专题八治理与善治 一、导入型案例：禁止来电 这一公共政策是危险的，它的实质是对乞讨者宪法平等权利的侵犯，和对他 们人身自由的限制。 第一，从立法的技术上讲，政府也许可以针对“乞讨行为”进行管理，但绝 不能针对“乞讨者”进行管理。“乞讨”是一种合法的民事行为，法律只能看见 对面有一个人在准备乞讨，也就是在请求他人与之缔结一份私人赠与契约。但法 律看不见对面有一个“乞丐”。因为“乞丐”并不是一种特定的法律主体，并不 是一种特殊的人。把一个在公共场合进行乞讨的公民看作是应该受到管制的“乞 丐”，这本身是一种对行乞者的身份歧视。在法律眼里只应该有甲方乙方，有自 愿或不自愿的契约之分，而没有高贵的契约与低贱的契约、体面的缔约人与卑贱 的缔约人之别。 而政府对公共场合“行乞”行为的限制，必将导致对一种特定人群一一一“乞 丐”自由出入公共场合的限制。如果任何人都可以在一种公共场合自由出入，“任 何人”显然包括了曾经和正打算行乞的人。但从最近苏州出台的法条看，其中规 定发现乞讨者后“可以劝其离开”。如果政府针对的只是“行乞”行为，就应该 劝其停止，但政府有什么权力“劝其离开”一个公共场合呢？这一规定非常鲜明 地透露出政府立法者的真实意图和价值观：其实并不是乞讨行为、而是“乞丐” 本身才构成了对城市形象的“侮辱”，和所谓对视觉的损害。在这种眼光下“乞 丐”根本不是人，他就算站在那里没有乞讨，他也是一种被非人化的环境污染。 这一看法是非常令人齿冷的，这一法条的恶劣程度甚至和收容遣送制度一样高， 因为它限制了一部分人的人身自由，并因此危及到他们的生存方式。而根据《立 法法》，限制人身自由的法律只能由全国人大制定。因此各城市的类似法规毫无 疑问都是“非法”的。只要一个公共场合是非行乞者可以免费进入的，对行乞者 的任何出入限制就都是对其基本人身自由的侵害。 第二，如果一个人可以在街道上散发宣传资料、名片、调查表格或随机采访 行人，在地铁里拦住另一个人问路，在公众场合举行各种商业或政治活动，或在 旅游区请求一个人为自己拍照：那么一个人也就可以在上述场合请求另一个人向 自己布施。 在没有政府干预的情况下，一个公民可以自由选择是否拒绝上述打扰。但如 果进行政府干预，政府就必须针对每一种类似行为而不能仅仅针对“乞讨”这一 种行为去干预。否则这种干预还构成了对行乞者平等权利和契约自由的伤害，构 成对他们的一种身份歧视。 美国最近有一个著名的宪法判例，和我们这里政府立法限制乞讨比较类似， 不妨简单加以对照。在美国“电话推销”非常普遍，大多数美国人讨厌接到推销电 话就像我们有人讨厌遇见乞讨。美国的联邦通讯委员会出于好意，在去年6月通 过了一个帮助大家谢绝“电话推销”的“禁止来电”法案。根据这个法案开办了 一个官方网站，凡是不愿接受电话推销的人可以来此登记。登记后再收到这类电 话就可以告对方侵犯隐私权。根据此法案将会对推销电话处以一个电话最少 2000美元的罚款。截至去年9月，已经有5000万电话用户参加了登记，几乎涵 盖了绝大多数美国人。按说这是一个为老百姓办实事且得到群众拥护的好政策， 但这个法案从去年9月份到现在，被地方法官、联邦上诉法院和最高法院一路判
专题八 治理与善治 一、导入型案例：禁止来电 这一公共政策是危险的，它的实质是对乞讨者宪法平等权利的侵犯，和对他 们人身自由的限制。 第一，从立法的技术上讲，政府也许可以针对“乞讨行为”进行管理，但绝 不能针对“乞讨者”进行管理。“乞讨”是一种合法的民事行为，法律只能看见 对面有一个人在准备乞讨，也就是在请求他人与之缔结一份私人赠与契约。但法 律看不见对面有一个“乞丐”。因为“乞丐”并不是一种特定的法律主体，并不 是一种特殊的人。把一个在公共场合进行乞讨的公民看作是应该受到管制的“乞 丐”，这本身是一种对行乞者的身份歧视。在法律眼里只应该有甲方乙方，有自 愿或不自愿的契约之分，而没有高贵的契约与低贱的契约、体面的缔约人与卑贱 的缔约人之别。 而政府对公共场合“行乞”行为的限制，必将导致对一种特定人群———“乞 丐”自由出入公共场合的限制。如果任何人都可以在一种公共场合自由出入，“任 何人”显然包括了曾经和正打算行乞的人。