汉译世界学术名著丛书 古代法 [英]梅因著
汉译世界学术名著丛书 古代法 〔英)梅因著 沈景一译
汉 译 世 界 学 术 名 著 丛 书 古 代 法 〔 英 〕 梅 因 著 沈 景 一 译
录 序 导言 第一章古代法典… 第二章法律拟制 第三章自然法与衡平 第四章自然法的现代史 第五章原始社会与古代法…… …………79 第六章遗嘱继承的早期史 第七章古今有关遗嘱与继承的各种思想…………148 第八章财产的早期史 167 第九章契约的早期史 ……206 第十章侵权和犯罪的早期史…… …247
目 录 序 导 言 第 一 章 古 代 法 典 … … … … … … … … … … … … … … … … … １ 第 二 章 法 律 拟 制 … … … … … … … … … … … … … … … … １ ５ 第 三 章 自 然 法 与 衡 平 … … … … … … … … … … … … … … ３ １ 第 四 章 自 然 法 的 现 代 史 … … … … … … … … … … … … … ５ １ 第 五 章 原 始 社 会 与 古 代 法 … … … … … … … … … … … … ７ ９ 第 六 章 遗 嘱 继 承 的 早 期 史 … … … … … … … … … … … … １ １ ８ 第 七 章 古 今 有 关 遗 嘱 与 继 承 的 各 种 思 想 … … … … … … １ ４ ８ 第 八 章 财 产 的 早 期 史 … … … … … … … … … … … … … … １ ６ ７ 第 九 章 契 约 的 早 期 史 … … … … … … … … … … … … … … ２ ０ ６ 第 十 章 侵 权 和 犯 罪 的 早 期 史 … … … … … … … … … … … ２ ４ ７
序 本书的主要目的,在扼要地说明反映于“古代法”中的 人类最早的某些观念,并指出这些观念同现代思想的关系。如 果没有像罗马法那样的一套法律,本文中企图进行的研究,多 数将不能有丝毫希望达到有用的结果。因为在罗马法的最古 部分中,有着最久远的古代事物的痕迹,而在其后期规定中, 又提供了甚至到现在还支配着现代社会的民事制度资料。由 于必须把罗马法当作一个典型的制度,这使著者不得不从其 中采取了数目似不相称的例证;但他的本意并非在写一篇关 于罗马法律学的论文,他并且尽可能竭力避免足以使其作品 具有这样的外貌的一切论述。第三和第四章以一定篇幅用来 说明罗马法学专家的某些哲学理论,这样做,有两个理由。第 著者认为这些理论对世界的思想和行为,比一般所设想 的有较为广泛、永久的影响。其次,这些理论被深信为是有 关本书所讨论的各个问题直到最近还流行着的大多数见解的 根源。对于这些纯理论的渊源、意义与价值,著者如不说明 其意见,则其所承担的工作,将不能做得深入透澈。 亨利·梅因
序 本 书 的 主 要 目 的 ， 在 扼 要 地 说 明 反 映 于 “ 古 代 法 ” 中 的 人 类 最 早 的 某 些 观 念 ， 并 指 出 这 些 观 念 同 现 代 思 想 的 关 系 。 如 果 没 有 像 罗 马 法 那 样 的 一 套 法 律 ， 本 文 中 企 图 进 行 的 研 究 ， 多 数 将 不 能 有 丝 毫 希 望 达 到 有 用 的 结 果 。 因 为 在 罗 马 法 的 最 古 部 分 中 ， 有 着 最 久 远 的 古 代 事 物 的 痕 迹 ， 而 在 其 后 期 规 定 中 ， 又 提 供 了 甚 至 到 现 在 还 支 配 着 现 代 社 会 的 民 事 制 度 资 料 。 由 于 必 须 把 罗 马 法 当 作 一 个 典 型 的 制 度 ， 这 使 著 者 不 得 不 从 其 中 采 取 了 数 目 似 不 相 称 的 例 证 ； 但 他 的 本 意 并 非 在 写 一 篇 关 于 罗 马 法 律 学 的 论 文 ， 他 并 且 尽 可 能 竭 力 避 免 足 以 使 其 作 品 具 有 这 样 的 外 貌 的 一 切 论 述 。 