上海交通大学：《宪政与人权》课程教学资源_拓展阅读_童之伟宪政启蒙系列文章_宪政来中国后的早期际遇.doc_大学文库

《东方早报》“宪政启蒙”专栏之四宪政来中国后的早期际遇童之伟从宪政故乡的人们对宪政构成要素的不同看法中，读者或许不难看出宪政有三个在结构上并列、处于第一层次的基本要素：1.立宪，即满足宪政有一部宪法的要求，成文的或不成文的都可以：2.限制国家权力，保障基本人权（即保障公民基本权利或个人权利与自由)：3.实施宪法，落实宪法在法律体系中最高的法律效力和位阶。基于这一认识，本文对宪政在中国20世纪上半叶(1949年10 月前)的际遇做简要的介评。 (一)立宪对宪政的确认宪政的第一个基本要素是有一部宪法，因而宪政产生的最早标志是立宪。在这一点上，中外皆莫能外。1840年鸦片战争后数十年间，中国遇到了日益严重的内忧外患，富国强兵日渐成为整个中华民族的渴望。富国强兵的路，最初锁定在 “师夷长技”，买造“利炮坚船”，到1895年甲午战争中国惨败之后，重点转到维新变法。变法当时涉及广泛的社会领域，而立宪并非其重要内容。但值得一提的是，“百日维新”期间，康有为曾代内阁学士阔普通武向光绪帝上《请定立宪开国会折》，称“臣窃闻东西各国之强，皆以立宪法、开国会之故”：“伏乞上师尧舜三代，外采东西强国，立行宪法，大开国会，以庶政与国民共之，行三足鼎立之制，则中国之治强，可计日待也。”不过，没有证据表明光绪帝看过或重视这个奏折。中国立宪呼声真正高涨是1905年日俄战争后的事情，当时以知识阶层为主的人士普遍认为，“小日本”之所以能短期内崛起，于甲午年打败大清后又打败传统欧亚强国俄罗斯，关键在于其自1890年起公布和施行了宪法，设立了国会。这种看法也有力地影响了清王朝的最上层人物。1905年末，清廷派了5位王公大臣到欧美日考察宪政，次年6月返国。这5人下工夫考察了日、美、英

《东方早报》“宪政启蒙”专栏之四宪政来中国后的早期际遇童之伟从宪政故乡的人们对宪政构成要素的不同看法中，读者或许不难看出宪政有三个在结构上并列、处于第一层次的基本要素：1.立宪，即满足宪政有一部宪法的要求，成文的或不成文的都可以；2.限制国家权力，保障基本人权（即保障公民基本权利或个人权利与自由）；3.实施宪法，落实宪法在法律体系中最高的法律效力和位阶。基于这一认识，本文对宪政在中国 20 世纪上半叶（1949 年 10 月前）的际遇做简要的介评。（一）立宪对宪政的确认宪政的第一个基本要素是有一部宪法，因而宪政产生的最早标志是立宪。在这一点上，中外皆莫能外。1840 年鸦片战争后数十年间,中国遇到了日益严重的内忧外患,富国强兵日渐成为整个中华民族的渴望。富国强兵的路，最初锁定在 “师夷长技”，买造“利炮坚船”，到 1895 年甲午战争中国惨败之后，重点转到维新变法。变法当时涉及广泛的社会领域，而立宪并非其重要内容。但值得一提的是，“百日维新”期间，康有为曾代内阁学士阔普通武向光绪帝上《请定立宪开国会折》，称“臣窃闻东西各国之强，皆以立宪法、开国会之故”；“伏乞上师尧舜三代，外采东西强国,立行宪法,大开国会, 以庶政与国民共之，行三足鼎立之制，则中国之治强，可计日待也。”不过，没有证据表明光绪帝看过或重视这个奏折。中国立宪呼声真正高涨是 1905 年日俄战争后的事情，当时以知识阶层为主的人士普遍认为，“小日本”之所以能短期内崛起，于甲午年打败大清后又打败传统欧亚强国俄罗斯，关键在于其自 1890 年起公布和施行了宪法，设立了国会。这种看法也有力地影响了清王朝的最上层人物。1905 年末，清廷派了 5 位王公大臣到欧美日考察宪政，次年 6 月返国。这 5 人下工夫考察了日、美、英

