民法学详细教案 第一编民法总论 第一章民法概述 【学习目的与要求】本章是对民法总体概貌的阐述。学习本章要掌握民法的概 念、调整对象、性质、基本原则、渊源、效力:了解民法的不同含义、民法调整的社会 关系的特点,民法基本原则的表现,民法的任务。 第一节民法的概念 、民法的概况 (一)民法的涵义 民法是人们私人生活的基本准则之一,其内容十分宽泛,涉及到人们生活的许多 方面。作为社会生活中的一员,我们从一出生,就和父母之间形成了父母子女关系,就 享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权等人格权利:我们到商店去购物,就与 商店形成了买卖关系;我们完成了一项发明、出版了一本著作,就形成了知识产权关系 某个自然人去世,就在其特定的范围的亲属间形成了财产继承关系。可见,不管你有没 有意识到,民法已深深地介入了我们的生活,并成为我们日常生活的基本准则 民法也是调整商品经济的法律,商品经济在法律上的反映主要是民法。从民法的发 展轨迹看,它总是与一定的商品经济相联系的,商品经济发达,民法就发展:反之,民 法则衰落。关于这一点,我国著名民法学家佟柔先生早就指出:“民法部门,无论从传 统意义上或是从现代意义上说,都是与一定的商品关系紧密地联系在一起的。……商品 交换的实现,必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的 合同自由权。商品关系的内在要求也必然要表现为民法上的民事主体、所有权、债和合 同这三位一体的制度。……民法的主要任务就是为特定历史时期的不同社会的商品经济 服务的。……民法的发展和演进的历史向我们启示,在存在着商品生产、交换的社会, 就需要制定与该社会商品关系本质特征相适应的法律,这种法律就是民法。”佟柔主编 《中国民法》,法律出版社1990年版,第1-2页 同时,一个国家民法的发展水平也反映出一个国家的文明程度。19世纪英国著名 的法律史学家梅因爵士曾指出:一个国家文化的高低,看它的民法和刑法的比例就能知 道,大凡未开化的国家,民法少而刑法多;进化的国家,民法多而刑法少。李静冰编 《民法的体系与发展—一民法学原理论文选辑》,中国政法大学教材(《民法学原理》参 考读物),1995年,第3页。 我国已把建立社会主义市场经济作为经济体制改革的目标,而市场经济就是一种高 度发达的商品经济。在市场经济条件下,民法有其独特的作用和价值。民法是规范市场 经济的基本法,具体地说,民法是直接规定和调整商品生产和交换的基本法律制度。彭 万林主编:《民法学》(修订第3版),中国政法大学出版社2002年版,第9页 民法所确立的平等、自愿、公平、诚实信用等原则,都从不同侧面反映了市场经济 的基本要求:民法所确立的民事主体制度,是对市场参与者的一种法律规制:民法所确 立的物权制度,是对财产的一种法律定位,进而发挥出财产在市场经济中的效用:民法 所确立的债和合同制度,是对财产流转关系一种法律调整,使财产在市场主体间的流转 有序进行;民法所确立的知识产权制度,使人类的精神生产得到肯定和促进,并使其造
１ 民法学详细教案 第一编 民法总论 第一章 民法概述 【学习目的与要求】 本章是对民法总体概貌的阐述。学习本章要掌握民法的概 念、调整对象、性质、基本原则、渊源、效力；了解民法的不同含义、民法调整的社会 关系的特点，民法基本原则的表现，民法的任务。 第一节 民法的概念 一、民法的概况 （一）民法的涵义 民法是人们私人生活的基本准则之一，其内容十分宽泛，涉及到人们生活的许多 方面。作为社会生活中的一员，我们从一出生，就和父母之间形成了父母子女关系，就 享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权等人格权利；我们到商店去购物，就与 商店形成了买卖关系；我们完成了一项发明、出版了一本著作，就形成了知识产权关系； 某个自然人去世，就在其特定的范围的亲属间形成了财产继承关系。可见，不管你有没 有意识到，民法已深深地介入了我们的生活，并成为我们日常生活的基本准则。 民法也是调整商品经济的法律，商品经济在法律上的反映主要是民法。从民法的发 展轨迹看，它总是与一定的商品经济相联系的，商品经济发达，民法就发展；反之，民 法则衰落。关于这一点，我国著名民法学家佟柔先生早就指出：“民法部门，无论从传 统意义上或是从现代意义上说，都是与一定的商品关系紧密地联系在一起的。……商品 交换的实现，必须要求交换者具有独立人格权、财产自主权以及与这两种权利相适应的 合同自由权。商品关系的内在要求也必然要表现为民法上的民事主体、所有权、债和合 同这三位一体的制度。……民法的主要任务就是为特定历史时期的不同社会的商品经济 服务的。……民法的发展和演进的历史向我们启示，在存在着商品生产、交换的社会， 就需要制定与该社会商品关系本质特征相适应的法律，这种法律就是民法。”佟柔主编： 《中国民法》，法律出版社 1990 年版，第 1-2 页。 同时，一个国家民法的发展水平也反映出一个国家的文明程度。19 世纪英国著名 的法律史学家梅因爵士曾指出：一个国家文化的高低，看它的民法和刑法的比例就能知 道，大凡未开化的国家，民法少而刑法多；进化的国家，民法多而刑法少。李静冰编： 《民法的体系与发展——民法学原理论文选辑》，中国政法大学教材（《民法学原理》参 考读物），1995 年，第 3 页。 我国已把建立社会主义市场经济作为经济体制改革的目标，而市场经济就是一种高 度发达的商品经济。在市场经济条件下，民法有其独特的作用和价值。民法是规范市场 经济的基本法，具体地说，民法是直接规定和调整商品生产和交换的基本法律制度。彭 万林主编：《民法学》（修订第 3 版），中国政法大学出版社 2002 年版，第 9 页。 民法所确立的平等、自愿、公平、诚实信用等原则，都从不同侧面反映了市场经济 的基本要求；民法所确立的民事主体制度，是对市场参与者的一种法律规制；民法所确 立的物权制度，是对财产的一种法律定位，进而发挥出财产在市场经济中的效用；民法 所确立的债和合同制度，是对财产流转关系一种法律调整，使财产在市场主体间的流转 有序进行；民法所确立的知识产权制度，使人类的精神生产得到肯定和促进，并使其造
福于人类。总之,市场经济的许多制度都能在民法中找到它的法律体现。 我国现在已正式加入WTO,作为WTO的成员国,我国已日益融入世界经济体 系中。在此情形下,我国的民法亦将日益体现出其独特的意义和价值。因为在世界经贸 往来中,其交往实质就是财产在不同主体间的一种流转,要使这种财产流转有序进行, 就需要有民法的介入和调整。事实上,随着世界经贸关系的不断发展,民法在发挥其重 要作用的同时,自身也不断获得发展和提升。 (二)民法的历史沿革 民法是一个有着悠久历史的法律部门。自人类进入阶级社会,出现商品生产和商 品交换后,就有了相应的民事法律规范。当然,最初的民事法律规范并不成体系,也不 能用今天的标准来对其进行衡量。 一般认为,现代民法渊源于罗马法。也有学者认为现代民法可追溯至古希腊时期。 青年学者易继明教授认为,现代民法的源头可追溯至古希腊的《格尔蒂法典》,该法典 制定于公元前5世纪前期,大部分内容为今天所称的民法规范。见易继明著《私法精神 与制度选择》,中国政法大学出版社2003年版,第32页 所谓罗马法,一般是指古罗马奴隶制国家从形成到衰亡整个历史时期的法律制度的 总称。古罗马国家产生于意大利半岛,它承袭并发展了古代东方和希腊各国的政治、经 济和文化成果,从一个以罗马城为中心的城邦国家,发展成地跨欧、亚、非的大帝国。 它的法律经过长期演变,成为奴隶制社会最发达、最完备的法律体系,对后世以私有制 为基础的各时代的法律均有很大的影响。 罗马法的内容十分庞杂,既有调整政治国家的法律,也有调整市民社会的法律。但 最为完备、对后世影响最大的,是罗马私法,以至于后来提到罗马法时,往往仅指罗马 私法。在古罗马,人们认为凡涉及罗马帝国政体的法律为公法,凡涉及私人利益的法律 为私法。罗马私法有人法、物法与诉讼法之分,其中,前二者为实体法,后者为程序法 罗马私法不仅体系较为完备,而且立法技术也很高超,其反映商品生产和商品交换 的法律规范也非常完备、精辟,以至于恩格斯在谈及罗马法时赞叹到“罗马法是简单商 品生产即资本主义前的商品生产的最完善的立法”《马克思恩格斯选集》第36卷,第 169页。,“罗马法是纯粹私有制占统治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典性的 法律表现,以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。《马克思恩格斯选 集》第21卷,第454页 早期罗马法的代表是十二铜表法。公元前454年,元老院被迫承认人民大会制定法 典的权力,成立了一个由10人组成的法典编纂委员会,并派人赴希腊考察法制。至公 元前451年制定法律10表,第二年又补充2表。因该法律刻在青铜上,故史称十二铜 表法。十二铜表法内容广泛,包括传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和 占有、房屋和土地、私犯法、公法、宗教法等内容 集罗马法之大成的,是查士丁尼时期的法典编纂活动。公元6世纪,罗马皇帝查士 丁尼即位之初,一方面企图用武力消灭西欧各封建“蛮族”国家,恢复罗马帝国的版图, 另一方面着手编纂罗马历代的法律,力图中兴昔日罗马帝国的政治和法律制度。从公元 529年至534年,历时6年,编纂了3部法典,即《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总 论》(又称《法学阶梯》)、《査士丁尼学说汇纂》。公元565年,又出版了《查士丁尼新 律》。中世纪时,上述4部法律汇编合称《查士丁尼民法大全》或《罗马法大全》 罗马法由于适应了商品经济的发展,不仅在当时发挥了重要作用,而且对后世也有 着广泛的影响。自12世纪罗马法复兴以来,对罗马法的研究、传播一直不断,《法国民 法典》和《德国民法典》的制定都深受罗马法的影响。 1804年颁布施行的《法国民法典》,是世界上最早的一部资产阶级民法典。1799
