达菲事件的竞争法思考 案情介绍 夫迈罗氏公司始创于1896年,为全球第六大制药企业,其在上海有一个合资公司一一上海罗氏制 药有限公司(以下简称罗氏公司”),达菲”是罗氏公司2001年9月通过国家药品监督管理局批准的治疗 感冒的药品。2003年2月,广州市发生震惊全国的非典型性肺炎”事件并由此导致了抢购风潮,罗氏公 司卷入其中,被媒体指责导致了"达菲事件”,对社会恐慌起到了推波助澜的恶劣影响。事情的起因与过程 2003年2月8日,一些网络相继出现了署名为昨夜西风”的帖子,称:广州市正受到一种未知名病 毒侵袭,国家流感预防中心郭某某表示高度怀疑流感病毒的流行,认为是禽流感。“目前国际上推一能够有 效预防流感病毒的抗病毒产品一一瑞士罗氏公司的达菲前日在广州全面断货。"另一则网文为:"近期困扰 市民的非典型肺炎正是禽流感B-2型,卫生部门已经找到特效药达菲’。"一些手机用户也收到了类似的 短信。与此同时,罗氏公司的医药促销人员以达菲能治禽流感〃为由四处游说各大医院进货。 2月9日,罗氏公司举行记者见面会,被邀请的媒体包括广州市内的主要报社和电视台。罗氏公司向 记者提供了两份资料,一份是《广州流感》,另一份是《新型抗病毒药物一一达菲》,称,他们主动与国家 流感中心主任郭某某沟通,是禽流感流行,"达菲″对凶恶的禽流感有效。至此,"达菲”被各种传言捧为”惟 特效药”。其销量在广东剧增,据统计,2月8日前广东省内仅售1000盒,2月9日后初升到10万盒 从2月8日起广东有多达80家的医院紧急定货,主要集中在广州、深圳和珠三角。 随后,广东省卫生厅和疾病预防控制中心负责人分别表态,通过对病人进行有关禽流感的筛查,并没 有分离出禽流感病毒。该次医学专家指导小组组长钟南山院士也澄清,没有任何证据证明病人感染的是禽 流感病毒,达菲”只是甲型、乙型流感的特效药,对禽流感没有效用。2月18日,国家流感中心原主任郭 某公开辟谣:他对具体情况并不知情,是有人利用他的名义断章取义散布谣言。2月19日,国家疾病预 防和控制中心将病原确定为衣原体 事后,罗氏公司发表声明或通过媒体辩称:事实上是"达菲″脱销在先,广州媒体邀请会在后:没有任 何证据表明,短信和网上的帖子与罗氏公司有任何关联:医药代表到医院介绍达菲的药理知识等情况是医 药代表正常的工作范畴。 之后,一些学者们从社会学、传播学、心理学、经济学等不同角度对”达菲事件"进行了深度反思。本 文认为这是一起典型的不正当竞争行为,拟从竞争法角度对这一案件进行评析 二、从"达菲事件”看误导的构成 反不正当竞争法是从侵权行为法发展出来的法律部门,误导被视为最普遍、最盛行的一种不公平竞争 形式。在"达菲事件″中,罗氏公司故意陈述虚假事实和隐瞒真实情况,称国家流感中心主任证明流行的是 禽流感,"达菲是惟一的特效药”等,引诱消费者上当,显然是典型的误导行为。竞争法中的误导是如何构 成的?其与传统的欺诈理论有何区别?整体上而言,误导可以视为一种扰乱市场”真实性″的欺骗性信息行 为,侧重于对观众的假象”和表达方式的非正当性 (一)主观过错 合同欺诈是意欲引导对方犯错误的行为,着眼于妨碍他人自由地为意思表示,只要有意识地引致他人 做出错误”表示,即为欺诈。它必须具有旨在诱使被欺诈人作出错误意思表示的主观企图,即交易相对人 的错误是由表意人有意造成的,缺乏主观上的”故意”无所谓"欺诈”可言 在反不正当竞争法中,基于举证据困难等原因,这一主观″概念被证明是一种累赘,各国降低和放弃 了对故意的要求,不以故意为要件,即使是无意的欺骗亦必须禁止。如法国过去禁止”一切居心不良制作的 广告”,1973年12月鲁瓦耶法律删除了这一提法,放弃了"居心不良〃的故意要求,只要消息是误导性质
达菲事件的竞争法思考 一、案情介绍 豪夫迈·罗氏公司始创于 1896 年，为全球第六大制药企业，其在上海有一个合资公司——上海罗氏制 药有限公司（以下简称“罗氏公司”），“达菲”是罗氏公司 2001 年 9 月通过国家药品监督管理局批准的治疗 感冒的药品。2003 年 2 月，广州市发生震惊全国的“非典型性肺炎”事件并由此导致了抢购风潮，罗氏公 司卷入其中，被媒体指责导致了“达菲事件”，对社会恐慌起到了推波助澜的恶劣影响。事情的起因与过程 如下： 2003 年 2 月 8 日，一些网络相继出现了署名为“昨夜西风”的帖子，称：广州市正受到一种未知名病 毒侵袭，国家流感预防中心郭某某表示高度怀疑流感病毒的流行，认为是禽流感。“目前国际上推一能够有 效预防流感病毒的抗病毒产品——瑞士罗氏公司的达菲前日在广州全面断货。”另一则网文为：“近期困扰 市民的‘非典型肺炎’正是禽流感 B－2 型，卫生部门已经找到特效药‘达菲’。”一些手机用户也收到了类似的 短信。与此同时，罗氏公司的医药促销人员以“达菲能治禽流感”为由四处游说各大医院进货。 2 月 9 日，罗氏公司举行记者见面会，被邀请的媒体包括广州市内的主要报社和电视台。罗氏公司向 记者提供了两份资料，一份是《广州流感》，另一份是《新型抗病毒药物——达菲》，称，他们主动与国家 流感中心主任郭某某沟通，是禽流感流行，“达菲”对凶恶的禽流感有效。至此，“达菲”被各种传言捧为“惟 一特效药”。其销量在广东剧增，据统计，2 月 8 日前广东省内仅售 1000 盒，2 月 9 日后初升到 10 万盒； 从 2 月 8 日起广东有多达 80 家的医院紧急定货，主要集中在广州、深圳和珠三角。 随后，广东省卫生厅和疾病预防控制中心负责人分别表态，通过对病人进行有关禽流感的筛查，并没 有分离出禽流感病毒。该次医学专家指导小组组长钟南山院士也澄清，没有任何证据证明病人感染的是禽 流感病毒，“达菲”只是甲型、乙型流感的特效药，对禽流感没有效用。