《东方早报》“宪政启蒙”专栏之一 什么是宪法 童之伟 宪法最突出的外在特征是其国家根本性，但古希腊、古罗马已出现了初具根本 法特征的法律文书，以及与之相适应的根本法观念。古希腊著名学者亚里士多德在 其著作中不时谈到“雅典宪法”，当时这是指规定国家机构的根本组织和权限的法律。 到古罗马时代，则己有了与行政长官可自行变更的普通法律不同的、须有保民官参 与其事才可变更的关于国家的根本组织的法律。可以说，在欧洲上古时期就已经有 了宪法的萌芽。 对于中国人来说，宪法是从欧美传入日本，又从日本传入中国的新型法律。近现 代意义的宪法是历史上商品货币关系普遍化和有民主事实后的结果。历史上最早出 现的不成文宪法当推1688年前后基本形成的英国宪法。历史上最早出现的成文宪法 是1787年通过、两年后生效的美国宪法；稍后还有法国大革命过程中先后出现的几 部宪法。自那时以来，两个多世纪过去了，宪法有了多方面的发展。中国人接触和 逐步接受近现代宪法观念，是从19世纪末开始的。中国古代文献中虽也能找到“宪”、 “宪法”之类的说法，但都只有治国理政的规范或普通法规的意思，无国家根本法 的含义。日本明治维新时期，西方根本法观念传入日本，日本学者参照中国古代文 献的提法将根本法译为“宪法”。19世纪80年代，中国改良派、维新派人士提出“立 宪法”等主张，其中的宪法二字，就是“出口日本转内销”的结果。到1908年，清 王朝颁布了《钦定宪法大纲》，这样，宪法一词在中国官方文献上就首次有了根本法 的涵义。 今年正好是中国宪法历史满100年。1912年3月公布的《中华民国临时约法》 是中国第一部宪法，但属临时宪法。中国第一部正式宪法是1923年公布的《中华民 国宪法》，还有1947元旦公布的《中华民国宪法》。1949年9月29日中国人民政治 协商会议第一届全体会议通过了一个《共同纲领》，这是1949建立的中华人民共和国 的一部临时宪法。后来相继产生了1954年宪法、1975年宪法、1978年宪法和1982 年宪法。中国现行宪法是1982年通过的，已经过了四次修正。 国外的宪法定义更多，但那些国家的学者往往是着眼于宪法功能的发挥方式来 给它下定义的，其中比较平衡和常见的说法是：宪法是通过限制公共权力来保障公 民基本权利的高级法。其中，高级法主要着眼于比普通法律更高的效力而言的，至 于通过限制公共权力来保障基本权利的看法，虽然抓住了宪法在法律地位上的根本 特点，但毕竞只是对现象进行描述。我国的法学受本质主义影响特别深，而按照这 种主义，国外这类界定宪法概念的方式没有抓住事物的“本质”，因而我国宪法学者 往往不愿认同。 “宪法是治国安邦的总章程”，这是中国过去对宪法最官方化、政治化的定义。 这个说法从掌握和运用国家最高权力者的角度看是有道理的，但缺点是不能平衡地 反映普通公民与统治者两方面的看法。因为，普通公民并无“治国安邦”的机会， 这样看问题宪法显得与普通公民关系不大，即使有关系，他们也只是“治”和“安” 的被动客体。 在中国学术界，宪法一度被典型化地界定为“集中反映统治阶级意志的国家根
1 《东方早报》“宪政启蒙”专栏之一 什 么 是 宪 法 童之伟 宪法最突出的外在特征是其国家根本性，但古希腊、古罗马已出现了初具根本 法特征的法律文书，以及与之相适应的根本法观念。古希腊著名学者亚里士多德在 其著作中不时谈到“雅典宪法”，当时这是指规定国家机构的根本组织和权限的法律。 到古罗马时代，则已有了与行政长官可自行变更的普通法律不同的、须有保民官参 与其事才可变更的关于国家的根本组织的法律。可以说，在欧洲上古时期就已经有 了宪法的萌芽。 对于中国人来说，宪法是从欧美传入日本,又从日本传入中国的新型法律。近现 代意义的宪法是历史上商品货币关系普遍化和有民主事实后的结果。历史上最早出 现的不成文宪法当推 1688 年前后基本形成的英国宪法。历史上最早出现的成文宪法 是 1787 年通过、两年后生效的美国宪法；稍后还有法国大革命过程中先后出现的几 部宪法。自那时以来，两个多世纪过去了，宪法有了多方面的发展。中国人接触和 逐步接受近现代宪法观念，是从 19 世纪末开始的。