法、德等5国的宪法和国会。他们返国后一致主张立宪，朝廷也迫于时局表示支持。于是，清廷于96年于9月发出“上谕”，宣布预备立宪。198年8月清庭宣布预备立宪以9年为限，同时以光绪帝名义颁布《钦定宪法大纲》作为制宪纲领。该大纲主要参照日本明治宪法制定。清廷1906年的预备立宪诏书和1908年的《钦定宪法大纲》是中国历史上意义重大的宪法性文件，它们十分确定地预示着中国会走上君主立宪的道路。但是， 191年武昌起义爆发，立宪进程被终止，革命跑到了改良进程的前面。作为最后的自救努力，清庭被迫仓促制定了一个名为《十九信条》的新制宪大纲，并于同年11月3日颁示天下。《十九信条》对君主大权给予了实质性限制，可谓清廷做出的重大让步。但可惜此举为时已晚，回天乏术，清王朝很快土崩瓦解。清末立宪运动是中华民族走宪政之路的起始阶段，给后人留下了很有价值的遗产，但局限性也相当明显：中国的立宪，非像欧美立宪国家那样，是臣民要求限制专制权力、保障臣民权利的表现和后果，而是主要被视为实现某种更重要目标（如富国强兵）的工具，因而一开始就偏离了宪政的“正轨”。这一局限，对于此后百年的中国宪政发展，有深刻的负面影响。辛亥革命以来，中国可以说自192年3月8日南京临时参议院通过《中华民国临时约法》时起，就进入了有宪法的状态，迄今为止基本没有中断过。其间我国公布施行过的宪法文件主要还有：1923年10月颁布的《中华民国宪法》，这是中国历史上的第一部正式宪法：1931年6颁布的《中华民国训政时期约法》； 1947年1月公布的《中华民国宪法》；1949年9月29日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》，以及1954年、1975年和1978年《中华人民共和国宪法》。 (二)宪政核心内容的延展限制国家权力，宪法学上通常称为有限政府，而保障基本人权，从宪法学角度看即保障公民基本权利，也可以说就是保障个人权利和自由。按宪政在其起源地形成的特征，限制国家权力、保障基本人权，是宪法从而宪政的核心内容。限制国家权力与保障基本人权是相辅相成的关系，不限制国家

法、德等 15国的宪法和国会。他们返国后一致主张立宪，朝廷也迫于时局表示支持。于是，清廷于 1906年于 9月发出“上谕”，宣布预备立宪。1908年 8月清庭宣布预备立宪以 9年为限，同时以光绪帝名义颁布《钦定宪法大纲》作为制宪纲领。该大纲主要参照日本明治宪法制定。清廷 1906 年的预备立宪诏书和 1908 年的《钦定宪法大纲》是中国历史上意义重大的宪法性文件，它们十分确定地预示着中国会走上君主立宪的道路。但是， 1911年武昌起义爆发，立宪进程被终止，革命跑到了改良进程的前面。作为最后的自救努力，清庭被迫仓促制定了一个名为《十九信条》的新制宪大纲，并于同年 11 月 3 日颁示天下。《十九信条》对君主大权给予了实质性限制，可谓清廷做出的重大让步。但可惜此举为时已晚，回天乏术，清王朝很快土崩瓦解。清末立宪运动是中华民族走宪政之路的起始阶段，给后人留下了很有价值的遗产，但局限性也相当明显：中国的立宪，非像欧美立宪国家那样，是臣民要求限制专制权力、保障臣民权利的表现和后果，而是主要被视为实现某种更重要目标（如富国强兵）的工具，因而一开始就偏离了宪政的“正轨”。这一局限，对于此后百年的中国宪政发展，有深刻的负面影响。辛亥革命以来，中国可以说自 1912年 3月 8日南京临时参议院通过《中华民国临时约法》时起，就进入了有宪法的状态，迄今为止基本没有中断过。其间我国公布施行过的宪法文件主要还有：1923 年 10 月颁布的《中华民国宪法》，这是中国历史上的第一部正式宪法；1931 年 6 颁布的《中华民国训政时期约法》； 1947年 1月公布的《中华民国宪法》；1949 年 9 月 29 日通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》，以及 1954 年、1975 年和 1978 年《中华人民共和国宪法》。（二）宪政核心内容的延展限制国家权力，宪法学上通常称为有限政府，而保障基本人权，从宪法学角度看即保障公民基本权利，也可以说就是保障个人权利和自由。按宪政在其起源地形成的特征，限制国家权力、保障基本人权，是宪法从而宪政的核心内容。限制国家权力与保障基本人权是相辅相成的关系，不限制国家