2 月 18 日，国家流感中心原主任郭 某公开辟谣：他对具体情况并不知情，是有人利用他的名义断章取义散布谣言。2 月 19 日，国家疾病预 防和控制中心将病原确定为衣原体。 事后，罗氏公司发表声明或通过媒体辩称：事实上是“达菲”脱销在先，广州媒体邀请会在后；没有任 何证据表明，短信和网上的帖子与罗氏公司有任何关联；医药代表到医院介绍达菲的药理知识等情况是医 药代表正常的工作范畴。 之后，一些学者们从社会学、传播学、心理学、经济学等不同角度对“达菲事件”进行了深度反思。本 文认为这是一起典型的不正当竞争行为，拟从竞争法角度对这一案件进行评析。 二、从“达菲事件”看误导的构成 反不正当竞争法是从侵权行为法发展出来的法律部门，误导被视为最普遍、最盛行的一种不公平竞争 形式。在“达菲事件”中，罗氏公司故意陈述虚假事实和隐瞒真实情况，称国家流感中心主任证明流行的是 禽流感，“达菲是惟一的特效药”等，引诱消费者上当，显然是典型的误导行为。竞争法中的误导是如何构 成的？其与传统的欺诈理论有何区别？整体上而言，误导可以视为一种扰乱市场“真实性”的欺骗性信息行 为，侧重于对观众的“假象”和表达方式的非正当性。 （一）主观过错 合同欺诈是意欲引导对方犯错误的行为，着眼于妨碍他人自由地为意思表示，只要有意识地引致他人 做出“错误”表示，即为欺诈。它必须具有旨在诱使被欺诈人作出错误意思表示的主观企图，即交易相对人 的错误是由表意人有意造成的，缺乏主观上的“故意”无所谓“欺诈”可言。 在反不正当竞争法中，基于举证据困难等原因，这一“主观”概念被证明是一种累赘，各国降低和放弃 了对故意的要求，不以故意为要件，即使是无意的欺骗亦必须禁止。如法国过去禁止“一切居心不良制作的 广告”，1973 年 12 月鲁瓦耶法律删除了这一提法，放弃了“居心不良”的故意要求，只要消息是误导性质
的就必须禁止。美国对违反《联邦贸易委员会法》第5条欺骗性行为或做法″的认定,卖主进行欺骗的意 图是不必去证明的,也不必证明消费者是否确定受到欺骗。澳大利亚的学者在解释《贸易行为法》第52 条时认为,"被告的内在意志是无关緊要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使 人误解或受骗。^是否违反第52条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含意,而不取决于该 企业的意图或信念。“欧盟《误导广告令》要求成员国在广告主无故意与过失证据的情况下,制止误导广告 世界知识产权组织认为,即使是最谨慎的商人,也可能做出使公众产生误解的陈述,误导陈述并非总是出 于恶意,并非必须恶意所为才被视为不正当竞争行为,为了消费者和竞争者的利益,即使是无意的欺骗亦 必须禁止 也就是说,在误导中,即使陈述人并没有意识到陈述是假的或者尽管字义真实但表达方式不恰当,只 要对消费者有可能产生错误的”引诱”,陈述方就必须承担不正当竞争的责任。在罗氏公司在”达菲事件”中 不管是否具有引起社会恐慌、欺骗消费者的主观恶意,均不影响其违法行为的构成。 (二)行为特征 合同欺诈以意欲诱导对方犯错误为开端,以对方客观上陷入错误并实际作出了错误意思表示为终点 合同成立是其成立的逻辑起点。换言之,合同欺诈奉行表示主义,本质上属于知的表示范畴,即便表意人 作出了一个虚假的陈述,只要他人没有作出错误的意思表示,欺诈也不能成立。 竞争法的误导采取效果主义,不要求双方实际缔结含有意思瑕疵的合同。现代信息社会中,一种虚假 陈述作出后,在时间起点上即具有社会危害性,它扭曲了当事人决策赖以依据的信息资源,使当事人陷于 混乱状态,即便没有使那些拥有足够智识和识别能力的人作出意思表示,也应予以禁止。澳大利亚贸易行 为法第52条将其称为误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为〃,没有必要证明表意人实际地使 他人上当受骗或者发生误解。加拿大竞争法第52条规定,确定一项陈述实际上是否具有误导性,应考虑 该陈述所表现出来的整体效果以及其字面意义。匈牙利禁止不正当竞争法第13条规定,判断某一表述是 否属于欺骗行为,决定性的是它在日常生活和该项贸易中的含义。《保护工业产权的巴黎公约》第10条之 二第(3)款规定一种误导行为以给他人带来误解效果为已足。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护 的示范规定注释》将误导解释为:"使人对某人自己的产品或服务或某人自己的企业产生虚假的印象”。 综上,误导以陈述对消费者产生某些错误性的引诱或可能为已足,没有必要证明其行为实际地使他人 上当受骗或者发生误解,只要有关言论易于产生误导作用便已足够。正如《关于反不正当竟争保护的示范 规定注释》第4.02条指出的,误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论,或局限于使消费者已实际产 生虚假印象言论,只要有关言论易于产生误导作用便已足够。在"达菲事件″中,判断罗氏公司的行为是否 为误导时,既不能完全限于其有关陈述事实上的虚假”性,有些陈述从字面上看可能是真实的,有些陈述 部分是真实的,单个的部分孤立看起来不会引起误导,但结合起来各种细节仍旧产生误导。也不限于罗氏 公司的做法事实上已使消费产生错误,只要求有关陈述有可能产生误导后果即可,罗氏公司的宣传只要给 人以不真实的印象并促使他们按此印象行事,就属误导行为。 (三)评定标准 在达菲事件"中,一些消费者并不相信其效用,一些媒体一开始就拒绝刊登其广告,并对其虚假信息 进行了揭露。罗氏公司并没有对这些较为特定的人产生任何客观上的不良影响,他们并没有发生误解,这 是否意味着”达菲事件”的正当性?