但从最近苏州出台的法条看，其中规 定发现乞讨者后“可以劝其离开”。如果政府针对的只是“行乞”行为，就应该 劝其停止，但政府有什么权力“劝其离开”一个公共场合呢？这一规定非常鲜明 地透露出政府立法者的真实意图和价值观：其实并不是乞讨行为、而是“乞丐” 本身才构成了对城市形象的“侮辱”，和所谓对视觉的损害。在这种眼光下“乞 丐”根本不是人，他就算站在那里没有乞讨，他也是一种被非人化的环境污染。 这一看法是非常令人齿冷的，这一法条的恶劣程度甚至和收容遣送制度一样高， 因为它限制了一部分人的人身自由，并因此危及到他们的生存方式。而根据《立 法法》，限制人身自由的法律只能由全国人大制定。因此各城市的类似法规毫无 疑问都是“非法”的。只要一个公共场合是非行乞者可以免费进入的，对行乞者 的任何出入限制就都是对其基本人身自由的侵害。 第二，如果一个人可以在街道上散发宣传资料、名片、调查表格或随机采访 行人，在地铁里拦住另一个人问路，在公众场合举行各种商业或政治活动，或在 旅游区请求一个人为自己拍照；那么一个人也就可以在上述场合请求另一个人向 自己布施。 在没有政府干预的情况下，一个公民可以自由选择是否拒绝上述打扰。但如 果进行政府干预，政府就必须针对每一种类似行为而不能仅仅针对“乞讨”这一 种行为去干预。否则这种干预还构成了对行乞者平等权利和契约自由的伤害，构 成对他们的一种身份歧视。 美国最近有一个著名的宪法判例，和我们这里政府立法限制乞讨比较类似， 不妨简单加以对照。在美国“电话推销”非常普遍，大多数美国人讨厌接到推销电 话就像我们有人讨厌遇见乞讨。美国的联邦通讯委员会出于好意，在去年 6 月通 过了一个帮助大家谢绝“电话推销”的“禁止来电”法案。根据这个法案开办了 一个官方网站，凡是不愿接受电话推销的人可以来此登记。登记后再收到这类电 话就可以告对方侵犯隐私权。根据此法案将会对推销电话处以一个电话最少 2000 美元的罚款。截至去年 9 月，已经有 5000 万电话用户参加了登记，几乎涵 盖了绝大多数美国人。按说这是一个为老百姓办实事且得到群众拥护的好政策， 但这个法案从去年 9 月份到现在，被地方法官、联邦上诉法院和最高法院一路判
为违宪。因为每一通来电都是一个来自私人的要约，个人可以有拒绝任何一通电 话的权利，但政府介入这种选择性的拒绝就会构成对电话要约的一种言论歧视。 如最早宣布该法案违宪的诺丁汉法官所说，“对一个正在用餐的人来说，一个来 自慈善机构的电话和一个来自电话推销商的电话没有什么区别，它们同样构成了 对此人的打扰。电话铃响就是电话铃响，政府不能区别对待某一种电话，不能选 择性的将后者列入禁止之列而对其他电话网开一面”。 同样，我们讨论的不是行人是否可选择性的拒绝，我们讨论的是政府能否选 择性的限制公共场合一种合法的私人行为。即使每个人都不喜欢乞讨者，也应该 由他们自己去拒绝，如果构成骚扰则由他们主动去告诉。政府诉诸法律，出面帮 助人们进行一种对他人的普遍拒绝，往往是非常危险的。因为法律不应该去评价 不同的生活方式、私人行为和衣着外貌的优劣，并按评分等级给予人们权利上的 差别对待。被打扰就是被打扰，对一个行走在地铁站的人来说，一个向他行乞的 无职业者和一个向他募捐的“希望工程”义工，或一个扛着摄像机的电视台记者， 也并没有区别。 四、治理与正义视野下的善治 所谓善治(good governance),也叫良好的治理，是西方学者和国际组织针 对政府“治理失效”而提出的理论。概括地说，就是使公共利益最大化的社会管 理过程。它是政府与社会、政府与公民、政府与市场对公共事务的互动合作管理， 是国家与公民社会的一种宽容为本、和而不同、和而共生的互相促进关系，是多 元治理主体之间的最佳状态。 1、合法性(legitimacy)。它指的是社会秩序和权威被自觉认可和服从的性 质和状态。它与法律规范没有直接的关系，从法律的角度看是合法的东西，并不 必然具有合法性。只有那些被一定范围内的人们内心所体认的权威和秩序，才具 有政治学中所说的合法性。合法性越大，善治的程度便越高。取得和增大合法性 的主要途径是尽可能增加公民的共识和政治认同感。