权力无以有效保障基本人权，要有效保障基本人权，不可能不限制国家权力。切实限制国家权力是有效保障基本人权的必要条件。国家权力是具有法的正当性和得到相应人力物力保证的公共强制力，政治共同体对国家权力实施有效限制的手段并不多，其中从宪法的角度看主要有如下数种：用宪法具体规定国家机关的权力范围，行使方式和程序：任何公权力主体只能根据宪法、依照法定程序行使国家权力：实行权力分立以降低因其过度集中形成的强度；分立的国家权力由不同国家机关执掌，相互制约，相互平衡。我们不妨以限制国家权力、保障基本人权为基准，对宪政到我国后其原有内容的延续和流变分几个方面做些介绍和评说。 1.清末立宪运动展现的宪政要素。清末立宪运动的标志性成果是《钦定宪法大纲》。该大纲共23条，其中用了4条规定“君上大权”。我国学术界普遍认为这是肯定君主的绝对权力。这种看法没有道理。须知，在中国用宪法性文件具体列举“君上大权”这种做法，本身就是对君权史无前例的限制。因为，用根本法的形式列举君权，无异于在理论上、逻辑上、法律上确认君权是有限的，而且只能以列举的为限。从宪政角度看，最糟糕的情形莫过于行使公权力的组织行使公权力似乎授命于天而又没有宪法文件具体列举其权力范围。不具体列举而又实际行使的统治权必然是无限权力，而无限权力一旦由宪法文件逐一列举即成有限权力。用列举的方式授予君主权力，这本身就意味着对君权的重大限制，尽管列举过多会削弱这种限制。合理解读清末立宪运动中朝廷颁布的宪法性文件，必须了解三点：(1)《钦定宪法大纲》列举的君权确实偏多，但那些看起来是授予君权的条文中，不少本身也包含着对君权的实质性限制。例如，按该大纲：君上有“钦定颁行法律及发交议案之权”，但法律须“经议院议决”；君上有“委任审判衙门”之权，但须 “遵钦定法律行之，不以诏令随时更改”；君上有“发命令及使发命令之权”，但实行“两权分立，故不以命令改废法律”，等等。(2)该大纲确认的“臣民权利义务”，就范围而言，基本与当时欧美实行宪政国家无异。(3)到《十九

权力无以有效保障基本人权，要有效保障基本人权，不可能不限制国家权力。切实限制国家权力是有效保障基本人权的必要条件。国家权力是具有法的正当性和得到相应人力物力保证的公共强制力，政治共同体对国家权力实施有效限制的手段并不多，其中从宪法的角度看主要有如下数种：用宪法具体规定国家机关的权力范围，行使方式和程序；任何公权力主体只能根据宪法、依照法定程序行使国家权力；实行权力分立以降低因其过度集中形成的强度；分立的国家权力由不同国家机关执掌，相互制约，相互平衡。我们不妨以限制国家权力、保障基本人权为基准，对宪政到我国后其原有内容的延续和流变分几个方面做些介绍和评说。 1.清末立宪运动展现的宪政要素。清末立宪运动的标志性成果是《钦定宪法大纲》。该大纲共 23 条，其中用了 14条规定“君上大权”。我国学术界普遍认为这是肯定君主的绝对权力。这种看法没有道理。须知，在中国用宪法性文件具体列举“君上大权”这种做法，本身就是对君权史无前例的限制。因为，用根本法的形式列举君权，无异于在理论上、逻辑上、法律上确认君权是有限的，而且只能以列举的为限。从宪政角度看，最糟糕的情形莫过于行使公权力的组织行使公权力似乎授命于天而又没有宪法文件具体列举其权力范围。不具体列举而又实际行使的统治权必然是无限权力，而无限权力一旦由宪法文件逐一列举即成有限权力。用列举的方式授予君主权力，这本身就意味着对君权的重大限制，尽管列举过多会削弱这种限制。合理解读清末立宪运动中朝廷颁布的宪法性文件，必须了解三点：（1）《钦定宪法大纲》列举的君权确实偏多，但那些看起来是授予君权的条文中，不少本身也包含着对君权的实质性限制。例如，按该大纲：君上有“钦定颁行法律及发交议案之权”，但法律须“经议院议决”；君上有“委任审判衙门”之权，但须 “遵钦定法律行之，不以诏令随时更改”；君上有“发命令及使发命令之权”，但实行“两权分立，故不以命令改废法律”，等等。（2）该大纲确认的“臣民权利义务”，就范围而言，基本与当时欧美实行宪政国家无异。（3）到《十九