在误导中,重要考虑因素是该行为针对的受众所产生的客观见解。这里 的受众究竞指什么,权衡和评定的标准是什么?一个合同是否具有欺诈性,往往以”平均人"的立场去判断 主要依一个与各方当事人具有同等资格的、通情达理的人处在相同情况下,对合同应有的理解去解释,这 种同等资格的、通情达理的人"是指”与当事人具有相同语言知识、技能或商务经验的人"。 误导的评价建立在普通消费者的一般概念基础上。过去,在对待误导较为宽容的国家,法官往往根据 自身的经验来评判,从”平均智商水平"来假想一类理性的消费者”,认为这种具有”平均智商水平”的”理性 的消费者″有能力避免欺诈的危险的,国家的干预起点通常要求较低。这种夸大消费者识别能力的做法,已 经遭受人们的质疑,1984年欧共体《误导广告指令》后,这些国家如比利时、希腊、意大利、西班牙和 英国,纷纷颁布新法,满足指令的最低标准。尽管该指令对产生误解的消费者的百分比及证明方式未作出
的就必须禁止。美国对违反《联邦贸易委员会法》第 5 条“欺骗性行为或做法”的认定，卖主进行欺骗的意 图是不必去证明的，也不必证明消费者是否确定受到欺骗。澳大利亚的学者在解释《贸易行为法》第 52 条时认为，“被告的内在意志是无关紧要的。需要关注的仅仅在于该行为是否有误导性或欺骗性或者可能使 人误解或受骗。”“是否违反第 52 条取决于该陈述是否在事实上包含或传达了虚假的含意，而不取决于该 企业的意图或信念。”欧盟《误导广告令》要求成员国在广告主无故意与过失证据的情况下，制止误导广告。 世界知识产权组织认为，即使是最谨慎的商人，也可能做出使公众产生误解的陈述，误导陈述并非总是出 于恶意，并非必须恶意所为才被视为不正当竞争行为，为了消费者和竞争者的利益，即使是无意的欺骗亦 必须禁止。 也就是说，在误导中，即使陈述人并没有意识到陈述是假的或者尽管字义真实但表达方式不恰当，只 要对消费者有可能产生错误的“引诱”，陈述方就必须承担不正当竞争的责任。在罗氏公司在“达菲事件”中， 不管是否具有引起社会恐慌、欺骗消费者的主观恶意，均不影响其违法行为的构成。 （二）行为特征 合同欺诈以意欲诱导对方犯错误为开端，以对方客观上陷入错误并实际作出了错误意思表示为终点， 合同成立是其成立的逻辑起点。换言之，合同欺诈奉行表示主义，本质上属于‘知的表示’范畴，即便表意人 作出了一个虚假的陈述，只要他人没有作出错误的意思表示，欺诈也不能成立。 竞争法的误导采取效果主义，不要求双方实际缔结含有意思瑕疵的合同。现代信息社会中，一种虚假 陈述作出后，在时间起点上即具有社会危害性，它扭曲了当事人决策赖以依据的信息资源，使当事人陷于 混乱状态，即便没有使那些拥有足够智识和识别能力的人作出意思表示，也应予以禁止。澳大利亚贸易行 为法第 52 条将其称为“误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为”，没有必要证明表意人实际地使 他人上当受骗或者发生误解。加拿大竞争法第 52 条规定，确定一项陈述实际上是否具有误导性，应考虑 该陈述所表现出来的整体效果以及其字面意义。匈牙利禁止不正当竞争法第 13 条规定，判断某一表述是 否属于欺骗行为，决定性的是它在日常生活和该项贸易中的含义。《保护工业产权的巴黎公约》第 10 条之 二第（3）款规定一种误导行为以给他人带来误解效果为已足。世界知识产权组织《关于反不正当竞争保护 的示范规定注释》将误导解释为：“使人对某人自己的产品或服务或某人自己的企业产生虚假的印象”。 综上，误导以陈述对消费者产生某些错误性的引诱或可能为已足，没有必要证明其行为实际地使他人 上当受骗或者发生误解，只要有关言论易于产生误导作用便已足够。正如《关于反不正当竞争保护的示范 规定注释》第 4．02 条指出的，误导的概念并不局限于本身即为虚假的言论，或局限于使消费者已实际产 生虚假印象言论，只要有关言论易于产生误导作用便已足够。在“达菲事件”中，判断罗氏公司的行为是否 为误导时，既不能完全限于其有关陈述事实上的“虚假”性，有些陈述从字面上看可能是真实的，有些陈述 部分是真实的，单个的部分孤立看起来不会引起误导，但结合起来各种细节仍旧产生误导。也不限于罗氏 公司的做法事实上已使消费产生错误，只要求有关陈述有可能产生误导后果即可，罗氏公司的宣传只要给 人以不真实的印象并促使他们按此印象行事，就属误导行为。 （三）评定标准 在“达菲事件"中，一些消费者并不相信其效用，一些媒体一开始就拒绝刊登其广告，并对其虚假信息 进行了揭露。罗氏公司并没有对这些较为特定的人产生任何客观上的不良影响，他们并没有发生误解，这 是否意味着“达菲事件”的正当性？在误导中，重要考虑因素是该行为针对的受众所产生的客观见解。这里 的受众究竟指什么，权衡和评定的标准是什么？一个合同是否具有欺诈性，往往以“平均人”的立场去判断， 主要依一个与各方当事人具有同等资格的、通情达理的人处在相同情况下，对合同应有的理解去解释，这 种“同等资格的、通情达理的人”是指“与当事人具有相同语言知识、技能或商务经验的人”。 误导的评价建立在普通消费者的一般概念基础上。过去，在对待误导较为宽容的国家，法官往往根据 自身的经验来评判，从“平均智商水平”来假想一类“理性的消费者”，认为这种具有“平均智商水平”的“理性 的消费者”有能力避免欺诈的危险的，国家的干预起点通常要求较低。这种夸大消费者识别能力的做法，已 经遭受人们的质疑，1984 年欧共体《误导广告指令》后，这些国家如比利时、希腊、意大利、西班牙和 英国，纷纷颁布新法，满足指令的最低标准。尽管该指令对产生误解的消费者的百分比及证明方式未作出
