《刑法学》（总则）教学讲义（共二十章）.doc_大学文库

又称为刑法的秩序维持功能,简称为保护功能。即通过对犯罪行为的制裁而保护法益,维持正常的社会秩序。首先,刑法的法益保护功能表现为对法益的保护。其次,刑法保护法益的功能表现为对犯罪的制止和预防。对法益的保护和对秩序的维持是通过对犯罪的制止和预防实现的。 (三)人权保障功能又称为刑法的自由保障功能,简称为保障功能。刑法在实现法益保护功能时,必须考虑使刑法不致于侵犯公民的个人自由,不致于侵犯公民的人权。这就是刑法的自由保障功能。保障功能包括两方面的含义:(1)刑法保障善良公民不受国家的随意侵害;(2)司法机关不得违反刑法的规定对犯罪人科处刑罚,犯罪人有不受刑法规定以外的制裁的权利保障功能和保护功能虽然是由刑法的规制功能派生出的功能,但却具有十分重要的意义。保护功能涉及整体利益,保障功能涉及个体利益,整体与个体之间应当达到平衡、协调。所以,保护功能和保障功能,整体利益和个体利益,正义和秩序,这两者之间互相联系有互相矛盾,好的刑法制度总是力求在两者之间达到种恰当的平衡。第二节刑法的创制和完善、刑法典新中国处理以后30多年的时间里没有刑法典,只有极个别单行刑法条例,即建国初颁布的《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《惩治贪污罪条例》等。 (一)1979年旧刑法的制定过程建国初期中国开始了起草刑法典的工作,由中央人民政府法制委员会主持。从 1950年开始工作,到1956年11月,共写出13稿。八大以后步伐加快,到1957 年6月28日,共写出第22稿。但之后四年多时间里起草工作完全停止。从1961 年10月开始,起草工作重新进行,到1963年10月9日写出第33稿。但接着四清、文革开始,一切立法工作均停止。文革结束后,1978年10月开始重新对第33稿进行修改。三中全会后进一步修 ,先后写出五个稿本。1979年5月29日中央政治局原则通过后,五届人大二

5 又称为刑法的秩序维持功能，简称为保护功能。即通过对犯罪行为的制裁而保护法益，维持正常的社会秩序。首先，刑法的法益保护功能表现为对法益的保护。其次，刑法保护法益的功能表现为对犯罪的制止和预防。对法益的保护和对秩序的维持是通过对犯罪的制止和预防实现的。（三）人权保障功能又称为刑法的自由保障功能，简称为保障功能。刑法在实现法益保护功能时，必须考虑使刑法不致于侵犯公民的个人自由，不致于侵犯公民的人权。这就是刑法的自由保障功能。保障功能包括两方面的含义：（1）刑法保障善良公民不受国家的随意侵害；（2）司法机关不得违反刑法的规定对犯罪人科处刑罚，犯罪人有不受刑法规定以外的制裁的权利。保障功能和保护功能虽然是由刑法的规制功能派生出的功能，但却具有十分重要的意义。保护功能涉及整体利益，保障功能涉及个体利益，整体与个体之间应当达到平衡、协调。所以，保护功能和保障功能，整体利益和个体利益，正义和秩序，这两者之间互相联系有互相矛盾，好的刑法制度总是力求在两者之间达到一种恰当的平衡。第二节刑法的创制和完善一、刑法典新中国处理以后 30 多年的时间里没有刑法典，只有极个别单行刑法条例，即建国初颁布的《惩治反革命条例》、《妨害国家货币治罪条例》、《惩治贪污罪条例》等。（一）1979 年旧刑法的制定过程建国初期中国开始了起草刑法典的工作，由中央人民政府法制委员会主持。从 1950 年开始工作，到 1956 年 11 月，共写出 13 稿。八大以后步伐加快，到 1957 年 6 月 28 日，共写出第 22 稿。但之后四年多时间里起草工作完全停止。从 1961 年 10 月开始，起草工作重新进行，到 1963 年 10 月 9 日写出第 33 稿。但接着四清、文革开始，一切立法工作均停止。文革结束后，1978 年 10 月开始重新对第 33 稿进行修改。三中全会后进一步修改，先后写出五个稿本。1979 年 5 月 29 日中央政治局原则通过后，五届人大二