第 三 和 第 四 章 以 一 定 篇 幅 用 来 说 明 罗 马 法 学 专 家 的 某 些 哲 学 理 论 ， 这 样 做 ， 有 两 个 理 由 。 第 一 ， 著 者 认 为 这 些 理 论 对 世 界 的 思 想 和 行 为 ， 比 一 般 所 设 想 的 有 较 为 广 泛 、 永 久 的 影 响 。 其 次 ， 这 些 理 论 被 深 信 为 是 有 关 本 书 所 讨 论 的 各 个 问 题 直 到 最 近 还 流 行 着 的 大 多 数 见 解 的 根 源 。 对 于 这 些 纯 理 论 的 渊 源 、 意 义 与 价 值 ， 著 者 如 不 说 明 其 意 见 ， 则 其 所 承 担 的 工 作 ， 将 不 能 做 得 深 入 透 澈 。 亨 利 · 梅 因
导言 有关法律的书籍,不论是古代法或现代法,并不常常能 吸引很多的读者;但十八世纪和十九世纪分别产生了一本著 名的法律书籍,对当代的和以后的思想发展方向,有着深远 的影响。孟德斯鸠 MOntesquieu)的“论法的精神”①' Esprit des lois)是法国十八世纪最杰出的作品之一,它标志着 历史法律学上的一个重要阶段,虽然具有梅因在“古代法” (第五章)中所评论的某些偏颇之处。“古代法”在十九世纪 执行了甚至更为重大的职能;真的,就英国而论,如果说现 代历史法律学是随着这本书的出现而出生的,也不能谓言之 过甚 虽然在梅因的卓越的文体中所表达的,有一些也不能认 为是普通的东西,但“古代法”中有相当部分,在过去七十 年中,几乎是学习法律制度的学生所不可或缺的。为了要能 体现它在当时是怎样一个独具见解的作品,我们有必要来回 颐一下当时流行着的一些智力状态。 1758年时作为第一个佛尼林派教授( inerian Profes- sor)的布拉克斯顿( Blackstone)进行了未有先例的试验,他 在牛津大学讲授英国法律。当时,他不得不用法律研究是 个有教养绅士的一种适宜的职业,来说服他的听众:虽然甚 至他自己或许也不会相信这是像猎狐一样一种非常绅士般的
导 言 有 关 法 律 的 书 籍 ， 不 论 是 古 代 法 或 现 代 法 ， 并 不 常 常 能 吸 引 很 多 的 读 者 ； 但 十 八 世 纪 和 十 九 世 纪 分 别 产 生 了 一 本 著 名 的 法 律 书 籍 ， 对 当 代 的 和 以 后 的 思 想 发 展 方 向 ， 有 着 深 远 的 影 响 。 孟 德 斯 鸠 （ Ｍ Ｏ ｎ ｔ ｅ ｓ ｑ ｕ ｉ ｅ ｕ ） 的 “ 论 法 的 精 神 ” （ Ｌ ’ Ｅ ｓ ｐ ｒ ｉ ｔ ｄ ｅ ｓ Ｌ ｏ ｉ ｓ ） 是 法 国 十 八 世 纪 最 杰 出 的 作 品 之 一 ， 它 标 志 着 历 史 法 律 学 上 的 一 个 重 要 阶 段 ， 虽 然 具 有 梅 因 在 “ 古 代 法 ” （ 第 五 章 ） 中 所 评 论 的 某 些 偏 颇 之 处 。 “ 古 代 法 ” 在 十 九 世 纪 执 行 了 甚 至 更 为 重 大 的 职 能 ； 真 的 ， 就 英 国 而 论 ， 如 果 说 现 代 历 史 法 律 学 是 随 着 这 本 书 的 出 现 而 出 生 的 ， 也 不 能 谓 言 之 过 甚 。 虽 然 在 梅 因 的 卓 越 的 文 体 中 所 表 达 的 ， 有 一 些 也 不 能 认 为 是 普 通 的 东 西 ， 但 “ 古 代 法 ” 中 有 相 当 部 分 ， 在 过 去 七 十 年 中 ， 几 乎 是 学 习 法 律 制 度 的 学 生 所 不 可 或 缺 的 。 为 了 要 能 体 现 它 在 当 时 是 怎 样 一 个 独 具 见 解 的 作 品 ， 我 们 有 必 要 来 回 顾 一 下 当 时 流 行 着 的 一 些 智 力 状 态 。 １ ７ ５ ８ 年 时 作 为 第 一 个 佛 尼 林 派 教 授 （ Ｖ ｉ ｎ ｅ ｒ ｉ ａ ｎ Ｐ ｒ ｏ ｆ ｅ ｓ A ｓ ｏ ｒ ） 的 布 拉 克 斯 顿 （ Ｂ ｌ ａ ｃ ｋ ｓ ｔ ｏ ｎ ｅ ） 进 行 了 未 有 先 例 的 试 验 ， 他 在 牛 津 大 学 讲 授 英 国 法 律 。 当 时 ， 他 不 得 不 用 法 律 研 究 是 一 个 有 教 养 绅 士 的 一 种 适 宜 的 职 业 ， 来 说 服 他 的 听 众 ； 虽 然 甚 至 他 自 己 或 许 也 不 会 相 信 这 是 像 猎 狐 一 样 一 种 非 常 绅 士 般 的
