ◆学生创新精神和实践能力的培养:通过实例阐述债的概念构成 ◇教学过程和内容: 第一节债的概念和特征 债的概念 债是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的法律关系。债的法律关系从权利方面而言, 称为债权关系,从义务方面而言,称为债务关系。在债的法律关系中,享有权利的一方当事人为债权人, 享有要求债务人为特定的行为或不为特定的行为的权利:负有义务的一方当事人为债务人,负有满足债 权人要求的义务。债权人享有的权利称为债权,债务人负担的义务称为债务 债的概念来源于古罗马。在《法学阶梯》中,债( Obligation)包括债权、债务和债权债务关系, Obligation一词的本义有“连结”的意思,因而债又称为“法锁”。“债是一种迫使我们必须根据我们城邦 的法律制度履行某种给付义务的法律约束”,意大利学者彼得罗·彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中 周全地阐述了债的概念:“债是这样一种法律关系:一方面,一个或数个主体有权根据它要求一定的给付, 另一方面,一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责”,“债的本质 并不是要请求某物或某役权,而是使他人给与某物、为某事或为某物的给付”。罗马法把债权债务关系视 为一种人与人之间的人身关系,以人身作为债的担保,债务人不履行债务时,债权人可以将债务人拘押。 虽然如此,债权人与债务人在法律上仍然是平等的,没有权力与服从的性质。 在英美法上,债是指“联系两个法律人格、赋予每个法律人格以具有法律效力的相互权利、义务的 约束或纽带”。英美法虽然一直未将债法视为一个独立的法律部门,却一直承认债的各种发生根据:合同、 侵权行为、准合同或恢复原状、以及信托等 我国《民法通则》第84条规定:“债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的 特定的权利和义务关系”,“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。在我 国《民法通则》中,“债权”一节只规定了合同、不当得利、无因管理,而将侵权行为规定在“民事责任 章中,其意在于突出法律对于侵权行为的法律制裁。根据《民法通则》第84条的规定及参与民法通则 立法人士的解释,侵权行为仍为债的概念所包容。 、债的特征 债具有以下特征 第一,债为特定主体之间的民事法律关系。债的关系的各方当事人都是特定的,因而除非法律另有 规定或合同另有约定者外,债务原则上应由债务人履行。即使是在发生债务转移的场合,变更后的债务 人仍是特定的人。债的主体的特定性是债权与其他民事权利区别的一个标志。 第二,债为财产性的法律关系。债的关系是建立在债权人与债务人之间的利益关系,这种利益关系 或直接表现为财产关系,或最终与财产有关,因而债法为财产法,债权为财产权,债为财产性的法律关 第三,债为当事人之间的特别结合关系。债的发生或者基于法律的规定,或者基于当事人的约定, 即债的关系的当事人或基于法律的规定、或基于合同的约定结合在一起,这种结合多为一次性的特别结 合关系;这种特别结合关系在债务履行、债权实现时即告消灭 第四,债为当事人实现其特定利益的法律手段。债的制度的基本功能是为当事人实现其利益提供法
1 债 权 法 第一章 债的概述 学时数: 4 教学目的和要求：了解债法的历史，以及债法在民法中的地位，对于债权法有一个总体上的把握。 要求掌握债的概念、特征，以及债的要素。 教学重点：债、债的客体、以及债权、债务与责任的关系。 教学难点：债的客体，债权、债务与责任的关系。 教学方式：课堂讲授、多媒体。 学生创新精神和实践能力的培养：通过实例阐述债的概念构成。 教学过程和内容： 第一节 债的概念和特征 一、债的概念 债是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的法律关系。债的法律关系从权利方面而言， 称为债权关系，从义务方面而言，称为债务关系。在债的法律关系中，享有权利的一方当事人为债权人， 享有要求债务人为特定的行为或不为特定的行为的权利；负有义务的一方当事人为债务人，负有满足债 权人要求的义务。债权人享有的权利称为债权，债务人负担的义务称为债务。 债的概念来源于古罗马。在《法学阶梯》中，债（Obligation）包括债权、债务和债权债务关系， Obligation 一词的本义有“连结”的意思，因而债又称为“法锁”。“债是一种迫使我们必须根据我们城邦 的法律制度履行某种给付义务的法律约束”，意大利学者彼得罗·彭梵得在其所著的《罗马法教科书》中 周全地阐述了债的概念：“债是这样一种法律关系：一方面，一个或数个主体有权根据它要求一定的给付， 另一方面，一个或数个主体有义务履行这种给付或者以自己的财产对不履行情况负责”， “债的本质， 并不是要请求某物或某役权，而是使他人给与某物、为某事或为某物的给付”。罗马法把债权债务关系视 为一种人与人之间的人身关系，以人身作为债的担保，债务人不履行债务时，债权人可以将债务人拘押。 虽然如此，债权人与债务人在法律上仍然是平等的，没有权力与服从的性质。 在英美法上，债是指“联系两个法律人格、赋予每个法律人格以具有法律效力的相互权利、义务的 约束或纽带”。英美法虽然一直未将债法视为一个独立的法律部门，却一直承认债的各种发生根据：合同、 侵权行为、准合同或恢复原状、以及信托等。 我国《民法通则》第 84 条规定：“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的 特定的权利和义务关系”，“债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”。在我 国《民法通则》中，“债权”一节只规定了合同、不当得利、无因管理，而将侵权行为规定在“民事责任” 一章中，其意在于突出法律对于侵权行为的法律制裁。根据《民法通则》第 84 条的规定及参与民法通则 立法人士的解释，侵权行为仍为债的概念所包容。 二、债的特征 债具有以下特征： 第一，债为特定主体之间的民事法律关系。债的关系的各方当事人都是特定的，因而除非法律另有 规定或合同另有约定者外，债务原则上应由债务人履行。即使是在发生债务转移的场合，变更后的债务 人仍是特定的人。债的主体的特定性是债权与其他民事权利区别的一个标志。 第二，债为财产性的法律关系。债的关系是建立在债权人与债务人之间的利益关系，这种利益关系 或直接表现为财产关系，或最终与财产有关，因而债法为财产法，债权为财产权，债为财产性的法律关 系。 第三，债为当事人之间的特别结合关系。债的发生或者基于法律的规定，或者基于当事人的约定， 即债的关系的当事人或基于法律的规定、或基于合同的约定结合在一起，这种结合多为一次性的特别结 合关系；这种特别结合关系在债务履行、债权实现时即告消灭。 第四，债为当事人实现其特定利益的法律手段。债的制度的基本功能是为当事人实现其利益提供法
律途径,债的强制力也是为了维护债的关系的正常发生和终止,从而平衡当事人之间的利益关系。债是 律为当事人提供的实现其特定利益的法律手段 第二节债的要素 债的要素,是指构成债的要件或成分。作为要素,是债不可缺少的组成部分,否则就不能成为债。 债作为一种法律关系,自然应包括主体、内容与客体三要素 债的主体 债的主体即债的当事人,包括债权人与债务人。债权人是指在债的关系中享有权利的一方当事人 债务人是指在债务关系中负担义务的一方当事人 债权人与债务人为债的双方主体,每一方主体,都既可为一人,也可为多人。凡参与债的关系,在 债的当事人一方中充任债权人或债务人的,即为债的当事人。因此,严格说来,债的当事人与债的主体 又有一定的区别:债的主体,只有债权人与债务人双方:债的当事人可以是两个以上的人。在某些债中, 债的一方当事人仅享受权利,即仅充任债权人:另一方当事人仅负有义务,即只充任债务人。而在另 些债中,当事人双方互享有权利和负有义务,每一方当事人都既充任债权人,又充任债务人。例如 在买卖关系中,出卖人一方负有交付标的物并移转所有权的义务,买受人负有支付价金的义务。从标的 物的交付与所有权移转上说,买受人是债权人,出卖人为债务人:而从价款支付上说,出卖人为债权人, 买受人为债务人。此种双方互负有为特定行为的义务的债,学者称之为对待债。但不论何种债,主体双 方均须为特定的人,而不能是不特定的人。 就一般而言,凡民事主体均可为债的主体。但有的债,法律对其主体资格设有限制,只有法律允许 其为主体的民事主体才可为其主体。例如,公债的债务人只能是国家 二、债的内容 通说认为,债的内容为债的主体双方间的权利与义务,即债权人享有的权利和债务人负担的义务 也有的人认为,债的内容就是债务人的行为,如价金的支付,货物的交付等。但这只是从债是债务的意 义来看债的内容的。而债作为一种法律关系,必须包括债权与债务。债是债权与债务的统一体,债权与 债务是债的关系中相互依存的两个方面。尽管提到债权必有债务,有债务也必有债权,债、债权、债务 债权债务,有时是指一回事,但作为债的法律关系的内容,须包括债权与债务两个方面,而不能只讲其 一)债权 债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债权具有三项权能:一是给付请求权,即债的 关系成立后,债权人有请求债务人实行给付的权利。二是给付受领权,即债务人依约定或法律的规定履 行债务时,债权人有权予以接受,并保持所得利益。三是保护请求权,即当债务人不履行债务时,债权 人可依此权能请求司法保护。债权的这三项权能自债权实现的角度而言,给付请求权具有形式上的意义, 给付受领权具有最终的实质性意义,而债权的保护请求权则是债权人借助于国家强制力实现债权的法律 途径和方式。有学者指出,债的这三种权能在债的效力上分别表现为债权的请求力、保持力和强制执行 力。此外,债权实现从广义而言,还包括对债权的处分权能,即抵销、免除、债权让与、权利质押等 债权一般都具有上述权能,但在例外情形,债权欠缺某项权能,这时学说上称为不完全债权。不完全债 权有时是强制执行力的排除,如超过诉讼时效的债权,有时是处分权能的排除,如破产企业对其财产失 去处分权 关于债权的特性,学者中有不同表述。有的认为,债权的性质表现为债权是财产权,是请求权,是 对人杈。(参见张俊浩主编:《民法学原理》,543页,北京,中国政法大学出版社。)有的认为,债权具有 以下特征:债权为请求权:债权为相对权;债权具有期限性:债权的设立具有任意性;债权无排他性 债权具有平等性。(参见王家福主编:《中国民法学·民法债权》,7~9页,北京,法律出版社,1991 但这些表述并无实质性的区别。债所媒介的是财产移转关系,因而债为财产法律关系,债权为财产权 此并无疑问。我们研究债权的特性,目的在于认识债权与其他财产权的不同。所以,对于债权的特性, 可以从以下方面说明 1.债权为请求权。 债既为特定当事人间得请求为特定行为的关系,债权即为债权人得向债务人请求其为特定行为的权 利。债务人为特定行为称为给付。债权者,乃将债务人之给付归属于债权人,使其得受领债务人之给付, 债杈人亦因而得向债务人请求给付。(参见王泽鉴:《民法债编总论》,第一册,17页。)债权人取得其利 益,只能通过请求债务人给付来完成。因而,债权为请求权,而不属于支配权。债权人既不能直接支配债