２ 福于人类。总之，市场经济的许多制度都能在民法中找到它的法律体现。 我国现在已正式加入 WTO，作为 WTO 的成员国，我国已日益融入世界经济体 系中。在此情形下，我国的民法亦将日益体现出其独特的意义和价值。因为在世界经贸 往来中，其交往实质就是财产在不同主体间的一种流转，要使这种财产流转有序进行， 就需要有民法的介入和调整。事实上，随着世界经贸关系的不断发展，民法在发挥其重 要作用的同时，自身也不断获得发展和提升。 （二）民法的历史沿革 民法是一个有着悠久历史的法律部门。自人类进入阶级社会，出现商品生产和商 品交换后，就有了相应的民事法律规范。当然，最初的民事法律规范并不成体系，也不 能用今天的标准来对其进行衡量。 一般认为，现代民法渊源于罗马法。也有学者认为现代民法可追溯至古希腊时期。 青年学者易继明教授认为，现代民法的源头可追溯至古希腊的《格尔蒂法典》，该法典 制定于公元前 5 世纪前期，大部分内容为今天所称的民法规范。见易继明著《私法精神 与制度选择》，中国政法大学出版社 2003 年版，第 32 页。 所谓罗马法，一般是指古罗马奴隶制国家从形成到衰亡整个历史时期的法律制度的 总称。古罗马国家产生于意大利半岛，它承袭并发展了古代东方和希腊各国的政治、经 济和文化成果，从一个以罗马城为中心的城邦国家，发展成地跨欧、亚、非的大帝国。 它的法律经过长期演变，成为奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，对后世以私有制 为基础的各时代的法律均有很大的影响。 罗马法的内容十分庞杂，既有调整政治国家的法律，也有调整市民社会的法律。但 最为完备、对后世影响最大的，是罗马私法，以至于后来提到罗马法时，往往仅指罗马 私法。在古罗马，人们认为凡涉及罗马帝国政体的法律为公法，凡涉及私人利益的法律 为私法。罗马私法有人法、物法与诉讼法之分，其中，前二者为实体法，后者为程序法。 罗马私法不仅体系较为完备，而且立法技术也很高超，其反映商品生产和商品交换 的法律规范也非常完备、精辟，以至于恩格斯在谈及罗马法时赞叹到“罗马法是简单商 品生产即资本主义前的商品生产的最完善的立法” 《马克思恩格斯选集》第 36 卷，第 169 页。 ，“罗马法是纯粹私有制占统治地位的社会的生活条件和冲突的十分经典性的 法律表现，以至一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改”。 《马克思恩格斯选 集》第 21 卷，第 454 页。 早期罗马法的代表是十二铜表法。公元前 454 年，元老院被迫承认人民大会制定法 典的权力，成立了一个由 10 人组成的法典编纂委员会，并派人赴希腊考察法制。至公 元前 451 年制定法律 10 表，第二年又补充 2 表。因该法律刻在青铜上，故史称十二铜 表法。十二铜表法内容广泛，包括传唤、审理、索债、家长权、继承和监护、所有权和 占有、房屋和土地、私犯法、公法、宗教法等内容。 集罗马法之大成的，是查士丁尼时期的法典编纂活动。公元 6 世纪，罗马皇帝查士 丁尼即位之初，一方面企图用武力消灭西欧各封建“蛮族”国家，恢复罗马帝国的版图， 另一方面着手编纂罗马历代的法律，力图中兴昔日罗马帝国的政治和法律制度。从公元 529 年至 534 年，历时 6 年，编纂了 3 部法典，即《查士丁尼法典》、《查士丁尼法学总 论》（又称《法学阶梯》）、《查士丁尼学说汇纂》。公元 565 年，又出版了《查士丁尼新 律》。中世纪时，上述 4 部法律汇编合称《查士丁尼民法大全》或《罗马法大全》。 罗马法由于适应了商品经济的发展，不仅在当时发挥了重要作用，而且对后世也有 着广泛的影响。自 12 世纪罗马法复兴以来，对罗马法的研究、传播一直不断，《法国民 法典》和《德国民法典》的制定都深受罗马法的影响。 1804 年颁布施行的《法国民法典》，是世界上最早的一部资产阶级民法典。1799
年拿破仑上台后,在稳定资产阶级政权的同时,进行了大规模的法典编纂活动。其中的 成果之一,就是《法国民法典》的公布实施。由于拿破仑在民法典制定过程中的杰出贡 献,该法典于1907年正式命名为《拿破仑法典》。1814年拿破仑下台后,该法典又恢 复了《法国民法典》的名称。 法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本制定,包括序言和人、财产和所有权、取得 财产的各种方法3编,共2281条。《法国民法典》总结了法国革命时期的民事立法经验 吸收了罗马法、法国习惯法、王室敕令以及著名法学家著作中的有关内容。法典确立了 私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任三大原则,对商品生产者的利益作了极为 详尽的规定,因而适应了资本主义自由竞争时期商品经济的需要,极大地促进了资本主 义的发展。同时,《法国民法典》还以其语言精炼、概念清晰、通俗易懂,立法技巧高 超闻名于世。 法国民法典》制定后,不仅以法律的形式巩固了法国资产阶级革命的成果,促进 了本国资本主义经济的发展,而且对当时的欧洲和后来许多国家的民事立法树立了一个 典范。法国革命胜利后,使法国成了欧洲当时的政治和文化中心,对欧洲各国影响极大, 这就为《法国民法典》的对外传播创造了条件。同时,拿破仑的对外征服以及他对传播 《法国民法典》的热衷,也在很大程度上扩大了《法国民法典》的影响。19世纪初, 几乎所有西欧国家都处于法国的统治之下,拿破仑的军队打到哪里就把民法典带到哪 里。有些国家以《法国民法典》为蓝本制定了本国的民法典,有的国家则干脆直接适用 《法国民法典》。即使在法兰西帝国崩溃后,比利时和卢森堡仍继续采用《法国民法典》。 后来,随着法国和在其影响下制定本国民法典的国家的殖民扩张,《法国民法典》的影 响又扩及到美洲、非洲、亚洲的许多国家 由于《法国民法典》在欧洲大陆的广泛传播,大陆法系也因之开始确立 作为一部影响及于全世界的法典,《法国民法典》所体现的启蒙思想和自由精神, 对于任何地方、任何时代寻求自由和解放的人民,都具有极大的教育意义和价值,对于 任何一个想要建立新的法律秩序的人民,也具有极大的益处。法国人民对《法国民法典》 也异常珍爱,几次想要改造而又舍不得,故到目前为止,法典基本上保持了原貌。同时 鉴于《法国民法典》高度的学术价值和优美的语言,许多国家在将其看作一部法典的同 时,也将其作为一部学术著作来认识。我国商务印书馆也将其列入了“汉译世界学术名 著丛书”之中。拿破仑本人对民法典也情有独钟,他曾自夸地说:“我的光荣不在于打 胜了四十个战役,滑铁卢会摧毁这么多的胜利……,但不会被任何东西摧毁的,会永远 存在的,是我的民法典。”李浩培、吴传颐、孙鸣岗译:《拿破仑法典》,商务印书馆1979 年版,译者序第3页。 如果说《法国民法典》是自由资本主义时期民法典的杰出代表的话,那么,1896 年制定的《德国民法典》则是垄断资本主义时期民法典的杰出代表。与法国是一个单 国家不同,德国是由若干邦(或称州)组成的,这些邦早己有自己的法律或法典。1871 年德意志帝国成立时,全国有普鲁士邦法、法国民法、撒克逊民法、普通法四大法域 因此,德国进行民事法典编纂的重要任务之一就是统一全国的法律。1874年6月,德 意志帝国参议院设立了一个由11人组成的委员会,从事民法典的起草工作。经过长达 20多年的努力,《德国民法典》终于于1896年通过,定于1900年1月1日施行 《德国民法典》设总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法5编,计2385条。 《德国民法典》立法技术高超,体系合理、条理清晰、逻辑严密,这一特点一直为人们 所称道。法典创造性地设“总则”一编,对整部法典的基本制度和原则作出概括性规定, 后面各编则是对总则的扩充和具体化。这一立法思路极具特色,为后世各国立法所效仿