导言 职业。七十年以后,约翰·奥斯丁( ohn Austin)在伦敦大 学以法律学的吸引力与实利向其听众吹嘘(结果收效很少) 同时却坦白地承认有许多心地宽厚的人们不愿研习法律,主 要是由于它所来自的渊源,其性质“令人可厌”。有一次,他 这样写道,“我胆敢断言,在一个文明社会中,没有一套法律 会像我们的那样缺乏一致性和均称性”。除了海尔(Hale)和 布拉克斯顿外,没有人曾把它作过有系统的阐明。过去,法 律是根据有试验必有错误的原则学习的,现在还活着的一些 老法学家可以记得那样一个时期,用一个著名的美国老法官 荷姆斯法官先生Mr. justice holmes—的话来描 写,法律只是一麻袋的琐细东西;真的,在某些开业律师中, 赞成用这种纯粹实验的、听天由命的方法来精通法律的偏见, 甚至到今天忘没有完全消除 至于英国的法律史,不仅被忽视了,简直是被蔑视了。例 如,边沁 Ben than)竟然建议—除了作为批判之外—完 全不顾所有的先例而把英国法律全部重新写过:对于他,甚 至其最卓越的学生约翰·斯图亚特·密尔 John Stuart Mi)也不得不说,“他宁愿完全不顾过去的全部成就,而重 新从头写起”。如果对于英国法律史的态度是这样,那就可以 想象到,对于外国制度或对于今昔法律现象的比较研究,又 将会有怎样轻蔑的感情了。 这种褊狭的心情,在对待罗马法上,特别显而易见。1816 年尼布尔 (Niebuhr)在维罗纳( Verona)发掘到该雅士 (G aius)“法学教典”( nstitutes)的手稿—一这当然是学术 史上最著名的发现之一:因为这篇论文不仅是我们对于古代
职 业 。 七 十 年 以 后 ， 约 翰 · 奥 斯 丁 （ Ｊ ｏ ｈ ｎ Ａ ｕ ｓ ｔ ｉ ｎ ） 在 伦 敦 大 学 以 法 律 学 的 吸 引 力 与 实 利 向 其 听 众 吹 嘘 （ 结 果 收 效 很 少 ） ， 同 时 却 坦 白 地 承 认 有 许 多 心 地 宽 厚 的 人 们 不 愿 研 习 法 律 ， 主 要 是 由 于 它 所 来 自 的 渊 源 ， 其 性 质 “ 令 人 可 厌 ” 。 有 一 次 ， 他 这 样 写 道 ， “ 我 胆 敢 断 言 ， 在 一 个 文 明 社 会 中 ， 没 有 一 套 法 律 会 像 我 们 的 那 样 缺 乏 一 致 性 和 均 称 性 ” 。 除 了 海 尔 （ Ｈ ａ ｌ ｅ ） 和 布 拉 克 斯 顿 外 ， 没 有 人 曾 把 它 作 过 有 系 统 的 阐 明 。 过 去 ， 法 律 是 根 据 有 试 验 必 有 错 误 的 原 则 学 习 的 ， 现 在 还 活 着 的 一 些 老 法 学 家 可 以 记 得 那 样 一 个 时 期 ， 用 一 个 著 名 的 美 国 老 法 官 — — 荷 姆 斯 法 官 先 生 （ Ｍ ｒ ． ｊ ｕ ｓ ｔ ｉ ｃ ｅ ｈ ｏ ｌ ｍ ｅ ｓ ） — — 的 话 来 描 写 ， 法 律 只 是 一 麻 袋 的 琐 细 东 西 ； 真 的 ， 在 某 些 开 业 律 师 中 ， 赞 成 用 这 种 纯 粹 实 验 的 、 听 天 由 命 的 方 法 来 精 通 法 律 的 偏 见 ， 甚 至 到 今 天 忘 没 有 完 全 消 除 。 至 于 英 国 的 法 律 史 ， 不 仅 被 忽 视 了 ， 简 直 是 被 蔑 视 了 。 