2 律途径，债的强制力也是为了维护债的关系的正常发生和终止，从而平衡当事人之间的利益关系。债是 法律为当事人提供的实现其特定利益的法律手段。 第二节债的要素 债的要素，是指构成债的要件或成分。作为要素，是债不可缺少的组成部分，否则就不 能成为债。 债作为一种法律关系，自然应包括主体、内容与客体三要素。 一、债的主体 债的主体即债的当事人，包括债权人与债务人。债权人是指在债的关系中享有权利的一 方当事人； 债务人是指在债务关系中负担义务的一方当事人。 债权人与债务人为债的双方主体，每一方主体，都既可为一人，也可为多人。凡参与债 的关系，在 债的当事人一方中充任债权人或债务人的，即为债的当事人。因此，严格说来，债的当事人与债的主体 又有一定的区别：债的主体，只有债权人与债务人双方；债的当事人 可以是两个以上的人。在某些债中， 债的一方当事人仅享受权利，即仅充任债权人；另一方 当事人仅负有义务，即只充任债务人。而在另一 些债中，当事人双方互享有权利和负有义务 ， 每一方当事人都既充任债权人，又充任债务人。例如， 在买卖关系中，出卖人一方负有交付 标的物并移转所有权的义务，买受人负有支付价金的义务。从标的 物的交付与所有权移转上 说，买受人是债权人，出卖人为债务人；而从价款支付上说，出卖人为债权人， 买受人为债 务人。此种双方互负有为特定行为的义务的债，学者称之为对待债。但不论何种债，主体双 方均须为特定的人，而不能是不特定的人。 就一般而言，凡民事主体均可为债的主体。但有的债，法律对其主体资格设有限制，只有法律允许 其为主体的民事主体才可为其主体。例如，公债的债务人只能是国家。 二、债的内容 通说认为，债的内容为债的主体双方间的权利与义务，即债权人享有的权利和债务人负 担的义务。 也有的人认为，债的内容就是债务人的行为，如价金的支付，货物的交付等。但 这只是从债是债务的意 义来看债的内容的。而债作为一种法律关系，必须包括债权与债务。 债是债权与债务的统一体，债权与 债务是债的关系中相互依存的两个方面。尽管提到债权 必有债务，有债务也必有债权，债、债权、债务、 债权债务，有时是指一回事，但作为债的 法律关系的内容，须包括债权与债务两个方面，而不能只讲其 一。 （一）债权 债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债权具有三项权能：一是给付请求权，即债的 关系成立后，债权人有请求债务人实行给付的权利。二是给付受领权，即债务人依约定或法律的规定履 行债务时，债权人有权予以接受，并保持所得利益。三是保护请求权，即当债务人不履行债务时，债权 人可依此权能请求司法保护。债权的这三项权能自债权实现的角度而言，给付请求权具有形式上的意义， 给付受领权具有最终的实质性意义，而债权的保护请求权则是债权人借助于国家强制力实现债权的法律 途径和方式。有学者指出，债的这三种权能在债的效力上分别表现为债权的请求力、保持力和强制执行 力。此外，债权实现从广义而言，还包括对债权的处分权能，即抵销、免除、债权让与、权利质押等。 债权一般都具有上述权能，但在例外情形，债权欠缺某项权能，这时学说上称为不完全债权。不完全债 权有时是强制执行力的排除，如超过诉讼时效的债权，有时是处分权能的排除，如破产企业对其财产失 去处分权，等。 关于债权的特性，学者中有不同表述。有的认为，债权的性质表现为债权是财产权，是请求权，是 对人权。(参见张俊浩主编：《民法学原理》，543 页，北京，中国政法大学出版社。)有的认为，债权具有 以下特征：债权为请求权；债权为相对权；债权具有期限性；债权的设立具有任意性； 债权无排他性； 债权具有平等性。(参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》， 7～9 页，北京，法律出版社，1991。) 但这些表述并无实质性的区别。债所媒介 的是财产 移转 关系，因而债为财产法律关系，债权为财产权。 此并无疑问。我们研究债权的特性，目的在 于认识债权与其他财产权的不同。所以，对于债权的特性， 可以从以下方面说明： 1．债权为请求权。 债既为特定当事人间得请求为特定行为的关系，债权即为债权人得向债务人请求其为特 定行为的权 利。债务人为特定行为称为给付。债权者，乃将债务人之给付归属于债权人，使 其得受领债务人之给付， 债权人亦因而得向债务人请求给付。(参见王泽鉴：《民法 债编总论》，第一册，17 页。)债权人取得其利 益，只能通过请求债务人给付来完成。因而，债权为请求权，而不属于支配权。债权人既不能直接支配 债
务人应给付的特定物,也不能直接支配债务人的人身,也不能直接支配债务人的给付行为 债权是请求权,但债权与请求权并不是一回事,二者是有区别的。请求权是与支配权相对应的,而 债权是与物权、知识产权、继承权、人身权等权利相对应的。债权与请求权的区别主要有二:其一,请 求权不仅包括债权请求权,也包括其他请求权,如物上请求权等:其二,就债权请求权而言,它只是债 权权能之一,除请求权外,债权还包括受领权等权能。债权与债权请求权在一般情形下是不可分离的 例如,转让请求权亦即转让债权,抛弃请求权也就是免除债务,但在某些情况下,债权请求权虽消灭 但债权人的债权并不消灭而仍然存在。 2.债权为相对权。 债的特点之一是主体的特定性,债权债务仅存在于特定人之间。因而债权人只能向特定的债务人主 张权利,即请求特定债务人为给付。正是就此意义上说,债权为相对权。对于债务人以外的第三人,因 其与债权人间并不存在债权债务,债权人不能向其主张权利 债权具有相对性,但这不等于债权不具有不可侵性。在传统的民法学理论上,有的往往将权利的绝对性 与相对性的区分与权利是否具有不可侵性相提并论。因而对于债权是否得由第三人加以侵害上就有不同 的观点。现在,通说认为,债权虽为相对权,而相对权并非不具有不可侵害性。凡权利,都受法律保护 任何人都负有不得为侵害的消极义务,债权也不能例外。因此,在第三人不法侵害债权时,也应负侵权 的民事责任。因为债权人只能向特定债务人主张权利,因而债权为对人权,而非对世权。 3.债权的设立具有任意性。 债依其发生的原因有意定之债与法定之债之分。意定之债是由当事人的意思决定的,并且法律不会 因当事人自行设定的债的关系法律上没有明确规定而不承认其效力。这也是由契约自由原则所决定的。 4.债权具有平等性 如前所述,债具有平等性和相容性的特点。数个债权人对于同一债务人先后发生数个债权时,各个债权 具有同等的效力。也正因为债权具有平等性,在债务人破产时,债务人的各个债权人不论其债权发生先 后只能按其比例参加破产财产的分配 5.债权无排他性 因债权为请求权,而非支配权,债权人只能请求债务人为特定行为,而不能直接支配债务人的行为 与标的物,因此债权并无排他性。 6.债权具有相容性 债权为请求权,具有相容性,在同一标的物之上,允许存在两个内容相同的数个债权,此数个债权 之间能够互容而非相互排斥。二重买卖就是典型的例子,虽然最终只能有一个债权得到实现,但其他的 债权并不因此无效,只不过不能履行而转化为违约金请求权或者损害赔偿请求权。 (二)债务 债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债务既为一种义务,当然具有义务的一般特性 同时债务又具有不同于其他义务的一些特性 1.债务具有特定性。 债务的特定性一方面表现为义务人是特定的,另一方面表现为义务的内容是特定的。在任何债中,债务 人总是特定的,债务人应为的行为的内容也是特定的。例如,债务人应交付货物的,其所应交付的货物 的数量、质量等都是明确的 2.债务具有积极性 债务为特定债务人应为的特定行为。关于债务人的特定行为是否包括作为与不作为,有不同的观点。 有的认为,债务人的行为可以是作为,也可是不作为:有的认为,债务人的行为只能是作为。尽管通说 认为,债务为债务人负担的应为作为或不作为的特定行为,但实质上,债务一般只能是债务人应为的特 定的积极行为即作为,而不能是消极行为。消极行为只能是债务的附随义务。 3.债务与责任 债务与其他义务一样具有强制性,是由法律的强制力约束的,因此,债务与责任的关系极为密切。 没有责任,债务的法律约束力也就不存在。但在债务与责任的关系上有不同的学说。 我国古代,债与责通用。释“责,逋财也,俗作债”,“责,谓假贷人财物,未偿者也”。债的不履 行,称为“违负”或“不偿”;清偿债务,则谓之“偿”或“还”。从文字上看,债与责不分,但在实质 上,责任是“代当责任”,也就是指债务不履行即予以强制。在罗马法上,债务与责任不分。其所谓债 ( obligatio)为“法锁”,指的是当事人间的拘束状态,也就是说法律锁定债权人与债务人而设定诉权及 强制执行等方法。而在日耳曼法上,债务与责任是有区别的。债务是指债权人与债务人间的当为状态
3 务人应给付的特定物，也不能直接支配债务人的人身，也不能直接支配债务人的给付行为 。 债权是请求权，但债权与请求权并不是一回事，二者是有区别的。请求权是与支配权相 对应的，而 债权是与物权、知识产权、继承权、人身权等权利相对应的。债权与请求权的区 别主要有二：其一，请 求权不仅包括债权请求权，也包括其他请求权，如物上请求权等；其 二，就债权请求权而言，它只是债 权权能之一，除请求权外，债权还包括受领权等权能。债 权与债权请求权在一般情形下是不可分离的， 例如，转让请求权亦即转让债权，抛弃请求权 也就是免除债务，但在某些情况下，债权请求权虽消灭， 但债权人的债权并不消灭而仍然存 在。 2．债权为相对权。 债的特点之一是主体的特定性，债权债务仅存在于特定人之间。因而债权人只能向特定 的债务人主 张权利，即请求特定债务人为给付。正是就此意义上说，债权为相对权。对于债 务人以外的第三人，因 其与债权人间并不存在债权债务，债权人不能向其主张权利。 债权具有相对性，但这不等于债权不具有不可侵性。在传统的民法学理论上，有的往往 将权利的绝对性 与相对性的区分与权利是否具有不可侵性相提并论。因而对于债权是否得由 第三人加以侵害上就有不同 的观点。现在，通说认为，债权虽为相对权，而相对权并非不具 有不可侵害性。凡权利，都受法律保护， 任何人都负有不得为侵害的消极义务，债权也不能 例外。因此，在第三人不法侵害债权时，也应负侵权 的民事责任。因为债权人只能向特定债 务人主张权利，因而债权为对人权，而非对世权。 3．债权的设立具有任意性。 债依其发生的原因有意定之债与法定之债之分。意定之债是由当事人的意思决定的，并 且法律不会 因当事人自行设定的债的关系法律上没有明确规定而不承认其效力。