次会议进行审议,最终于1979年7月1日通过,1980年1月1日生效。 (二)1997年刑法立法机关从1982年提出对旧刑法进行修改。从1982年到1989年6月,主要是收集材料、进行论证。1993年以后重新开始,但后来立法工作的重点放到对刑事诉讼法的修改上,刑法修改工作暂停。1996年新的刑事诉讼法通过后,立法者开始对刑法进行修改,8月8日拿出第一稿,10月份搞岀第二稿,12月搞出第三稿,1997年1月份搞岀第四稿。后来在八届人大五次会议上通过了该稿本。新刑法共452条,6万多字。其中总则101条,分则352条,附则1条。其结构为:编,共两编及附则;章,总则五章,分则十章;节,有的章分节,有的章不分节;条,条是刑法典的基本单位,编号从第一条直到第452条,引用刑法条文时直接引用多少条;款;项。 (三)刑法的修正新刑法生效后,立法机关先后颁布了4个刑法修正案 1.1999年12月25日《中华人民共和国刑法修正案》 2.2001年8月31日《中华人民共和国刑法修正案》(二) 3.2001年12月29日《中华人民共和国刑法修正案》(三) 4.2002年12月29日《中华人民共和国刑法修正案》(四) 单行刑法单行刑法,是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。1979年旧刑法实施之后、1997年新刑法实施之前, 立法机关一共颁布过二十四个单行刑法。新刑法实施之后,全国人大常委会又通过了一个单行刑法,即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。三、附属刑法附属刑法指全国人民代表大会及其常务委员会通过的非刑事法律中所包含的有关犯罪、刑事责任和刑罚的条款。旧刑法典适用期间,立法机关共颁布了130 余个附属刑法条文。新刑法生效后,这些附属刑法条文均已被吸收到刑法典之中。目前我国没有典型的附属刑法。第三节刑法的解释 6

6 次会议进行审议，最终于 1979 年 7 月 1 日通过，1980 年 1 月 1 日生效。（二）1997 年刑法立法机关从 1982 年提出对旧刑法进行修改。从 1982 年到 1989 年 6 月，主要是收集材料、进行论证。1993 年以后重新开始，但后来立法工作的重点放到对刑事诉讼法的修改上，刑法修改工作暂停。1996 年新的刑事诉讼法通过后，立法者开始对刑法进行修改，8 月 8 日拿出第一稿，10 月份搞出第二稿，12 月搞出第三稿，1997 年 1 月份搞出第四稿。后来在八届人大五次会议上通过了该稿本。新刑法共 452 条，6 万多字。其中总则 101 条，分则 352 条，附则 1 条。其结构为：编，共两编及附则；章，总则五章，分则十章；节，有的章分节，有的章不分节；条，条是刑法典的基本单位，编号从第一条直到第 452 条，引用刑法条文时直接引用多少条；款；项。（三）刑法的修正新刑法生效后，立法机关先后颁布了 4 个刑法修正案。 1．1999 年 12 月 25 日《中华人民共和国刑法修正案》 2. 2001 年 8 月 31 日《中华人民共和国刑法修正案》（二） 3．2001 年 12 月 29 日《中华人民共和国刑法修正案》（三） 4．2002 年 12 月 29 日《中华人民共和国刑法修正案》（四）二、单行刑法单行刑法，是指国家立法机关对刑法规定进行部分补充、修改或废除部分刑法规定的单行规范性法律文件。1979 年旧刑法实施之后、1997 年新刑法实施之前，立法机关一共颁布过二十四个单行刑法。新刑法实施之后，全国人大常委会又通过了一个单行刑法，即《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》。三、附属刑法附属刑法指全国人民代表大会及其常务委员会通过的非刑事法律中所包含的有关犯罪、刑事责任和刑罚的条款。旧刑法典适用期间，立法机关共颁布了 130 余个附属刑法条文。新刑法生效后，这些附属刑法条文均已被吸收到刑法典之中。目前我国没有典型的附属刑法。第三节刑法的解释

7 刑法的解释指对刑法条文含义的阐明。由于法律的稳定性与现实的变化性之间的矛盾、法律的抽象性与现实的复杂性之间的矛盾的存在，法律解释的存在有其必要性。一、有权解释和学理解释从解释的效力上分类，刑法解释可以分为有权解释和学理解释。（一）有权解释有权进行法律解释的国家机关对法律条文中需要进一步明确界限或作补充规定的问题,或对于具体适用法律的问题所作的阐释。我国有权作出有权解释的机关是全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院，其中全国人大常委会的解释是立法解释，后两者的解释是司法解释。 1．立法解释立法解释包括两种，一是有立法机关主动作出的解释，二是立法机关被动作出的解释，即两高解释有原则分歧时，报请全国人大常委会决定或进行解释。我国刑法领域的立法解释有：（1）2000 年 4 月 29 日《关于刑法第九十三条第二款的解释》；（2）2001 年 8 月 31 日《关于中华人民共和国刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》；（3）2002 年 4 月 28 日《关于刑法第二百九十四条第一款的解释》；（4）2002 年 8 月 29 日《关于中华人民共和国刑法第三百一十三条的解释》；（5）2002 年 12 月 28 日《关于中华人民共和国刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》。 2．司法解释由最高人民法院和最高人民检察院作出的解释。最高人民法院对于审判工作中具体应用法律的问题进行解释，最高人民检察院对于检察工作中具体应用法律的问题进行解释。（二）学理解释学理解释指有关宣传机构、社会组织、教学科研单位或学者、专家、法律工作者等对刑法规范的含义进行阐明的结论。二、文理解释和论理解释根据解释方法的不同，可以将刑法解释分为文理解释和论理解释