３ 年拿破仑上台后，在稳定资产阶级政权的同时，进行了大规模的法典编纂活动。其中的 成果之一，就是《法国民法典》的公布实施。由于拿破仑在民法典制定过程中的杰出贡 献，该法典于 1907 年正式命名为《拿破仑法典》。1814 年拿破仑下台后，该法典又恢 复了《法国民法典》的名称。 《法国民法典》以《法学阶梯》为蓝本制定，包括序言和人、财产和所有权、取得 财产的各种方法 3 编，共 2281 条。《法国民法典》总结了法国革命时期的民事立法经验， 吸收了罗马法、法国习惯法、王室敕令以及著名法学家著作中的有关内容。法典确立了 私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任三大原则，对商品生产者的利益作了极为 详尽的规定，因而适应了资本主义自由竞争时期商品经济的需要，极大地促进了资本主 义的发展。同时，《法国民法典》还以其语言精炼、概念清晰、通俗易懂，立法技巧高 超闻名于世。 《法国民法典》制定后，不仅以法律的形式巩固了法国资产阶级革命的成果，促进 了本国资本主义经济的发展，而且对当时的欧洲和后来许多国家的民事立法树立了一个 典范。法国革命胜利后，使法国成了欧洲当时的政治和文化中心，对欧洲各国影响极大， 这就为《法国民法典》的对外传播创造了条件。同时，拿破仑的对外征服以及他对传播 《法国民法典》的热衷，也在很大程度上扩大了《法国民法典》的影响。19 世纪初， 几乎所有西欧国家都处于法国的统治之下，拿破仑的军队打到哪里就把民法典带到哪 里。有些国家以《法国民法典》为蓝本制定了本国的民法典，有的国家则干脆直接适用 《法国民法典》。即使在法兰西帝国崩溃后，比利时和卢森堡仍继续采用《法国民法典》。 后来，随着法国和在其影响下制定本国民法典的国家的殖民扩张，《法国民法典》的影 响又扩及到美洲、非洲、亚洲的许多国家。 由于《法国民法典》在欧洲大陆的广泛传播，大陆法系也因之开始确立。 作为一部影响及于全世界的法典，《法国民法典》所体现的启蒙思想和自由精神， 对于任何地方、任何时代寻求自由和解放的人民，都具有极大的教育意义和价值，对于 任何一个想要建立新的法律秩序的人民，也具有极大的益处。法国人民对《法国民法典》 也异常珍爱，几次想要改造而又舍不得，故到目前为止，法典基本上保持了原貌。同时， 鉴于《法国民法典》高度的学术价值和优美的语言，许多国家在将其看作一部法典的同 时，也将其作为一部学术著作来认识。我国商务印书馆也将其列入了“汉译世界学术名 著丛书”之中。拿破仑本人对民法典也情有独钟，他曾自夸地说：“我的光荣不在于打 胜了四十个战役，滑铁卢会摧毁这么多的胜利……，但不会被任何东西摧毁的，会永远 存在的，是我的民法典。”李浩培、吴传颐、孙鸣岗译：《拿破仑法典》，商务印书馆 1979 年版，译者序第 3 页。 如果说《法国民法典》是自由资本主义时期民法典的杰出代表的话，那么，1896 年制定的《德国民法典》则是垄断资本主义时期民法典的杰出代表。与法国是一个单一 国家不同，德国是由若干邦（或称州）组成的，这些邦早已有自己的法律或法典。1871 年德意志帝国成立时，全国有普鲁士邦法、法国民法、撒克逊民法、普通法四大法域。 因此，德国进行民事法典编纂的重要任务之一就是统一全国的法律。1874 年 6 月，德 意志帝国参议院设立了一个由 11 人组成的委员会，从事民法典的起草工作。经过长达 20 多年的努力，《德国民法典》终于于 1896 年通过，定于 1900 年 1 月 1 日施行。 《德国民法典》设总则、债的关系法、物权法、亲属法、继承法 5 编，计 2385 条。 《德国民法典》立法技术高超，体系合理、条理清晰、逻辑严密，这一特点一直为人们 所称道。法典创造性地设“总则”一编，对整部法典的基本制度和原则作出概括性规定， 后面各编则是对总则的扩充和具体化。这一立法思路极具特色，为后世各国立法所效仿
《德国民法典》全面吸收了罗马法,其中,受《学说汇纂》的影响最大。法典在肯 定了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任三大原则的同时,也对其作了相应修 改并加了一些限制,反映出立法思想上的发展和变化。由于《德国民法典》比《法国民 法典》晚了将近100年,故其内容也就更能适应资本主义发展的需要。同时,由于其立 法技术高超,为许多国家所效仿,故其影响也就越出了德国本身,成为了一部具有世界 影响力的法典 《德国民法典》对我国的民事立法影响也很大。从清朝末年开始制定民法典时起 就深受该法典的影响。南京国民政府制定的《民法典》,其编名几乎与《德国民法典》 样,其内容也有许多直接渊源于《德国民法典》。即使是在100多年后的今天,当我 国着手制定民法典时,其体例仍深受其影响 前苏联1922年制定的《苏俄民法典》,是世界上第一部社会主义性质的民法典。该 法典分总则、物权、债、继承4编。从其基本原则和主要内容来看,主要是调整流通领 域中的商品经济关系的。《苏俄民法典》颁布后,各加盟共和国相继以该法典为蓝本制 定了本国的民法典,有的则直接援用《苏俄民法典》。1961年12月,前苏联通过了《苏 联和各加盟共和国民事立法纲要》。根据该《纲要》,各加盟共和国于1963年到1965 年相继制定了民法典。前苏联的民事立法不仅在其本国发挥了作用,而且由于其特殊的 政治地位,也对第二次世界大战后的东欧各社会主义国家的民事立法产生了巨大的影 前苏联和东欧各国的民事立法,由于受其政治、经济制度的影响,均强调对社会主 义公有财产的保护,强调社会利益和个人利益的统一。前苏联解体和东欧国家发生巨变 后,其民事立法也有了新的变化。但其民事立法的成果和经验,仍是世界民法发展史上 的重要一页 我国是一个有着悠久历史的文明古国,中华民族在创造了辉煌灿烂的古代文明的同 时,也创造了辉煌灿烂的法律文化。从公元前21世纪建立的夏朝开始,我国的法律制 度就已萌芽,夏朝即有“禹刑”之说。至春秋战国时期成文法的公布,我国的法律制度 逐步形成。历经2000多年的封建社会,我国的法律制定、法典编纂不断发展,不仅形 成了独树一帜的中华法系,而且对周边国家也产生了很大的影响 但是,在我国漫长的法制发展过程中,刑法占据统治地位,形成了诸法合体、民刑 不分、以刑为主的特点。据史料记载,我国在殷商时期就有了禹刑、汤刑等以刑法为主 的法律,这一时期虽也有调整财产关系、人身关系的民事法律规范,但内容不多、散见 于史书之中。如《礼记》有“田里不鬻”之记载,意为土地不得买卖:《周礼》有“人 民、牛马、兵器、珍异,凡买卖者必质剂焉”之记载,意为重要的买卖关系应当有书面 契约。《诗·齐风·南山》有“娶妻如之何,必告父母”,“娶妻如之何,匪媒不得”之说, 意为婚姻大事须由父母主持,媒人说合。到了唐代,我国民事法律规范的内容已涉及到 财产法、契约法、亲属法、继承法等诸多方面,有些内容还规定得较为详细。随后的历 朝历代,调整民事关系的法律规范均有所发展,但由于各种原因,自始未能形成具有学 科意义上的民法 我国在长期的发展过程中,之所以未能形成独立、系统的民法,其原因主要有三: 是商品经济不发达。民法是调整商品经济的法律,其经济基础是商品经济。而我国在 长期的发展过程中,自给自足的自然经济一直占主导地位,历代统治者在经济政策上也 直采用以农为本、重农抑商的措施,把农民固定在土地上,这就使民法缺少生存和发 展的土壤。二是我国的刑法一直比较完备,统治者往往以刑代民、利用刑法来调整民事 关系,从而使得社会对民法的要求不甚迫切。三是我国历史上一直缺乏人权、平等的理 念。民法的核心理念是权利、平等,没有权利、平等,也就不可能有真正意义上的民法
４ 《德国民法典》全面吸收了罗马法，其中，受《学说汇纂》的影响最大。法典在肯 定了私有财产神圣不可侵犯、契约自由、过失责任三大原则的同时，也对其作了相应修 改并加了一些限制，反映出立法思想上的发展和变化。由于《德国民法典》比《法国民 法典》晚了将近 100 年，故其内容也就更能适应资本主义发展的需要。同时，由于其立 法技术高超，为许多国家所效仿，故其影响也就越出了德国本身，成为了一部具有世界 影响力的法典。 《德国民法典》对我国的民事立法影响也很大。从清朝末年开始制定民法典时起， 就深受该法典的影响。南京国民政府制定的《民法典》，其编名几乎与《德国民法典》 一样，其内容也有许多直接渊源于《德国民法典》。即使是在 100 多年后的今天，当我 国着手制定民法典时，其体例仍深受其影响。 前苏联 1922 年制定的《苏俄民法典》，是世界上第一部社会主义性质的民法典。该 法典分总则、物权、债、继承 4 编。从其基本原则和主要内容来看，主要是调整流通领 域中的商品经济关系的。《苏俄民法典》颁布后，各加盟共和国相继以该法典为蓝本制 定了本国的民法典，有的则直接援用《苏俄民法典》。1961 年 12 月，前苏联通过了《苏 联和各加盟共和国民事立法纲要》。根据该《纲要》，各加盟共和国于 1963 年到 1965 年相继制定了民法典。前苏联的民事立法不仅在其本国发挥了作用，而且由于其特殊的 政治地位，也对第二次世界大战后的东欧各社会主义国家的民事立法产生了巨大的影 响。 前苏联和东欧各国的民事立法，由于受其政治、经济制度的影响，均强调对社会主 义公有财产的保护，强调社会利益和个人利益的统一。前苏联解体和东欧国家发生巨变 后，其民事立法也有了新的变化。但其民事立法的成果和经验，仍是世界民法发展史上 的重要一页。 我国是一个有着悠久历史的文明古国，中华民族在创造了辉煌灿烂的古代文明的同 时，也创造了辉煌灿烂的法律文化。从公元前 21 世纪建立的夏朝开始，我国的法律制 度就已萌芽，夏朝即有“禹刑”之说。至春秋战国时期成文法的公布，我国的法律制度 逐步形成。历经 2000 多年的封建社会，我国的法律制定、法典编纂不断发展，不仅形 成了独树一帜的中华法系，而且对周边国家也产生了很大的影响。 但是，在我国漫长的法制发展过程中，刑法占据统治地位，形成了诸法合体、民刑 不分、以刑为主的特点。据史料记载，我国在殷商时期就有了禹刑、汤刑等以刑法为主 的法律，这一时期虽也有调整财产关系、人身关系的民事法律规范，但内容不多、散见 于史书之中。如《礼记》有“田里不鬻”之记载，意为土地不得买卖；《周礼》有“人 民、牛马、兵器、珍异，凡买卖者必质剂焉”之记载，意为重要的买卖关系应当有书面 契约。《诗•齐风•南山》有“娶妻如之何，必告父母”，“娶妻如之何，匪媒不得”之说， 意为婚姻大事须由父母主持，媒人说合。到了唐代，我国民事法律规范的内容已涉及到 财产法、契约法、亲属法、继承法等诸多方面，有些内容还规定得较为详细。随后的历 朝历代，调整民事关系的法律规范均有所发展，但由于各种原因，自始未能形成具有学 科意义上的民法。 我国在长期的发展过程中，之所以未能形成独立、系统的民法，其原因主要有三： 一是商品经济不发达。民法是调整商品经济的法律，其经济基础是商品经济。而我国在 长期的发展过程中，自给自足的自然经济一直占主导地位，历代统治者在经济政策上也 一直采用以农为本、重农抑商的措施，把农民固定在土地上，这就使民法缺少生存和发 展的土壤。二是我国的刑法一直比较完备，统治者往往以刑代民、利用刑法来调整民事 关系，从而使得社会对民法的要求不甚迫切。三是我国历史上一直缺乏人权、平等的理 念。民法的核心理念是权利、平等，没有权利、平等，也就不可能有真正意义上的民法
