国际私法 目的要求 通过教学,使学生了解了解国际私法的概念和渊源,国际私法的基本原则,法律冲突和 冲突规范。 主要内容 国际私法概述 二、国际私法的主体 三、法律冲突、冲突规范和准据法 四、国际民商事争议的解决 教学重点 、国际私法的主体 法律冲突和冲突规范:概念、特点、结构、类型 教学难点: 法律冲突和冲突规范 教学时间: 2学时 授课方式 课堂讲授:课堂讨论 教学内容 、国际私法概述 (一)国际私法的定义 国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象,以解决法律冲突为中心任务,以冲突规范 为最基本的规范,同时包括统一实体规范、外国人民事法律地位规范及国际民事诉论和仲裁 程序规范等在内的独立的法律部门。 (二)国际私法的调整对象 国际私法的调整对象是国际民事关系,可以称之为涉外民事法律关系。作为国际私法调 整对象的涉外民事法律关系具有如下特点:具有涉外因素。具体体现在关系的主体、客体和 内容具有涉外因素:是广义的民商事关系:是会发生冲突的涉外民事关系 1、法律冲突的含义及其产生的原因 1)法律冲突的含义。法律冲突,又称法律抵触,指对同一涉外民事法律关系因所各国 民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。 2)法律冲突产生的原因。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果:各国民事法律 制度不同;内国承认并赋予外国人民事权利;内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的 域外效力 2、法律冲突的解决方法 间接调整方法。通过冲突规范调整法律冲突。即通过制定国内或国际的冲突规范
国际私法 目的要求： 通过教学，使学生了解了解国际私法的概念和渊源，国际私法的基本原则，法律冲突和 冲突规范。 主要内容： 一、国际私法概述 二、国际私法的主体 三、法律冲突、冲突规范和准据法 四、国际民商事争议的解决 教学重点 一、国际私法的主体 二、法律冲突和冲突规范：概念、特点、结构、类型 教学难点： 法律冲突和冲突规范 教学时间： 2 学时 授课方式： 课堂讲授；课堂讨论。 教学内容： 一、国际私法概述 （一）国际私法的定义 国际私法是以涉外民事法律关系为调整对象，以解决法律冲突为中心任务，以冲突规范 为最基本的规范，同时包括统一实体规范、外国人民事法律地位规范及国际民事诉论和仲裁 程序规范等在内的独立的法律部门。 （二）国际私法的调整对象 国际私法的调整对象是国际民事关系，可以称之为涉外民事法律关系。作为国际私法调 整对象的涉外民事法律关系具有如下特点：具有涉外因素。具体体现在关系的主体、客体和 内容具有涉外因素；是广义的民商事关系；是会发生冲突的涉外民事关系。 1、法律冲突的含义及其产生的原因 1）法律冲突的含义。法律冲突，又称法律抵触，指对同一涉外民事法律关系因所各国 民法规定不同而发生的法律适用上的冲突。 2）法律冲突产生的原因。法律冲突的产生是下列条件相互作用的结果：各国民事法律 制度不同；内国承认并赋予外国人民事权利；内国在一定条件下承认外国民事法律在内国的 域外效力。 2、法律冲突的解决方法 1）间接调整方法。通过冲突规范调整法律冲突。即通过制定国内或国际的冲突规范