中国古代文献中虽也能找到“宪”、 “宪法”之类的说法，但都只有治国理政的规范或普通法规的意思，无国家根本法 的含义。日本明治维新时期，西方根本法观念传入日本，日本学者参照中国古代文 献的提法将根本法译为“宪法”。19 世纪 80 年代，中国改良派、维新派人士提出“立 宪法”等主张，其中的宪法二字，就是“出口日本转内销”的结果。到 1908 年，清 王朝颁布了《钦定宪法大纲》，这样，宪法一词在中国官方文献上就首次有了根本法 的涵义。 今年正好是中国宪法历史满 100 年。1912 年 3 月公布的《中华民国临时约法》 是中国第一部宪法，但属临时宪法。中国第一部正式宪法是 1923 年公布的《中华民 国宪法》，还有 1947 元旦公布的《中华民国宪法》。1949 年 9 月 29 日中国人民政治 协商会议第一届全体会议通过了一个《共同纲领》，这是 1949 建立的中华人民共和国 的一部临时宪法。后来相继产生了 1954 年宪法、1975 年宪法、1978 年宪法和 1982 年宪法。中国现行宪法是 1982 年通过的，已经过了四次修正。 国外的宪法定义更多，但那些国家的学者往往是着眼于宪法功能的发挥方式来 给它下定义的，其中比较平衡和常见的说法是：宪法是通过限制公共权力来保障公 民基本权利的高级法。其中，高级法主要着眼于比普通法律更高的效力而言的，至 于通过限制公共权力来保障基本权利的看法，虽然抓住了宪法在法律地位上的根本 特点，但毕竟只是对现象进行描述。我国的法学受本质主义影响特别深，而按照这 种主义，国外这类界定宪法概念的方式没有抓住事物的“本质”，因而我国宪法学者 往往不愿认同。 “宪法是治国安邦的总章程”，这是中国过去对宪法最官方化、政治化的定义。 这个说法从掌握和运用国家最高权力者的角度看是有道理的，但缺点是不能平衡地 反映普通公民与统治者两方面的看法。因为，普通公民并无“治国安邦”的机会， 这样看问题宪法显得与普通公民关系不大，即使有关系，他们也只是“治”和“安” 的被动客体。 在中国学术界，宪法一度被典型化地界定为“集中反映统治阶级意志的国家根
本法”。从以“阶级”为核心概念的法学的观点看，这种宪法观可谓简练精辟，但其 缺点也是“阶级斗争”色彩太浓，不太符合社会主义初级阶段中国的基本情况和现 实需要。鉴于这种情况，后又有学者用“政治力量”为关键词取代“阶级”，大体将 宪法界定为“集中反映政治力量对比关系的国家根本法”。这样说，形式上避开了阶 级这个关键词，但由于政治力量对比历来被认为主要是阶级力量对比，因而此说只 是缓和、掩饰了而不是从根本上改变了从阶级角度看问题的立足点。 近十多年来，比较多年轻人愿接受或有兴趣参考的观点是，“宪法是分配法权并 规范其运用行为的根本法”的观点。这种新的宪法观是本人提出、证明并通过编写 教材予以推广的。这个说法，继承了前人关于宪法的外延为“根本法”的见解，按 照这种见解，宪法之所以是根本法，原因在于它确认公民基本权利、规定国家各项 重大制度，经由特别严格的程序制定并以特殊多数通过，是其他法律的立法根据， 具有最高法律效力。但是，法权宪法观的新意，在于把宪法的内容改为从“法权” 角度来表达。什么是法权呢？用学术化的语言说，法权是从法学角度认知的，法律 承认和保护的全部利益，它以所有权归属已定之全部财产为物质内容，表现为各种 形式的法上之“权”。法权不是一个法规范性文件中的用语，而是一个指称权利和权 力的统一体的法学范畴。 理解这种新的宪法观的关键是了认识法权。通俗点说，法权就是宪法确认和保 护的全部“权”，从法的一般理论的角度看，法权可以理解为“法定之权”的缩写， 可视为一国之法确认和保护的各种“权”的总和，是我们在法律生活中碰到的“权利”、 “自由”、“权力”、“职权”、“权限”等正价值现像（相对于义务、职责等负价值而言） 的总和，我们完全可以将其理解为一个待分配大蛋糕。法权也可以从宪法角度理解 为宪权，即宪定之全部“权”。从法学的观点看，法权是一个由权利与权力构成的统 一体，它后面的社会内容是法律承认和保护的全部利益，并以一国归属已定的全部 财产为其物资载体。 