规定,但明确了误导的本质是使"相关的顾客灬导致误解″。另一些国家,如德国、丹麦、法国、荷兰法律 的干预起点较为低而严格,不是从平均人〃的角度来保护消费者,而是将消费者假想为低于平均智商、缺 乏足够知识和经验、易于受骗上当的”愚而弱″的社会底层人士,它不要求全体或者大多数受众客观上受到 误导。在德国司法实践中,往往采用经验社会学的方法,在具体的案件中有调查机构向1000名被选出的 消费者进行询问,看他们如何理解有关广告,再计算出产生误导的百分比,10-15%的消费者产生误解就 足够了,同时也考虑广告的类型、运用的领域(保健、医疗、环保、食品广告适用更为严格)、竟争对手 交易对象等。 在达菲事件”中,广告发生在与生命健康息息相关的药品领域,产品的专业性较强,显然,评价的标 准决不能限于那些理性的记者和专家,而必须考虑广大缺乏必要辨识能力的市民,所谓”引人误解”的”人 应着眼于社会低层人士。 (四)举证责任 为陈述的准确性或误导的可能性举证?这是事件中最重要的问题,谣言的不确定性,病毒鉴定的复 杂性,罗氏公司药品效用的判断的高度专业性,使证据难以界定和提供,决非任何消费者和其他组织难以 承担,一些媒体在揭露这一事件时不同程度表达了对这一问题的担忧。在许多国家,"谁主张谁举证″的一 般原则,在误导领域并不适用,而视为例外,例如,《欧共体误导广告指令》要求各成员国责成广告主对事 实陈述的准确性举例证,如果这一要求根据特定案情显得适当。″一些国家如比利时、丹麦、法国和荷兰 甚至普遍废除原告举证责任,美国则让广告者承担合理的核实"各种广告陈述的义务。在达菲案件”中 当广告陈述的正确性在客观上无据可查时,科学性未经证实时,显然应当由罗氏公司承担举证责任 从"达菲事件”看一般条款的适用 在达菲事件中,罗氏公司虚构禽流感的事实,夸大产品的疗效,构成了典型的误导而违反反不正当 竞争法。为使本问题的分析更进一步,我们假定:这一次疫情确为食流感爆发,且罗氏公司的产品确实有 治疗和防范禽流感的药效,罗氏公司宣传的内容真实无误。这是否意味着,罗氏公司的推销行为具有正当 性?它是否能够通过网文、手机铺天盖地发布信息?其推销员能否乘机奔波于各大医院之间游说产品?其 能否召开记者会企图获得新闻报道方式进行广告?甚至其是否能够在报纸上直接以当前的疫情进行面向消 费者的广告?事实上,罗氏公司只是这次社会恐慌中推波助澜的一个代表而已,翻开2月份的报纸,铺天 盖地的是不同的商家利用这一次疫情在做广告,从抗生素到保健品,从洗手水到口服液,从通风排气扇到 卫生纸,有些直截了当,有些字里行间暗示、激发人们对流行疫情的联想:各种上门推销、免费使用、 发传单、无偿赠送等促销活动络绎不绝。这些的行为与罗氏公司的虚假宣传是否就有着本质的区别?笔者 认为,即使上述假定成立,罗氏公司的推销行为仍旧构成不正当竞争行为。原因在于,竞争中"正当性”标 准,首先是一个社会的道德概念和伦理概念,检点竞争行为合法性离不开特定的社会道德基础,本案涉及 到一般条款的运用问题 现代反不正当竞争法建立在超越具体问题的形式理性基础上。目前,在绝大多数国家的反不正当竞争 法立法中,几乎都使用了大致相同的规范性而非描述性的一般性条款,如"诚实交易惯例”(比利时、卢森 堡),"诚信原则″(西班牙、瑞士),职业道德”(意大利),"善良风俗″(德国)等等。《保护工业产权的 巴黎公约》、《发展中国家商标商号和不正当竞争行为示范法》、《关于反不正当竞争保护的示范规定》等均 将其表述为违反”诚实的习惯做法”的行为。原因在于,竞争是无休止的,利用不道德手段参与竞争的方式 会不断更新:;同时,一个国家不同时期政治、经济、文化环境不尽一致,要将各种不正当竞争行为都具体 加以列举并禁止是不可能的,必须找到一种既包罗万象,又十分恰当的表达方法,以确立一个概括性的 可普遍接受的行为准则。"诚实信用”、"善良风俗〃等一般条款通过高度精粹和技术化的语言抽象,具有较 大的包容性和灵活性,可以提供一个牢固的法律结构。在一般条款的要求下,尽管有些不正当竞争行为通 过具体列举而被禁止,但它们仅被视为例子:而另一些没有列人的具体行为中的,按照一般条款仍然要被
规定，但明确了误导的本质是使“相关的顾客”“导致误解”。另一些国家，如德国、丹麦、法国、荷兰法律 的干预起点较为低而严格，不是从“平均人”的角度来保护消费者，而是将消费者假想为低于平均智商、缺 乏足够知识和经验、易于受骗上当的“愚而弱”的社会底层人士，它不要求全体或者大多数受众客观上受到 误导。在德国司法实践中，往往采用经验社会学的方法，在具体的案件中有调查机构向 1000 名被选出的 消费者进行询问，看他们如何理解有关广告，再计算出产生误导的百分比，10-15％的消费者产生误解就 足够了，同时也考虑广告的类型、运用的领域（保健、医疗、环保、食品广告适用更为严格）、竞争对手、 交易对象等。 在“达菲事件”中，广告发生在与生命健康息息相关的药品领域，产品的专业性较强，显然，评价的标 准决不能限于那些理性的记者和专家，而必须考虑广大缺乏必要辨识能力的市民，所谓“引人误解”的“人” 应着眼于社会低层人士。 （四）举证责任 谁为陈述的准确性或误导的可能性举证？这是事件中最重要的问题，谣言的不确定性，病毒鉴定的复 杂性，罗氏公司药品效用的判断的高度专业性，使证据难以界定和提供，决非任何消费者和其他组织难以 承担，一些媒体在揭露这一事件时不同程度表达了对这一问题的担忧。在许多国家，“谁主张谁举证”的一 般原则，在误导领域并不适用，而视为例外，例如，《欧共体误导广告指令》要求各成员国责成广告主对事 实陈述的准确性举例证，如果“这一要求根据特定案情显得适当。”一些国家如比利时、丹麦、法国和荷兰 甚至普遍废除原告举证责任，美国则让广告者承担“合理的核实”各种广告陈述的义务。在“达菲案件”中， 当广告陈述的正确性在客观上无据可查时，科学性未经证实时，显然应当由罗氏公司承担举证责任。 