例 如 ， 边 沁 （ Ｂ ｅ ｎ ｔ ｈ ａ ｍ ） 竟 然 建 议 — — 除 了 作 为 批 判 之 外 — — 完 全 不 顾 所 有 的 先 例 而 把 英 国 法 律 全 部 重 新 写 过 ： 对 于 他 ， 甚 至 其 最 卓 越 的 学 生 约 翰 · 斯 图 亚 特 · 密 尔 （ Ｊ ｏ ｈ ｎ Ｓ ｔ ｕ ａ ｒ ｔ Ｍ ｉ ｌ ） 也 不 得 不 说 ， “ 他 宁 愿 完 全 不 顾 过 去 的 全 部 成 就 ， 而 重 新 从 头 写 起 ” 。 如 果 对 于 英 国 法 律 史 的 态 度 是 这 样 ， 那 就 可 以 想 象 到 ， 对 于 外 国 制 度 或 对 于 今 昔 法 律 现 象 的 比 较 研 究 ， 又 将 会 有 怎 样 轻 蔑 的 感 情 了 。 这 种 褊 狭 的 心 情 ， 在 对 待 罗 马 法 上 ， 特 别 显 而 易 见 。 １ ８ １ ６ 年 尼 布 尔 （ Ｎ ｉ ｅ ｂ ｕ ｂ ｒ ） 在 维 罗 纳 （ Ｖ ｅ ｒ ｏ ｎ ａ ） 发 掘 到 该 雅 士 （ Ｇ ａ ｉ ｕ ｓ ） “ 法 学 教 典 ” （ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｓ ） 的 手 稿 — — 这 当 然 是 学 术 史 上 最 著 名 的 发 现 之 一 ： 因 为 这 篇 论 文 不 仅 是 我 们 对 于 古 代 导 言 ３
4 导言 罗马法律甚至是我们对于雅利安( Aryan)法律一些最有启发 性的方面的唯一知识来源,并且在它写成四百年后的一部不 朽杰作查斯丁尼安( austinian)的“法学阶梯” institutes)曾 根据其中极大部分作为编纂的范本。英国对这样的重大事件 漠不关心。在本书第九章中,可以看到梅因痛切地—一最终 是有效地—一抗议“对罗马法的无知,这是英国人欣然承认, 且有时不以为耻地引以自夸的”。 但是,对于过去法律制度和政治制度中可以确定的事实, 不愿加以探究的情况,不独英国如此。全欧洲有许多关于政 治社会、自然法以及“自然状态”的起源的假说,这些假设, 从现代观点看来,似乎是很可笑,并且一点也不像历史上的 事实,以致在今日,我们竟难于理解他们怎样会这样强有力 地深入当时人们的想像的。我们必须耐心地、宽容地、并且 也许谦逊地(否则将来我们自己的信念也将同样地成为毫无 根据)牢记着梅因所说的“推理的错误的非常活力”。这使我 们记起赫伯特·斯宾塞( Herbert Spencer)的意见,即“ 种思想体系在自杀以后,有可能精神焕发地到处流行”。十八 世纪中流行着的关于政治起源的各种观念,在卢梭 Rousseau)的奇怪的假定中达到了极点,并且直到十九世纪 中叶即使已濒于死亡,却仍活着、呼吸着,但如果说这些观 念在过去二千年的长时期中实在一无进步,那是不能说是言 之过甚的。关于社会人的性质,同这些虚说讽喻同时流行的, 另外有一种广泛传布的信念,认为政治历史是一些退化的而 不是发展的故事,认为人类及其大部分的制度已从一个神秘 地遥远的时代的较为幸福的状况中趋向衰颓。因此,既然恢
罗 马 法 律 甚 至 是 我 们 对 于 雅 利 安 （ Ａ ｒ ｙ ａ ｎ ） 法 律 一 些 最 有 启 发 性 的 方 面 的 唯 一 知 识 来 源 ， 并 且 在 它 写 成 四 百 年 后 的 一 部 不 朽 杰 作 查 斯 丁 尼 安 （ Ｊ ｕ ｓ ｔ ｉ ｎ ｉ ａ ｎ ） 的 “ 法 学 阶 梯 ” （ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｓ ） 曾 根 据 其 中 极 大 部 分 作 为 编 纂 的 范 本 。 英 国 对 这 样 的 重 大 事 件 漠 不 关 心 。 在 本 书 第 九 章 中 ， 可 以 看 到 梅 因 痛 切 地 — — 最 终 是 有 效 地 — — 抗 议 “ 对 罗 马 法 的 无 知 ， 这 是 英 国 人 欣 然 承 认 ， 且 有 时 不 以 为 耻 地 引 以 自 夸 的 ” 。 