《东方早报》“宪政启蒙”专栏之二 现代宪法通常有哪些内容 童之伟 当今法治国家宪法的内容，简单地说，就是分配法权并规范其运用行为。宪 法实际上一国之内居主导地位的社会政治集团以全体国民的名义分配全部法权 的总方案，它必须或应该确定或规定的内容应该有如下七个方面。 1.确定全部法权的归属，即确认有待分配的法权这个大蛋糕在本源上属于谁 所有。不论实际上看还是从理论上看，各种事实上的各种“权”作为一个整体客 观上存在是一回事，能否进入宪法保护的范围则是另一回事，因为，当代任何国 家都或多或少有一些宪法不保护或难以保护的权利。宪法不是学术论文，它不会 论述这个道理，但它确实会以适当形式确认全部“权”的归属主体，被确认的全 部“权”从宪法角度看是宪权，从法律和法的一般理论角度看即为本文统一称谓 的法权。 欧美国家成文宪法对法权归属主体的确认，通常是以制宪者在价值观上接 受自然法学派的自然权利学说和人民主权说并将其视为制宪前提的路径默示地 完成的。例如，美国《独立宣言》概括的以下观念，事实上就是美国宪法制定者 们共享的价值观和制宪指导思想，它源于启蒙时代的欧洲：“我们认为下述真理 是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可转让的权利，其中包括 生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们中间建立 政府，而政府的正当权利，则是经被统治者同意授予的。”中国的情况与美国有 根本不同，但中国制宪者奉行的宪理和反映在宪法中的价值观，理所当然也包括 全部“权”（不论其在实际生活中表现为哪种具体形态）本源性上都属于人民（在 政治过程中表现为选民)、且国家的权力源于人民的委托的价值观。我国宪法关 于国家的“一切权力属于人民”的规定，以及执政党立党为公、执政为民的宗旨 和权为民所赋的论述都能证明这一点。 2.确定权力的范围或界限，这实际上是确定国民委托给国家机关掌握和运用 的那部分法权的范围，也就是确定宪法分给国家机关的那块蛋糕的大小。公民把 一部分在本源上属于个人的权利委托给国家机关行使，这些受委托的权利汇集到 国家机关手中就转化成了国家权力。我国宪法规定的各级各类国家机关（其中首 先是各级人大)的职权、权限，都来自选民（人民的具体表现）的委托。此即所 谓“权为民所赋”。这里包含两项重要原则：(1)宪法规定给国家机关的职权就 是人民委托的职权，未受委托的机关或组织不能行使国家权力：(2)国家机关的 职权以人民委托的为限，即不能享有宪法没有委托的职权，因此，根据宪法行使 职权的政府都是权力受限制的政府，法治国家通常简称有限政府。 3.确认公民保留的权利的范围，尤其是确认公民基本权利的范围。这也就是 确认属于公民的那部分法权或那块大蛋糕。在一国的全部法权中，除委托出去的 那一部分到了国家机构手中转化成了国家权力、由国家机关行使外，其余法权全 部由人民保留。宪法对基本权利的列举，并非表示公民的权利以此为限，而是表 示在公民全部权利中，被列举的那些是基本权利，国家必须承担起保障这些基本 权利的义务。国家保障公民基本权利的方式可以是立法，也可以是行政或司法， 1/3
1 / 3 《东方早报》“宪政启蒙”专栏之二 现代宪法通常有哪些内容 童之伟 当今法治国家宪法的内容，简单地说，就是分配法权并规范其运用行为。宪 法实际上一国之内居主导地位的社会政治集团以全体国民的名义分配全部法权 的总方案，它必须或应该确定或规定的内容应该有如下七个方面。 1.确定全部法权的归属，即确认有待分配的法权这个大蛋糕在本源上属于谁 所有。不论实际上看还是从理论上看，各种事实上的各种“权”作为一个整体客 观上存在是一回事，能否进入宪法保护的范围则是另一回事，因为，当代任何国 家都或多或少有一些宪法不保护或难以保护的权利。宪法不是学术论文，它不会 论述这个道理，但它确实会以适当形式确认全部“权”的归属主体，被确认的全 部“权”从宪法角度看是宪权，从法律和法的一般理论角度看即为本文统一称谓 的法权。 