信条》，其内容已相当于当时世界上最为先进的君主立法制宪法大纲，至于其中没有列举臣民基本权利，那不是实质性问题，因为，宪法性文件不列举基本权利并不意味着否定基本人权，只表明它没有强调国家对一些基本权利的保障义务：另外，该文件中限制君权和分权的规定，实际上间接确认了包括选举与被选举等政治权利在内的一些臣民基本权利。 2民国宪法文本中的宪政内容。民国时期有多个曾经发生效力的宪法文件，其中最重要的之一，是192年的《中华民国临时约法》。该约法规定，国家的主权 “属于国民全体”。相对于《软定宪法大纲》，这一规定实现了从主权在君到主权在民的革命性发展。临时约法确认国民无种族、阶级、宗教之区别一律平等，在此基础上，它确认的公民基本权利，与当时欧美民主国家宪法确认的范围，没有明显差别，对一些重要基本权利，还做了非依法律不得限制或剥夺的规定。在权力横向配置方面，该约法规定：民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权：法官独立审判不受上级官厅之干涉，法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。该约法在权力配置方面基本上展现了权力分立与制约平衡的架构。孙中山草拟，1924年1月国民党第一次全代会审议通过的《国民政府建国大纲》和1947年民国宪法也是能够据以评估民国时期宪政内容的宪法文献。该建国大纲没有直接阐述宪政内容，但我们不难从其军政、训政、宪政的建设规划中概括出孙中山和其代表的政党眼中的宪政特征：国民大会下五权分立的宪法：国民享有选举权、罢官权、创制权、复决权；国民大会组成人员和各级地方议会议员都由国民直接选举产生；国民大会行使中央统治权，对于中央政府官员有选举权，有罢免权，对于中央法律有创制权、复决权：县自治，县议员和行政首长民选，中央与省之权限采均权制。 194?年公布生效的《中华民国宪法》基本上体现了孙中山建国大纲的框架。这部宪法对国民权利的保障，完备程度与战后民主化的德国、日本宪法差不多。在这部宪法下，虽总统权力偏大，但总体看来还是权力分立体制。为保障司法独立

信条》，其内容已相当于当时世界上最为先进的君主立法制宪法大纲，至于其中没有列举臣民基本权利，那不是实质性问题，因为，宪法性文件不列举基本权利并不意味着否定基本人权，只表明它没有强调国家对一些基本权利的保障义务；另外，该文件中限制君权和分权的规定，实际上间接确认了包括选举与被选举等政治权利在内的一些臣民基本权利。 2.民国宪法文本中的宪政内容。民国时期有多个曾经发生效力的宪法文件，其中最重要的之一，是 1912年的《中华民国临时约法》。该约法规定，国家的主权 “属于国民全体”。相对于《钦定宪法大纲》，这一规定实现了从主权在君到主权在民的革命性发展。临时约法确认国民无种族、阶级、宗教之区别一律平等，在此基础上，它确认的公民基本权利，与当时欧美民主国家宪法确认的范围，没有明显差别，对一些重要基本权利，还做了非依法律不得限制或剥夺的规定。在权力横向配置方面，该约法规定：民国以参议院、临时大总统、国务员、法院行使其统治权；法官独立审判不受上级官厅之干涉，法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告或应免职之惩戒处分，不得解职。该约法在权力配置方面基本上展现了权力分立与制约平衡的架构。孙中山草拟，1924 年 1 月国民党第一次全代会审议通过的《国民政府建国大纲》和 1947 年民国宪法也是能够据以评估民国时期宪政内容的宪法文献。该建国大纲没有直接阐述宪政内容，但我们不难从其军政、训政、宪政的建设规划中概括出孙中山和其代表的政党眼中的宪政特征：国民大会下五权分立的宪法；国民享有选举权、罢官权、创制权、复决权；国民大会组成人员和各级地方议会议员都由国民直接选举产生；国民大会行使中央统治权，对于中央政府官员有选举权，有罢免权，对于中央法律有创制权、复决权；县自治，县议员和行政首长民选，中央与省之权限采均权制。 1947年公布生效的《中华民国宪法》基本上体现了孙中山建国大纲的框架。这部宪法对国民权利的保障，完备程度与战后民主化的德国、日本宪法差不多。在这部宪法下，虽总统权力偏大，但总体看来还是权力分立体制。为保障司法独立