所以，善治要求有关的管理 机构和管理者最大限度地协调各种公民之间以及公民与政府之间的利益矛盾，以 便使公共管理活动取得公民最大限度的同意和认可。 2、透明性(transparency)。它指的是政治信息的公开性。每一个公民都有 权获得与自己的利益相关的政府政策的信息，包括立法活动、政策制定、法律条 款、政策实施、行政预算、公共开支以及其他有关的政治信息。透明性要求上述 这些政治信息能够及时通过各种传媒为公民所知，以便公民能够有效地参与公共 决策过程，并且对公共管理过程实施有效的监督。透明程度愈高，善治的程度也 愈高。 3、责任性(accountability)。它指的是人们应当对自己的行为负责。在公共 管理中，它特别地指与某一特定职位或机构相连的职责及相应的义务。责任性意 味着管理人员及管理机构由于其承担的职务而必须履行一定的职能和义务。没有 履行或不适当地履行他或它应当履行的职能和义务，就是失职，或者说缺乏责任 性。公众、尤其是公职人员和管理机构的责任性越大，表明善治的程度越高。在 这方面，善治要求运用法律和道义的双重手段，增大个人及机构的责任性。 4、法治(rule of law)。法治的基本意义是，法律是公共政治管理的最高准 则，任何政府官员和公民都必须依法行事，在法律面前人人平等。法治的直接目 标是规范公民的行为，管理社会事务，维持正常的社会生活秩序；但其最终目标 在于保护公民的自由、平等及其他基本政治权利。从这个意义说，法治与人治相
为违宪。因为每一通来电都是一个来自私人的要约，个人可以有拒绝任何一通电 话的权利，但政府介入这种选择性的拒绝就会构成对电话要约的一种言论歧视。 如最早宣布该法案违宪的诺丁汉法官所说，“对一个正在用餐的人来说，一个来 自慈善机构的电话和一个来自电话推销商的电话没有什么区别，它们同样构成了 对此人的打扰。电话铃响就是电话铃响，政府不能区别对待某一种电话，不能选 择性的将后者列入禁止之列而对其他电话网开一面”。 同样，我们讨论的不是行人是否可选择性的拒绝，我们讨论的是政府能否选 择性的限制公共场合一种合法的私人行为。即使每个人都不喜欢乞讨者，也应该 由他们自己去拒绝，如果构成骚扰则由他们主动去告诉。政府诉诸法律，出面帮 助人们进行一种对他人的普遍拒绝，往往是非常危险的。因为法律不应该去评价 不同的生活方式、私人行为和衣着外貌的优劣，并按评分等级给予人们权利上的 差别对待。被打扰就是被打扰，对一个行走在地铁站的人来说，一个向他行乞的 无职业者和一个向他募捐的“希望工程”义工，或一个扛着摄像机的电视台记者， 也并没有区别。 四、治理与正义视野下的善治 所谓善治（good governance），也叫良好的治理，，是西方学者和国际组织针 对政府“治理失效”而提出的理论。概括地说，就是使公共利益最大化的社会管 理过程。它是政府与社会、政府与公民、政府与市场对公共事务的互动合作管理， 是国家与公民社会的一种宽容为本、和而不同、和而共生的互相促进关系，是多 元治理主体之间的最佳状态。 1、合法性（legitimacy）。它指的是社会秩序和权威被自觉认可和服从的性 质和状态。它与法律规范没有直接的关系，从法律的角度看是合法的东西，并不 必然具有合法性。只有那些被一定范围内的人们内心所体认的权威和秩序，才具 有政治学中所说的合法性。合法性越大，善治的程度便越高。取得和增大合法性 的主要途径是尽可能增加公民的共识和政治认同感。所以，善治要求有关的管理 机构和管理者最大限度地协调各种公民之间以及公民与政府之间的利益矛盾，以 便使公共管理活动取得公民最大限度的同意和认可。 2、透明性（transparency）。它指的是政治信息的公开性。每一个公民都有 权获得与自己的利益相关的政府政策的信息，包括立法活动、政策制定、法律条 款、政策实施、行政预算、公共开支以及其他有关的政治信息。透明性要求上述 这些政治信息能够及时通过各种传媒为公民所知，以便公民能够有效地参与公共 决策过程，并且对公共管理过程实施有效的监督。透明程度愈高，善治的程度也 愈高。 3、责任性（accountability）。它指的是人们应当对自己的行为负责。在公共 管理中，它特别地指与某一特定职位或机构相连的职责及相应的义务。