这也是由契 约自由原则所决定的。 4．债权具有平等性。 如前所述，债具有平等性和相容性的特点。数个债权人对于同一债务人先后发生数个债 权时，各个债权 具有同等的效力。也正因为债权具有平等性，在债务人破产时，债务人的各 个债权人不论其债权发生先 后只能按其比例参加破产财产的分配。 5．债权无排他性。 因债权为请求权，而非支配权，债权人只能请求债务人为特定行为，而不能直接支配债 务人的行为 与标的物，因此债权并无排他性。 6．债权具有相容性 债权为请求权，具有相容性，在同一标的物之上，允许存在两个内容相同的数个债权，此数个债权 之间能够互容而非相互排斥。二重买卖就是典型的例子，虽然最终只能有一个债权得到实现，但其他的 债权并不因此无效，只不过不能履行而转化为违约金请求权或者损害赔偿请求权。 （二）债务 债权为债权人享有的请求债务人为特定行为的权利。债务既为一种义务，当然具有义务 的一般特性； 同时债务又具有不同于其他义务的一些特性。 1．债务具有特定性。 债务的特定性一方面表现为义务人是特定的，另一方面表现为义务的内容是特定的。在任何债中，债务 人总是特定的，债务人应为的行为的内容也是特定的。例如，债务人应交付货物的，其所应交付的货物 的数量、质量等都是明确的。 2．债务具有积极性。 债务为特定债务人应为的特定行为。关于债务人的特定行为是否包括作为与不作为，有不同的观点。 有的认为，债务人的行为可以是作为，也可是不作为；有的认为，债务人的行为 只能是作为。尽管通说 认为，债务为债务人负担的应为作为或不作为的特定行为，但实质上，债务一般只能是债务人应为的特 定的积极行为即作为，而不能是消极行为。消极行为只能是债务的附随义务。 3．债务与责任。 债务与其他义务一样具有强制性，是由法律的强制力约束的，因此，债务与责任的关系 极为密切。 没有责任，债务的法律约束力也就不存在。但在债务与责任的关系上有不同的学 说。 我国古代，债与责通用。释“责，逋财也，俗作债”，“责，谓假贷人财物，未偿者也 ”。债的不履 行，称为“违负”或“不偿”；清偿债务，则谓之“偿”或“还”。从文字上看，债与责不分，但在实质 上，责任是“代当责任”，也就是指债务不履行即予以强制。在罗马法上，债务与责任不分。其所谓债 （obligatio）为“法锁”，指的是当事人间的拘束状态，也就是说法律锁定债权人与债务人而设定诉权及 强制执行等方法。而在日耳曼法上，债务与责任是有区别的。债务是指债权人与债务人间的当为状态；
而责任为对于债务的拘束状态,指的是于债务不履行时得诉之强制手段要求债务的满足及损害的赔偿等。 责任为担保债务存在。二者的相互关系有以下情形:其一,有无责任的债务。此种债务因缺乏强行性, 故为不完全债务。例如,已罹时效的债权。其二,有无债务的责任。例如,于债务关系成立前,预为设 定责任关系(如对于将来的债务、附条件的债务先行设定质权或保证),其债务关系将来也可能竞不发生, 但保证等责任关系属于完全成立。其三,有负债务而自己不负责任者。例如对于自己的债务,由他人提 供担保。其四,有负责任而自己不负债务的。例如,家长因其家属的侵权行为而负有责任,至于其债务 则仅属于其家属(加害人)。其五,债务与责任纵属同时存在,而其范围则不尽相同。例如所谓的有限责 任。其六,债务的内容与责任的内容,多不相同。债务的内容种类不一,而责任的内容,系于债务不履 行时,以损害赔偿为之。(参见李宜琛:《日耳曼法》,74~76页。)就债务与责任的关系而言,债务与 责任是不同的概念,责任是在债务不履行时才发生的,但债务的法律拘東力是由责任来体现的。责任与 债务的主体可有不同,责任与债务内容可有不同,责任与债务的量也可以不同,但若无责任存在,债务 的法律约束力也就失去了保障,正是责任担保着债务的履行和债务的实现。 关于债务与责任,罗马法未对其加以区别,债的侧重点是责任、法律约束、法锁,“罗马法将‘法锁’视 为债的本质所在”。在罗马法中“债务与责任合而成为债务之观念,责任常随债务而生,二者有不可分离 之关系”。到德国普通法时代,仍沿袭罗马法思想,不对义务和责任加以区别,债务为债权人对于债务人 全部财产上的效果。依照萨维尼的观点,债权为债权人自然的自由的扩大,债务为债务自然的自由的限 制,债务人自愿履行其债务为债权的自然进行状态,债务人不履行债务由债权人强制履行为债权的不自 然进行状态(相当于现代的民事责任),此不自然状态包含于债务的效力之中。在英美法中,责任系债务 不履行的当然结果,债务与责任结合而为一法律关系, Wesly Newcomd Hohfeld教授认为,权利( right) 和责任(duty)是关联名词( correlatives),有权利必有责任,无责任必无权利,债务与责任不加区分, 属同义语。这并非因为其债法理论不发达,而在于其认为没有区分的必要。德国固有法中才将债务( Schuld) 与责任( Haftung)区别,债务为“当为”,不含有法的强制在内,债权为无强制债务人给付之权。如欲强制 债务人为给付行为,必须在债务之外另有责任关系存在。责任为债务人当为给付而未为给付时应服从债 权人的强制取得关系。正是因为此强制取得的责任关系附加于债务关系之上,债务关系才具有拘束力 将债务与责任相分离是日尔曼法对现代民法的巨大贡献。现代大陆法系民法受日尔曼法的影响,均严格 区分债务与责任。如《法国民法典》第1142条规定,作为或不作为的债务,在债务人不履行时,转变为 赔偿损害的责任;《德国民法典》第241条规定,债权人根据债务关系有向债务人请求给付的权利,第24 条规定,债务人须依诚实信用原则并照顾交易惯例,履行其给付,第276条规定,债务人除另有规定外, 对故意或过失应负责任。我国《民法通则》也严格区分债务与责任,并在立法体例上对债务和责任分别 作了规定。《民法通则》第84条规定,债是按照合同的约定或者依照法律的规定,在当事人之间产生的 权利和义务关系,债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。可见其中并不 包含对债务人的强制。《民法通则》不仅对义务与责任严格区分而且进一步实现了责任法的统一,使民事 责任成为一项统一的民法制度,这属于中国民法之首创 关于债务与责任的关系,我国台湾学者王泽鉴先生指出:债务,指应为一定给付的义务,责任指强 制实现此项义务的手段,即履行此项义务的担保。债务与责任原则上是相伴而生,如影随身,难以分开, 负债务者,不仅在法律伦理上负有当为义务,而且承担其财产之一部或全部将因强制执行而丧失之危险, 否则不能保障债权的实现。郑玉波先生将民事责任的意义分为两种:第一种意义,民事责任是指某人对 他人的权利或利益,不法地加以侵害,而应受民法上的制裁:第二种意义,民事责任是债务人就其债务 应以其财产为之担保。我国大陆有学者认为责任为债务的担保,理由是:债务为法律义务,法律义务为 必须履行的义务,如果债务人不履行,必将发生法律中的责任,或者被国家强制履行义务,或者承担法 律中规定的不利后果,没有责任相伴或作为后盾的义务,将难以得到切实的履行。法律将责任加于债务 之中并使二者相结合,债权就具有了经济价值。一旦债务人不履行债务,债权人即可行使请求权,并可 通过诉讼的方式,请求国家有关机关强制债务人履行,或令其以损害赔偿的方式填补债权人所受到的损 失。责任是债权人请求杈以及给付受领权的担保,同时也是诉权得以发生的法律基础。但也有学者对于 将责任视为债务的担保提出异议,理由是:首先,法律责任与法律制裁不同。法律责任“指有违法行为 或违约行为,也即未履行合同义务或法定义务,或仅依法律规定,而应承受某种不利的法律后果”,法律 制裁“泛指特定国家机关对违法者实行某种惩罚措施”。民法上,区分法律责任与法律制裁更有其意义。 事责任是指民事主体违反民事义务依法应承担的民事法律后果,这种法律后果是以法律的强制力为保 障的。当事人违反民事义务应承担法律责任时,通常能自动承担,不需特定国家机关对违反者实行惩罚 措施,只有在债权人请求法院或其他国家机关处理时,才会发生采取惩罚措施的情况。反映法律责任特 点的是制裁,民事责任最终是以国家的强制力为保障的,没有国家的强制力就无所谓民事责任。其次
4 而责任为对于债务的拘束状态，指的是于债务不履行时得诉之强制手段要求债务的满足及损害的赔偿等。 责任为担保债务存在。二者的相互关系有以下情形：其一，有无责任的债务。此种债务因缺乏强行性， 故为不完全债务。例如，已罹时效的债权。其二，有无债务的责任。例如，于债务关系成立前，预为设 定责任关系（如对于将来的债务、附条件的债务先行设定质权或保证），其债务关系将来也可能竟不发生， 但保证等责任关系属于完全成立。其三，有负债务而自己不负责任者。例如对于自己的债务，由他人提 供担保。其四，有负责任而自己不负债务的。例如，家长因其家属的侵权行为而负有责任，至于其债务 则仅属于其家属（加害人）。其五，债务与责任纵属同时存在，而其范围则不尽相同。例如所谓的有限责 任。其六，债务的内容与责任的内容，多不相同。债务的内容种类不一，而责任的内容，系于债务不履 行时，以损害赔偿为之。(参见李宜琛：《日耳曼法》，74～76 页。) 就债务与责任的关系而言，债务与 责任是不同的概念，责任是在债务不履行时才发生的 ，但债务的法律拘束力是由责任来体现的。责任与 债务的主体可有不同，责任与债务内容可 有不同，责任与债务的量也可以不同，但若无责任存在，债务 的法律约束力也就失去了保障 ，正是责任担保着债务的履行和债务的实现。 关于债务与责任，罗马法未对其加以区别，债的侧重点是责任、法律约束、法锁，“罗马法将‘法锁’视 为债的本质所在”。在罗马法中“债务与责任合而成为债务之观念，责任常随债务而生，二者有不可分离 之关系”。到德国普通法时代，仍沿袭罗马法思想，不对义务和责任加以区别，债务为债权人对于债务人 全部财产上的效果。依照萨维尼的观点，债权为债权人自然的自由的扩大，债务为债务自然的自由的限 制，债务人自愿履行其债务为债权的自然进行状态，债务人不履行债务由债权人强制履行为债权的不自 然进行状态（相当于现代的民事责任），此不自然状态包含于债务的效力之中。在英美法中，责任系债务 不履行的当然结果，债务与责任结合而为一法律关系，Wesly Newcomd Hohfeld 教授认为，权利（right） 和责任（duty）是关联名词（correlatives），有权利必有责任，无责任必无权利，债务与责任不加区分， 属同义语。这并非因为其债法理论不发达，而在于其认为没有区分的必要。德国固有法中才将债务（Schuld） 与责任(Haftung)区别，债务为“当为”，不含有法的强制在内，债权为无强制债务人给付之权。如欲强制 债务人为给付行为，必须在债务之外另有责任关系存在。责任为债务人当为给付而未为给付时应服从债 权人的强制取得关系。正是因为此强制取得的责任关系附加于债务关系之上，债务关系才具有拘束力。 将债务与责任相分离是日尔曼法对现代民法的巨大贡献。现代大陆法系民法受日尔曼法的影响，均严格 区分债务与责任。