只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事法律关系当事人的权利义务,而不直接规定 当事人的权利义务关系 2)直接调整的方法。指通过统一实体法调整的方法,即有关国际间通过双边或多边的 国际条约和国际惯例来直接确定当事人权利义务,从而避免或消除法律冲突 )国际私法的范围 国际私法的范围主要是指国际私法所包括的法律规范。冲突规范的间接调整方法和统 实体规范的直接调整方法,是调整涉外民事法律关系的两种并列的方式,都应列入国际私法 的范围。 (三)国际私法的渊源 1、国际私法的渊源有国内渊源和国际渊源两个方面。国内渊源包括国内立法和国内判 例:国际渊源包括国际条约和国际惯例。我国国内立法包含国际私法内容的法律有民法通则、 合同法、继承法、海商法、票据法、民事诉讼法和仲裁法等。 2、国际私法的基本原则。包括:国家主权原则,平等互利原则,维护涉外民事关系稳 定性原则,保护当事人合法权益原则 (四)国际私法的性质 谈到国际私法的性质,实质上就是要解决三个问题:一是国际私法是国内法还是国际法 或者是介于两者之间的特殊法律部门;二是国际私法是实体法还是程序法:三是国际私法是 公法还是私法 1、关于国际私法是国内法还是国际法问题 不能简单说国际私法是国际法或国内法,反而可以说国际私法既有国际法性质又有国内 法性质。齐特尔曼主张,应该把国际私法分为“国际的”国际私法与“国内的”国际私法 国际私法是这两部分的综合 可见,国际法已不是传统的国际公法,而是反映国家意志的协调,调整一切国际关系(不 仅限于国家之间的正当、军事、外交关系)的具体法律约束力的行为规范的总和。对这种国 际法律规范从宏观的角度进行系统和科学的硏究的法学,就是宏观国际法学。(①参见黄进 “宏观国际法学论”,载于《法学评论》1984年第2期。) 2、关于国际私法是实体法还是程序法问题 国际私法发展到今天,已由外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私 法规范、国际民事诉讼规范及国际商事仲裁规范等规范组成。在国际私法中,既有实体规范, 也有程序规范。在国际私法实践中,既适用实体法,也适用程序法。国际私法实践本来就是 实体法、法律适用法和程序法的综合运用。因此,讨论国际私法是实体法还是程序法已没有 多大意义 3、关于国际私法是公法还是私法问题 国际私法发展到今天,已具有许多新的内容,既包含公法规范,也包含私法规范。简单 地断定国际私法是公法或私法是不恰当的。 (五)中国国际私法的历史与现状 中国冲突法的立法最早可见于公元7世纪唐朝法律中的有关冲突法规定。新中国成立以 后,由于历史及经济条件的限制,我国冲突法的立法长期未获发展。直到1978年,我国改 革开放以后,涉外立法才得以发展。1985年颁布《涉外经济合同法》和《继承法》,1986 年通过《中华人民共和国民法通则》,专门设立第八章“涉外民事法律适用”。1990年颁布 的《中华人民共和国海商法》第十四章和1995年颁布的《中华人民共和国票据法》第五章, 分别对我国涉外海事关系和涉外票据关系的法律适用予以特别规定
只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外民事法律关系当事人的权利义务，而不直接规定 当事人的权利义务关系。 2）直接调整的方法。指通过统一实体法调整的方法，即有关国际间通过双边或多边的 国际条约和国际惯例来直接确定当事人权利义务，从而避免或消除法律冲突。 （二）国际私法的范围 国际私法的范围主要是指国际私法所包括的法律规范。冲突规范的间接调整方法和统一 实体规范的直接调整方法，是调整涉外民事法律关系的两种并列的方式，都应列入国际私法 的范围。 （三）国际私法的渊源 1、国际私法的渊源有国内渊源和国际渊源两个方面。国内渊源包括国内立法和国内判 例；国际渊源包括国际条约和国际惯例。我国国内立法包含国际私法内容的法律有民法通则、 合同法、继承法、海商法、票据法、民事诉讼法和仲裁法等。 