而我国历史上缺少的恰恰是这些,三从四德、男尊女卑等封建思想严重抑制了民法产生 的思想基础。 直到清朝末年,随着当时法制改革的发展,民法才正式出现在我国的法律文献中 1907年,清政府决定制定《大清民律》,并着手起草。至1911年,《大清民律草案》编 纂完成。该草案仿《德国民法典》拟定,分总则、债权、物权、亲属、继承5编,共 33章,1569条。其中,前三编委托日本法学家松岗正义、志田钾太郎协助起草,后两 编由法律馆会同礼学馆起草。草案曾提交资政院审议,但至清朝灭亡该法也未能公布 1925年,北洋军阀政府在《大清民律草案》的基础上,编纂完成了《中华民国民 律草案》,该草案的内容与《大清民律草案》大致相同,但该草案也没能公布施行 南京国民政府于1927年成立后不久,即在立法院设立民法起草委员会着手民法典 的起草工作。从1929年至1930年,立法院先后通过民法典的总则(1929年5月) 债(1929年11月)、物权(1929年11月)、亲属和继承(1930年12月)5编。该法 共计1225条,于1931年5月起施行。国民党政府于1949年败退台湾后,该法在台湾 地区继续施行。南京国民政府颁布的《民法典》,是我国历史上第一部正式颁布施行的 民法典,该法的内容主要来自德国、瑞士、日本等国的民法典,同时也保留了不少封建 传统。 1949年中华人民共和国建立前,中国共产党领导下的人民政府即明令废除了包括 民法典在内的“六法全书”。中华人民共和国成立后,我国的民事立法几经周折,制定 民法典的工作也几上几下,至今仍未制定出来 1954年,全国人大常委会成立民法起草小组,着手我国民法典的起草工作。至1956 年,起草小组完成了民法典征求意见稿。征求意见稿共计五编、433条。但由于1957 年的反右斗争扩大化,我国的政治生活进入了不正常时期,民法典的制定工作也就搁置 起来 1962年,针对我国当时法律虚无主义思想的泛滥,毛泽东同志指出:“不仅刑法要 民法也需要。现在是无法无天,没有法律不行。刑法、民法一定要搞。”根据毛泽东同 志的这一指示精神,全国人大常委会第二次组织进行民法典的起草工作。至1964年, 完成了《中华人民共和国民法草案(试拟稿)》,该草案分总则、所有权和财产流转3编 共24章,262条。由于受当时特定政治环境的影响,该草案充斥了许多政治口号。后 来由于“文化大革命”的爆发,这次民法典起草工作也随之停顿下来 1976年粉碎“四人帮”后,尤其是1978年党的十一届三中全会后,我国的法制建 设开始提上议事日程。1979年8月,全国人大常委会再次成立民法起草小组,着手第 次民法典起草工作。这次起草吸收了一批专家、学者参加,进行了广泛的调查研究 先后完成了四稿。1980年4月完成了民法草案征求意见稿第一稿,1981年4月完成了 民法草案征求意见稿第二稿,1981年7月完成了民法草案征求意见稿第三稿,1982年 完成了民法草案征求意见稿第四稿。但经多次研究论证后,认为我国尚处于经济体制改 革时期,制定民法典的条件还不成熟。为此,全国人大常委会决定,根据实际情况,先 将民法典草案中那些急需而又比较成熟的部分制定单行法律。 1983年,全国人大常委会法制工作委员会成立起草小组,着手起草《民法通则》。 经过反复调查研究和论证,完成了《民法通则》建议稿。1986年4月12日,《民法通 则》经第六届全国人民代表大会第四次会议讨论通过,并于1987年1月1日起施行 《民法通则》共分9章、156条。9章分别为基本原则、公民(自然人)、法人、民事法 律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则。《民 法通则》的通过与施行,是我国民事法律发展史上的一件大事,具有十分重要的意义
５ 而我国历史上缺少的恰恰是这些，三从四德、男尊女卑等封建思想严重抑制了民法产生 的思想基础。 直到清朝末年，随着当时法制改革的发展，民法才正式出现在我国的法律文献中。 1907 年，清政府决定制定《大清民律》，并着手起草。至 1911 年，《大清民律草案》编 纂完成。该草案仿《德国民法典》拟定，分总则、债权、物权、亲属、继承 5 编，共 33 章，1569 条。其中，前三编委托日本法学家松岗正义、志田钾太郎协助起草，后两 编由法律馆会同礼学馆起草。草案曾提交资政院审议，但至清朝灭亡该法也未能公布。 1925 年，北洋军阀政府在《大清民律草案》的基础上，编纂完成了《中华民国民 律草案》，该草案的内容与《大清民律草案》大致相同，但该草案也没能公布施行。 南京国民政府于 1927 年成立后不久，即在立法院设立民法起草委员会着手民法典 的起草工作。从 1929 年至 1930 年，立法院先后通过民法典的总则（1929 年 5 月）、 债（1929 年 11 月）、物权（1929 年 11 月）、亲属和继承（1930 年 12 月）5 编。该法 共计 1225 条，于 1931 年 5 月起施行。国民党政府于 1949 年败退台湾后，该法在台湾 地区继续施行。南京国民政府颁布的《民法典》，是我国历史上第一部正式颁布施行的 民法典，该法的内容主要来自德国、瑞士、日本等国的民法典，同时也保留了不少封建 传统。 1949 年中华人民共和国建立前，中国共产党领导下的人民政府即明令废除了包括 民法典在内的“六法全书”。中华人民共和国成立后，我国的民事立法几经周折，制定 民法典的工作也几上几下，至今仍未制定出来。 1954 年，全国人大常委会成立民法起草小组，着手我国民法典的起草工作。至 1956 年，起草小组完成了民法典征求意见稿。征求意见稿共计五编、433 条。但由于 1957 年的反右斗争扩大化，我国的政治生活进入了不正常时期，民法典的制定工作也就搁置 起来。 1962 年，针对我国当时法律虚无主义思想的泛滥，毛泽东同志指出：“不仅刑法要， 民法也需要。现在是无法无天，没有法律不行。刑法、民法一定要搞。”根据毛泽东同 志的这一指示精神，全国人大常委会第二次组织进行民法典的起草工作。至 1964 年， 完成了《中华人民共和国民法草案（试拟稿）》，该草案分总则、所有权和财产流转 3 编， 共 24 章，262 条。由于受当时特定政治环境的影响，该草案充斥了许多政治口号。后 来由于“文化大革命”的爆发，这次民法典起草工作也随之停顿下来。 1976 年粉碎“四人帮”后，尤其是 1978 年党的十一届三中全会后，我国的法制建 设开始提上议事日程。1979 年 8 月，全国人大常委会再次成立民法起草小组，着手第 三次民法典起草工作。这次起草吸收了一批专家、学者参加，进行了广泛的调查研究， 先后完成了四稿。1980 年 4 月完成了民法草案征求意见稿第一稿，1981 年 4 月完成了 民法草案征求意见稿第二稿，1981 年 7 月完成了民法草案征求意见稿第三稿，1982 年 完成了民法草案征求意见稿第四稿。但经多次研究论证后，认为我国尚处于经济体制改 革时期，制定民法典的条件还不成熟。为此，全国人大常委会决定，根据实际情况，先 将民法典草案中那些急需而又比较成熟的部分制定单行法律。 1983 年，全国人大常委会法制工作委员会成立起草小组，着手起草《民法通则》。 经过反复调查研究和论证，完成了《民法通则》建议稿。1986 年 4 月 12 日，《民法通 则》经第六届全国人民代表大会第四次会议讨论通过，并于 1987 年 1 月 1 日起施行。 《民法通则》共分 9 章、156 条。9 章分别为基本原则、公民（自然人）、法人、民事法 律行为和代理、民事权利、民事责任、诉讼时效、涉外民事关系的法律适用、附则。《民 法通则》的通过与施行，是我国民事法律发展史上的一件大事，具有十分重要的意义