如《法国民法典》第 1142 条规定，作为或不作为的债务，在债务人不履行时，转变为 赔偿损害的责任；《德国民法典》第 241 条规定，债权人根据债务关系有向债务人请求给付的权利，第 242 条规定，债务人须依诚实信用原则并照顾交易惯例，履行其给付，第 276 条规定，债务人除另有规定外， 对故意或过失应负责任。我国《民法通则》也严格区分债务与责任，并在立法体例上对债务和责任分别 作了规定。《民法通则》第 84 条规定，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的 权利和义务关系，债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。可见其中并不 包含对债务人的强制。《民法通则》不仅对义务与责任严格区分而且进一步实现了责任法的统一，使民事 责任成为一项统一的民法制度，这属于中国民法之首创。 关于债务与责任的关系，我国台湾学者王泽鉴先生指出：债务，指应为一定给付的义务，责任指强 制实现此项义务的手段，即履行此项义务的担保。债务与责任原则上是相伴而生，如影随身，难以分开， 负债务者，不仅在法律伦理上负有当为义务，而且承担其财产之一部或全部将因强制执行而丧失之危险， 否则不能保障债权的实现。郑玉波先生将民事责任的意义分为两种：第一种意义，民事责任是指某人对 他人的权利或利益，不法地加以侵害，而应受民法上的制裁；第二种意义，民事责任是债务人就其债务， 应以其财产为之担保。我国大陆有学者认为责任为债务的担保，理由是：债务为法律义务，法律义务为 必须履行的义务，如果债务人不履行，必将发生法律中的责任，或者被国家强制履行义务，或者承担法 律中规定的不利后果，没有责任相伴或作为后盾的义务，将难以得到切实的履行。法律将责任加于债务 之中并使二者相结合，债权就具有了经济价值。一旦债务人不履行债务，债权人即可行使请求权，并可 通过诉讼的方式，请求国家有关机关强制债务人履行，或令其以损害赔偿的方式填补债权人所受到的损 失。责任是债权人请求权以及给付受领权的担保，同时也是诉权得以发生的法律基础。但也有学者对于 将责任视为债务的担保提出异议，理由是：首先，法律责任与法律制裁不同。法律责任“指有违法行为 或违约行为，也即未履行合同义务或法定义务，或仅依法律规定，而应承受某种不利的法律后果”，法律 制裁“泛指特定国家机关对违法者实行某种惩罚措施”。民法上，区分法律责任与法律制裁更有其意义。 民事责任是指民事主体违反民事义务依法应承担的民事法律后果，这种法律后果是以法律的强制力为保 障的。当事人违反民事义务应承担法律责任时，通常能自动承担，不需特定国家机关对违反者实行惩罚 措施，只有在债权人请求法院或其他国家机关处理时，才会发生采取惩罚措施的情况。反映法律责任特 点的是制裁，民事责任最终是以国家的强制力为保障的，没有国家的强制力就无所谓民事责任。其次
民事责任与担保也不同。担保包括债法上的保证,物权法上的抵押、质押、留置。这些担保形式或基于 事人之间的约定而产生,或基于法律的规定而产生,这种当事人的行为只有对债的担保作用,而没有 国家强制力性质。 就债权、债务与责任三者的关系,我们认为,首先,债权、债务、责任同为债的法律关系的构成要 素,债权、债务为债的法律关系的内容,责任是债权、债务实现的法律保障,债权、债务只有与责任相 结合,债权才受到责任关系的保护。其次,责任使债权具有法律上的力。债权为请求权,债权人不能直 接支配标的物及义务人,仅能请求义务人履行义务。在债务人不为给付时,债权人须藉法律上的力强制 债务人为给付或赔偿损害。正是由于责任的存在,债权才具有此法律上的力。责任为一种特殊的债,以 义务的不履行为停止条件。在此条件成就前,责任关系已经存在,但未生效,当债务人履行给付时,责 任关系并不生效,只有当债务人不为给付时,责任关系才发生效力,并且这时的责任往往表现为由国家 公权力保障债权的实现,即由法院或仲裁机关作出裁判,强制义务人履行义务。 三、债的客体 债的客体是指债权债务共同指向的对象。没有客体,债权债务也就会落空,也就不能构成债。但在 何为债的客体上,学理上有不同的观点。 首先,在债的客体与债的标的有无区别上有不同的看法。有的学者认为,债的客体与标的不同。如 台湾学者史尚宽先生认为:债之标的,谓构成债的关系之内容之债务人行为,自债务人方面言之,则为 给付。债之标的,与债权之客体不同。前者为债务人的行为,而后者为债务人本身。(参见史尚宽:《债 法总论》,23页。)有的学者认为,债的标的与债的客体没有区别。如台湾学者郑玉波先生认为:客体、 标的、内容是同一的,债的标的即债权客体,也就是债务人的给付。(参见郑玉波:《债法总论》,209页。) 我国大陆学者通说认为,债的标的与债的客体并无区别,实质上是一回事。 其次,在债的客体为何上有不同的见解。有的认为,债的客体只能是统称为给付的一定行为或不行 为:但也有的认为,债的客体只能是债务人的积极的行为。也有的认为,债的客体可以是物,也可以是 劳务,还可以是智力成果等。我国原《经济合同法》中关于经济合同的条款中规定,标的指的是货物、 劳务、工程项目等。新《合同法》中未说明标的指的是何事物,在解释上有的认为标的包括有形财产、 无形财产、劳务、工作成果等。〖ZW(〗参见胡康生主编:《中华人民共和国合同法释义》,27页,北京, 法律出版社,1999〖zW)〗由于债权人设立债的目的是为满足自己的某种利益需要的,但对这种利益 的载体(如货物、劳务等),债权人自己并不能直接支配,须通过债务人为特定行为才能达到满足自己利 益需要的目的,因此,债权债务共同指向的是债务人应为的特定行为。也就是说,债的客体为债务人应 为的特定行为即给付。 (一)给付的概念及要件 1、给付的概念 给付,即债权债务所共同指向的对象。我国债法理论上的客体,在德国民法称为内容,在日本民法 称为目的 债权为请求权,债权人的请求权是针对于债务人的特定的行为行使的,债务人的义务也正是此特定 的行为,此债权人得为请求及债务人所应实行的行为即为给付。在不当得利之债中,给付是不当得利人 应返还不当得利的行为:在无因管理之债中,给付是本人应偿付管理人在管理活动中支出的必要费用 而在合同之债中,由于合同的双方当事人常常互为债权人和债务人,双方当事人的行为都为给付。当然 给付在某些情况下,也可以是不作为,即不为一定的行为,如债务人不得泄露技术秘密等。 给付与通常所说的履行、清偿不同。给付是从静态的角度,说明债权债务关系所赖以存在的基础 而履行是从动态的角度,描述债的效力和债的消灭的过程;给付是债的客体,是对债务人的行为的抽象, 它概括了债务人的交付财物、支付金钱、提供服务等履行债务的不同形态,债务人的具体行为如何,在 所不问,而履行和清偿则是针对债务人的具体行为而言的,如果债的内容不确定,则债务人无法履行债 务,债的关系就不可能因清偿而消灭。可以说,给付是就债的标的或客体而言的,履行是就债的效力而 言的,清偿是就债的消灭而言的 2、给付的要件 债的标的可以依法律规定,也可以依当事人的意思而自由设定。债的关系由当事人协商确定时,给 付须具备以下条件 (1)适法。给付行为必须合法,或者至少不为法律所禁止。给付行为违反法律的强行性规定时,则 在当事人之间不可能发生债权债务关系,如私自买卖金银,债的关系并不产生,也自然不发生法律效力 当给付行为违反社会公序良俗时,由于民事行为不得违反社会公德和社会公共利益,因而也为无效。 (2)得为确定。作为债的标的的给付如果不能确定,则债权债务关系无法确定,债将无法实现,因此 5
5 民事责任与担保也不同。担保包括债法上的保证，物权法上的抵押、质押、留置。这些担保形式或基于 当事人之间的约定而产生，或基于法律的规定而产生，这种当事人的行为只有对债的担保作用，而没有 国家强制力性质。 就债权、债务与责任三者的关系，我们认为，首先，债权、债务、责任同为债的法律关系的构成要 素，债权、债务为债的法律关系的内容，责任是债权、债务实现的法律保障，债权、债务只有与责任相 结合，债权才受到责任关系的保护。其次，责任使债权具有法律上的力。债权为请求权，债权人不能直 接支配标的物及义务人，仅能请求义务人履行义务。在债务人不为给付时，债权人须藉法律上的力强制 债务人为给付或赔偿损害。正是由于责任的存在，债权才具有此法律上的力。责任为一种特殊的债，以 义务的不履行为停止条件 。在此条件成就前，责任关系已经存在，但未生效，当债务人履行给付时，责 任关系并不生效，只有当债务人不为给付时，责任关系才发生效力，并且这时的责任往往表现为由国家 公权力保障债权的实现，即由法院或仲裁机关作出裁判，强制义务人履行义务。 三、债的客体 债的客体是指债权债务共同指向的对象。没有客体，债权债务也就会落空，也就不能构成债。但在 何为债的客体上，学理上有不同的观点。 首先，在债的客体与债的标的有无区别上有不同的看法。有的学者认为，债的客体与标的不同。如 台湾学者史尚宽先生认为：债之标的，谓构成债的关系之内容之债务人行为，自 债务人方面言之，则为 给付。债之标的，与债权之客体不同。前者为债务人的行为，而后者 为债务人本身。(参见史尚宽：《债 法总论》，223 页。)有的学者认为，债的标的与债的客体没有区别。如台湾学者郑玉波先生认为：客体、 标的、内容是同一的，债的标的即债权客体，也就是债务人的给付。(参见郑玉波：《债法总论》，209 页。) 我国大陆学者通说认为，债的标的与债的客体并无区别，实质上是一回事。 其次，在债的客体为何上有不同的见解。有的认为，债的客体只能是统称为给付的一定 行为或不行 为；但也有的认为，债的客体只能是债务人的积极的行为。也有的认为，债的客体可以是物，也可以是 劳务，还可以是智力成果等。我国原《经济合同法》中关于经济合同的条款中规定，标的指的是货物、 劳务、工程项目等。新《合同法》中未说明标的指的是何事物，在解释上有的认为标的包括有形财产、 无形财产、劳务、工作成果等。〖ZW(〗参见 胡康生主编：《中华人民共和国合同法释义》，27 页，北京， 法律出版社，1999。〖ZW) 〗由于债权人设立债的目的是为满足自己的某种利益需要的，但对这种利益 的载体（如货物、劳务等），债权人自己并不能直接支配，须通过债务人为特定行为才能达到满足自己利 益需要的目的，因此，债权债务共同指向的是债务人应为的特定行为。也就是说，债的客体为债务人应 为的特定行为即给付。 （一）给付的概念及要件 1、给付的概念 给付，即债权债务所共同指向的对象。我国债法理论上的客体，在德国民法称为内容，在日本民法 称为目的。 债权为请求权，债权人的请求权是针对于债务人的特定的行为行使的，债务人的义务也正是此特定 的行为，此债权人得为请求及债务人所应实行的行为即为给付。在不当得利之债中，给付是不当得利人 应返还不当得利的行为；在无因管理之债中，给付是本人应偿付管理人在管理活动中支出的必要费用； 而在合同之债中，由于合同的双方当事人常常互为债权人和债务人，双方当事人的行为都为给付。当然， 给付在某些情况下，也可以是不作为，即不为一定的行为，如债务人不得泄露技术秘密等。 给付与通常所说的履行、清偿不同。给付是从静态的角度，说明债权债务关系所赖以存在的基础， 而履行是从动态的角度，描述债的效力和债的消灭的过程；给付是债的客体，是对债务人的行为的抽象， 它概括了债务人的交付财物、支付金钱、提供服务等履行债务的不同形态，债务人的具体行为如何，在 所不问，而履行和清偿则是针对债务人的具体行为而言的，如果债的内容不确定，则债务人无法履行债 务，债的关系就不可能因清偿而消灭。可以说，给付是就债的标的或客体而言的，履行是就债的效力而 言的，清偿是就债的消灭而言的。 2、给付的要件 债的标的可以依法律规定，也可以依当事人的意思而自由设定。债的关系由当事人协商确定时，给 付须具备以下条件： （1）适法。给付行为必须合法，或者至少不为法律所禁止。给付行为违反法律的强行性规定时，则 在当事人之间不可能发生债权债务关系，如私自买卖金银，债的关系并不产生，也自然不发生法律效力； 当给付行为违反社会公序良俗时，由于民事行为不得违 反社会公德和社会公共利益，因而也为无效。 （2）得为确定。作为债的标的的给付如果不能确定，则债权债务关系无法确定，债将无法实现，因此