欧美国家成文宪法对法权归属主体的确认，通常是以制宪者在价值观上接 受自然法学派的自然权利学说和人民主权说并将其视为制宪前提的路径默示地 完成的。例如，美国《独立宣言》概括的以下观念，事实上就是美国宪法制定者 们共享的价值观和制宪指导思想，它源于启蒙时代的欧洲：“我们认为下述真理 是不言而喻的：人人生而平等，造物主赋予他们若干不可转让的权利，其中包括 生命权、自由权和追求幸福的权利。为了保障这些权利，人们才在他们中间建立 政府，而政府的正当权利，则是经被统治者同意授予的。”中国的情况与美国有 根本不同，但中国制宪者奉行的宪理和反映在宪法中的价值观，理所当然也包括 全部“权”（不论其在实际生活中表现为哪种具体形态）本源性上都属于人民（在 政治过程中表现为选民）、且国家的权力源于人民的委托的价值观。我国宪法关 于国家的“一切权力属于人民”的规定，以及执政党立党为公、执政为民的宗旨 和权为民所赋的论述都能证明这一点。 2.确定权力的范围或界限，这实际上是确定国民委托给国家机关掌握和运用 的那部分法权的范围，也就是确定宪法分给国家机关的那块蛋糕的大小。公民把 一部分在本源上属于个人的权利委托给国家机关行使，这些受委托的权利汇集到 国家机关手中就转化成了国家权力。我国宪法规定的各级各类国家机关（其中首 先是各级人大）的职权、权限，都来自选民（人民的具体表现）的委托。此即所 谓“权为民所赋”。这里包含两项重要原则：（1）宪法规定给国家机关的职权就 是人民委托的职权，未受委托的机关或组织不能行使国家权力；（2）国家机关的 职权以人民委托的为限，即不能享有宪法没有委托的职权，因此，根据宪法行使 职权的政府都是权力受限制的政府，法治国家通常简称有限政府。 3.确认公民保留的权利的范围，尤其是确认公民基本权利的范围。这也就是 确认属于公民的那部分法权或那块大蛋糕。在一国的全部法权中，除委托出去的 那一部分到了国家机构手中转化成了国家权力、由国家机关行使外，其余法权全 部由人民保留。宪法对基本权利的列举，并非表示公民的权利以此为限，而是表 示在公民全部权利中，被列举的那些是基本权利，国家必须承担起保障这些基本 权利的义务。国家保障公民基本权利的方式可以是立法，也可以是行政或司法
具体保障方式视宪法体制而定。谈论宪法确认公民保留的权利的范围时，有几项 原则应予注意：(1)公民的权利不以宪法规定的基本权利为限，公民有权做宪法 没有排他地规定只能由国家机关做的事情，有权做宪法、法律不禁止的任何事情。 (2)国家只能基于每个人的权利都能获得充分、平衡的保障之目的才可以对公 民基本权利进行限制，对公民基本权利的限制不能违反比例原则。(3)对公民基 本权利的限制只能以狭义的法律为之才具有正当性，以法律的下位法规范性文件 或其他方式限制公民基本权利违反宪法精神。(4)限制公民基本权利的法律应该 符合宪法的规定与精神，否则应属无效。(5)公民基本权利的范围不是固定不变 的，在条件成熟时有必要通过修宪或解释宪法的形式过大基本权利的保障范围。 4.在国家机构体系内的横向配置权力。这里涉及的实际上是宪法对国家分到 的那部分法权或那一大块蛋糕在同一级国家机构内的不同国家机关间做横向配 置的原则。在国家机构横向配置权力方面，欧美国家和其他地区很多国家的宪法， 强调的配置原则一般是权力分立与制约平衡。权力分立与制约平衡的具体形式各 国往往有很大差别，议会制国家与总统制、半总统制国家不一样，英美法系国家 与大陆法系国家也不一样，但共同点都是强调担负不同职能的国家机关之间要用 权力相互制约。制约的主要目的是防止权力过分集中导致腐败，防止任何机关或 个人搞极权专制破坏民主和法治。 在这方面，中国宪法规定的权力配置原则是民主集中制。民主集中制原则在 处理权力横向配置方面的基本要求，是在全国人大和地方各级人大都由选民直接 或间接选举产生的基础上，国家行政机关、审判机关、检察机关都由本级人大产 生，对它负责，受它监督。在我国宪法的民主集中制下，同一级国家机构的不同 机关之间，职权划分比较明确，但监督是单向度的，即只实行人大对其他国家机 关的监督，其他国家机关不能反过来也监督人大。