但 是 ， 对 于 过 去 法 律 制 度 和 政 治 制 度 中 可 以 确 定 的 事 实 ， 不 愿 加 以 探 究 的 情 况 ， 不 独 英 国 如 此 。 全 欧 洲 有 许 多 关 于 政 治 社 会 、 自 然 法 以 及 “ 自 然 状 态 ” 的 起 源 的 假 说 ， 这 些 假 设 ， 从 现 代 观 点 看 来 ， 似 乎 是 很 可 笑 ， 并 且 一 点 也 不 像 历 史 上 的 事 实 ， 以 致 在 今 日 ， 我 们 竟 难 于 理 解 他 们 怎 样 会 这 样 强 有 力 地 深 入 当 时 人 们 的 想 像 的 。 我 们 必 须 耐 心 地 、 宽 容 地 、 并 且 也 许 谦 逊 地 （ 否 则 将 来 我 们 自 己 的 信 念 也 将 同 样 地 成 为 毫 无 根 据 ） 牢 记 着 梅 因 所 说 的 “ 推 理 的 错 误 的 非 常 活 力 ” 。 这 使 我 们 记 起 赫 伯 特 · 斯 宾 塞 （ Ｈ ｅ ｒ ｂ ｅ ｒ ｔ Ｓ ｐ ｅ ｎ ｃ ｅ ｒ ） 的 意 见 ， 即 “ 一 种 思 想 体 系 在 自 杀 以 后 ， 有 可 能 精 神 焕 发 地 到 处 流 行 ” 。 十 八 世 纪 中 流 行 着 的 关 于 政 治 起 源 的 各 种 观 念 ， 在 卢 梭 （ Ｒ ｏ ｕ ｓ ｓ ｅ ａ ｕ ） 的 奇 怪 的 假 定 中 达 到 了 极 点 ， 并 且 直 到 十 九 世 纪 中 叶 即 使 已 濒 于 死 亡 ， 却 仍 活 着 、 呼 吸 着 ， 但 如 果 说 这 些 观 念 在 过 去 二 千 年 的 长 时 期 中 实 在 一 无 进 步 ， 那 是 不 能 说 是 言 之 过 甚 的 。 关 于 社 会 人 的 性 质 ， 同 这 些 虚 说 讽 喻 同 时 流 行 的 ， 另 外 有 一 种 广 泛 传 布 的 信 念 ， 认 为 政 治 历 史 是 一 些 退 化 的 而 不 是 发 展 的 故 事 ， 认 为 人 类 及 其 大 部 分 的 制 度 已 从 一 个 神 秘 地 遥 远 的 时 代 的 较 为 幸 福 的 状 况 中 趋 向 衰 颓 。 因 此 ， 既 然 恢 ４ 导 言
导言 5 复原始的天真状态已不可能,则我们为民族所能做的最好的 工作就是珍惜地保存事物的现存秩序,至少要阻止它进一步 堕落 由于对历史的藐视,幸而它是同比较体面的动机相结合 着的 种动机是对于这种卓越的自然法的正当反应,另 种动机是要对法律概念的实质进行有系统分析的一种非常 及时的愿望——,就在英国产生了另一种法律理论,这主要 同霍布斯( Hobbes)和奥斯丁有关,但和边沁也不无关系。这 种理论,我们为了便利称它为法律与主权的命令说。它认为 法律最突出的是一个在法律上有无限权力的主权者或“政治 领袖”对一个臣民或“政治下属”所颁发的不可抗拒的命令, 后者既被假定为具有服从的习惯,就有绝对服从的义务。对 于自然法或理想法中模糊的赏罚观念发生着怀疑,并且是正 当地怀疑,它就集中其全部注意力于现实法的强制性质,至 于它在历史上或伦理上的各种要素,则坚决不加考虑。这种 理论虽然在其他地方很少受到注意,但在英国直到现在仍旧 常常被讨论到;不过至少有一种意见是大家一致同意的,即 它既然从法律学的领域中排斥了历史的考虑,就使它陷入了 种根本的谬误,即把一切法律制度都认为是以西欧的君主 国家作为典型的。 对于这些倾向,不是没有阻力的,这些阻力就存在于梅 因的作品中。德国有一个丰·萨维尼 on Savigny),他是 历来最著名的法学家之一,他在十九世纪初期曾对十八世纪 非历史的思想习惯加以激烈的攻击。虽然他对于国家法律与 习惯并没有真正找到一种科学的历史的研究方法,但他提供