给付须为确定。关于给付确定的时间,可以在债成立时确定,也可以在债成立后确定:在债成立后确定 的,债的成立时应有给付的确定标准或确定方法,从而使得给付于债务履行时能够确定 (3)适格。即依事务的性质,适合于作为债的标的。首先,作为债的标的的给付,须具有法律意义, 宗教上的事物以及单纯社交上的事务不得作为债的标的;其次给付还须为私法上的事务,公法上的事务, 如选举、为行政行为等,均不得作为债的标的。 (二)给付的形态 在不同的债的关系中,给付具有不同的内容和表现方式。给付的形态,主要有以下几种: 1、交付财物 交付财物是给付的最常见的给付方式。在买卖、租赁、保管、融资租赁等合同中,以及不当得利返 还、侵犯财产所有权时的所有物返还等,都是以交付财物作为给付的形态的 债务人交付财物,有以下四种形式:一是现实交付,指将财产的占有现实地转移给债权人,这也是 日常生活中最为常见的交付方式。二是简易交付,指债权人已占有标的物,依债权人与债务人所达成的 让与物的合意,即完成交付,如基于保管、租赁等合同占有让与物的前提下,让与人与受让人达成转移 物的所有权的协议,交付即完成。三是占有改定,指于交付后,债务人仍然占有让与物,依债权人与债 务人所达成的让与物的协议,即为完成交付。四是指示交付,指财产为第三人占有时,债务人将物的返 还请求权移转于债权人时,即为完成交付。简易交付、占有改定、指示交付与现实交付的法律后果相同, 在所有权自交付时起转移的民法理论之下,均发生所有权转移的法律效果。 交付作为给付的形态,与给付本身有着不同。给付是债的标的,而交付是给付诸多形态中的一种 除交付这种形态外,给付的形态还有支付金钱、提供劳务、转移权利等。此外,给付通常具有财产内容, 但也不尽如此,不作为的给付就不具有财产内容,而交付财物均具财产利益,可以以金钱计算,并会给 债权人带来一定的物质利益。因而不能将给付与交付作为同义使用。 2、支付金钱 支付金钱也是比较常见的给付形态。金钱作为一般等价物,在支付价金、报酬、支付损害赔偿金、 违约金等情形下经常适用。在我国,法定流通货币为人同币,此外还包括在涉外合同中作为标的物的外 币 3、移转权利 移转权利,广义上包括所有权、债权、知识产权、他物权、股权等权利,由于转移标的物的所有权 已为交付财物、支付金钱所包容,因而这里的移转权利,仅指不伴随物而单独作为转移对象的权利,即 债权、知识产权、他物权、股权等。债权的转移,主要是通过债权让与的行为为之;知识产权的转移 主要是通过许可使用合同为之:他物权、股权的转移,也主要是依债权人与债务人达成合意而为之。当 法律对某些权利的让与有特别规定时,应依法律的规定办理 4、提供劳务 提供劳务是指债务人以自已的劳作、服务供债权人消费。如雇佣合同、委任合同、运输合同、技术 服务、技术咨询合同等,都是以提供劳务作为给付形态的 劳务的提供与债务人的人身难以分离,因而现代各国民法都禁止以人身奴役性劳务作为债的标的 对于有违社会公序良俗的劳务提供,也在禁止之列。为保障债务人的人身自由,各国法律通常规定雇佣 合同不得无期限地存在。 5、提交成果 提交成果是债务人以自己的劳动、技术、智能等为债权人完成一定的工作,并将成果交与债权人 如承揽合同、技术开发合同等。提交成果与提供劳务不同,提交成果侧重于债务人向债权人提交工作成 果,而提供劳务则只要求债务人向债权人提供单纯的服务或劳作。如果给付的形态为提交成果,则即使 债务人付出了劳动、但没有工作成果,也构成债务不履行,也应承担债务不履行的法律后果。 6、不作为 不作为是指不为特定的行为。不作为包括单纯的不作为与容忍。单纯的不作为,如不为营业性竞争、 不泄漏技术秘密或商业秘密等:容忍,如承租人容忍出租人对租赁物进行维修等 思考题: 1、什么是债?其有何法律特征? 债的客体有哪 3、债权与物权存在哪些区别? 4、债务与责任的关系如何? 学习文献:张广兴著:《债法总论》第一、二、六章,法律出版社 6
6 给付须为确定。关于给付确定的时间，可以在债成立时确定，也可以在债成立后确定；在债成立后确定 的，债的成立时应有给付的确定标准或确定方法，从而使得给付于债务履行时能够确定。 （3）适格。即依事务的性质，适合于作为债的标的。首先，作为债的标的的给付，须具有法律意义， 宗教上的事物以及单纯社交上的事务不得作为债的标的；其次给付还须为私法上的事务，公法上的事务， 如选举、为行政行为等，均不得作为债的标的。 （二）给付的形态 在不同的债的关系中，给付具有不同的内容和表现方式。给付的形态，主要有以下几种： 1、交付财物 交付财物是给付的最常见的给付方式。在买卖、租赁、保管、融资租赁等合同中，以及不当得利返 还、侵犯财产所有权时的所有物返还等，都是以交付财物作为给付的形态的。 债务人交付财物，有以下四种形式：一是现实交付，指将财产的占有现实地转移给债权人，这也是 日常生活中最为常见的交付方式。二是简易交付，指债权人已占有标的物，依债权人与债务人所达成的 让与物的合意，即完成交付，如基于保管、租赁等合同占有让与物的前提下，让与人与受让人达成转移 物的所有权的协议，交付即完成。三是占有改定，指于交付后，债务人仍然占有让与物，依债权人与债 务人所达成的让与物的协议，即为完成交付。四是指示交付，指财产为第三人占有时，债务人将物的返 还请求权移转于债权人时，即为完成交付。简易交付、占有改定、指示交付与现实交付的法律后果相同， 在所有权自交付时起转移的民法理论之下，均发生所有权转移的法律效果。 交付作为给付的形态，与给付本身有着不同。给付是债的标的，而交付是给付诸多形态中的一种， 除交付这种形态外，给付 的形态还有支付金钱、提供劳务、转移权利等。此外，给付通常具有财产内容， 但也不尽如此，不作为的给付就不具有财产内容，而交付财物均具财产利益，可以以金钱计算，并会给 债权人带来一定的物质利益。因而不能将给付与交付作为同义使用。 2、支付金钱 支付金钱也是比较常见的给付形态。金钱作为一般等价物，在支付价金、报酬、支付损害赔偿金、 违约金等情形下经常适用。在我国，法定流通货币为人同币，此外还包括在涉外合同中作为标的物的外 币。 3、移转权利 移转权利，广义上包括所有权、债权、知识产权、他物权、股权等权利，由于转移标的物的所有权 已为交付财物、支付金钱所包容，因而这里的移转权利，仅指不伴随物而单独作为转移对象的权利，即 债权、知识产权、他物权、股权等。债权的转移，主要是通过债权让与的行为为之；知识产权的转移， 主要是通过许可使用合同为之；他物权、股权的转移，也主要是依债权人与债务人达成合意而为之。当 法律对某些权利的让与有特别规定时，应依法律的规定办理。 4、提供劳务 提供劳务是指债务人以自已的劳作、服务供债权人消费。如雇佣合同、委任合同、运输合同、技术 服务、技术咨询合同等，都是以提供劳务作为给付形态的。 劳务的提供与债务人的人身难以分离，因而现代各国民法都禁止以人身奴役性劳务作为债的标的； 对于有违社会公序良俗的劳务提供，也在禁止之列。为保障债务人的人身自由，各国法律通常规定雇佣 合同不得无期限地存在。 5、提交成果 提交成果是债务人以自己的劳动、技术、智能等为债权人完成一定的工作，并将成果交与债权人。 如承揽合同、技术开发合同等。提交成果与提供劳务不同，提交成果侧重于债务人向债权人提交工作成 果，而提供劳务则只要求债务人向债权人提供单纯的服务或劳作。如果给付的形态为提交成果，则即使 债务人付出了劳动、但没有工作成果，也构成债务不履行，也应承担债务不履行的法律后果。 6、不作为 不作为是指不为特定的行为。不作为包括单纯的不作为与容忍。单纯的不作为，如不为营业性竞争、 不泄漏技术秘密或商业秘密等；容忍，如承租人容忍出租人对租赁物进行维修等。 思考题： 1、什么是债？其有何法律特征？ 2、债的客体有哪些？ 3、债权与物权存在哪些区别? 4、债务与责任的关系如何？ 学习文献：张广兴著：《债法总论》第一、二、六章，法律出版社
第二章债的发生原因 学时数:4 ◇教学目的和要求:掌握各种债的发生原因。 ◆教学重点:不当得利、无因管理、缔约上的过失、单方允诺的要件及法律后果 ◇教学难点:不当得利的利益返还,无因管理的要件,缔约上过失之债中的赔偿损失,悬赏广告的法 律性质。 ◆学生创新精神和实践能力的培养:以实例分析各种债的发生原因 ◇教学方式:课堂讲授、多媒体、案例分析 ◆教学过程和内容 债的发生原因,又称债的发生根据。因为任何法律关系的发生、变更和终止都是以一定的法律事实 为根据的,所以债的发生原因也就是引起债的关系产生的法律事实 依照《民法通则》第84条的规定,债是按照合同或者法律规定而发生的。依此,债的发生原因可 分为两类:一是基于合同:一是基于法律规定。但这一规定似有不妥。因为除合同外,其他的法律行为 也可以发生债。例如,遗嘱就可引起债的发生。基于遗嘱而发生的债就不是按照法律规定发生的。因此 债的发生原因依其是否依当事人自己的意思而发生的,而分为法律行为和法律规定。基于法律行为发 生的债通常称为意定之债,基于法律规定而发生的债通常称为法定之债。 在各国法上,可发生债的法律事实主要有合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他 第一节合同 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同 依法成立后,即在当事人间产生债权债务关系,因此合同是债的发生根据。基于合同所产生的债即为合 同之债。因合同是双方或多方的民事法律行为,只有各方的意思表示一致才能成立,所以合同之债又称 为合意之债。合同之债是当事人根据其利益依其意思自行设定的,因此合同之债属于意定之债。但合同 之债不等同于意定之债,意定之债还包括基于单方法律行为而发生的债。 合同之债是当事人在平等基础上自愿设定的,它是民事主体主动参与民事活动,积极开展各种经济 交往的法律表现。同时,只有依法成立的合同才能产生合同之债,合同之债媒介着正常的经济联系,维 护着正常的经济秩序。所以,合同之债在社会经济生活中占有重要的地位,合同是最常见的、最主要的 债的发生原因 第二节无因管理 、无因管理的概念和性质 无因管理是指无法定或约定的义务,为避免他人遭受损失,而自愿管理他人事务的行为。管理他人 事务的人为管理人:受管理人管理事务的人为本人,又称受益人;因事务的管理在管理人和本人之间发 生的权利义务关系,为无因管理之债。无因管理的现象在社会生活中非常多见,大到救人性命,小到替 人收取果实,比比皆是。凡是为了他人利益兔受损失的管理行为,都可成立无因管理。 关于无因管理的法律性质,通说认为是一种事实行为,而非法律行为。法律行为以意思表示为要件, 其意思中必须包括效果意思:民事法律行为所引起的法律效果,正是法律按照效果意思赋予的。在民事 法律行为中表意人须将自己的效果意思表示于外部并为他人知晓。而无因管理则不同,法律虽然也要求 管理人有为他人管理事务的意思,但此意思仅指管理人要有使无因管理而产生的利益归属于本人的意思 并不是发生何种法律后果的意思。无因管理之债是法定之债,其内容是由法律直接规定的,无论管理人 或本人是否追求这种法律规定的后果,这种法律后果都会发生。另外,管理人的管理意思也无须明示于 外部:法律虽然要求管理人于管理开始时通知本人,但这种通知的内容只是将自己已开始管理的事实告 知本人,而非将自己的管理意思明示本人,理论上称之为观念通知。无因管理虽非法律行为,却以一定 的精神作用(管理意思)为要件,因而属于混合的事实行为