《民法通则》是在充分总结我国30多年来民事立法经验,广泛吸收各方面的意见 和建议的基础上制定出来的。它虽不是一部完整意义上的民法典,但它在我国确实起到 了民事基本法的作用,对于民事立法、民事司法都有着重要的指导意义。但我们在充分 肯定《民法通则》积极意义的同时,也应看到,《民法通则》毕竟不是一部民法典,它 的条文简略难以完全满足司法工作的需要。同时,随着社会经济的发展变化,《民法通 则》也愈来愈显示出其局限性。因此,自上个世纪90年代以来,制定民法典的呼声 直很高,学界也进行了大量的调查研究工作 经过立法机关和法学界的长期不懈努力,在进入21世纪后,我国民法典的制定工 作加速进行。2002年12月,我国的民法典制定工作终于进入了立法程序。该月召开的 第九届全国人大常委会第31次会议首次审议了民法典草案。 这次提交的民法典草案共分9编,计1209条。这也是我国自1949年以来提交审 议的法律中条文数量最多的。民法典草案中的9编分别为总则、物权法、合同法、人格 权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。民法典草 案与已有民事法律相比,主要有下述变化:(1)降低了无民事行为能力人的年龄,将 10周岁以下的未成年人是无民事行为能力人,修改为7周岁。(2)将一般诉讼时效期 间从2年延长为3年,同时借鉴国外的立法例,适当修改了诉讼时效的起算时间。(3) 增加了物权法的内容,规定了物权法的调整范围。(4)强调了对私有财产的保护,以专 章形式规定了私人所有权。(5)在人格权方面,增设了信用权、隐私权的内容 民法典草案的提请审议,标志着我国民法典的制定工作已进入了一个新的发展阶 段。由于制定民法典工作的复杂,大量的问题还有待进一步研究。因此,我们也不能急 于求成,不要指望民法典在短期内获得通过 (三)民法的语源 据学者考证,民法一词来源于罗马法的市民法( (us civile。在罗马法中,市民 法是相对于万民法( jus gentium)而言的,它主要调整罗马公民之间的关系,而万民法 主要调整罗马公民与外国人之间的关系。王利明主编:《民法》,中国人民大学出版社 2000年版,第4页。日本民法典用的“民法”一词由法国民法典的“ droit civ”翻译 而来。梅仲协著:《民法要义》,中国政法大学出版社1998年版,第14页。“民法” 词传入我国是在清朝末年。当时,清政府聘请日本学者松岗正义等人起草民法,于1911 年完成《大清民律草案》,“民法”一词遂传入我国,但当时不称“民法”而称“民律”。 我国法律上使用“民法”一词始自南京国民政府于1929年5月23日公布的《民法总 则》(民法典的第一编)。魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2000 年版,第1页 但也有学者认为,我国古代就已有“民法”一词,如《尚书·孔传》就有“咎单, 臣名,主土地之官,作《明居民法》一篇,亡。”的记载。不过,我国古代即使有“民 法”一词,但其基本含义也与现代意义上的“民法”相去甚远 人们在具体使用“民法”一词时,往往根据语境的不同而赋予其不同的含义。有时 它指的是作为一个部门法的民法,有时它指的是作为一门法学学科的民法。作为一个部 门法的民法,它是指调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关 系的法律规范的总称。作为一门法学学科的民法,它是指研究民法规范及其相关学理的 法律科学,亦即民法学。但严格来讲,民法与民法学是两个不同的概念,二者不能混淆 民法是民法规范的总称,是以国家强制力保证实施的,其表现形式是法律、法规、司法 解释、判例等。民法学则只是一种法律学说,不具有强制执行的效力,其表现形式是论 文、专著、教科书等。民法与民法学虽是两个不同的概念,但它们也有着密切的联系。 民法学的发展会影响到民事立法,民事立法的发展也同样会影响到民法学的研究。这种
６ 《民法通则》是在充分总结我国 30 多年来民事立法经验，广泛吸收各方面的意见 和建议的基础上制定出来的。它虽不是一部完整意义上的民法典，但它在我国确实起到 了民事基本法的作用，对于民事立法、民事司法都有着重要的指导意义。但我们在充分 肯定《民法通则》积极意义的同时，也应看到，《民法通则》毕竟不是一部民法典，它 的条文简略难以完全满足司法工作的需要。同时，随着社会经济的发展变化，《民法通 则》也愈来愈显示出其局限性。因此，自上个世纪 90 年代以来，制定民法典的呼声一 直很高，学界也进行了大量的调查研究工作。 经过立法机关和法学界的长期不懈努力，在进入 21 世纪后，我国民法典的制定工 作加速进行。2002 年 12 月，我国的民法典制定工作终于进入了立法程序。该月召开的 第九届全国人大常委会第 31 次会议首次审议了民法典草案。 这次提交的民法典草案共分 9 编，计 1209 条。这也是我国自 1949 年以来提交审 议的法律中条文数量最多的。民法典草案中的 9 编分别为总则、物权法、合同法、人格 权法、婚姻法、收养法、继承法、侵权责任法、涉外民事关系的法律适用法。民法典草 案与已有民事法律相比，主要有下述变化：（1）降低了无民事行为能力人的年龄，将 10 周岁以下的未成年人是无民事行为能力人，修改为 7 周岁。（2）将一般诉讼时效期 间从 2 年延长为 3 年，同时借鉴国外的立法例，适当修改了诉讼时效的起算时间。（3） 增加了物权法的内容，规定了物权法的调整范围。（4）强调了对私有财产的保护，以专 章形式规定了私人所有权。（5）在人格权方面，增设了信用权、隐私权的内容。 民法典草案的提请审议，标志着我国民法典的制定工作已进入了一个新的发展阶 段。由于制定民法典工作的复杂，大量的问题还有待进一步研究。因此，我们也不能急 于求成，不要指望民法典在短期内获得通过。 （三）民法的语源 据学者考证，民法一词来源于罗马法的市民法（jus civile）。在罗马法中，市民 法是相对于万民法（jus gentium）而言的，它主要调整罗马公民之间的关系，而万民法 主要调整罗马公民与外国人之间的关系。 王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社 2000 年版，第 4 页。日本民法典用的“民法”一词由法国民法典的“droit civil”翻译 而来。 梅仲协著：《民法要义》，中国政法大学出版社 1998 年版，第 14 页。 “民法” 一词传入我国是在清朝末年。当时，清政府聘请日本学者松岗正义等人起草民法，于 1911 年完成《大清民律草案》，“民法”一词遂传入我国，但当时不称“民法”，而称“民律”。 我国法律上使用“民法”一词始自南京国民政府于 1929 年 5 月 23 日公布的《民法总 则》（民法典的第一编）。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社 2000 年版，第 1 页。 但也有学者认为，我国古代就已有“民法”一词，如《尚书•孔传》就有“咎单， 臣名，主土地之官，作《明居民法》一篇，亡。”的记载。不过，我国古代即使有“民 法”一词，但其基本含义也与现代意义上的“民法”相去甚远。 人们在具体使用“民法”一词时，往往根据语境的不同而赋予其不同的含义。有时 它指的是作为一个部门法的民法，有时它指的是作为一门法学学科的民法。作为一个部 门法的民法，它是指调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关 系的法律规范的总称。作为一门法学学科的民法，它是指研究民法规范及其相关学理的 法律科学，亦即民法学。但严格来讲，民法与民法学是两个不同的概念，二者不能混淆。 民法是民法规范的总称，是以国家强制力保证实施的，其表现形式是法律、法规、司法 解释、判例等。民法学则只是一种法律学说，不具有强制执行的效力，其表现形式是论 文、专著、教科书等。民法与民法学虽是两个不同的概念，但它们也有着密切的联系。 民法学的发展会影响到民事立法，民事立法的发展也同样会影响到民法学的研究。这种
相互影响可能是积极的,也可能是消极的。当二者呈现良好的互动关系时,这种影响是 积极的,会互相促进、共同发展;当其中一方出现失误或问题时,则会给另一方造成负 面效应和消极影响。 (四)民法的分类 在理论上,按一定的标准可将民法分为形式民法与实质民法,广义民法与狭义 民法,普通民法与特别民法。 形式意义上的民法,是指以“民法”或者“民法典”命名的法律,如《法国民法典》、 《德国民法典》,我国的《民法通则》等。由于形式意义上的民法是从法律规范的表现 形式上来定义民法的,故一般只在大陆法系国家才有,英美法系国家一般并无直接以“民 法”或“民法典”命名的法律。这里还应指出的是,形式意义上的民法直到近代才出现 以法国1804年颁布的《法国民法典》为肇始,形式意义上的民法才在大陆法系或受大 陆法系影响的国家相继出现。实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范,它 既包括直接以“民法”或“民法典”命名的法律、法规,也包括其他法律、法规中有关 调整民事关系的法律规范。由于实质意义的民法是以法律规范的内容来定义民法的,故 与形式意义的民法相比,其形成则要早得多,即使在法律出现的初期,也有着大量的调 整民事关系的民事法律规范。在民法理论上,一般以实质意义上的民法为研究对象,本 书所称的民法如无特别说明,均是指实质意义上的民法。在现代社会,一个国家可以没 有形式民法,但绝不能没有实质民法。