三、从“达菲事件”看一般条款的适用 在“达菲事件”中，罗氏公司虚构禽流感的事实，夸大产品的疗效，构成了典型的误导而违反反不正当 竞争法。为使本问题的分析更进一步，我们假定：这一次疫情确为食流感爆发，且罗氏公司的产品确实有 治疗和防范禽流感的药效，罗氏公司宣传的内容真实无误。这是否意味着，罗氏公司的推销行为具有正当 性？它是否能够通过网文、手机铺天盖地发布信息？其推销员能否乘机奔波于各大医院之间游说产品？其 能否召开记者会企图获得新闻报道方式进行广告？甚至其是否能够在报纸上直接以当前的疫情进行面向消 费者的广告？事实上，罗氏公司只是这次社会恐慌中推波助澜的一个代表而已，翻开 2 月份的报纸，铺天 盖地的是不同的商家利用这一次疫情在做广告，从抗生素到保健品，从洗手水到口服液，从通风排气扇到 卫生纸，有些直截了当，有些字里行间暗示、激发人们对流行疫情的联想；各种上门推销、免费使用、派 发传单、无偿赠送等促销活动络绎不绝。这些的行为与罗氏公司的虚假宣传是否就有着本质的区别？笔者 认为，即使上述假定成立，罗氏公司的推销行为仍旧构成不正当竞争行为。原因在于，竞争中“正当性”标 准，首先是一个社会的道德概念和伦理概念，检点竞争行为合法性离不开特定的社会道德基础，本案涉及 到一般条款的运用问题。 现代反不正当竞争法建立在超越具体问题的形式理性基础上。目前，在绝大多数国家的反不正当竞争 法立法中，几乎都使用了大致相同的规范性而非描述性的一般性条款，如“诚实交易惯例”（比利时、卢森 堡），“诚信原则”（西班牙、瑞士），“职业道德”（意大利），“善良风俗”（德国）等等。《保护工业产权的 巴黎公约》、《发展中国家商标商号和不正当竞争行为示范法》、《关于反不正当竞争保护的示范规定》等均 将其表述为违反“诚实的习惯做法”的行为。原因在于，竞争是无休止的，利用不道德手段参与竞争的方式 会不断更新；同时，一个国家不同时期政治、经济、文化环境不尽一致，要将各种不正当竞争行为都具体 加以列举并禁止是不可能的，必须找到一种既包罗万象，又十分恰当的表达方法，以确立一个概括性的、 可普遍接受的行为准则。“诚实信用”、“善良风俗”等一般条款通过高度精粹和技术化的语言抽象，具有较 大的包容性和灵活性，可以提供一个牢固的法律结构。在一般条款的要求下，尽管有些不正当竞争行为通 过具体列举而被禁止，但它们仅被视为例子；而另一些没有列人的具体行为中的，按照一般条款仍然要被
禁止,正如《关于反不正当竟争保护的示范规定》规定的:"除第2至6条提及的行为和做法之外,凡在 工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法亦应构成不正当竞争的行为。”我国台湾学者苏永钦认为, ˉ般条款至为重要的就是保持法律和整个社会体制动线的流畅,换言之,法律条文不仅在概念上抽离于社 会的物质条件与精神状态,而且还要使这些抽象条文一旦适用于具体社会时,能使该社会其他部分的运作 不至于出格。一般条款就是以政策性规范的ν外接″模式替代了"内设″模式,为日后行为的调整预埋了管线 通路,使得日后陆续颁布的多如牛毛的法令,像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城,管制法令摇身一 变成为民事规范,私法自治的空间,包括法律行为与事实行为,实际上随着国家规制强度的增减而上下调 那么,竞争法中的一般条款又是如何发挥外接功能,让躲在木马里面的雄兵一涌而出呢?这需要对 般条款加以解释,尤其是司法解释。世界知识产权组织国际局的报告指出,不正当竟争法的成功,"它若不 由法院推动,也会是无效的。在不断变化的竞争世界中,就连最有预见力的立法者也无法预测未来不公平 市场行为的所有形式,而必须依赖法院对法律的解释。所以许多国家在设立规制某些市场行为的明确条款 的同时,还补充了允许法院将不公平竞争市场行为的新形式涵盖在总的法律体系中的一般条款。“在美国 有学者曾对一般条款感慨到:"还有什么能比不正当竞争方法更为不明确呢?这需要根据不同的原因和不 断变化的情况来给这个短语下定义”,"这些法规的适用是建立在判例的基础上的,必须根据每个案件的具 体情况对此加以解释。 在一般条款下,"达菲事件”的行为又是如何被解释成不正当竞争行为呢?以”诚实信用”、“善良风俗 等作为评判不正当竞争行为的价值标准,能克服工具理性之不足,扩大了私法义务创设中严格法定主义的 行为模式,在道德标准的考量下,一些不在法律明文禁止之列的行为,只要其行为与公认的道德格格不入, 就是不正当的,而必须为法律所禁止。许多国家对一般条款作出解释和判例,把不当影响消费者的干扰性 广告,不当施加心理压力,滥用消费者的迷信、轻信和恐惧心理的行为被视为是不公平的。在德国,以”杠 威"性影响,通过身心强制对顾客施压、无预约的上门推销、通过恐惧感推销健康产品、针对无经验的特定 弱势群体兜售商品,在司法过程中均有可能构成不正当竞争行为。 在我国,反不正当竞争法的司法推进未能引起足够重视,一般条款这一法律资源未得到充分运用。过 去,一些法院在适用反不正当竞争法时,只对具体列举的不正当竞争行为予以立案,对没有明文列举的不 予受理,或虽然受理但以没有法律依据为由驳回起诉请求。目前,一般条款仍然未得到应有的重视,比如, 最高人民法院颁布的《民事案件案由规定(试行)》有关不正当竞争纠纷”,共列入有垄断纠纷等8种案由 却缺乏一般条款纠纷。如果发生了不在具体行为之列的不正当竞争,将直接影响到案件的受理与案由的确 定。法院在处理案件时,对一般条款的法律适用似乎出于勉强和无奈,最高人民法院知识产权庭的综述材 料指出:"由于反不正当竞争法没有作出详细规定,所以人民法院只能根据反不正当竞争法的法律原则进行 认定处理,这就在适用法律上提出了需要研究的新课题。”