7 第二章 债的发生原因 学时数: 4 教学目的和要求：掌握各种债的发生原因。 教学重点：不当得利、无因管理、缔约上的过失、单方允诺的要件及法律后果. 教学难点：不当得利的利益返还，无因管理的要件，缔约上过失之债中的赔偿损失，悬赏广告的法 律性质。 学生创新精神和实践能力的培养：以实例分析各种债的发生原因。 教学方式：课堂讲授、多媒体、案例分析 教学过程和内容： 债的发生原因，又称债的发生根据。因为任何法律关系的发生、变更和终止都是以一定的法律事实 为根据的，所以债的发生原因也就是引起债的关系产生的法律事实。 依照《民法通则》第 84 条的规定，债是按照合同或者法律规定而发生的。依此，债 的发生原因可 分为两类：一是基于合同；一是基于法律规定。但这一规定似有不妥。因为除 合同外，其他的法律行为 也可以发生债。例如，遗嘱就可引起债的发生。基于遗嘱而发生的 债就不是按照法律规定发生的。因此， 债的发生原因依其是否依当事人自己的意思而发生的 ， 而分为法律行为和法律规定。基于法律行为发 生的债通常称为意定之债，基于法律规定而发 生的债通常称为法定之债。 在各国法上，可发生债的法律事实主要有合同、不当得利、无因管理、侵权行为及其他。 第一节 合 同 合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的 协议。合同 依法成立后，即在当事人间产生债权债务关系，因此合同是债的发生根据。基于合同所产生的债即为合 同之债。因合同是双方或多方的民事法律行为，只有各方的意思表示一致才能成立，所以合同之债又称 为合意之债。合同之债是当事人根据其利益依其意思自行设定的，因此合同之债属于意定之债。但合同 之债不等同于意定之债，意定之债还包括基于单方法律行为而发生的债。 合同之债是当事人在平等基础上自愿设定的，它是民事主体主动参与民事活动，积极开 展各种经济 交往的法律表现。同时，只有依法成立的合同才能产生合同之债，合同之债媒介着正常的经济联系，维 护着正常的经济秩序。所以，合同之债在社会经济生活中占有重要的地位，合同是最常见的、最主要的 债的发生原因。 第二节 无因管理 一、无因管理的概念和性质 无因管理是指无法定或约定的义务，为避免他人遭受损失，而自愿管理他人事务的行为。管理他人 事务的人为管理人；受管理人管理事务的人为本人，又称受益人；因事务的管理在管理人和本人之间发 生的权利义务关系，为无因管理之债。无因管理的现象在社会生活中非常多见，大到救人性命，小到替 人收取果实，比比皆是。凡是为了他人利益免受损失的管理行为，都可成立无因管理。 关于无因管理的法律性质，通说认为是一种事实行为，而非法律行为。法律行为以意思表示为要件， 其意思中必须包括效果意思；民事法律行为所引起的法律效果，正是法律按照效果意思赋予的。在民事 法律行为中表意人须将自己的效果意思表示于外部并为他人知晓。而无因管理则不同，法律虽然也要求 管理人有为他人管理事务的意思，但此意思仅指管理人要有使无因管理而产生的利益归属于本人的意思， 并不是发生何种法律后果的意思。无因管理之债是法定之债，其内容是由法律直接规定的，无论管理人 或本人是否追求这种法律规定的后果，这种法律后果都会发生。另外，管理人的管理意思也无须明示于 外部；法律虽然要求管理人于管理开始时通知本人，但这种通知的内容只是将自己已开始管理的事实告 知本人，而非将自己的管理意思明示本人，理论上称之为观念通知。无因管理虽非法律行为，却以一定 的精神作用（管理意思）为要件，因而属于混合的事实行为
无因管理既为事实行为,民法中关于法律行为的规定,不适用于无因管理。如关于意思表示的规定 关于行为能力的规定等。无因管理中不要求管理人有追求某种法律后果的意思,也不要求管理人有完全 的民事行为能力,无民事行为能力人、限制民事行为能力人同样可以成为管理人,但无因管理中要求管 理人有为避免他人利益遭受损失、管理他人事务的意思,因而管理人须有意思能力 无因管理制度的社会功能 法律为充分尊重民事主体的意思自由,确立了个人事务由自己决定,不容他人干涉的原则。因此, 任何人无权任意干涉他人的事务,否则构成侵权行为。但人生活在社会中,互相依靠、友好帮助、见义 勇为是社会公德,也是维护和促进社会发展与稳定的需要。因而以防止他人受到损害或增进他人利益为 目的的干预他人事务的行为,不仅不应作为侵权行为加以禁止,反而应当褒奖和倡扬。无因管理制度 恰当地权衡了个人事务由个人决定的个体利益与一定条件下干涉他人事务所体现的社会共同利益,使两 种利益达到最大限度的契合。一方面法律严格规定无因管理的构成要件,防止滥加干涉他人的事务;另 方面,无因管理发生后,在管理人与本人之间产生债权债务关系,本人应负担管理人在管理过程中支 出的必要费用,而不得以无因管理未经本人同意提出抗辩,从而弘扬社会美德 法律确认无因管理制度,有以下几个方面的意义:第一,有利于倡导助人为乐的道德风尚。无因管 理是一种自愿帮助他人的合法行为,法律通过保证无因管理人管理费用返还请求权,去鼓励人们互帮互 助,促进社会美德的发扬。第二,有利于避免财产损失。管理人为避免他人利益受到损失,主动管理他 人的事务,可以有效地避免不必要的财产损失和资源浪费。第三,有助于形成良好的财产秩序和交易秩 序。无因管理之债是法定之债,其内容是由法律规定的。法律权衡管理人和受益人的利益,规定因管理 事务所得的利益归受益人,受益人应偿付管理人支出的必要的费用,从而维护良好的财产秩序和交易秩 三、无因管理的构成要件 无因管理有以下四个构成要件: (一)无法定或约定的义务 无因管理中的无因,就是指没有法律规定的或合同约定的义务。没有法定的或约定的义务,对构成无 因管理而言非常重要。因为如果有法定的义务或约定的义务,行为人的行为在性质上就属于履行义务 不属于无因管理 法律规定的义务有法律规定的私法上的义务和法律规定的公法上的义务之分。法律规定的私法上的 义务,如履行抚养、扶养、赡养、监护、遗嘱执行等义务,不能成立无因管理:法律规定的公法上的义 务,如消防队员救火、警察救助等,也不能成立无因管理。为履行这些义务,进行事务管理后不能向受 益人要求费用偿还 约定的义务是当事人基于平等协商所确定的义务。履行合同上约定的义务而为他人管理事务,通常 发生在委任、雇用、承揽、合伙、保管等合同中。管理人基于合同关系管理事务,属于有因,不构成无 因管理。但在某些情况下,合同义务人的管理行为超出合同中约定的义务范围时,就其超过义务范围的 管理事务,仍然属于没有义务的管理事务,仍发生无因管理。如受雇人依约为雇用人修筑堤坝,完工后 突降暴雨,受雇人为使堤坝免遭洪水冲毁,为之加固,受雇人就其加固行为构成无因管理。 衡量管理人的管理行为是否有法定或约定的义务,应该以管理事务或提供服务开始之时为标准。如 果管理人在管理事务之初负有义务,那么不构成无因管理;但如在中途该义务消失,仍然管理事务的 自义务消失时起构成无因管理。如果管理人在管理事务之初无法定或约定的义务,则自管理事务之初就 构成无因管理;但若中途管理人和本人订立合同产生管理义务的,则自合同订立时起不再为无因管理 衡量管理人有无法定的或约定的义务,应以客观标准确定,不应以管理人的主观认识为准。如果负 有法定的或约定的义务,而管理人误认为没有义务,其管理事务不能构成无因管理;如果本无义务而误 认为有义务,从而进行管理行为,仍然构成无因管理。 (二)管理他人事务 管理人管理他人的事务,是无因管理成立的客观要件 管理人的管理行为,是对事务进行处理、实现事务内容的行为。管理人的行为,可以是法律行为, 也可以是事实行为,如处理、管理、保存、改良以及提供服务、帮助等,处分行为也包括在内。如为避 免他人的鲜活物品腐乱变质,不得已将其以合理价格出卖等。 管理人管理他人的事务,包括一切可以满足本人生产、生活利益需要的所有事项。有经济的事项, 如代交房租、税款等,也有非经济的事项,如收留走失的儿童并将其送回家中:有法律行为,如出卖鲜 活水产品,也有事实行为,如代为收取果实;有关于财产的行为,如维修他人的危险房屋,也有关于身 体健康、生命安全的行为,如抢救落水儿童;有单一事项,如将危重病人送往医院,也有多数事项,如