宪法“分配法权并规范其运用行为”，基本的做法是把法权分为权利与权力两部 分，并对其享有主体运用权利或权力的行为进行规范或限制。这个过程的社会内容 其实无异于将全部利益分为个人利益与国家利益两部分，并限制得到这两部分利益 的主体支配自己所分得的那些利益的行为。由于法律上的利益归根结底是财产利益， 所以，法权、权利和权力，以及其后隐藏的利益，它们即使不直接表现为财产，至 少也必须是能够间接以货币为一般等价物进行计量的价值体。因此，法权分配在终 极的意义上说就是物资财富分配或财产分配，同理，规范法权运用行为也就是规范 财产的支配行为。 或许，从效用看，需要特别强调宪法应该是官民各方必须一体遵循的效力最高 的法律。依法治国首先是依宪法治国。我国与任何国际一样，法首先指宪法，其次 是全国人大及其常委会制定的其他法律，如宪法相关事务、民商、行政、经济、社 会、刑事、诉讼与非诉讼程序等领域的法律，除法律外还有大量与之配套的行政法 规、地方性法规和自治条例、单行条例等等。 在一国的全部行为准则中，宪法是最高的行为准则，具有最高的法律效力。在 现代法治国家，宪法与普通法律一起构成一个统一的法律体系。在这个体系中，采 用成文宪法的国家，宪法都是以最严格的程序、通常都是由制宪主体以2/3以上多 数通过的，国民意志最全面、最集中、最权威的反映。毫无疑问，宪法本身的权威 高于根据宪法所产生的机构的权威。所以，宪法是一国法律体系中位阶最高的法律， 制定普通法律必须以宪法为依据，其内容必须符合宪法，与宪法内容抵触的法律无 效。对这一点，实行成文宪法的国家通常都由宪法本身或经由宪法惯例予以确认的， 2
2 本法”。从以“阶级”为核心概念的法学的观点看，这种宪法观可谓简练精辟，但其 缺点也是“阶级斗争”色彩太浓，不太符合社会主义初级阶段中国的基本情况和现 实需要。鉴于这种情况，后又有学者用“政治力量”为关键词取代“阶级”，大体将 宪法界定为“集中反映政治力量对比关系的国家根本法”。这样说，形式上避开了阶 级这个关键词，但由于政治力量对比历来被认为主要是阶级力量对比，因而此说只 是缓和、掩饰了而不是从根本上改变了从阶级角度看问题的立足点。 近十多年来，比较多年轻人愿接受或有兴趣参考的观点是，“宪法是分配法权并 规范其运用行为的根本法”的观点。这种新的宪法观是本人提出、证明并通过编写 教材予以推广的。这个说法，继承了前人关于宪法的外延为“根本法”的见解，按 照这种见解，宪法之所以是根本法，原因在于它确认公民基本权利、规定国家各项 重大制度，经由特别严格的程序制定并以特殊多数通过，是其他法律的立法根据， 具有最高法律效力。但是，法权宪法观的新意，在于把宪法的内容改为从“法权” 角度来表达。什么是法权呢？用学术化的语言说，法权是从法学角度认知的，法律 承认和保护的全部利益，它以所有权归属已定之全部财产为物质内容，表现为各种 形式的法上之“权”。法权不是一个法规范性文件中的用语，而是一个指称权利和权 力的统一体的法学范畴。 理解这种新的宪法观的关键是了认识法权。通俗点说，法权就是宪法确认和保 护的全部“权”,从法的一般理论的角度看，法权可以理解为“法定之权”的缩写， 可视为一国之法确认和保护的各种“权”的总和,是我们在法律生活中碰到的“权利”、 “自由”、“权力”、“职权”、“权限”等正价值现像（相对于义务、职责等负价值而言） 的总和，我们完全可以将其理解为一个待分配大蛋糕。法权也可以从宪法角度理解 为宪权,即宪定之全部“权”。从法学的观点看，法权是一个由权利与权力构成的统 一体，它后面的社会内容是法律承认和保护的全部利益，并以一国归属已定的全部 财产为其物资载体。 宪法“分配法权并规范其运用行为”，基本的做法是把法权分为权利与权力两部 分，并对其享有主体运用权利或权力的行为进行规范或限制。这个过程的社会内容 其实无异于将全部利益分为个人利益与国家利益两部分，并限制得到这两部分利益 的主体支配自己所分得的那些利益的行为。由于法律上的利益归根结底是财产利益， 所以，法权、权利和权力，以及其后隐藏的利益，它们即使不直接表现为财产，至 少也必须是能够间接以货币为一般等价物进行计量的价值体。