另外，中国宪法没有一般性地 规定同一级国家机构的不同机关之间相互制约，但还是有一些相互制约的内容， 如法院、检察院与公安部门办理刑事案件，宪法就规定了办案三方“应当分工负 责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。” 5在国家机构体系内纵向配置权力。在国家机构内纵向配置权力方面，各国 宪法往往分别采用单一制或联邦制中的一种体制来实行。就权力纵向配置的特点 而言，单一制推定国家主权属于代表统一的国家的中央当局，地方的权力由中央 授予，全国只有1部宪法。过去的单一制国家多实行中央集权制，各级政府之间 做职权划分，不搞事权划分，地方行政机关首长由中央任命，各级地方行政机关 下级服从上级，各级地方政府接受中央政府领导。当代的单一制以多采用地方自 治模式，在此模式下，中央与地方之间往往做事权划分，地方行政首长由本地议 会选举或由选民直接选举产生，对本地议会或选民负责，中央与地方权限争议往 往透过司法途径解决。 中国实行的也是单一制，但既非中央集权，亦非地方自治，而是总体上实行 民主集中型的单一制。宪法规定，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在 中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。《立法法》对于这 种体制的立法权限做了很具体的规定，但其他方面职权的纵向划分要么比较模 糊，如行政权，要么因党法不分、以党代法的原因而受到扭曲。不过，中国也有 港澳两地实行了地方高度自治的特别行政区制度。 至于联邦制，则是以联邦主义为原则在联邦与其成员单位之间配置权力。联 邦制通常推定或认定国家主权原本属联邦成员单位，联邦与成员单位分别有自己 的宪法，联邦政府依联邦宪法享有成员单位让予的事权，成员单位保留其余事权， 2/3
2 / 3 具体保障方式视宪法体制而定。谈论宪法确认公民保留的权利的范围时，有几项 原则应予注意：（1）公民的权利不以宪法规定的基本权利为限，公民有权做宪法 没有排他地规定只能由国家机关做的事情，有权做宪法、法律不禁止的任何事情。 （2）国家只能基于每个人的权利都能获得充分、平衡的保障之目的才可以对公 民基本权利进行限制，对公民基本权利的限制不能违反比例原则。（3）对公民基 本权利的限制只能以狭义的法律为之才具有正当性，以法律的下位法规范性文件 或其他方式限制公民基本权利违反宪法精神。（4）限制公民基本权利的法律应该 符合宪法的规定与精神，否则应属无效。（5）公民基本权利的范围不是固定不变 的，在条件成熟时有必要通过修宪或解释宪法的形式过大基本权利的保障范围。 4.在国家机构体系内的横向配置权力。这里涉及的实际上是宪法对国家分到 的那部分法权或那一大块蛋糕在同一级国家机构内的不同国家机关间做横向配 置的原则。在国家机构横向配置权力方面，欧美国家和其他地区很多国家的宪法， 强调的配置原则一般是权力分立与制约平衡。权力分立与制约平衡的具体形式各 国往往有很大差别，议会制国家与总统制、半总统制国家不一样，英美法系国家 与大陆法系国家也不一样，但共同点都是强调担负不同职能的国家机关之间要用 权力相互制约。制约的主要目的是防止权力过分集中导致腐败，防止任何机关或 个人搞极权专制破坏民主和法治。 在这方面，中国宪法规定的权力配置原则是民主集中制。民主集中制原则在 处理权力横向配置方面的基本要求，是在全国人大和地方各级人大都由选民直接 或间接选举产生的基础上，国家行政机关、审判机关、检察机关都由本级人大产 生，对它负责，受它监督。在我国宪法的民主集中制下，同一级国家机构的不同 机关之间，职权划分比较明确，但监督是单向度的，即只实行人大对其他国家机 关的监督，其他国家机关不能反过来也监督人大。另外，中国宪法没有一般性地 规定同一级国家机构的不同机关之间相互制约，但还是有一些相互制约的内容， 如法院、检察院与公安部门办理刑事案件，宪法就规定了办案三方“应当分工负 责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。” 