8 无因管理既为事实行为，民法中关于法律行为的规定，不适用于无因管理。如关于意思表示的规定、 关于行为能力的规定等。无因管理中不要求管理人有追求某种法律后果的意思，也不要求管理人有完全 的民事行为能力，无民事行为能力人、限制民事行为能力人同样可以成为管理人，但无因管理中要求管 理人有为避免他人利益遭受损失、管理他人事务的意思，因而管理人须有意思能力。 二、无因管理制度的社会功能 法律为充分尊重民事主体的意思自由，确立了个人事务由自己决定，不容他人干涉的原则。因此， 任何人无权任意干涉他人的事务，否则构成侵权行为。但人生活在社会中，互相依靠、友好帮助、见义 勇为是社会公德，也是维护和促进社会发展与稳定的需要。因而以防止他人受到损害或增进他人利益为 目的的干预他人事务的行为，不仅不应作为侵权行为加以禁止，反而应当褒奖和倡扬。无因管理制度， 恰当地权衡了个人事务由个人决定的个体利益与一定条件下干涉他人事务所体现的社会共同利益，使两 种利益达到最大限度的契合。一方面法律严格规定无因管理的构成要件，防止滥加干涉他人的事务；另 一方面，无因管理发生后，在管理人与本人之间产生债权债务关系，本人应负担管理人在管理过程中支 出的必要费用，而不得以无因管理未经本人同意提出抗辩，从而弘扬社会美德。 法律确认无因管理制度，有以下几个方面的意义：第一，有利于倡导助人为乐的道德风尚。无因管 理是一种自愿帮助他人的合法行为，法律通过保证无因管理人管理费用返还请求权，去鼓励人们互帮互 助，促进社会美德的发扬。第二，有利于避免财产损失。管理人为避免他人利益受到损失，主动管理他 人的事务，可以有效地避免不必要的财产损失和资源浪费。第三，有助于形成良好的财产秩序和交易秩 序。无因管理之债是法定之债，其内容是由法律规定的。法律权衡管理人和受益人的利益，规定因管理 事务所得的利益归受益人，受益人应偿付管理人支出的必要的费用，从而维护良好的财产秩序和交易秩 序。 三、无因管理的构成要件 无因管理有以下四个构成要件： （一）无法定或约定的义务 无因管理中的无因，就是指没有法律规定的或合同约定的义务。没有法定的或约定的义务，对构成无 因管理而言非常重要。因为如果有法定的义务或约定的义务，行为人的行为在性质上就属于履行义务， 不属于无因管理。 法律规定的义务有法律规定的私法上的义务和法律规定的公法上的义务之分。法律规定的私法上的 义务，如履行抚养、扶养、赡养、监护、遗嘱执行等义务，不能成立无因管理；法律规定的公法上的义 务，如消防队员救火、警察救助等，也不能成立无因管理。为履行这些义务，进行事务管理后不能向受 益人要求费用偿还。 约定的义务是当事人基于平等协商所确定的义务。履行合同上约定的义务而为他人管理事务，通常 发生在委任、雇用、承揽、合伙、保管等合同中。管理人基于合同关系管理事务，属于有因，不构成无 因管理。但在某些情况下，合同义务人的管理行为超出合同中约定的义务范围时，就其超过义务范围的 管理事务，仍然属于没有义务的管理事务，仍发生无因管理。如受雇人依约为雇用人修筑堤坝，完工后 突降暴雨，受雇人为使堤坝免遭洪水冲毁，为之加固，受雇人就其加固行为构成无因管理。 衡量管理人的管理行为是否有法定或约定的义务，应该以管理事务或提供服务开始之时为标准。如 果管理人在管理事务之初负有义务，那么不构成无因管理；但如在中途该义务消失，仍然管理事务的， 自义务消失时起构成无因管理。如果管理人在管理事务之初无法定或约定的义务，则自管理事务之初就 构成无因管理；但若中途管理人和本人订立合同产生管理义务的，则自合同订立时起不再为无因管理。 衡量管理人有无法定的或约定的义务，应以客观标准确定，不应以管理人的主观认识为准。如果负 有法定的或约定的义务，而管理人误认为没有义务，其管理事务不能构成无因管理；如果本无义务而误 认为有义务，从而进行管理行为，仍然构成无因管理。 （二）管理他人事务 管理人管理他人的事务，是无因管理成立的客观要件。 管理人的管理行为，是对事务进行处理、实现事务内容的行为。管理人的行为，可以是法律行为， 也可以是事实行为，如处理、管理、保存、改良以及提供服务、帮助等，处分行为也包括在内。如为避 免他人的鲜活物品腐乱变质，不得已将其以合理价格出卖等。 管理人管理他人的事务，包括一切可以满足本人生产、生活利益需要的所有事项。有经济的事项， 如代交房租、税款等 ，也有非经济的事项，如收留走失的儿童并将其送回家中；有法律行为，如出卖鲜 活水产品，也有事实行为，如代为收取果实；有关于财产的行为，如维修他人的危险房屋，也有关于身 体健康、生命安全的行为，如抢救落水儿童；有单一事项，如将危重病人送往医院，也有多数事项，如
代收果实并加以出卖。管理他人的事务,要求管理人积极地为某种行为,单纯的不作为,不能成为无因 管理的事务 可以成为无因管理的事务的范围很广,但并非所有的事务都能成为无因管理中的事务。下列事务不 构成无因管理中的事务:第一,非法的事务。无因管理中,管理人所管理的事务须为合法的事务,非法 的事务不能成为无因管理的事务,如保存赃物。第二,不适宜发生债权债务关系的纯粹宗教、道德、习 俗、公益性质的事项,因为没有民法上的意义,不能成为无因管理的事务。第三,纯粹自己的事务。第 四,依法必须由本人亲自实施或须经本人授权才能管理的事项 在无因管理中,管理的事务应是他人的事务。有些事务在内容上属于他人的事务,比较容易判断。 而有些事务在外部表现为中性,既可能是他人的事务,也可能是管理人自己的事务,比如购买物品、购 买书籍等,这时需要看管理人的意思如何。如果管理人有为他人谋利益的意思,就属于他人事务:如果 管理人仅有为自己谋利益的意思,则属于管理自己的事务。当管理人主张为管理他人的事务时,管理人 应负举证责任,管理人提供的证据只要依社会一般观念能够确定其具有管理他人事务的意思即可。如果 管理人不能证明其管理的事务系他人的事务时,应推定为管理的事务为管理人自己的事务。 将自己的事务误认为他人的事务进行管理时,由于客观管理的是自己的事务而不是他人的事务,因 而不构成无因管理 (三)管理人有管理意思 管理意思就是具有为他人利益进行管理的意思。此处的利益,既包括通过管理人的行为使本人取得 定的利益,也包括因管理人的行为使本人避免一定的损失。所谓具有为他人利益管理的意思,就是指 管理人意识到他是在为他人利益进行管理或服务,从管理或服务中最终产生的利益将归属于他人而非自 己。管理意思是无因管理的主观要件。管理人有无管理意思,是判断无因管理与侵权行为的标志之 因而管理意思是无因管理成立的重要的构成要件。 管理意思是管理人的主观心理状态,确定管理人有无管理意思,须从本人对事务的管理要求、事务 管理的社会常识、管理人所具备的管理知识水平几个方面综合考虑。之所以要考虑本人的管理要求,是 因为本人对其事务一般有正确的、适合他需要的管理见解,据此管理事务一般能满足本人的需要;之所 以要考虑事务管理的社会常识,是因为在本人未曾表示过管理要求时,须依社会常识来推断本人的管理 要求:之所以要考虑管理人所具备的管理水平,是因为管理人的管理水平并非总与社会常识相一致,也 并非总与本人的要求相符合。在确定管理行为是否为无因管理时,应综合各种客观情况加以判断。具体 而言,在管理人的管理知识水平与社会常识相当时,如果本人已明确表示过管理要求并且该要求符合社 会常识(包括法律知识和对客观规律的认识),则管理人据此要求以适当的方法进行了管理,就说明管理 人有管理意思:如果本人虽明确表示过管理要求,但该要求违反法律或违反客观规律,如拒绝交纳税款 听任果实腐烂等,则因本人明示过的意思违反社会一般常识,管理人的管理活动仍构成无因管理。在管 理人的管理知识水平高于社会常识时,如果本人明示过管理要求,但该要求违反社会常识,则管理人必 须采取与其管理知识水平相适应的方法进行管理,才能认定为有管理意思:如果本人未曾表示过管理要 求,基于社会常识管理事务所取得的效果一般或较差,而按管理人的管理知识水平管理事务能取得最佳 或较佳效果,则管理人只有采取与其管理水平相适应的方法进行管理,才能成为有管理意思,这也意味 着管理人应尽善良管理人的注意管理本人的事务。在管理人的管理知识水平低于本人的要求或社会常识 时,则只要管理人尽其所能地进行管理,就应认定管理人有管理意思,而不应按本人的管理要求或社会 常识去评价管理事务 管理人具有管理意思,表明管理人有为他人谋利益的意思,并不限于管理人的管理行为只能为他人 谋利益,允许管理人在有为他人谋利益的同时,也为自己的利益实施管理行为。如在未受委托的情况下 缮与自己的房屋相毗邻的邻人的房屋,自己也因此消除了危险,在这种情况下仍可构成无因管理。而 且管理人只要有为他人谋利益的意思即可,并不要求管理人于进行管理活动时知道其管理的事务到底为 何人的事务,在有些情况下,管理人将甲的事务误认为是乙的事务进行管理的,仍然构成无因管理。但 是,如果管理人误将他人的事务作为自己的事务进行管理,这时由于管理人主观上没有为他人谋利益的 意思,即没有管理意思,缺乏无因管理的主观要件,不构成无因管理 管理意思是事实上的意思,不是效果上的意思,因此不需要管理人明确地表示出来。但是,当管理 人是否有管理意思发生争议时,管理人应负举证责任。 (四)不违反本人意思 对于不违反本人意思是否为无因管理的构成要件,理论上有争议。有学者认为不能将不违反本人意 思作为无因管理的构成要件,而应将其作为决定无因管理效果时考量的因素:也有学者认为应将其作为 无因管理的构成要件,如果管理行为违反本人意思,则不成立无因管理。我们基本上同意后一种看法
9 代收果实并加以出卖。管理他人的事务，要求管理人积极地为某种行为，单纯的不作为，不能成为无因 管理的事务。 可以成为无因管理的事务的范围很广，但并非所有的事务都能成为无因管理中的事务。下列事务不 构成无因管理中的事务：第一，非法的事务。无因管理中，管理人所管理的事务须为合法的事务，非法 的事务不能成为无因管理的事务，如保存赃物。第二，不适宜发生债权债务关系的纯粹宗教、道德、习 俗、公益性质的事项，因为没有民法上的意义，不能成为无因管理的事务。第三，纯粹自己的事务。第 四，依法必须由本人亲自实施或须经本人授权才能管理的事项。 在无因管理中，管理的事务应是他人的事务。有些事务在内容上属于他人的事务，比较容易判断。 而有些事务在外部表现为中性，既可能是他人的事务，也可 能是管理人自己的事务，比如购买物品、购 买书籍等，这时需要看管理人的意思如何。如果管理人有为他人谋利益的意思，就属于他人事务；如果 管理人仅有为自己谋利益的意思，则属于管理自己的事务。当管理人主张为管理他人的事务时，管理人 应负举证责任，管理人提供的证据只要依社会一般观念能够确定其具有管理他人事务的意思即可。如果 管理人不能证明其管理的事务系他人的事务时，应推定为管理的事务为管理人自己的事务。 将自己的事务误认为他人的事务进行管理时，由于客观管理的是自己的事务而不是他人的事务，因 而不构成无因管理。 （三）管理人有管理意思 管理意思就是具有为他人利益进行管理的意思。此处的利益，既包括通过管理人的行为使本人取得 一定的利益，也包括因管理人的行为使本人避免一定的损失。所谓具有为他人利益管理的意思，就是指 管理人意识到他是在为他人利益进行管理或服务，从管理或服务中最终产生的利益将归属于他人而非自 己。管理意思是无因管理的主观要件。管理人有无管理意思，是判断无因管理与侵权行为的标志之一， 因而管理意思是无因管理成立的重要的构成要件。 管理意思是管理人的主观心理状态，确定管理人有无管理意思，须从本人对事务的管理要求、事务 管理的社会常识、管理人所具备的管理知识水平几个方面综合考虑。之所以要考虑本人的管理要求，是 因为本人对其事务一般有正确的、适合他需要的管理见解，据此管理事务一般能满足本人的需要；之所 以要考虑事务管理的社会常识，是因为在本人未曾表示过管理要求时，须依社会常识来推断本人的管理 要求；之所以要考虑管理人所具备的管理水平，是因为管理人的管理水平并非总与社会常识相一致，也 并非总与本人的要求相符合。在确定管理行为是否为无因管理时，应综合各种客观情况加以判断。具体 而言，在管理人的管理知识水平与社会常识相当时，如果本人已明确表示过管理要求并且该要求符合社 会常识（包括法律知识和对客观规律的认识），则管理人据此要求以适当的方法进行了管理，就说明管理 人有管理意思；如果本人虽明确表示过管理要求，但该要求违反法律或违反客观规律，如拒绝交纳税款、 听任果实腐烂等，则因本人明示过的意思违反社会一般常识，管理人的管理活动仍构成无因管理。