如英美法系国家虽无形式民法,但同样有着内容 广泛、形式多样(如单行法律、判例、习惯、学说等)的实质民法,并以之调整着丰富 多彩的民事关系。一个国家有无形式民法,既不取决于其政治、经济制度,也不取决于 其社会发展水平,而在于本国的法律传统以及对本国法律传统的扬弃。一般而言,大陆 法系国家或受大陆法系传统影响的国家,多采用形式民法。英美法系国家或受英美法系 传统影响的国家,多没有形式民法 广义民法与狭义民法的划分,是由于各国调整民事关系的法律体制(主要指私法体 制)不同而形成的一种分类。广义民法,是指所有调整民事关系的法律规范。在实行私 法一元体制的国家,其民法典内容广泛,调整所有的民事关系。如意大利民法典,其规 定调整的范围包括了物质资料占有关系、智慧财产占有关系、商品交换关系、劳动关系、 继承关系、婚姻家庭关系等各种民事社会生活关系,此种民法便为广义的民法。江平 主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年版,第3-4页 从调整社会关系的范围来看,广义民法与实质民法并无不同。狭义民法仅指私法的 一部分,在实行私法多元体制的国家,其民法典除以总则形式对民事关系作出一般规定 外,法典的分则部分只规定了对部分民事关系的调整,其他民事关系则另行制定法典或 单行法律(如商法、劳动法、专利法、商标法、著作权法、婚姻家庭法等)加以规范和 调整。此种民法即为狭义民法。 普通民法与特别民法的划分,是以民法规范表现形式的不同为标准的。普通民法是 指经过编纂,以民法或民法典的形式集中表现出来的民法规范,如《法国民法典》、《德 国民法典》、我国的《民法通则》等。特别民法是指没有收入民法或民法典之中,散见 其他法律、法规、司法解释、习惯之中的民法规范,如我国的《公司法》、《合同法》 专利法》、《商标法》、《婚姻法》《继承法》等。区分普通民法与特别民法对于民法规 范的适用具有重要的意义。 、民法的调整对象 任何一个法律部门都是以特定的社会关系为其调整对象的。在现代国家,其法律 形式虽然多种多样,内容也丰富多彩,但它们并不是毫无联系、杂乱无章的,而是分类 组合为不同的法律部门,共同构成一个相互联系、相互作用的有机整体。从法理学的角
７ 相互影响可能是积极的，也可能是消极的。当二者呈现良好的互动关系时，这种影响是 积极的，会互相促进、共同发展；当其中一方出现失误或问题时，则会给另一方造成负 面效应和消极影响。 （四）民法的分类 在理论上，按一定的标准可将民法分为形式民法与实质民法，广义民法与狭义 民法，普通民法与特别民法。 形式意义上的民法，是指以“民法”或者“民法典”命名的法律，如《法国民法典》、 《德国民法典》，我国的《民法通则》等。由于形式意义上的民法是从法律规范的表现 形式上来定义民法的，故一般只在大陆法系国家才有，英美法系国家一般并无直接以“民 法”或“民法典”命名的法律。这里还应指出的是，形式意义上的民法直到近代才出现， 以法国 1804 年颁布的《法国民法典》为肇始，形式意义上的民法才在大陆法系或受大 陆法系影响的国家相继出现。实质意义上的民法是指所有调整民事关系的法律规范，它 既包括直接以“民法”或“民法典”命名的法律、法规，也包括其他法律、法规中有关 调整民事关系的法律规范。由于实质意义的民法是以法律规范的内容来定义民法的，故 与形式意义的民法相比，其形成则要早得多，即使在法律出现的初期，也有着大量的调 整民事关系的民事法律规范。在民法理论上，一般以实质意义上的民法为研究对象，本 书所称的民法如无特别说明，均是指实质意义上的民法。在现代社会，一个国家可以没 有形式民法，但绝不能没有实质民法。如英美法系国家虽无形式民法，但同样有着内容 广泛、形式多样（如单行法律、判例、习惯、学说等）的实质民法，并以之调整着丰富 多彩的民事关系。一个国家有无形式民法，既不取决于其政治、经济制度，也不取决于 其社会发展水平，而在于本国的法律传统以及对本国法律传统的扬弃。一般而言，大陆 法系国家或受大陆法系传统影响的国家，多采用形式民法。英美法系国家或受英美法系 传统影响的国家，多没有形式民法。 广义民法与狭义民法的划分，是由于各国调整民事关系的法律体制（主要指私法体 制）不同而形成的一种分类。广义民法，是指所有调整民事关系的法律规范。在实行私 法一元体制的国家，其民法典内容广泛，调整所有的民事关系。如意大利民法典，其规 定调整的范围包括了物质资料占有关系、智慧财产占有关系、商品交换关系、劳动关系、 继承关系、婚姻家庭关系等各种民事社会生活关系，此种民法便为广义的民法。 江平 主编：《民法学》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 3—4 页。 从调整社会关系的范围来看，广义民法与实质民法并无不同。狭义民法仅指私法的 一部分，在实行私法多元体制的国家，其民法典除以总则形式对民事关系作出一般规定 外，法典的分则部分只规定了对部分民事关系的调整，其他民事关系则另行制定法典或 单行法律（如商法、劳动法、专利法、商标法、著作权法、婚姻家庭法等）加以规范和 调整。此种民法即为狭义民法。 普通民法与特别民法的划分，是以民法规范表现形式的不同为标准的。普通民法是 指经过编纂，以民法或民法典的形式集中表现出来的民法规范，如《法国民法典》、《德 国民法典》、我国的《民法通则》等。特别民法是指没有收入民法或民法典之中，散见 于其他法律、法规、司法解释、习惯之中的民法规范，如我国的《公司法》、《合同法》、 《专利法》、《商标法》、《婚姻法》、《继承法》等。区分普通民法与特别民法对于民法规 范的适用具有重要的意义。 二、民法的调整对象 任何一个法律部门都是以特定的社会关系为其调整对象的。在现代国家，其法律 形式虽然多种多样，内容也丰富多彩，但它们并不是毫无联系、杂乱无章的，而是分类 组合为不同的法律部门，共同构成一个相互联系、相互作用的有机整体。从法理学的角
度考察,一个法律部门的存在理由主要就在于其有独立的调整对象。因此,要进一步了 解民法的实质,就有必要研究民法的调整对象 在现代国家的法律体系中,民法是一个独立的法律部门。民法之所以能成为一个独 立的法律部门,就在于其有独立的调整对象 所谓民法的调整对象,是指由民法加以规范、可以由民法解决其矛盾、冲突的特定 社会关系。我国《民法通则》第2条规定:“中华人民共和国民法调整平等主体的公民 之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”根据这一规定,我国民法 的调整对象就是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关 系。但随着我国新的民事主体的出现以及立法的发展,这种概括己不全面,因为我国的 民事主体除了公民、法人之外,还有合伙以及其他非法人组织(又称非法人团体)。同 时,“公民”一词主要在公法上使用,在私法上使用“自然人”一词更为贴切。因此, 我国民法的调整对象应概括为:平等主体的自然人、法人以及其他组织之间的财产关系 与人身关系。根据体现的利益不同,民法的调整对象可分为民事财产关系和民事人身关 系两大类。 (一)平等主体之间的财产关系 要明了民事财产关系,首先就要对财产有个确切的理解。一般认为,财产是具 有经济价值的有体物、智力成果和利益。魏振瀛主编:《民法》,北京大学出版社、高等 教育出版社2000年版,第3页。我们认为,作为法律上的财产,应具备以下条件:(1) 能满足人的某种需要,即具有经济价值。没有经济价值的事物自不能成为财产。(2)能 够为人力所控制和支配。如太阳对人们来说虽不可少,但目前人们尚不能有效地对其加 以控制,故也不是财产。(3)具有稀缺性,即其存在是有限的。如果某些事物可无偿取 得且取之不尽、用之不竭,也无作为财产之必要。(4)具有合法性,法律上的财产须为 法律所认可。如学位、职称、军衔等,虽具有稀缺性,但基于公共利益的考虑,法律禁 止其成为财产 关于财产的内容,随着市场经济的发展,财产的范围呈现出不断扩大的趋势。在现 代社会,财产大致可分为两大类,一类是有形财产,一类是无形财产。有形财产是指能 为人们掌握和控制,可以在社会的生产经营活动中和人们的生活中加以利用的物质资 料,如土地、矿藏、水流、汽车、书籍、衣服、日常用品等。无形财产是指对人具有经 济价值的非物质财富,具体包括智慧财产(如作品、技术发明等)、具有经济价值的权 利(如专利权、商标权、股权)、劳动力等。劳动力虽为人的一种本能,但在商品经济 中,劳动力也是一种财产或商品。江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2000年 版,第32页 财产关系就是指主体之间基于财产而形成的一种权利义务关系。根据财产关系主体 的地位不同,财产关系可分为横向财产关系和纵向财产关系。主体地位平等的财产关系 就是横向财产关系,主体地位不平等的就是纵向财产关系。民法调整的是横向财产关系 亦即民事财产关系。 根据财产关系的内容,可将其分为静态财产关系和动态财产关系。静态财产关系 又称财产支配关系,是指财产在特定民事主体支配下形成的支配者与其他民事主体之间 的社会关系。静态财产关系主要解决财产的归属问题。就社会理念和法律理念而言,各 财产支配者的法律地位都是平等的,可在法律允许的范围内自主行使自己的财产权利 因此,静态财产关系都在平等主体之间发生,均由民法调整。静态财产关系主要包括物 质财产占有关系和智慧财产专有关系。动态财产关系又称财产流转关系,是指财产由一 主体向另一主体移转时所形成的社会关系。动态财产关系主要解决财产的流转问题。动 态财产关系既可以发生在平等主体之间,也可以发生在不平等主体之间。发生在平等主