5.在国家机构体系内纵向配置权力。在国家机构内纵向配置权力方面，各国 宪法往往分别采用单一制或联邦制中的一种体制来实行。就权力纵向配置的特点 而言，单一制推定国家主权属于代表统一的国家的中央当局，地方的权力由中央 授予，全国只有 1 部宪法。过去的单一制国家多实行中央集权制，各级政府之间 做职权划分，不搞事权划分，地方行政机关首长由中央任命，各级地方行政机关 下级服从上级，各级地方政府接受中央政府领导。当代的单一制以多采用地方自 治模式，在此模式下，中央与地方之间往往做事权划分，地方行政首长由本地议 会选举或由选民直接选举产生，对本地议会或选民负责，中央与地方权限争议往 往透过司法途径解决。 中国实行的也是单一制，但既非中央集权，亦非地方自治，而是总体上实行 民主集中型的单一制。宪法规定，“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在 中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则”。《立法法》对于这 种体制的立法权限做了很具体的规定，但其他方面职权的纵向划分要么比较模 糊，如行政权，要么因党法不分、以党代法的原因而受到扭曲。不过，中国也有 港澳两地实行了地方高度自治的特别行政区制度。 至于联邦制，则是以联邦主义为原则在联邦与其成员单位之间配置权力。联 邦制通常推定或认定国家主权原本属联邦成员单位，联邦与成员单位分别有自己 的宪法，联邦政府依联邦宪法享有成员单位让予的事权，成员单位保留其余事权
或者是相反。不过，联邦制在当代有淡化主权所在的内容和向较单纯管理模式演 进的趋势。 6在公民等个体之间分配权利、主要是基本权利，这实际上要解决的是宪法 从总体上保留给公民的那部分法权即那一大块蛋糕的具体分配原则问题。在这 方面，现行中国宪法规定，“公民在法律面前一律平等”；“任何公民享有宪法 和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”；“公民在行使自由和 权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和 权利。”又如，作为法国现行宪法组成部分的《人权宣言》的以下规定也属于 这方面的内容：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”；“自 由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使， 只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制”；“法律对于所有的人， 无论是施行保护或处罚都是一样的：“各个公民都有言论、著述和出版的自 由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任”。 7.给宪法实施提供自身的保障。这里所说的宪法实施保障，是指我国宪法规 定的宪法监督实施体制或国外常说的违宪审查制。宪法分配全部法权的方案，就 像分整块蛋糕的方案一样，分配方案制定公布了而又不落实，方案制定得再好也 没有实际意义。同理，法权分配方案打了折扣，宪法的意义也会相应地打折扣。 各法治国家实施宪法的经验教训表明，宪法实施好坏或实施程度如何，主要取决 于宪法里公民基本权利保障条款的落实状况或落实程度。宪法这部分条款如果落 实得好，宪法就实施得好，反之则是实施得不好。 我国1954年宪法实施的惨痛教训历史经验告诉我们，宪法不能获得实施的 保障，无异于废纸。所以，我国现行宪法规定：本宪法是国家的根本法，具有最 高的法律效力：全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、 各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则；一切法律、行政法规和地方 性法规都不得同宪法相抵触：一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、 各企业事业组织都必须遵守宪法：一切违反宪法的行为，必须予以追究：任何组 织或者个人都不得有超越宪法的特权：全国人大有监督宪法实施的职权，全国人 大常委会有监督宪法实施和解释宪法的职权。