复 原 始 的 天 真 状 态 已 不 可 能 ， 则 我 们 为 民 族 所 能 做 的 最 好 的 工 作 就 是 珍 惜 地 保 存 事 物 的 现 存 秩 序 ， 至 少 要 阻 止 它 进 一 步 堕 落 。 由 于 对 历 史 的 藐 视 ， 幸 而 它 是 同 比 较 体 面 的 动 机 相 结 合 着 的 — — 一 种 动 机 是 对 于 这 种 卓 越 的 自 然 法 的 正 当 反 应 ， 另 一 种 动 机 是 要 对 法 律 概 念 的 实 质 进 行 有 系 统 分 析 的 一 种 非 常 及 时 的 愿 望 — — ， 就 在 英 国 产 生 了 另 一 种 法 律 理 论 ， 这 主 要 同 霍 布 斯 （ Ｈ ｏ ｂ ｂ ｅ ｓ ） 和 奥 斯 丁 有 关 ， 但 和 边 沁 也 不 无 关 系 。 这 种 理 论 ， 我 们 为 了 便 利 称 它 为 法 律 与 主 权 的 命 令 说 。 它 认 为 法 律 · 最 · 突 · 出 · 的 是 一 个 在 法 律 上 有 无 限 权 力 的 主 权 者 或 “ 政 治 领 袖 ” 对 一 个 臣 民 或 “ 政 治 下 属 ” 所 颁 发 的 不 可 抗 拒 的 命 令 ， 后 者 既 被 假 定 为 具 有 服 从 的 习 惯 ， 就 有 绝 对 服 从 的 义 务 。 对 于 自 然 法 或 理 想 法 中 模 糊 的 赏 罚 观 念 发 生 着 怀 疑 ， 并 且 是 正 当 地 怀 疑 ， 它 就 集 中 其 全 部 注 意 力 于 现 实 法 的 强 制 性 质 ， 至 于 它 在 历 史 上 或 伦 理 上 的 各 种 要 素 ， 则 坚 决 不 加 考 虑 。 这 种 理 论 虽 然 在 其 他 地 方 很 少 受 到 注 意 ， 但 在 英 国 直 到 现 在 仍 旧 常 常 被 讨 论 到 ； 不 过 至 少 有 一 种 意 见 是 大 家 一 致 同 意 的 ， 即 它 既 然 从 法 律 学 的 领 域 中 排 斥 了 历 史 的 考 虑 ， 就 使 它 陷 入 了 一 种 根 本 的 谬 误 ， 即 把 一 切 法 律 制 度 都 认 为 是 以 西 欧 的 君 主 国 家 作 为 典 型 的 。 对 于 这 些 倾 向 ， 不 是 没 有 阻 力 的 ， 这 些 阻 力 就 存 在 于 梅 因 的 作 品 中 。 德 国 有 一 个 丰 · 萨 维 尼 （ Ｖ ｏ ｎ Ｓ ａ ｖ ｉ ｇ ｎ ｙ ） ， 他 是 历 来 最 著 名 的 法 学 家 之 一 ， 他 在 十 九 世 纪 初 期 曾 对 十 八 世 纪 非 历 史 的 思 想 习 惯 加 以 激 烈 的 攻 击 。 虽 然 他 对 于 国 家 法 律 与 习 惯 并 没 有 真 正 找 到 一 种 科 学 的 历 史 的 研 究 方 法 ， 但 他 提 供 导 言 ５
导言 了向这个方向努力的主要推动力量:他从事于法律学研究的 精神,辉煌地表达在他自己的研究中,此种精神在以后就从 来没有被人们舍弃过,虽然其中有些夸张之处,随着时间的 变迁已有所变更。他在英国很少直接影响,就是曾在德国求 学的奥斯丁,也常常反对他所提出的结论,并且我认为虽然 没有很多证据,足以证明梅因非常熟悉丰·萨维尼及其门徒 的著作,但他是深知他们的观点的一般要旨的,并且无疑地 在实质上是同意这种观点的。梅因可能从洛多尔夫·丰·伊 叶林( Rodolf von hering)在1858年出版的巨著“罗马 法精神” (G eist des romischon Rechts)受到更加直接的 影响。伊叶林在几个重要问题方面,与萨维尼的观点不同,但 他肯定地主张把历史方法用于法律学中。他也对罗马法的研 究带来了一种新的和活泼的精神,与长期在德国压制着罗马 法的无生气的经院哲学派不同;有许多证据足以表明这对于 梅因是一种真正的刺激,正像吉朋 (G ibbon)对伊叶林同样 是一种刺激一样。 古代法”出现的时期,也是人类思想史上有最深远影响 的事件之一,即达尔文① ar win)自然选择原则形成的时期。 物种起源” The Origin of Species)发表于“古代法”出 版前两年。在梅因的主要著作中,据我所知,只有一处直接 提到了达尔文:在“古代法律与习惯” CEarly Law and Custom)第七章中,他认为达尔文从自然科学上提供了有利 于父权制理论的证据。究竟梅因是否接受进化论的理论包括 其全部含意在内,这是本文作者所不了解的,但梅因在历史 法律学方面的著作自然地同十九世纪中叶广为传布的新的研