2、国际私法的基本原则。包括：国家主权原则，平等互利原则，维护涉外民事关系稳 定性原则，保护当事人合法权益原则 （四）国际私法的性质 谈到国际私法的性质，实质上就是要解决三个问题：一是国际私法是国内法还是国际法， 或者是介于两者之间的特殊法律部门；二是国际私法是实体法还是程序法；三是国际私法是 公法还是私法。 1、关于国际私法是国内法还是国际法问题 不能简单说国际私法是国际法或国内法，反而可以说国际私法既有国际法性质又有国内 法性质。齐特尔曼主张，应该把国际私法分为“国际的”国际私法与“国内的”国际私法， 国际私法是这两部分的综合。 可见，国际法已不是传统的国际公法，而是反映国家意志的协调，调整一切国际关系（不 仅限于国家之间的正当、军事、外交关系）的具体法律约束力的行为规范的总和。对这种国 际法律规范从宏观的角度进行系统和科学的研究的法学，就是宏观国际法学。（①参见黄进： “宏观国际法学论”，载于《法学评论》1984 年第 2 期。） 2、关于国际私法是实体法还是程序法问题 国际私法发展到今天，已由外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私 法规范、国际民事诉讼规范及国际商事仲裁规范等规范组成。在国际私法中，既有实体规范， 也有程序规范。在国际私法实践中，既适用实体法，也适用程序法。国际私法实践本来就是 实体法、法律适用法和程序法的综合运用。因此，讨论国际私法是实体法还是程序法已没有 多大意义。 3、关于国际私法是公法还是私法问题 国际私法发展到今天，已具有许多新的内容，既包含公法规范，也包含私法规范。简单 地断定国际私法是公法或私法是不恰当的。 （五）中国国际私法的历史与现状 中国冲突法的立法最早可见于公元 7 世纪唐朝法律中的有关冲突法规定。新中国成立以 后，由于历史及经济条件的限制，我国冲突法的立法长期未获发展。直到 1978 年，我国改 革开放以后，涉外立法才得以发展。1985 年颁布《涉外经济合同法》和《继承法》，1986 年通过《中华人民共和国民法通则》，专门设立第八章“涉外民事法律适用”。1990 年颁布 的《中华人民共和国海商法》第十四章和 1995 年颁布的《中华人民共和国票据法》第五章， 分别对我国涉外海事关系和涉外票据关系的法律适用予以特别规定
国际私法的主体 (一)自然人 1、国籍是自然人属于某一国家国民或公民的法律资格自然人国籍的冲突表现在:一个 人有两个或两个以上的国籍,称为双重国籍或多重国籍现象,此乃国籍的积极冲突;一个人 不具有任何国家的国籍,称为无国籍现象此乃国籍的消极冲突。国籍的积极冲突的解决,通 常采用如下原则:内国国籍时,以当事人在行动上和内心上有最密切联系的的国家为其国籍 所在国;后取得的国籍优先原则;强调国籍与住所相一致原则:;敌国国籍优先原则,即当事 人所具有的两个或两个以上国籍中有一个是敌国国籍时,确认当事人为敌国人。国籍的消极 冲突的解决,通常采取如下原则:强调国籍与住所相一致的原则。即以当事人住所所在国作 为当事人的国籍所在国,如当事人亦无住所,则以当事人居所或惯常居所所在国作为当事人 的国籍所在国;确认法院地国国籍原则。该原则通常在当事人既无住所亦无居所(惯常居所) 时,以法院地所在国作为当事的国籍所在国。我国解决国籍冲突的有关规定:我国在司法实 践不承认中国人有双重国籍。在解决外国人的国籍冲突问题上,解决国籍的积极冲突,采取 国籍与住所相一致原则或实际国籍原则:解决国籍的消极冲突,采取国籍与住所相一致原则 2、自然人住所的冲突及其解决。住所指一个人以久住的意思而居住的某一处所。