显然,这种状况是不利于处理诸如”达菲事件 的案件的 四、制度创新:从"达菲事件"反思救济措施 (一)合理配置诉权,启动社会自发力 经济合作组织(OECD)《竞争法框架》在有关"反不公平竞争”问题上指出,竞争法应以私人诉讼的方 式来实施,立法应当提供制度上的便利。为此,一些国家将诉权赋予给更多的利害关系人。在德国,行为 人违反反不正当竞争法,受到损害的竞争者,以及公共团体、消费者组织、其他竞争者和任何消费者都可 以提起请求颁布禁止令的诉讼。在美国,对违反托拉斯法造成的威胁性损失或损害,任何公司、联合会 无论是竞争对手还是普通消费者,都可以提起赔偿诉讼或获得禁止性救济。按照《关于反不正当竞争保护 的示范规定》规定,包括消费者和消费者协会在内都应有权得到相应的补救 在一些国家还广泛地推行了集团诉讼(公益诉讼),诉权被授予给处于同样处境且利益相关的消费者
禁止，正如《关于反不正当竞争保护的示范规定》规定的：“除第 2 至 6 条提及的行为和做法之外，凡在 工商业活动中违反诚实的习惯做法的行为或做法亦应构成不正当竞争的行为。”我国台湾学者苏永钦认为， 一般条款至为重要的就是保持法律和整个社会体制动线的流畅，换言之，法律条文不仅在概念上抽离于社 会的物质条件与精神状态，而且还要使这些抽象条文一旦适用于具体社会时，能使该社会其他部分的运作 不至于出格。一般条款就是以政策性规范的“外接”模式替代了“内设”模式，为日后行为的调整预埋了管线 通路，使得日后陆续颁布的多如牛毛的法令，像躲在木马里面的雄兵一样涌进特洛伊城，管制法令摇身一 变成为民事规范，私法自治的空间，包括法律行为与事实行为，实际上随着国家规制强度的增减而上下调 整。 那么，竞争法中的一般条款又是如何发挥外接功能，让躲在木马里面的雄兵一涌而出呢？这需要对一 般条款加以解释，尤其是司法解释。世界知识产权组织国际局的报告指出，不正当竞争法的成功，“它若不 由法院推动，也会是无效的。在不断变化的竞争世界中，就连最有预见力的立法者也无法预测未来不公平 市场行为的所有形式，而必须依赖法院对法律的解释。所以许多国家在设立规制某些市场行为的明确条款 的同时，还补充了允许法院将不公平竞争市场行为的新形式涵盖在总的法律体系中的一般条款。”在美国， 有学者曾对一般条款感慨到：“还有什么能比不正当竞争方法更为不明确呢？”“这需要根据不同的原因和不 断变化的情况来给这个短语下定义”，“这些法规的适用是建立在判例的基础上的，必须根据每个案件的具 体情况对此加以解释。” 在一般条款下，“达菲事件”的行为又是如何被解释成不正当竞争行为呢？以“诚实信用”、“善良风俗” 等作为评判不正当竞争行为的价值标准，能克服工具理性之不足，扩大了私法义务创设中严格法定主义的 行为模式，在道德标准的考量下，一些不在法律明文禁止之列的行为，只要其行为与公认的道德格格不入， 就是不正当的，而必须为法律所禁止。许多国家对一般条款作出解释和判例，把不当影响消费者的干扰性 广告，不当施加心理压力，滥用消费者的迷信、轻信和恐惧心理的行为被视为是不公平的。在德国，以“权 威”性影响，通过身心强制对顾客施压、无预约的上门推销、通过恐惧感推销健康产品、针对无经验的特定 弱势群体兜售商品，在司法过程中均有可能构成不正当竞争行为。 在我国，反不正当竞争法的司法推进未能引起足够重视，一般条款这一法律资源未得到充分运用。过 去，一些法院在适用反不正当竞争法时，只对具体列举的不正当竞争行为予以立案，对没有明文列举的不 予受理，或虽然受理但以没有法律依据为由驳回起诉请求。目前，一般条款仍然未得到应有的重视，比如， 最高人民法院颁布的《民事案件案由规定（试行）》有关“不正当竞争纠纷”，共列入有垄断纠纷等 8 种案由， 却缺乏一般条款纠纷。如果发生了不在具体行为之列的不正当竞争，将直接影响到案件的受理与案由的确 定。法院在处理案件时，对一般条款的法律适用似乎出于勉强和无奈，最高人民法院知识产权庭的综述材 料指出：“由于反不正当竞争法没有作出详细规定，所以人民法院只能根据反不正当竞争法的法律原则进行 认定处理，这就在适用法律上提出了需要研究的新课题。”显然，这种状况是不利于处理诸如“达菲事件” 的案件的。 四、制度创新：从“达菲事件”反思救济措施 （一）合理配置诉权，启动社会自发力 经济合作组织（OECD）《竞争法框架》在有关“反不公平竞争”问题上指出，竞争法应以私人诉讼的方 式来实施，立法应当提供制度上的便利。为此，一些国家将诉权赋予给更多的利害关系人。在德国，行为 人违反反不正当竞争法，受到损害的竞争者，以及公共团体、消费者组织、其他竞争者和任何消费者都可 以提起请求颁布禁止令的诉讼。在美国，对违反托拉斯法造成的威胁性损失或损害，任何公司、联合会， 无论是竞争对手还是普通消费者，都可以提起赔偿诉讼或获得禁止性救济。按照《关于反不正当竞争保护 的示范规定》规定，包括消费者和消费者协会在内都应有权得到相应的补救。 在一些国家还广泛地推行了集团诉讼（公益诉讼），诉权被授予给处于同样处境且利益相关的消费者