条对罪刑法定原则作了规定。在中世纪没有罪刑法定原则的存在,当时刑法领域的情况是,神权政治,君主专制,罪刑擅断,司法专横,刑罚权的发动没有或缺乏客观的标准,人民的人身财产的安全完全依赖与君主和司法官的任意,人权没有保障。罪刑法定原则的最早渊源是英国1215年《自由大宪章》第39条的规定。资产阶级革命前夕,一些启蒙思想家对罪刑法定原则作了系统的阐述。如洛克、卢梭、孟德斯鸠、贝卡利亚等,特别是费尔巴哈明确地格言式地表述了罪刑法定原则即“法无明文规定不为罪,法无明文规定不处罚”。经过启蒙思想家们的大声疾呼,罪刑法定原则逐渐深入人心英国1215年的《大宪章》在英国一直具有法律效力。在17世纪的英国资产阶级革命时期,1628年国会向国王提出并迫使国王接受的《权利请愿书》中规定 “国王非依法律的判决,不得逮捕、审讯任何自由民,不得作出没收的判决。该规定对罪刑法定原则作了基本完整的表述,之后在1679年的《人身保护法》和1689年的《权利法案》中正式确立了议会主权、依法治国、保障人权的原则, 使前述规定有了更加坚实的基础。美国独立战争之前,启蒙思想家们的学说已经在美洲大陆广泛传播。美国独立后,罪刑法定原则被明确规定在美国宪法及其修正案中。法国资产阶级革命时期,1789年通过的《人权宣言》对罪刑法定原则作了经典表述。第5条规定,“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍,而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第8条规定,“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚,而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外,不得处罚任何人。”随着资产阶级革命在世界各国的胜利和《拿破仑刑法典》的巨大影响,罪刑法定原则也传播到世界各国。在现代世界各国,没有规定罪刑法定原则的立法例屈指可数中国古代没有罪刑法定原则的存在。清末修律时,该原则被引进到中国。《钦定宪法大纲》和《大清新刑律草案》中均有规定。此后民国期间的几部刑法也都规定了该原则。现行台湾刑法、澳门刑法也都对其作了规定。1979年刑法中没有

9 条对罪刑法定原则作了规定。在中世纪没有罪刑法定原则的存在，当时刑法领域的情况是，神权政治，君主专制，罪刑擅断，司法专横，刑罚权的发动没有或缺乏客观的标准，人民的人身、财产的安全完全依赖与君主和司法官的任意，人权没有保障。罪刑法定原则的最早渊源是英国 1215 年《自由大宪章》第 39 条的规定。资产阶级革命前夕，一些启蒙思想家对罪刑法定原则作了系统的阐述。如洛克、卢梭、孟德斯鸠、贝卡利亚等，特别是费尔巴哈明确地格言式地表述了罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。经过启蒙思想家们的大声疾呼，罪刑法定原则逐渐深入人心。英国 1215 年的《大宪章》在英国一直具有法律效力。在 17 世纪的英国资产阶级革命时期，1628 年国会向国王提出并迫使国王接受的《权利请愿书》中规定， “国王非依法律的判决，不得逮捕、审讯任何自由民，不得作出没收的判决。” 该规定对罪刑法定原则作了基本完整的表述，之后在 1679 年的《人身保护法》和 1689 年的《权利法案》中正式确立了议会主权、依法治国、保障人权的原则，使前述规定有了更加坚实的基础。美国独立战争之前，启蒙思想家们的学说已经在美洲大陆广泛传播。美国独立后，罪刑法定原则被明确规定在美国宪法及其修正案中。法国资产阶级革命时期，1789 年通过的《人权宣言》对罪刑法定原则作了经典表述。第 5 条规定，“法律仅有权禁止有害于社会的行为。凡未经法律禁止的行为即不得受到妨碍，而且任何人都不得被迫从事法律所未规定的行为。”第 8 条规定，“法律只应规定确实需要和显然不可少的刑罚，而且除非根据在犯法前已经制定和公布的且系依法施行的法律以外，不得处罚任何人。”随着资产阶级革命在世界各国的胜利和《拿破仑刑法典》的巨大影响，罪刑法定原则也传播到世界各国。在现代世界各国，没有规定罪刑法定原则的立法例屈指可数。中国古代没有罪刑法定原则的存在。清末修律时，该原则被引进到中国。《钦定宪法大纲》和《大清新刑律草案》中均有规定。此后民国期间的几部刑法也都规定了该原则。现行台湾刑法、澳门刑法也都对其作了规定。1979 年刑法中没有