自然 人住所的冲突表现为:一个人同时在两个或两个以上国家或区域有住所,此乃住所的积极冲 突;一个人无任何法律意义上的住所,此乃住所的消极冲突。积极冲突的解决:如果当事人 具有两个以上住所中有一个内国住所,则优先确定内国住所:如当事人具有的两个或两个以 上住所均为外国住所,则优先确定所取得住所,或以与当事人有最密切联系的那个住所。消 极冲突的解决:以当事人居所替代住所;视当事人的现在地为住所。我国有关住所的规定及 住所冲突的解决:公民以其户籍所在地的居住地为住所,住所不明、住所不能确定或经常居 住地与住所不一致的,以其经常居住地为住所。当事人有两个或两个以上住所的,按最密切 联系原则为当事人确定住所。 3、自然人民事权利能力的法律冲突及其解决。自然人民事权利能力始于出生,终于死 亡是世界各国的共识。但各国对“出生”和“死亡”确立的不同判定标准直接关系到自然人 民事权利能力的有无,可视为权利能力上的法律冲突。另外,存在于各国民法体中但不同的 推定存活制度、宣告失踪制度、宣告死亡制度,也极大地影响到自然人的民事权利能力的有 无,亦可视为权利能力上的法律冲突。法律冲突的解决方法大致有:适用当事人属人法;适 用法院地法 4、自然人民事行为能力的冲突及其解决。行为能力的取得需满足一定条件,该条件包 括确定的年龄界限和心智健全程度。由于各国民法对这些条件的规定不尽相同,在自然人民 事行为能力方面的法律冲突是不可避免的。确定自然人民事行为能力的准据法遵循如下原 则:属人法原则:行为地法限制属人法原则。即一个自然人依其属人法无民事行为能力,是 否认定有行为能力则应视行为地法的规定而定;不动产所在地法原则。我国有关确定自然人 民事行为能力准据法的规定类似于行为地法限制属人法原则,但又非完全一致,特别是《民 法通则》中的规定,很难用行为地法限制属人法原则来概括。 (二)法人 、法人国籍的确定。法人的国籍表明法人与特定国家之间的固定法律联系。确定法人 国籍的各种学说,大致有如下主张:登记地说或准据法说。即法人的注册登记所在国是法人 国籍的标志或以法人设立时所依据的准据法所在国作为法人国籍的标志:住所地说;复合标 准说。此说认为应将法人住所地和法人登记地两种标志起来,以确定法人的国籍:成员国籍 说。此说又称资本实际控制说,主张法人的国籍应依能够实际控制法人的自然人的国籍决定
二、国际私法的主体 （一）自然人 1、国籍是自然人属于某一国家国民或公民的法律资格自然人国籍的冲突表现在：一个 人有两个或两个以上的国籍，称为双重国籍或多重国籍现象，此乃国籍的积极冲突；一个人 不具有任何国家的国籍，称为无国籍现象此乃国籍的消极冲突。国籍的积极冲突的解决，通 常采用如下原则：内国国籍时，以当事人在行动上和内心上有最密切联系的的国家为其国籍 所在国；后取得的国籍优先原则；强调国籍与住所相一致原则；敌国国籍优先原则，即当事 人所具有的两个或两个以上国籍中有一个是敌国国籍时，确认当事人为敌国人。国籍的消极 冲突的解决，通常采取如下原则：强调国籍与住所相一致的原则。即以当事人住所所在国作 为当事人的国籍所在国，如当事人亦无住所，则以当事人居所或惯常居所所在国作为当事人 的国籍所在国；确认法院地国国籍原则。该原则通常在当事人既无住所亦无居所（惯常居所） 时，以法院地所在国作为当事的国籍所在国。我国解决国籍冲突的有关规定：我国在司法实 践不承认中国人有双重国籍。在解决外国人的国籍冲突问题上，解决国籍的积极冲突，采取 国籍与住所相一致原则或实际国籍原则；解决国籍的消极冲突，采取国籍与住所相一致原则。 2、自然人住所的冲突及其解决。住所指一个人以久住的意思而居住的某一处所。自然 人住所的冲突表现为：一个人同时在两个或两个以上国家或区域有住所，此乃住所的积极冲 突；一个人无任何法律意义上的住所，此乃住所的消极冲突。