他们中的任何一员均有权代表消费者群体提出诉讼,而无须每一个受害的消费者全部参加。也有些国家, 诉权被赋予给诸如消费者协会、反不正当竞争执法部门以及其他行政当局,由其代表消费者提出诉讼 在我国,竞争秩序与消费者权益的维护有过份依仗政府的心态,"达菲事件”再一次暴露了这一思维定 势。在事后的反省中,不少媒体对政府应对危机的低效率提出了尖锐的批评,这是必须的。但是如果仅仅 将此次事件视为一个政府管理缺位的问题,则恰好忽视了问题的本质,"达菲事件”首先是一个市场与社会 问题,这一事件暴露出我国社会资本之贫乏,社会自发力的薄弱。这次危机给我们的启示是,必须进行制 度创新,通过制度设计启动市场内在的修复机制,在社会经济秩序失衡的过程中,能有效进行社会资本的 动员,整合社会自发力,强化民间执法力量。 长期来,我们一直忽略了社会自发力对竞争秩序形成与维护的作用,过分强调政府的监督与行政执法 反不正当竟争法亦如此。近年来我们政府的执法力度不谓不大,但是目前违法行为被查处的概率却是非常 低的,虚假广告、假冒伪劣产品泛滥成灾、屡禁不绝的现状即为明证。在执法资源非常有限的情况下,竟 争秩序的保护决不仅仅是政府的份内事,要提高法律的威慑力,必须有效地动员和整合社会自发力。如 能在诉权机制上进行必要的创新,将禁止不正当竞争的权利赋予给广大的竞争者、消费者、行业协会和消 费者组织,一些行为从其产生的开始就会得到有效的遏止,而不会积重难返。在”达菲事件”中,一些较为 理性或者具有专业水平的消费者,以及一些社会团体和消费者组织己经发现罗氏公司的欺诈性,但是在现 有制度框架下,他们除了向政府部门举报、在报刊上发表意见外,几乎不能发挥更为积极的作用 (二)禁止令:防范谣言的"连动效应 消费者对企业及其产品的认知往往是从某个具体的、局部的最初信息入手的,此即”首因效应”,由此 产生心理定势或刻板印象,影响未来的行为取向。这种认知也是感性的,新近发生的事件或最新的认知往 往又影响消费者新的评价,产生"近因效应”。错误感知的消费者还会将信息口耳相传,作为”经验”再扩散 到其亲朋好友,进而又会出现连动效应”,形成信息流的全面污染。对于传播中谣言来说,事后的救济只 是解决过往历史痕迹的处理。如果不能有效的禁止这种信息行为的继续传播,消费者潜在的进一步危害仍 旧没有消除。为避免虚假宣传的扩散,最常见的制度设计是建立禁止令。禁止令是最重要的一类民事制裁 措施,有人将其视为反不正当竞争法律保护的核心”。多用于命令被告立即停止某一持续性的不正当竞争 行为,他不要求故意或者恶意的证据,也不要求损害的事实,一旦一种误导性的行为发生,就已对消费者 和竞争者构成危害,也可以推断还会有继续危害的可能,就有必要停止它,消除再犯之虞。在"达菲事件” 中,一些媒体以理性和高度责任感拒绝了罗氏公司的广告要求,将其行为向公安机关报了案,积极协助政 府部门调查,但是这一公益性行为并未更大程度制止虚假宣传的传播。如果规定”禁止令”制度,则在制度 上避免谣言的连动效应”提供了保障 (三)纠正性广告:信息的”谁污染,谁治理” 谣言止于公开”,谁对清理信息污染负责?如何治理更有成效?达菲事件"中,对谣言危机的处理, 理论界几乎更加重视政府的作用,强调政府的”权威″性治理。由政府有关部门举行新闻发布会,澄清事实, 清理信息污染,当然是必要的。但是也存在一些不足,要有效遏止商家非法行为的发生,重要的一点就必 须对由此产生的外部性内部化,即由此生产的成本必须由信息污染者来承担。事实上,由政府来清理这些 信息污染,由于时滞、信息不对称等原因,成本和代价过于昂贵,在政府资源非常稀缺的情况下,极有可 能导致政府采取"压制性”的极端作法,进而导致市场活力的阻碍, 已经发生的误导性广告,具有较强的社会记忆和广泛的扩散、传播功能,为消除影响,还原信息的本 来面目,有效方法是通过更正广告揭露信息的欺诈性。纠正令的目的在于采取一定的行动来消除误导所带 来的非法行为的后果,确保不再重复类似的行为,增强处罚的威慑功能。通常的做法是在报刊、新闻媒介 上刊登赔礼道歉声明和更正广告,通过正面公开承认和指出以前广告的欺骗性,提供改正后的真实情况, 消除残留的潜在影响。在美国,一家公司虚假地刊登广告说”李氏特灵〃可以预防或治疗感冒和嗓子病,联 邦贸易委员会命令停止播出该广告,并要作为期两年的如下公开声明:"同以前的广告相反,李氏特灵不能 预防或治疗感冒和嗓子病,对治疗感冒和嗓子病并没有好处。″美国法院除了删去”同以前的广告相反〃一词 后,维持了联邦贸易委员会的命令
他们中的任何一员均有权代表消费者群体提出诉讼，而无须每一个受害的消费者全部参加。也有些国家， 诉权被赋予给诸如消费者协会、反不正当竞争执法部门以及其他行政当局，由其代表消费者提出诉讼。 在我国，竞争秩序与消费者权益的维护有过份依仗政府的心态，“达菲事件”再一次暴露了这一思维定 势。在事后的反省中，不少媒体对政府应对危机的低效率提出了尖锐的批评，这是必须的。但是如果仅仅 将此次事件视为一个政府管理缺位的问题，则恰好忽视了问题的本质，“达菲事件”首先是一个市场与社会 问题，这一事件暴露出我国社会资本之贫乏，社会自发力的薄弱。这次危机给我们的启示是，必须进行制 度创新，通过制度设计启动市场内在的修复机制，在社会经济秩序失衡的过程中，能有效进行社会资本的 动员，整合社会自发力，强化民间执法力量。 长期来，我们一直忽略了社会自发力对竞争秩序形成与维护的作用，过分强调政府的监督与行政执法， 反不正当竞争法亦如此。近年来我们政府的执法力度不谓不大，但是目前违法行为被查处的概率却是非常 低的，虚假广告、假冒伪劣产品泛滥成灾、屡禁不绝的现状即为明证。在执法资源非常有限的情况下，竞 争秩序的保护决不仅仅是政府的份内事，要提高法律的威慑力，必须有效地动员和整合社会自发力。如果 能在诉权机制上进行必要的创新，将禁止不正当竞争的权利赋予给广大的竞争者、消费者、行业协会和消 费者组织，一些行为从其产生的开始就会得到有效的遏止，而不会积重难返。在“达菲事件”中，一些较为 理性或者具有专业水平的消费者，以及一些社会团体和消费者组织已经发现罗氏公司的欺诈性，但是在现 有制度框架下，他们除了向政府部门举报、在报刊上发表意见外，几乎不能发挥更为积极的作用。 （二）禁止令：防范谣言的“连动效应” 消费者对企业及其产品的认知往往是从某个具体的、局部的最初信息入手的，此即“首因效应”，由此 产生心理定势或刻板印象，影响未来的行为取向。