因此，法权分配在终 极的意义上说就是物资财富分配或财产分配，同理，规范法权运用行为也就是规范 财产的支配行为。 或许，从效用看，需要特别强调宪法应该是官民各方必须一体遵循的效力最高 的法律。依法治国首先是依宪法治国。我国与任何国际一样，法首先指宪法，其次 是全国人大及其常委会制定的其他法律，如宪法相关事务、民商、行政、经济、社 会、刑事、诉讼与非诉讼程序等领域的法律，除法律外还有大量与之配套的行政法 规、地方性法规和自治条例、单行条例等等。 在一国的全部行为准则中，宪法是最高的行为准则，具有最高的法律效力。在 现代法治国家，宪法与普通法律一起构成一个统一的法律体系。在这个体系中，采 用成文宪法的国家，宪法都是以最严格的程序、通常都是由制宪主体以 2/3 以上多 数通过的，国民意志最全面、最集中、最权威的反映。毫无疑问，宪法本身的权威 高于根据宪法所产生的机构的权威。所以，宪法是一国法律体系中位阶最高的法律， 制定普通法律必须以宪法为依据，其内容必须符合宪法，与宪法内容抵触的法律无 效。对这一点，实行成文宪法的国家通常都由宪法本身或经由宪法惯例予以确认的
我国宪法也不例外。我国宪法规定：本宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。 作为整体，任何国家的法律体系都必须以宪法为根基，其他所有的法，不论它 的名称是法律、行政法规还是其他的什么，都不能与宪法的规定和精神相抵触： 旦抵触，就应该被认定为无效。或许有人会说，我们公权力机构违宪的情况在不同 程度上存在，这是国家领导人都承认的事实，但问题是，宪法被违反了又怎么样呢？ 确实，出现违宪的情况也不一定亡国亡党，但在我国违宪得不到纠正的危害是多方 面的，其中包括：全国人民的根本意志和执政党的重大主张不能落实或受到扭曲， 甚至被特定机构、个人的意志、主张所取代：国家法制失去统一的基础，各地各领 域自行其是：本应统一的法律秩序乃至社会经济秩序受到破坏，等等。无论如何， 如果连违宪得不到纠正，依法治国，建设社会主义法治国家的目标是不可能实现的。 即使是对于法律之外的各种行为规范，如道德、政策、各政党和团体的章程、 各种组织内部的纪律、习惯等等，宪法也应该发挥相应的规范作用。宪法相对于法 外的行为准则体系，也具有不同形式的最高性。只不过，宪法相对于这部分行为准 则的最高性的表现形式和约束力往往需要根据具体情况来确定：相对于我国的公权 力机构、政党、其他社会团体和企业事业组织的章程、纪律等等，宪法的最高性应 该是强行的，即也应该有最高的法律约束力，与之抵触的应属无效，尽管这种效力 在多数情况下是通过普通的法规范性文件的效力间接体现的。至于道德，它不是法 律，但法律规范应该是中等高尚程度的道德的转化形式，因此，宪法也是一国主流 道德的集中表现，因而也应该有最高的道德约束力。 宪法是法律，与普通法律相比，宪法有特点。 1.宪法与一定的民主事实相联系，是民主的表现。美国革命家潘恩说过，“一国 的宪法不是政府的决议，而是建立其政府的人民的决议”。宪法应当是民主制度的 法律化，若没有基本的民主事实，就不会真正有宪法，即使形式上有一个被称为宪 法的文件，那也是不会真正付诸实施的，是假的。因为，专制统治不需要宪法，最 多只需要宪法做摆设，装璜门面。 2.宪法直接限制着最高统治权的范围和行使方式。从根本上说，宪法应该是国 民自己的协议，国家机关的权力来自国民的委托，公共机构有多少权力，如何行使 权力，都必须根据宪法的规定来确定。没有宪法根据的公共权力是非法无效的。对 这方面的道理，潘恩也讲得很透彻。他说，“政府如果没有宪法就成了一种无权的权 力”。2所谓“无权的权力”，即没有宪法根据的非法权力。 3宪法责任不同于其他法律责任。宪法责任即违宪责任。宪法责任主体一般只 能是国家机关和其他行使公共职能的机构，普通公民只有违法责任没有违宪责任， 因为宪法对公民行为的规范是通过立法来实现的。与此相联系，违宪行为即使涉及 个人，也往往职务行为，因此，违宪责任通常表现为政治责任，承担责任的形式通 常是辞职、被免职、被罢免、被弹劾等等。 要正确把握宪法，或许最后还要说一说“宪法”的渊源（即宪法的表现形式）。 因宪法产生的历史条件不同，各国宪法的渊源很不一样，仅就实行成文宪法的国家 而言，有的除宪法典外，还有宪法判例、宪法惯例等等。不过，我国宪法的渊源或 表现形式很单纯，就是《中华人民共和国宪法》这部宪法典，没有其他宪法渊源。 虽曾有学者认为我国除宪法典外也有其他宪法渊源，但那都只是个人学理见解，没 有宪法根据，也没获国家权威机构认可。 1《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆1981年版第146页。 2同上注，第250页。 3