宪法的这些规定，奠定了我国宪法 实施保障制度的基础，我国现在所缺的，只是宪法监督专门机构。我乐观地期待 宪法监督专门能机构的出现和发挥实际功能那一天的到来。 以上所说的是现代宪法不可缺乏的七个方面的内容。缺少其中任何一个方 面，宪法就有重大缺憾。至于在这七方面之外增加一些内容，那倒是没有什么不 可以的，只不过，增加太多不必要的内容，可能对于执政者来说有作茧自缚的效 应，未必一定有好的效果。各国情况不同，制宪机关各有自己所追求的特定目标 或特殊需要，制宪时或多或少在宪法中记载一些常规之外的内容，应属正常做法。 3/3
3 / 3 或者是相反。不过，联邦制在当代有淡化主权所在的内容和向较单纯管理模式演 进的趋势。 6.在公民等个体之间分配权利、主要是基本权利，这实际上要解决的是宪法 从总体上保留给公民的那部分法权即那一大块蛋糕的具体分配原则问题。在这 方面，现行中国宪法规定，“公民在法律面前一律平等”；“任何公民享有宪法 和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”；“公民在行使自由和 权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和 权利。”又如，作为法国现行宪法组成部分的《人权宣言》的以下规定也属于 这方面的内容：“在权利方面，人们生来是而且始终是自由平等的”；“自 由就是指有权从事一切无害于他人的行为。因此，各人的自然权利的行使， 只以保证社会上其他成员能享有同样权利为限制”；“法律对于所有的人， 无论是施行保护或处罚都是一样的；“各个公民都有言论、著述和出版的自 由，但在法律所规定的情况下，应对滥用此项自由负担责任”。 7.给宪法实施提供自身的保障。这里所说的宪法实施保障，是指我国宪法规 定的宪法监督实施体制或国外常说的违宪审查制。宪法分配全部法权的方案，就 像分整块蛋糕的方案一样，分配方案制定公布了而又不落实，方案制定得再好也 没有实际意义。同理，法权分配方案打了折扣，宪法的意义也会相应地打折扣。 各法治国家实施宪法的经验教训表明，宪法实施好坏或实施程度如何，主要取决 于宪法里公民基本权利保障条款的落实状况或落实程度。宪法这部分条款如果落 实得好，宪法就实施得好，反之则是实施得不好。 我国 1954 年宪法实施的惨痛教训历史经验告诉我们，宪法不能获得实施的 保障，无异于废纸。所以，我国现行宪法规定：本宪法是国家的根本法，具有最 高的法律效力；全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、 各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则；一切法律、行政法规和地方 性法规都不得同宪法相抵触；一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、 各企业事业组织都必须遵守宪法；一切违反宪法的行为，必须予以追究；任何组 织或者个人都不得有超越宪法的特权；全国人大有监督宪法实施的职权，全国人 大常委会有监督宪法实施和解释宪法的职权。宪法的这些规定，奠定了我国宪法 实施保障制度的基础，我国现在所缺的，只是宪法监督专门机构。我乐观地期待 宪法监督专门能机构的出现和发挥实际功能那一天的到来。 以上所说的是现代宪法不可缺乏的七个方面的内容。缺少其中任何一个方 面，宪法就有重大缺憾。至于在这七方面之外增加一些内容，那倒是没有什么不 可以的，只不过，增加太多不必要的内容，可能对于执政者来说有作茧自缚的效 应，未必一定有好的效果。各国情况不同，制宪机关各有自己所追求的特定目标 或特殊需要，制宪时或多或少在宪法中记载一些常规之外的内容，应属正常做法