这种认知也是感性的，新近发生的事件或最新的认知往 往又影响消费者新的评价，产生“近因效应”。错误感知的消费者还会将信息口耳相传，作为“经验”再扩散 到其亲朋好友，进而又会出现“连动效应”，形成信息流的全面污染。对于传播中谣言来说，事后的救济只 是解决过往历史痕迹的处理。如果不能有效的禁止这种信息行为的继续传播，消费者潜在的进一步危害仍 旧没有消除。为避免虚假宣传的扩散，最常见的制度设计是建立禁止令。禁止令是最重要的一类民事制裁 措施，有人将其视为“反不正当竞争法律保护的‘核心’”。多用于命令被告立即停止某一持续性的不正当竞争 行为，他不要求故意或者恶意的证据，也不要求损害的事实，一旦一种误导性的行为发生，就已对消费者 和竞争者构成危害，也可以推断还会有继续危害的可能，就有必要停止它，消除再犯之虞。在“达菲事件” 中，一些媒体以理性和高度责任感拒绝了罗氏公司的广告要求，将其行为向公安机关报了案，积极协助政 府部门调查，但是这一公益性行为并未更大程度制止虚假宣传的传播。如果规定“禁止令”制度，则在制度 上避免谣言的“连动效应”提供了保障。 （三）纠正性广告：信息的“谁污染，谁治理” "谣言止于公开”，谁对清理信息污染负责？如何治理更有成效？“达菲事件"中，对谣言危机的处理， 理论界几乎更加重视政府的作用，强调政府的“权威”性治理。由政府有关部门举行新闻发布会，澄清事实， 清理信息污染，当然是必要的。但是也存在一些不足，要有效遏止商家非法行为的发生，重要的一点就必 须对由此产生的外部性内部化，即由此生产的成本必须由信息污染者来承担。事实上，由政府来清理这些 信息污染，由于时滞、信息不对称等原因，成本和代价过于昂贵，在政府资源非常稀缺的情况下，极有可 能导致政府采取“压制性”的极端作法，进而导致市场活力的阻碍。 已经发生的误导性广告，具有较强的社会记忆和广泛的扩散、传播功能，为消除影响，还原信息的本 来面目，有效方法是通过更正广告揭露信息的欺诈性。纠正令的目的在于采取一定的行动来消除误导所带 来的非法行为的后果，确保不再重复类似的行为，增强处罚的威慑功能。通常的做法是在报刊、新闻媒介 上刊登赔礼道歉声明和更正广告，通过正面公开承认和指出以前广告的欺骗性，提供改正后的真实情况， 消除残留的潜在影响。在美国，一家公司虚假地刊登广告说“李氏特灵”可以预防或治疗感冒和嗓子病，联 邦贸易委员会命令停止播出该广告，并要作为期两年的如下公开声明：“同以前的广告相反，李氏特灵不能 预防或治疗感冒和嗓子病，对治疗感冒和嗓子病并没有好处。”美国法院除了删去“同以前的广告相反”一词 后，维持了联邦贸易委员会的命令
(四)惩罚性赔偿:威慑与激励 惩罚性赔偿具有威慑性功能。现代社会中的误导具有发生的高频率、影响的高度扩散性和群体性特征, 而消费者的权利被视为一种”易腐”的权利,由于信息的不对称,消费者不可能都知道权利受损。同时, 利的主张和满足需要花费成本,消费者力单势薄、议价能力偏弱,如果争议标的较小,加上风险因素的考 虑,大量的消费者对权利的实现会望而却步。当全体受害的消费者只有部分索赔并受到补偿时,就会出现履 行差错″,导致不法分子的”责任机率″下降。有利可图会使不法行为的发生机率上升,采取预防性措施来避 免违法行为的动力大大减弱,侵害人宁愿花费一定的代价去补偿部分消费者,也不愿停止侵害行为 要有效地制止误导行为的高频率发生,就必须广泛动员消费者行使权利,通过减少”履行差错”,加重 其违法行为的成本负担。法律实施在一定程度上是一种公共产品,除非得到利益上的激励,花费大量时间、 精力和费用的风险,会使消费者滋生"搭便车”思想而指望坐享其成。对不正当竞争行为适用惩罚性赔偿, 制度安排的妥当性在于,对个别消费者为全体成员的利益行事,必须在成本与收益上作出回应,使消费者 付出的成本和可能得到的收益内部化,激励消费者从事公共事宜,超过实际损失的额外赔偿可视为一种劳 动的回报。惩罚性赔偿有效克服和缓解了履行差错”所致的弊端,使侵害人的责任达到实际受害消费者全 体提起诉讼时应的水平,为其采取合理的预防措施提供了经济上的动机。 【作者介绍】中山大学法学院副教授、博士研究生:广东省东莞市中级人民法院研究室主任、法律硕
（四）惩罚性赔偿：威慑与激励 惩罚性赔偿具有威慑性功能。现代社会中的误导具有发生的高频率、影响的高度扩散性和群体性特征， 而消费者的权利被视为一种“易腐”的权利，由于信息的不对称，消费者不可能都知道权利受损。同时，权 利的主张和满足需要花费成本，消费者力单势薄、议价能力偏弱，如果争议标的较小，加上风险因素的考 虑，大量的消费者对权利的实现会望而却步。当全体受害的消费者只有部分索赔并受到补偿时，就会出现“履 行差错”，导致不法分子的“责任机率”下降。有利可图会使不法行为的发生机率上升，采取预防性措施来避 免违法行为的动力大大减弱，侵害人宁愿花费一定的代价去补偿部分消费者，也不愿停止侵害行为。 要有效地制止误导行为的高频率发生，就必须广泛动员消费者行使权利，通过减少“履行差错”，加重 其违法行为的成本负担。法律实施在一定程度上是一种公共产品，除非得到利益上的激励，花费大量时间、 精力和费用的风险，会使消费者滋生“搭便车”思想而指望坐享其成。对不正当竞争行为适用惩罚性赔偿， 制度安排的妥当性在于，对个别消费者为全体成员的利益行事，必须在成本与收益上作出回应，使消费者 付出的成本和可能得到的收益内部化，激励消费者从事公共事宜，超过实际损失的额外赔偿可视为一种劳 动的回报。惩罚性赔偿有效克服和缓解了“履行差错”所致的弊端，使侵害人的责任达到实际受害消费者全 体提起诉讼时应的水平，为其采取合理的预防措施提供了经济上的动机。 【作者介绍】中山大学法学院副教授、博士研究生；广东省东莞市中级人民法院研究室主任、法律硕 士