这部宪法规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉”：法官为终身职，非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职，非依法律，不得停职、转任或减俸。”单从本文看，这部宪法的宪政内容是比较完备的。 (三)宪政之施行宪政与宪法不可分，施行宪政也就是行宪，实行宪政与施行宪法是同一个过程。没有宪法不可能有宪政，但有宪法也不一定有宪政。宪法实施的关键，在于落实其中体现国家权力受限制（或有限政府）与保障公民基本权利的规定。任何一部被称为宪法的文件，不可能完全没有这方面的规定。一部宪法不论有多少缺憾，只要有这方面的规定并得到落实，就是有了宪政。宪法这方面的规定在多大程度上得到了落实，有关国家就在多大程度上有了宪政。按这个标准，可以说清末的法律生活中已经产生了一些宪政因素。《软定宪法大纲》是一个制宪纲领，按理公布后并无是否立即施行的问题，但其公布后事实上得到了一定程度的施行。1908年该宪法大纲公布后，次年各省即举行了咨议局选举，到1910年秋，钦定、民选各一半，有议员200名的资政院已经开议。这都是古旧封建帝制中出现的分权和制约因素。至于臣民基本权利，那时事实上也开始放松和给予一定程度保障。以言论出版自由为例，清末可以说己经开始加以保障。据史料记载，中国1873年就有第一份民间办的报，叫《昭文新报》，到戊戌变法时期，已经有了上百份报纸，辛亥革命前夕，全国有民办报纸估计至少有200种，且其刊登的内容，也容许对官府有所批评。当然，查封报纸的事时常有，但那毕竟是在允许办报前提下的查封。至于《中华民国临时约法》和后来一度取代它的《中华民国约法》(“袁记约法”)在实施过程中展现的宪政内容，在中国宪政史上地位尤其突出。民国初年的国会选举党派众多，规模很大。那时掌立法、行政、司法诸权的国家机关间形成了实质性的相互制约关系，且言论、出版、集会、结社、选举等国民基本权利的保障状况在民国时期算是最好的。当然，这种评价只涉及“宪政”这一单项

这部宪法规定：“法官须超出党派以外，依据法律独立审判，不受任何干涉”；法官为终身职，非受刑事或惩戒处分或禁治产之宣告，不得免职，非依法律，不得停职、转任或减俸。”单从本文看，这部宪法的宪政内容是比较完备的。（三）宪政之施行宪政与宪法不可分，施行宪政也就是行宪，实行宪政与施行宪法是同一个过程。没有宪法不可能有宪政，但有宪法也不一定有宪政。宪法实施的关键，在于落实其中体现国家权力受限制（或有限政府）与保障公民基本权利的规定。任何一部被称为宪法的文件，不可能完全没有这方面的规定。一部宪法不论有多少缺憾，只要有这方面的规定并得到落实，就是有了宪政。宪法这方面的规定在多大程度上得到了落实，有关国家就在多大程度上有了宪政。按这个标准，可以说清末的法律生活中已经产生了一些宪政因素。《钦定宪法大纲》是一个制宪纲领，按理公布后并无是否立即施行的问题，但其公布后事实上得到了一定程度的施行。1908 年该宪法大纲公布后，次年各省即举行了咨议局选举，到 1910 年秋，钦定、民选各一半，有议员 200 名的资政院已经开议。这都是古旧封建帝制中出现的分权和制约因素。至于臣民基本权利，那时事实上也开始放松和给予一定程度保障。以言论出版自由为例，清末可以说已经开始加以保障。据史料记载，中国 1873 年就有第一份民间办的报，叫《昭文新报》，到戊戌变法时期，已经有了上百份报纸，辛亥革命前夕，全国有民办报纸估计至少有 200 种，且其刊登的内容，也容许对官府有所批评。当然，查封报纸的事时常有，但那毕竟是在允许办报前提下的查封。至于《中华民国临时约法》和后来一度取代它的《中华民国约法》（“袁记约法”）在实施过程中展现的宪政内容，在中国宪政史上地位尤其突出。民国初年的国会选举党派众多，规模很大。那时掌立法、行政、司法诸权的国家机关间形成了实质性的相互制约关系，且言论、出版、集会、结社、选举等国民基本权利的保障状况在民国时期算是最好的。当然，这种评价只涉及“宪政”这一单项