８ 度考察，一个法律部门的存在理由主要就在于其有独立的调整对象。因此，要进一步了 解民法的实质，就有必要研究民法的调整对象。 在现代国家的法律体系中，民法是一个独立的法律部门。民法之所以能成为一个独 立的法律部门，就在于其有独立的调整对象。 所谓民法的调整对象，是指由民法加以规范、可以由民法解决其矛盾、冲突的特定 社会关系。我国《民法通则》第 2 条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民 之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关系。”根据这一规定，我国民法 的调整对象就是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间的财产关系和人身关 系。但随着我国新的民事主体的出现以及立法的发展，这种概括已不全面，因为我国的 民事主体除了公民、法人之外，还有合伙以及其他非法人组织（又称非法人团体）。同 时，“公民”一词主要在公法上使用，在私法上使用“自然人”一词更为贴切。因此， 我国民法的调整对象应概括为：平等主体的自然人、法人以及其他组织之间的财产关系 与人身关系。根据体现的利益不同，民法的调整对象可分为民事财产关系和民事人身关 系两大类。 （一） 平等主体之间的财产关系 要明了民事财产关系，首先就要对财产有个确切的理解。一般认为，财产是具 有经济价值的有体物、智力成果和利益。魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等 教育出版社 2000 年版，第 3 页。我们认为，作为法律上的财产，应具备以下条件：（1） 能满足人的某种需要，即具有经济价值。没有经济价值的事物自不能成为财产。（2）能 够为人力所控制和支配。如太阳对人们来说虽不可少，但目前人们尚不能有效地对其加 以控制，故也不是财产。（3）具有稀缺性，即其存在是有限的。如果某些事物可无偿取 得且取之不尽、用之不竭，也无作为财产之必要。（4）具有合法性，法律上的财产须为 法律所认可。如学位、职称、军衔等，虽具有稀缺性，但基于公共利益的考虑，法律禁 止其成为财产。 关于财产的内容，随着市场经济的发展，财产的范围呈现出不断扩大的趋势。在现 代社会，财产大致可分为两大类，一类是有形财产，一类是无形财产。有形财产是指能 为人们掌握和控制，可以在社会的生产经营活动中和人们的生活中加以利用的物质资 料，如土地、矿藏、水流、汽车、书籍、衣服、日常用品等。无形财产是指对人具有经 济价值的非物质财富，具体包括智慧财产（如作品、技术发明等）、具有经济价值的权 利（如专利权、商标权、股权）、劳动力等。劳动力虽为人的一种本能，但在商品经济 中，劳动力也是一种财产或商品。江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社 2000 年 版，第 32 页。 财产关系就是指主体之间基于财产而形成的一种权利义务关系。根据财产关系主体 的地位不同，财产关系可分为横向财产关系和纵向财产关系。主体地位平等的财产关系 就是横向财产关系，主体地位不平等的就是纵向财产关系。民法调整的是横向财产关系， 亦即民事财产关系。 根据财产关系的内容，可将其分为静态财产关系和动态财产关系。静态财产关系 又称财产支配关系，是指财产在特定民事主体支配下形成的支配者与其他民事主体之间 的社会关系。静态财产关系主要解决财产的归属问题。就社会理念和法律理念而言，各 财产支配者的法律地位都是平等的，可在法律允许的范围内自主行使自己的财产权利。 因此，静态财产关系都在平等主体之间发生，均由民法调整。静态财产关系主要包括物 质财产占有关系和智慧财产专有关系。动态财产关系又称财产流转关系，是指财产由一 主体向另一主体移转时所形成的社会关系。动态财产关系主要解决财产的流转问题。动 态财产关系既可以发生在平等主体之间，也可以发生在不平等主体之间。发生在平等主
体间的动态财产关系(如买卖关系、赠与关系等)由民法调整,发生在不平等主体间的 动态财产关系(如征纳税关系、财产征收关系等)由经济法、行政法等法律部门调整。 般认为,民法所调整的动态财产关系主要包括商品交换关系、投资及盈利分配关系、 劳动工资及劳动保险关系、遗产继承关系、近亲间的扶养关系等 (二)平等主体之间的人身关系 人身关系又称人身非财产关系,是指基于人格和身份发生的、以人身利益为内 容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。 所谓人格,是指生物学上的人被承认为法律上的人的状态,这种承认的结果表 现为国家赋予生物学意义上的人以权利能力。彭万林主编:《民法学》(修订第3版), 中国政法大学出版社2002年版,第12-13页 因此,人格主要是就自然人而言的,但考虑到对法人及其他组织利益的保护,也 同样赋予法人以人格。人格关系又可分为自然人的人格关系和法人及其他组织的人格关 系。自然人的人格关系,是自然人基于其生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私 等人格利益而发生的社会关系。法人及其他组织的人格关系,是指法人及其他组织基于 其名称、名誉等人格利益而发生的社会关系。 身份是相比较而言的,所谓身份,是指基于先天的血缘或后天的社会活动而在一定 的社会结构中所处的地位。身份关系是指人与人之间基于彼此的社会身份而形成的、以 特定的身份利益为内容的社会关系。民法上的身份关系主要指自然人的身份关系,即指 以自然人的血缘与婚姻为纽带而形成的社会关系。 人身关系主要由民法调整,但其他部门法也从不同的角度对人身关系进行调整。 与其他部门法调整的人身关系相比,民法调整的人身关系具有以下特点: 是主体地位平等。民法所调整人身关系的主体地位是平等的,相互之间不存在 隶属关系。在现代社会,任何民事主体都有其独立的人格利益,对于这种人格利益均应 予以平等的保护和尊重。在自然人的身份关系中,虽然有长幼之别、夫妻之别,但其民 事地位都是平等的,同样享有独立的人格 二是与人身不可分离。由于人身关系是基于人身利益而发生的,故离开了人身也就 无人身关系可言。根据法律的规定,民事主体的人身权利除法律另有规定外,不能转让 不能放弃,也不能被剥夺。 三是不直接体现财产内容。人格与身份本身并非财产,故因其产生的人身关系就不 直接体现财产内容。但人身关系不直接体现财产内容并不意味着人身关系就与财产没有 任何联系,事实上,对人身权的合理行使即可使人身权转化为财产利益。如企业有偿转 让其名称时,就可取得财产利益:自然人有偿转让其肖像使用权时,也可获得财产利益 自然人基于一定的身份行使继承权时,也同样可以取得财产利益。 三、民法的概念 民法是指调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称 四、民法的调整方法 (一)事前调整 1、确定。是为法律关系的形成提供前提条件的民法调整方法,其具体形式有规 定法律关系的主体、规定法律关系的客体和拟制三种, (1)规定法律关系的主体。民法通过其权利能力和行为能力制度,规定了法律 关系参加者的主体资格,将不合格的主体排除在法律关系之外,由此控制了法律关系的 参加者的范围,以实现民事活动参加者方面的秩序。 (2)规定法律关系的客体。民法通过其物的制度,规定了可以参加民事流转的 客体的范围,将不合格的客体(例如毒品、武器等)加以排除,从而保障了民事流转的
９ 体间的动态财产关系（如买卖关系、赠与关系等）由民法调整，发生在不平等主体间的 动态财产关系（如征纳税关系、财产征收关系等）由经济法、行政法等法律部门调整。 一般认为，民法所调整的动态财产关系主要包括商品交换关系、投资及盈利分配关系、 劳动工资及劳动保险关系、遗产继承关系、近亲间的扶养关系等。 （二） 平等主体之间的人身关系 人身关系又称人身非财产关系，是指基于人格和身份发生的、以人身利益为内 容、不直接体现财产利益的社会关系。人身关系包括人格关系和身份关系。 所谓人格，是指生物学上的人被承认为法律上的人的状态，这种承认的结果表 现为国家赋予生物学意义上的人以权利能力。彭万林主编：《民法学》（修订第 3 版）， 中国政法大学出版社 2002 年版，第 12—13 页。 因此，人格主要是就自然人而言的，但考虑到对法人及其他组织利益的保护，也 同样赋予法人以人格。人格关系又可分为自然人的人格关系和法人及其他组织的人格关 系。自然人的人格关系，是自然人基于其生命、身体、健康、姓名、肖像、名誉、隐私 等人格利益而发生的社会关系。法人及其他组织的人格关系，是指法人及其他组织基于 其名称、名誉等人格利益而发生的社会关系。 身份是相比较而言的，所谓身份，是指基于先天的血缘或后天的社会活动而在一定 的社会结构中所处的地位。身份关系是指人与人之间基于彼此的社会身份而形成的、以 特定的身份利益为内容的社会关系。民法上的身份关系主要指自然人的身份关系，即指 以自然人的血缘与婚姻为纽带而形成的社会关系。 