规定罪刑法定原则,新刑法第三条对该原则做了明确规定。罪刑法定原则已经成为一项世界性的刑法原则罪刑法定原则的理论基础关于罪刑法定原则的理论基础,历来认为是三权分立的思想和心理强制的学说但现代多数学者认为,这两种理论只有沿革的意义。罪刑法定原则真正的理论基础,是民主主义和尊重人权的思想。 (一)三权分立原则三权分立原则由孟德斯鸠提出。孟德斯鸠认为国家的立法、行政、司法三种权力应当由三个不同的机关行使。他的理由是:“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;因为人们将害怕这个国王或议会制定暴虐的法律,并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立, 只有也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一,则将对公民的生命和自由行使专断的权力,因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合而为一,法官将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或是平民组成的同个机关行使这三种权力,即制定法律、执行公共决议和裁判私人犯罪或讼争权, 则一切就完了。”所以,国家应该从立法上规定犯罪与刑罚,排除法官的罪刑擅断,使司法官员仅仅只成为“法律的代言人”,使定罪量刑的裁判“只能是对法律条文的准确解释” 根据三权分立理论,作为司法机关的法院只能遵守立法机关制定的成文法律的规定,只能作为“叙述法律之口”,法院和法官没有制定有关犯罪和刑罚的规范的权力:而对于立法机关,只有通过制定成文法律,才能对司法权进行制约,因此立法机关必须将犯罪与刑罚明确地规定出来,使其成为司法机关定罪量刑的依据;而如果法无明文规定,自不能有司法机关对该行为定罪量刑。可见,要处罚某种行为,必须要有已经颁布生效的明确而具体的法律规定犯罪与刑罚。三权分立理论为罪刑法定原则提供了政治制度方面的保证 (二)心理强制学说心理强制学说由费尔巴哈创立。费尔巴哈受康德哲学和边沁功利主义思想的影响,认为国家光靠道德教育不足以制止犯罪,因此必须建立以消除违法精神动向

10 规定罪刑法定原则，新刑法第三条对该原则做了明确规定。罪刑法定原则已经成为一项世界性的刑法原则。二、罪刑法定原则的理论基础关于罪刑法定原则的理论基础，历来认为是三权分立的思想和心理强制的学说。但现代多数学者认为，这两种理论只有沿革的意义。罪刑法定原则真正的理论基础，是民主主义和尊重人权的思想。（一）三权分立原则三权分立原则由孟德斯鸠提出。孟德斯鸠认为国家的立法、行政、司法三种权力应当由三个不同的机关行使。他的理由是：“当立法权和行政权集中在同一个人或同一个机关之手，自由便不复存在了；因为人们将害怕这个国王或议会制定暴虐的法律，并暴虐地执行这些法律。”“如果司法权不同立法权和行政权分立，只有也就不存在了。如果司法权同立法权合而为一，则将对公民的生命和自由行使专断的权力，因为法官就是立法者。如果司法权和行政权合而为一，法官将握有压迫者的力量。”“如果同一个人或是由重要人物、贵族或是平民组成的同一个机关行使这三种权力，即制定法律、执行公共决议和裁判私人犯罪或讼争权，则一切就完了。”所以，国家应该从立法上规定犯罪与刑罚，排除法官的罪刑擅断，使司法官员仅仅只成为“法律的代言人”，使定罪量刑的裁判“只能是对法律条文的准确解释”。根据三权分立理论，作为司法机关的法院只能遵守立法机关制定的成文法律的规定，只能作为“叙述法律之口”，法院和法官没有制定有关犯罪和刑罚的规范的权力；而对于立法机关，只有通过制定成文法律，才能对司法权进行制约，因此立法机关必须将犯罪与刑罚明确地规定出来，使其成为司法机关定罪量刑的依据；而如果法无明文规定，自不能有司法机关对该行为定罪量刑。可见，要处罚某种行为，必须要有已经颁布生效的明确而具体的法律规定犯罪与刑罚。三权分立理论为罪刑法定原则提供了政治制度方面的保证。（二）心理强制学说心理强制学说由费尔巴哈创立。费尔巴哈受康德哲学和边沁功利主义思想的影响，认为国家光靠道德教育不足以制止犯罪，因此必须建立以消除违法精神动向