在管 理人的管理知识水平高于社会常识时，如果本人明示过管理要求，但该要求违反社会常识，则管理人必 须采取与其管理知识水平相适应的方法进行管理，才能认定为有管理意思；如果本人未曾表示过管理要 求，基于社会常识管理事务所取得的效果一般或较差，而按管理人的管理知识水平管理事务能取得最佳 或较佳效果，则管理人只有采取与其管理水平相适应的方法进行管理，才能成为有管理意思，这也意味 着管理人应尽善良管理人的注意管理本人的事务。在管理人的管理知识水平低于本人的要求或社会常识 时，则只要管理人尽其所能地进行管理，就应认定管理人有管理意思，而不应按本人的管理要求或社会 常识去评价管理事务。 管理人具有管理意思，表明管理人有为他人谋利益的意思，并不限于管理人的管理行为只能为他人 谋利益，允许管理人在有为他人谋利益的同时，也为自己的利益实施管理行为。如在未受委托的情况下， 修缮与自己的房屋相毗邻的邻人的房屋，自己也因此消除了危险，在这种情况下仍可构成无因管理。而 且管理人只要有为他人谋利益的意思即可，并不要求管理人于进行管理活动时知道其管理的事务到底为 何人的事务，在有些情况下，管理人将甲的事务误认为是乙的事务进行管理的，仍然构成无因管理。但 是，如果管理人误将他人的事务作为自己的事务进行管理，这时由于管理人主观上没有为他人谋利益的 意思，即没有管理意思，缺乏无因管理的主观要件，不构成无因管理。 管理意思是事实上的意思，不是效果上的意思，因此不需要管理人明确地表示出来。但是，当管理 人是否有管理意思发生争议时，管理人应负举证责任。 （四）不违反本人意思 对于不违反本人意思是否为无因管理的构成要件，理论上有争议。有学者认为不能将不违反本人意 思作为无因管理的构成要件，而应将其作为决定无因管理效果时考量的因素；也有学者认为应将其作为 无因管理的构成要件，如果管理行为违反本人意思，则不成立无因管理。我们基本上同意后一种看法
法律之所以规定无因管理为合法行为,一方面在于无因管理行为符合社会公德,是社会公共秩序的 要求,另一方面,无因管理行为的结果是以为他人谋利益为目的,通常与本人的意思相一致,即使有时 与本人的意思相悖,但其合于社会公共利益。因而应将不违反本人意思作为无因管理的构成要件之 本人的意思包括本人明示的意思和本人可推知的意思两个方面。本人明知的意思,是指本人明确表 示过欲实施该管理,并非指已明确表示让管理人管理该事务:如本人已明确表示让管理人管理,则不发 生无因管理,可能发生委任。本人可推知的意思,是指从事务所处的状态可以推定本人欲管理该事务 推断本人的意思时,应依社会的一般观念为标准。凡对该事务的管理以及管理方式在通常情况下符合本 人利益的,即可推定为不违反本人意思,如收留走失的儿童、救助车祸受伤人员。依本人明示的意思或 可推知的意思管理,就要求管理人的管理行为符合本人的真实意志,有利于维护本人的真实利益。当本 人的意思违反法律或者社会公共利益时,如本人不愿履行赡养义务、本人在公共道路旁挖沟不设置危险 警示标志等,管理人违反本人意思进行管理的,因其管理行为符合法律或社会公序良俗,成立无因管理。 当本人对于自己的事务所表示的意思与其真正的利益相冲突时,亦可成立无因管理。如抢救自杀者,虽 违反自杀者的意思,但与其真正利益相一致,成立无因管理 四、无因管理的效力 无因管理行为发生后,会产生两个方面的法律效力,即阻却违法的效力和管理人与本人之间的债的 关系。 (一)阻却违法 从本质上说,无因管理行为是干预他人事务的行为。私法自治、权利受到保护是民法的基本原则。 因此无因管理必定侵害本人某一方面的权利,如暴风雨来临之前帮助他人采摘果实侵害他人的财产所有 权,再如抢救自杀者侵害他人的生命自由权等。侵害他人权利的行为本应构成侵权行为,但由于无因管 理的管理行为,是为他人谋利益的行为,其管理行为并不违反本人真正的意思,符合社会公共利益,为 人类共同生活所必须,因而具有阻却违法的功能,使无因管理成为合法的行为。无因管理有严格的构成 要件,法律对于管理人有一定的要求。如果管理人在管理意思、管理方法上有缺陷,则可能因此产生某 法律责任。如管理人主观上没有为他人谋利益的意思,或者管理人在管理过程中,出于故意或重大过 失造成本人损害的,均可构成侵权行为。比如,天将下雨,管理人为将收取的本人晾晒的衣服送入本人 家中而破门而入,虽然其收取衣服的行为属于无因管理,但破门而入造成他人财产损害属于侵权行为。 (二)无因管理之债的内容 无因管理行为发生后,在管理人与本人之间,产生法律上的权利义务关系。自无因管理行为开始时 起,管理人即负有适当管理他人事务的义务,本人亦应于无因管理行为结束后或在事务管理过程中支付 管理人必须的费用等。以下详细加以叙述 1、管理人的义务 管理人自管理行为开始起,即应尽到适当管理、通知、继续管理和报告、计算的义务,其中,适当 管理义务为管理人的主要义务,其他义务为管理人的从属义务 (1)适当管理的义务。无因管理以为本人谋利益为目的,因而管理人应依本人明知的或可推知的意 思,自管理行为开始时起尽善良管理人的注意,妥善管理本人的事务。通常适当管理的管理结果对本人 有利是一致的,但也不尽然。不能单纯以管理结果是否有利于本人来判断管理人是否尽到适当管理的义 务,也不能以本人认为是否对其有利作为判断管理人是否尽到适当管理义务的标准。 (2)通知义务。有无履行通知义务,是管理人有无为他人管理的意思的重要标准。管理人于管理开始 时,在可能和必要的情况下,应将管理开始的事实及时通知本人,通知后应听候本人的指示。管理人主 观上有过错、不履行通知义务时,应承担民事责任 (3)继续管理的义务 管理人通常不负继续管理的义务,因为一旦通知本人,管理人就应等候本人指示,在本人作出指示 之前应停止管理行为。但是,在管理人开始管理后,如果中途停止管理行为较之不开始管理行为对本人 更加不利时,管理人负有继续管理的义务。例如,为他人修缮漏雨房屋,在揭去瓦顶后停止管理行为, 显然较不开始修缮对本人更为不利,此时管理人应继续进行修缮行为。但是本人或者其继承人、代理人 可以进行管理时,管理人亦可停止管理 (4)报告及计算义务 此项义务有三项内容:第一,管理人于管理过程中,应向本人报告管理事务的进行情况以及管理的 结果。第二,管理人因管理事务所取得的物品、钱款以及孳息应交付本人。第三,管理人在管理过程中, 为了自己的利益而使用了应交付给本人的钱款,则应自使用之日起向本人支付利息。 管理人的责任
10 法律之所以规定无因管理为合法行为，一方面在于无因管理行为符合社会公德，是社会公共秩序的 要求，另一方面，无因管理行为的结果是以为他人谋利益为目的，通常与本人的意思相一致，即使有时 与本人的意思相悖，但其合于社会公共利益。因而应将不违反本人意思作为无因管理的构成要件之一。 本人的意思包括本人明示的意思和本人可推知的意思两个方面。本人明知的意思，是指本人明确表 示过欲实施该 管理，并非指已明确表示让管理人管理该事务；如本人已明确表示让管理人管理，则不发 生无因管理，可能发生委任。本人可推知的意思，是指从事务所处的状态可以推定本人欲管理该事务。 推断本人的意思时，应依社会的一般观念为标准。凡对该事务的管理以及管理方式在通常情况下符合本 人利益的，即可推定为不违反本人意思，如收留走失的儿童、救助车祸受伤人员。依本人明示的意思或 可推知的意思管理，就要求管理人的管理行为符合本人的真实意志，有利于维护本人的真实利益。当本 人的意思违反法律 或者社会公共利益时，如本人不愿履行赡养义务、本人在公共道路旁挖沟不设置危险 警示标志等，管理人违反本人意思进行管理的，因其管理行为符合法律或社会公序良俗，成立无因管理。 当本人对于自己的事务所表示的意思与其真正的利益相冲突时，亦可成立无因管理。如抢救自杀者，虽 然违反自杀者的意思，但与其真正利益相一致，成立无因管理 。 四、无因管理的效力 无因管理行为发生后，会产生两个方面的法律效力，即阻却违法的效力和管理人与本人之间的债的 关系。 （一）阻却违法 从本质上说，无因管理行为是干预他人事务的行为。私法自治、权利受到保护是民法的基本原则。 因此无因管理必定侵害本人某一方面的权利，如暴风雨来临之前帮助他人采摘果实侵害他人的财产所有 权，再如抢救自杀者侵害他人的生命自由权等。侵害他人权利的行为本应构成侵权行为，但由于无因管 理的管理行为，是为他人谋利益的行为，其管理行为并不违反本人真正的意思，符合社会公共利益，为 人类共同生活所必须，因而具有阻却违法的功能，使无因管理成为合法的行为。无因管理有严格的构成 要件，法律对于管理人有一定的要求。如果管理人在管理意思、管理方法上有缺陷，则可能因此产生某 些法律责任。如管理人主观上没有为他人谋利益的意思，或者管理人在管理过程中，出于故意或重大过 失造成本人损害的，均可构成侵权行为。比如，天将下雨，管理人为将收取的本人晾晒的衣服送入本人 家中而破门而入，虽然其收取衣服的行为属于无因管理，但破门而入造成他人财产损害属于侵权行为。 （二）无因管理之债的内容 无因管理行为发生后，在管理人与本人之间，产生法律上的权利义务关系。自无因管理行为开始时 起，管理人即负有适当管理他人事务的义务，本人亦应于无因管理行为结束后或在事务管理过程中支付 管理人必须 的费用等。以下详细加以叙述。 1、管理人的义务 管理人自管理行为开始起，即应尽到适当管理、通知、继续管理和报告、计算的义务，其中，适当 管理义务为管理人的主要义务，其他义务为管理人的从属义务。 （1）适当管理的义务。无因管理以为本人谋利益为目的，因而管理人应依本人明知的或可推知的意 思，自管理行为开始时起尽善良管理人的注意，妥善管理本人的事务。通常适当管理的管理结果对本人 有利是一致的，但也不尽然。不能单纯以管理结果是否有利于本人来判断管理人是否尽到适当管理的义 务，也不能以本人认为是否对其有利作为判断管理人是否尽到适当管理义务的标准。 （2）通知义务。有无履行通知义务，是管理人有无为他人管理的意思的重要标准。管理人于管理开始 时，在可能和必要的情况下，应将管理开始的事实及时通知本人，通知后应听候本人的指示。管理人主 观上有过错、不履行通知义务时，应承担民事责任。 （3）继续管理的义务 管理人通常不负继续管理的义务，因为一旦通知本人，管理人就应等候本人指示，在本人作出指示 之前应停止管理行为。但是，在管理人开始管理后，如果中途停止管理行为较之不开始管理行为对本人 更加不利时，管理人负有继续管理的义务。例如，为他人修缮漏雨房屋，在揭去瓦顶后停止管理行为， 显然较不开始修缮对本人更为不利，此时管理人应继续进行修缮行为。但是本人或者其继承人、代理人 可以进行管理时，管理人亦可停止管理。 （4）报告及计算义务 此项义务有三项内容：第一，管理人于管理过程中，应向本人报告管理事务的进行情况以及管理的 结果。第二，管理人因管理事务所取得的物品、钱款以及孳息应交付本人。第三，管理人在管理过程中， 为了自己的利益而使用了应交付给本人的钱款，则应自使用之日起向本人支付利息。 2、管理人的责任