人身关系主要由民法调整，但其他部门法也从不同的角度对人身关系进行调整。 与其他部门法调整的人身关系相比，民法调整的人身关系具有以下特点： 一是主体地位平等。民法所调整人身关系的主体地位是平等的，相互之间不存在 隶属关系。在现代社会，任何民事主体都有其独立的人格利益，对于这种人格利益均应 予以平等的保护和尊重。在自然人的身份关系中，虽然有长幼之别、夫妻之别，但其民 事地位都是平等的，同样享有独立的人格。 二是与人身不可分离。由于人身关系是基于人身利益而发生的，故离开了人身也就 无人身关系可言。根据法律的规定，民事主体的人身权利除法律另有规定外，不能转让、 不能放弃，也不能被剥夺。 三是不直接体现财产内容。人格与身份本身并非财产，故因其产生的人身关系就不 直接体现财产内容。但人身关系不直接体现财产内容并不意味着人身关系就与财产没有 任何联系，事实上，对人身权的合理行使即可使人身权转化为财产利益。如企业有偿转 让其名称时，就可取得财产利益；自然人有偿转让其肖像使用权时，也可获得财产利益； 自然人基于一定的身份行使继承权时，也同样可以取得财产利益。 三、民法的概念 民法是指调整平等民事主体之间的财产关系和人身关系的法律规范的总称。 四、民法的调整方法 （一） 事前调整 1、确定。是为法律关系的形成提供前提条件的民法调整方法，其具体形式有规 定法律关系的主体、规定法律关系的客体和拟制三种。 （1） 规定法律关系的主体。民法通过其权利能力和行为能力制度，规定了法律 关系参加者的主体资格，将不合格的主体排除在法律关系之外，由此控制了法律关系的 参加者的范围，以实现民事活动参加者方面的秩序。 （2） 规定法律关系的客体。民法通过其物的制度，规定了可以参加民事流转的 客体的范围，将不合格的客体（例如毒品、武器等）加以排除，从而保障了民事流转的
秩序。 (3)拟制。所谓拟制,是立法者基于公共政策的考虑,把甲事实当作乙事实适 用法律的活动。立法者常常使用带“视为”的句子制定拟制性条文。拟制既可适用于主 体,也可适用于客体。就前者而方,有如《民法通则》第11条第2款的规定:“16周岁 以上不满18周岁的公民,以自己的劳动收入为主要生活来源的,视为完全民事行为能 力人。”本来,在行为能力问题上,16周岁以上不满18周岁的公民,与18周岁以上的 公民,是两个不同的范畴,由于前者以自己的劳动收入为主要生活来源,表明他们具有 与后者相当的辩认自己的行为的能力,立法者基于扩大完全民事行为能力人的考虑,遂 运用拟制的调整手段,赋予前者以完全的民事行为能力。就后者而言,有如许多国家关 于船舶、飞机在法律上视为不动产的规定。从事理之性质来盾,船舶、飞机本身为动产 但立法者考虑到它们价值巨大且极为重要,遂赋予它们以不动产的地位,对其适用不动 产方面的法律。 2、范导。是为当事人可能的行为提供法律模式的民法调整方法,最典型地体现为 法律行为制度。民法规范是对一个事实状态赋予一种确定的法律后果的规定,其逻辑结 构分为行为模式和保证手段两个部分。行为模式由假定和处理构成,前者指定民法规范 适用的条件和情况;后者指可以做什么、不可以做什么、应该做什么的具体规定。民法 规范的行为模式部分旨在指导人们的行为,划定人们行为的可能空间,表达和反映立法 者的意志和愿望。保证手段部分由假定行为和法律后果两者构成。前者指法律关系主体 的可能性行为选择:后者指立法者对法律关系主体行为选择的裁决和处理。民法规范的 保证手段部分旨在督促人们依照法律所规定的行为模式行事,体现和反映民法的国家强 制力。当事人通过分析民法规范,即可在行为前预先知道法律对自己行为的要求以及违 反这些要求所产生的后果,从而作出依法行事的选择。作出相反选择者,将承担相应的 律后果,通过这些过程,立法者所愿望的社会秩序得以实现,民法完成其调整功能 民法为当事人提供的行为模式,分为任意性的和强制性的。任意性规定是民法中 可由当事人自由选择是否遵循的规定;强行性规定是不能由当事人自由选择,而必须无 条件地一体遵循的规定。任意性规定体现了意思自治原则;强行性规定体现了公共秩序 的要求。由于强行性规定在民法中的存在,故不能说民法是完全的私法。在民事领域 立法者既要鼓励当事人的自主性和能动性,又要对民事活动保持一定的控制,使之在一 定的秩序内进行。为达到此目的,在诸多民法规范中,既设置任意性规定,又设置强行 性规定。具有任意性规定是民法独具的特点,因为民法所调整的社会关系范围十分广阔、 复杂,它们需要鼓励和诱导,使当事人在自主的前提下循利而行,形成一个活跃的局面 范围的广阔、复杂使立法者从技术上难以完成对各种民事活动的一无遗漏的强行性设 计,而只能听凭当事人于一定前提下的自由选择,这些就使在民法中设立任意性规定为 必要。供当事人选择的任意性规定,是作为专家的立法者对当事人提出的建设或忠告, 并无强制力。它的存在前提,是相信当事人作出最有利于自己的判断和选择。任意性规 定往往由那些不能作出更好选择的当事人所选用,因此,它们对于那些缺乏经验的当事 人具有积极意义。强行性体现了社会的基本阶段,对这些价值的不尊重或破坏,将危害 社会赖以存在的根基,因此不允许当事人选择是否遵循。 任意性与强行性规定在民法中的并存,是当事人自主性和国家干预相结合的表 现,二者的比重反映了国家对民事生活的干预程度。随着我国市场经济体制的建立,我 国民法将逐步减少强行规定的比重 (二)事后调整 1、修补。就是以补充性规定完善当事人间的法律关系的民法调整方法。法律作 出某些规定,在当事人设立的法律关系就相关内容无约定,以致影响法律关系的圆满状
１０ 秩序。 （3） 拟制。所谓拟制，是立法者基于公共政策的考虑，把甲事实当作乙事实适 用法律的活动。立法者常常使用带“视为”的句子制定拟制性条文。拟制既可适用于主 体，也可适用于客体。就前者而方，有如《民法通则》第 11 条第 2 款的规定：“16 周岁 以上不满 18 周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能 力人。”本来，在行为能力问题上，16 周岁以上不满 18 周岁的公民，与 18 周岁以上的 公民，是两个不同的范畴，由于前者以自己的劳动收入为主要生活来源，表明他们具有 与后者相当的辩认自己的行为的能力，立法者基于扩大完全民事行为能力人的考虑，遂 运用拟制的调整手段，赋予前者以完全的民事行为能力。就后者而言，有如许多国家关 于船舶、飞机在法律上视为不动产的规定。从事理之性质来盾，船舶、飞机本身为动产， 但立法者考虑到它们价值巨大且极为重要，遂赋予它们以不动产的地位，对其适用不动 产方面的法律。 ２、范导。是为当事人可能的行为提供法律模式的民法调整方法，最典型地体现为 法律行为制度。民法规范是对一个事实状态赋予一种确定的法律后果的规定，其逻辑结 构分为行为模式和保证手段两个部分。行为模式由假定和处理构成，前者指定民法规范 适用的条件和情况；后者指可以做什么、不可以做什么、应该做什么的具体规定。民法 规范的行为模式部分旨在指导人们的行为，划定人们行为的可能空间，表达和反映立法 者的意志和愿望。保证手段部分由假定行为和法律后果两者构成。前者指法律关系主体 的可能性行为选择；后者指立法者对法律关系主体行为选择的裁决和处理。民法规范的 保证手段部分旨在督促人们依照法律所规定的行为模式行事，体现和反映民法的国家强 制力。当事人通过分析民法规范，即可在行为前预先知道法律对自己行为的要求以及违 反这些要求所产生的后果，从而作出依法行事的选择。作出相反选择者，将承担相应的 法律后果，通过这些过程，立法者所愿望的社会秩序得以实现，民法完成其调整功能。 民法为当事人提供的行为模式，分为任意性的和强制性的。任意性规定是民法中 可由当事人自由选择是否遵循的规定；强行性规定是不能由当事人自由选择，而必须无 条件地一体遵循的规定。任意性规定体现了意思自治原则；强行性规定体现了公共秩序 的要求。由于强行性规定在民法中的存在，故不能说民法是完全的私法。在民事领域， 立法者既要鼓励当事人的自主性和能动性，又要对民事活动保持一定的控制，使之在一 定的秩序内进行。为达到此目的，在诸多民法规范中，既设置任意性规定，又设置强行 性规定。具有任意性规定是民法独具的特点，因为民法所调整的社会关系范围十分广阔、 复杂，它们需要鼓励和诱导，使当事人在自主的前提下循利而行，形成一个活跃的局面。 范围的广阔、复杂使立法者从技术上难以完成对各种民事活动的一无遗漏的强行性设 计，而只能听凭当事人于一定前提下的自由选择，这些就使在民法中设立任意性规定为 必要。供当事人选择的任意性规定，是作为专家的立法者对当事人提出的建设或忠告， 并无强制力。它的存在前提，是相信当事人作出最有利于自己的判断和选择。任意性规 定往往由那些不能作出更好选择的当事人所选用，因此，它们对于那些缺乏经验的当事 人具有积极意义。强行性体现了社会的基本阶段，对这些价值的不尊重或破坏，将危害 社会赖以存在的根基，因此不允许当事人选择是否遵循。 任意性与强行性规定在民法中的并存，是当事人自主性和国家干预相结合的表 现，二者的比重反映了国家对民事生活的干预程度。随着我国市场经济体制的建立，我 国民法将逐步减少强行规定的比重。 （二） 事后调整 1、修补。就是以补充性规定完善当事人间的法律关系的民法调整方法。法律作 出某些规定，在当事人设立的法律关系就相关内容无约定，以致影响法律关系的圆满状