了 向 这 个 方 向 努 力 的 主 要 推 动 力 量 ； 他 从 事 于 法 律 学 研 究 的 精 神 ， 辉 煌 地 表 达 在 他 自 己 的 研 究 中 ， 此 种 精 神 在 以 后 就 从 来 没 有 被 人 们 舍 弃 过 ， 虽 然 其 中 有 些 夸 张 之 处 ， 随 着 时 间 的 变 迁 已 有 所 变 更 。 他 在 英 国 很 少 直 接 影 响 ， 就 是 曾 在 德 国 求 学 的 奥 斯 丁 ， 也 常 常 反 对 他 所 提 出 的 结 论 ， 并 且 我 认 为 虽 然 没 有 很 多 证 据 ， 足 以 证 明 梅 因 非 常 熟 悉 丰 · 萨 维 尼 及 其 门 徒 的 著 作 ， 但 他 是 深 知 他 们 的 观 点 的 一 般 要 旨 的 ， 并 且 无 疑 地 在 实 质 上 是 同 意 这 种 观 点 的 。 梅 因 可 能 从 洛 多 尔 夫 · 丰 · 伊 叶 林 （ Ｒ ｏ ｄ ｏ ｌ ｆ ｖ ｏ ｎ １ ｈ ｅ ｒ ｉ ｎ ｇ ） 在 １ ８ ５ ８ 年 出 版 的 巨 著 “ 罗 马 法 精 神 ” （ Ｇ ｅ ｉ ｓ ｔ ｄ ｅ ｓ ｒ ｏ Bｍ ｉ ｓ ｃ ｈ ｏ ｎ Ｒ ｅ ｃ ｈ ｔ ｓ ） 受 到 更 加 直 接 的 影 响 。 伊 叶 林 在 几 个 重 要 问 题 方 面 ， 与 萨 维 尼 的 观 点 不 同 ， 但 他 肯 定 地 主 张 把 历 史 方 法 用 于 法 律 学 中 。 他 也 对 罗 马 法 的 研 究 带 来 了 一 种 新 的 和 活 泼 的 精 神 ， 与 长 期 在 德 国 压 制 着 罗 马 法 的 无 生 气 的 经 院 哲 学 派 不 同 ； 有 许 多 证 据 足 以 表 明 这 对 于 梅 因 是 一 种 真 正 的 刺 激 ， 正 像 吉 朋 （ Ｇ ｉ ｂ ｂ ｏ ｎ ） 对 伊 叶 林 同 样 是 一 种 刺 激 一 样 。 “ 古 代 法 ” 出 现 的 时 期 ， 也 是 人 类 思 想 史 上 有 最 深 远 影 响 的 事 件 之 一 ， 即 达 尔 文 （ Ｄ ａ ｒ ｗ ｉ ｎ ） 自 然 选 择 原 则 形 成 的 时 期 。 “ 物 种 起 源 ” （ Ｔ ｈ ｅ Ｏ ｒ ｉ ｇ ｉ ｎ ｏ ｆ Ｓ ｐ ｅ ｃ ｉ ｅ ｓ ） 发 表 于 “ 古 代 法 ” 出 版 前 两 年 。 在 梅 因 的 主 要 著 作 中 ， 据 我 所 知 ， 只 有 一 处 直 接 提 到 了 达 尔 文 ； 在 “ 古 代 法 律 与 习 惯 ” （ Ｅ ａ ｒ ｌ ｙ Ｌ ａ ｗ ａ ｎ ｄ Ｃ ｕ ｓ ｔ ｏ ｍ ） 第 七 章 中 ， 他 认 为 达 尔 文 从 自 然 科 学 上 提 供 了 有 利 于 父 权 制 理 论 的 证 据 。 究 竟 梅 因 是 否 接 受 进 化 论 的 理 论 包 括 其 全 部 含 意 在 内 ， 这 是 本 文 作 者 所 不 了 解 的 ， 但 梅 因 在 历 史 法 律 学 方 面 的 著 作 自 然 地 同 十 九 世 纪 中 叶 广 为 传 布 的 新 的 研 ６ 导 言