责任性意 味着管理人员及管理机构由于其承担的职务而必须履行一定的职能和义务。没有 履行或不适当地履行他或它应当履行的职能和义务，就是失职，或者说缺乏责任 性。公众、尤其是公职人员和管理机构的责任性越大，表明善治的程度越高。在 这方面，善治要求运用法律和道义的双重手段，增大个人及机构的责任性。 4、法治（rule of law）。法治的基本意义是，法律是公共政治管理的最高准 则，任何政府官员和公民都必须依法行事，在法律面前人人平等。法治的直接目 标是规范公民的行为，管理社会事务，维持正常的社会生活秩序；但其最终目标 在于保护公民的自由、平等及其他基本政治权利。从这个意义说，法治与人治相
对立，它既规范公民的行为，但更制约政府的行为。法治是善治的基本要求，没 有健全的法制，没有对法律的充分尊重，没有建立在法律之上的社会程序，就没 有善治。 5、回应(responsiveness)。这一点与上述责任性密切相关，从某种意义上 说是责任性的延伸。它的基本意义是，公共管理人员和管理机构必须对公民的要 求做出及时的和负责的反应，不得无故拖延或没有下文。在必要时还应当定期地、 主动地向公民征询意见、解释政策和回答问题。回应性越大，善治的程度也就越 高。 6、有效(effectiveness)。这主要指管理的效率。它有两方面的基本意义， 一是管理机构设置合理，管理程序科学，管理活动灵活：二是最大限度地降低管 理成本。善治概念与无效的或低效的管理活动格格不入。善治程度越高，管理的 有效性也就越高。 善治的过程就是一个还政于民的过程，是一个实现政府、市场与公民社会的 良性互动与合作的过程。 而善治的构成要素无一不是以民主政治为基石、以政府行为的法制化为基础 的。善治表示国家与社会或者说政府与公民之间存在着良好的合作。善治有赖于 公民自愿合作和对权威的自觉认同，没有公民的积极参与，不会有善治。所以， 善治的基础与其说是在政府或国家，还不如说是在公民或民间社会。 局限性：在全球化的语境下，治理和善治理论的危险性还在于，它可能为“新 干涉主义”、“新殖民主义”等提供辩护与借口。因为“治理理论尤其是全球治理 理论，建立在政府的作用和国家的主权无足轻重、民族的疆界模糊不清这一前提 上，强调治理的跨国性和全球性。其危险性就在于，削弱国家主权和主权政府在 国内和国际治理中的重要作用，客观上为强国和跨国公司干涉他国内政、推行国 际霸权政策提供理论上的支撑
对立，它既规范公民的行为，但更制约政府的行为。法治是善治的基本要求，没 有健全的法制，没有对法律的充分尊重，没有建立在法律之上的社会程序，就没 有善治。 5、回应（responsiveness）。这一点与上述责任性密切相关，从某种意义上 说是责任性的延伸。它的基本意义是，公共管理人员和管理机构必须对公民的要 求做出及时的和负责的反应，不得无故拖延或没有下文。在必要时还应当定期地、 主动地向公民征询意见、解释政策和回答问题。回应性越大，善治的程度也就越 高。 6、有效（effectiveness）。这主要指管理的效率。它有两方面的基本意义， 一是管理机构设置合理，管理程序科学，管理活动灵活；二是最大限度地降低管 理成本。善治概念与无效的或低效的管理活动格格不入。善治程度越高，管理的 有效性也就越高。 善治的过程就是一个还政于民的过程，是一个实现政府、市场与公民社会的 良性互动与合作的过程。 而善治的构成要素无一不是以民主政治为基石、以政府行为的法制化为基础 的。善治表示国家与社会或者说政府与公民之间存在着良好的合作。善治有赖于 公民自愿合作和对权威的自觉认同，没有公民的积极参与，不会有善治。所以， 善治的基础与其说是在政府或国家，还不如说是在公民或民间社会。 局限性：在全球化的语境下，治理和善治理论的危险性还在于，它可能为“新 干涉主义”、“新殖民主义”等提供辩护与借口。因为“治理理论尤其是全球治理 理论，建立在政府的作用和国家的主权无足轻重、民族的疆界模糊不清这一前提 上，强调治理的跨国性和全球性。其危险性就在于，削弱国家主权和主权政府在 国内和国际治理中的重要作用，客观上为强国和跨国公司干涉他国内政、推行国 际霸权政策提供理论上的支撑