3 我国宪法也不例外。我国宪法规定：本宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。 作为整体，任何国家的法律体系都必须以宪法为根基，其他所有的法，不论它 的名称是法律、行政法规还是其他的什么，都不能与宪法的规定和精神相抵触；一 旦抵触，就应该被认定为无效。或许有人会说，我们公权力机构违宪的情况在不同 程度上存在，这是国家领导人都承认的事实，但问题是，宪法被违反了又怎么样呢？ 确实，出现违宪的情况也不一定亡国亡党，但在我国违宪得不到纠正的危害是多方 面的，其中包括：全国人民的根本意志和执政党的重大主张不能落实或受到扭曲， 甚至被特定机构、个人的意志、主张所取代；国家法制失去统一的基础，各地各领 域自行其是；本应统一的法律秩序乃至社会经济秩序受到破坏，等等。无论如何， 如果连违宪得不到纠正，依法治国，建设社会主义法治国家的目标是不可能实现的。 即使是对于法律之外的各种行为规范，如道德、政策、各政党和团体的章程、 各种组织内部的纪律、习惯等等，宪法也应该发挥相应的规范作用。宪法相对于法 外的行为准则体系，也具有不同形式的最高性。只不过，宪法相对于这部分行为准 则的最高性的表现形式和约束力往往需要根据具体情况来确定：相对于我国的公权 力机构、政党、其他社会团体和企业事业组织的章程、纪律等等，宪法的最高性应 该是强行的，即也应该有最高的法律约束力，与之抵触的应属无效，尽管这种效力 在多数情况下是通过普通的法规范性文件的效力间接体现的。至于道德，它不是法 律，但法律规范应该是中等高尚程度的道德的转化形式，因此，宪法也是一国主流 道德的集中表现，因而也应该有最高的道德约束力。 宪法是法律，与普通法律相比，宪法有特点。 1.宪法与一定的民主事实相联系，是民主的表现。美国革命家潘恩说过，“一国 的宪法不是政府的决议，而是建立其政府的人民的决议”。 1宪法应当是民主制度的 法律化，若没有基本的民主事实，就不会真正有宪法，即使形式上有一个被称为宪 法的文件，那也是不会真正付诸实施的，是假的。因为，专制统治不需要宪法，最 多只需要宪法做摆设，装璜门面。 2.宪法直接限制着最高统治权的范围和行使方式。从根本上说，宪法应该是国 民自己的协议，国家机关的权力来自国民的委托，公共机构有多少权力，如何行使 权力，都必须根据宪法的规定来确定。没有宪法根据的公共权力是非法无效的。对 这方面的道理，潘恩也讲得很透彻。他说，“政府如果没有宪法就成了一种无权的权 力”。 2所谓“无权的权力”，即没有宪法根据的非法权力。 3.宪法责任不同于其他法律责任。宪法责任即违宪责任。宪法责任主体一般只 能是国家机关和其他行使公共职能的机构，普通公民只有违法责任没有违宪责任， 因为宪法对公民行为的规范是通过立法来实现的。与此相联系，违宪行为即使涉及 个人，也往往职务行为，因此，违宪责任通常表现为政治责任，承担责任的形式通 常是辞职、被免职、被罢免、被弹劾等等。 要正确把握宪法，或许最后还要说一说“宪法”的渊源（即宪法的表现形式）。 因宪法产生的历史条件不同，各国宪法的渊源很不一样，仅就实行成文宪法的国家 而言，有的除宪法典外，还有宪法判例、宪法惯例等等。不过，我国宪法的渊源或 表现形式很单纯，就是《中华人民共和国宪法》这部宪法典，没有其他宪法渊源。 虽曾有学者认为我国除宪法典外也有其他宪法渊源，但那都只是个人学理见解，没 有宪法根据，也没获国家权威机构认可。 1 《潘恩选集》，马清槐等译，商务印书馆 1981 年版第 146 页。 2 同上注，第 250 页