导言 究精神平列在一起,则是没有疑问的 关于这种“新学问”,就其对法律的影响而论,梅因的全 部著作可以被认为是一种有生气的表现。他对那些不科学的 缺乏批判的,被野蛮地但简略地称为“先天主义”的那种很 盛行的思想习惯,从不放松加以反对。他在“古代法制史” The Early History of Institutes)(第十二讲)中写道 为英国法学家一般接受的各种历史理论,不但对于法律的研 究有很大的损害,即使对历史的研究也是如此,因此,当前 英国学术上最迫切需要增益的,也许是新材料的审查,旧材 料的再度审査,并在这基础上把我们法律制度的来源及其发 展,加以阐明。”对英国法律应该这样,对其他一般法律也同 样应该这样。在“古代法”中,梅因对当时流行的政治纯理 论中最为旁若无人的、根深蒂固的某种“先天主义”给以第 一次的攻击(这在他以后的著作中,常被重复地进行着)。例 如,在第四章中的“‘自然平等’的教条”,第五章中的“幻 想的‘自然状态”,第八章中的“认为财产起源于单独的个 人对物质财富的‘占有’这毫无根据的观点”,第九章中的 社会契约的梦呓”,没有一个人曾像他那样恶毒地辱骂这些 度声势极盛的说教的严重错误。他说:这些有关“世界最 古年代人类情况的描写受到这两种假设的影响,首先是假定 人类并不具有今天围绕者他们的大部分环境,其次,是假定 在这样想像的条件下他们会保存现在刺激他们进行活动的同 样的情绪和偏见”。至少对于英国,梅因可以说是已经改变了 “自然”的面貌。 这种智力状态使梅因完全不可能接受霍布斯与奥斯丁的
究 精 神 平 列 在 一 起 ， 则 是 没 有 疑 问 的 。 关 于 这 种 “ 新 学 问 ” ， 就 其 对 法 律 的 影 响 而 论 ， 梅 因 的 全 部 著 作 可 以 被 认 为 是 一 种 有 生 气 的 表 现 。 他 对 那 些 不 科 学 的 缺 乏 批 判 的 ， 被 野 蛮 地 但 简 略 地 称 为 “ 先 天 主 义 ” 的 那 种 很 盛 行 的 思 想 习 惯 ， 从 不 放 松 加 以 反 对 。 他 在 “ 古 代 法 制 史 ” （ Ｔ ｈ ｅ Ｅ ａ ｒ ｌ ｙ Ｈ ｉ ｓ ｔ ｏ ｒ ｙ ｏ ｆ Ｉ ｎ ｓ ｔ ｉ ｔ ｕ ｔ ｅ ｓ ） （ 第 十 二 讲 ） 中 写 道 ， “ 为 英 国 法 学 家 一 般 接 受 的 各 种 历 史 理 论 ， 不 但 对 于 法 律 的 研 究 有 很 大 的 损 害 ， 即 使 对 历 史 的 研 究 也 是 如 此 ， 因 此 ， 当 前 英 国 学 术 上 最 迫 切 需 要 增 益 的 ， 也 许 是 新 材 料 的 审 查 ， 旧 材 料 的 再 度 审 查 ， 并 在 这 基 础 上 把 我 们 法 律 制 度 的 来 源 及 其 发 展 ， 加 以 阐 明 。 ” 对 英 国 法 律 应 该 这 样 ， 对 其 他 一 般 法 律 也 同 样 应 该 这 样 。 在 “ 古 代 法 ” 中 ， 梅 因 对 当 时 流 行 的 政 治 纯 理 论 中 最 为 旁 若 无 人 的 、 根 深 蒂 固 的 某 种 “ 先 天 主 义 ” 给 以 第 一 次 的 攻 击 （ 这 在 他 以 后 的 著 作 中 ， 常 被 重 复 地 进 行 着 ） 。 例 如 ， 在 第 四 章 中 的 “ ‘ 自 然 平 等 ’ 的 教 条 ” ， 第 五 章 中 的 “ 幻 想 的 ‘ 自 然 状 态 ’ ” ， 第 八 章 中 的 “ 认 为 财 产 起 源 于 单 独 的 个 人 对 物 质 财 富 的 ‘ 占 有 ’ 这 毫 无 根 据 的 观 点 ” ， 第 九 章 中 的 “ 社 会 契 约 的 梦 呓 ” ， 没 有 一 个 人 曾 像 他 那 样 恶 毒 地 辱 骂 这 些 一 度 声 势 极 盛 的 说 教 的 严 重 错 误 。 他 说 ： 这 些 有 关 “ 世 界 最 古 年 代 人 类 情 况 的 描 写 受 到 这 两 种 假 设 的 影 响 ， 首 先 是 假 定 人 类 并 不 具 有 今 天 围 绕 者 他 们 的 大 部 分 环 境 ， 其 次 ， 是 假 定 在 这 样 想 像 的 条 件 下 他 们 会 保 存 现 在 刺 激 他 们 进 行 活 动 的 同 样 的 情 绪 和 偏 见 ” 。 至 少 对 于 英 国 ， 梅 因 可 以 说 是 已 经 改 变 了 “ 自 然 ” 的 面 貌 。 这 种 智 力 状 态 使 梅 因 完 全 不 可 能 接 受 霍 布 斯 与 奥 斯 丁 的 导 言 ７