积极冲突的解决：如果当事人 具有两个以上住所中有一个内国住所，则优先确定内国住所；如当事人具有的两个或两个以 上住所均为外国住所，则优先确定所取得住所，或以与当事人有最密切联系的那个住所。消 极冲突的解决：以当事人居所替代住所；视当事人的现在地为住所。我国有关住所的规定及 住所冲突的解决：公民以其户籍所在地的居住地为住所，住所不明、住所不能确定或经常居 住地与住所不一致的，以其经常居住地为住所。当事人有两个或两个以上住所的，按最密切 联系原则为当事人确定住所。 3、自然人民事权利能力的法律冲突及其解决。自然人民事权利能力始于出生，终于死 亡是世界各国的共识。但各国对“出生”和“死亡”确立的不同判定标准直接关系到自然人 民事权利能力的有无，可视为权利能力上的法律冲突。另外，存在于各国民法体中但不同的 推定存活制度、宣告失踪制度、宣告死亡制度，也极大地影响到自然人的民事权利能力的有 无，亦可视为权利能力上的法律冲突。法律冲突的解决方法大致有：适用当事人属人法；适 用法院地法。 4、自然人民事行为能力的冲突及其解决。行为能力的取得需满足一定条件，该条件包 括确定的年龄界限和心智健全程度。由于各国民法对这些条件的规定不尽相同，在自然人民 事行为能力方面的法律冲突是不可避免的。确定自然人民事行为能力的准据法遵循如下原 则：属人法原则；行为地法限制属人法原则。即一个自然人依其属人法无民事行为能力，是 否认定有行为能力则应视行为地法的规定而定；不动产所在地法原则。我国有关确定自然人 民事行为能力准据法的规定类似于行为地法限制属人法原则，但又非完全一致，特别是《民 法通则》中的规定，很难用行为地法限制属人法原则来概括。 （二）法人 1、法人国籍的确定。法人的国籍表明法人与特定国家之间的固定法律联系。确定法人 国籍的各种学说，大致有如下主张：登记地说或准据法说。即法人的注册登记所在国是法人 国籍的标志或以法人设立时所依据的准据法所在国作为法人国籍的标志；住所地说；复合标 准说。此说认为应将法人住所地和法人登记地两种标志起来，以确定法人的国籍；成员国籍 说。此说又称资本实际控制说，主张法人的国籍应依能够实际控制法人的自然人的国籍决定
我国目前采用登记地说或准据法说确定法人国籍。凡依我国法律在我国境内登记成立的法人 (无论其是否有外资成份),均为中国法人:凡依外国法律在外国登记成立的法人,均为外 国法人。 2、法人住所的确定。确定法人住所的各种学说大致有:管理中心说。即认为法人的管 理中心地或主事务所所在地是法人的住所;营业中心说。即法人投入资本实际进行经营活动 的地方为法人的住所:章程规定说。即法人应以章程中明确指定的住所为住所。在我国,主 要办事机构所在地是确定法人住所的标志。如法人有几个办事机构时,则以起决策作用的主 要办事机构所在地为法人的住所 3、法人的权利能力和行为能力的法律冲突及其解决。法人的权利能力和行为能力同时 产生,同时终止,并且两者的范围、内容完全相同。法人的权利能力和行为能力应适用法人 属人法(包括法人本国法和法人住所地法)。法人属人法适用的范围一般包括:法人的成立 和法人的性质;法人的权利能力和行为能力:法人的内部体制以及法人合并或分立对前法人 债务的继承:法人的解散等。我国在法人权利能力和行为能力和准据法问题上的原则是:法 人的权利能力、行为能力依其本国法确定 4、外国法人的认可。外国法人的认可指对于外国法人作为民事主体的资格和其在内国 能够从事民事活动的范围进行认证的制度。内国在对外国法人进行认可时,必须同时适用外 国法人的属人法(以认定在有关外国法律上是否有效成立的问题)和内国的有关法律(以认 定该外国法人是否被允许在内国从事经营活动以及经营活动的范围是否应被限制的问题) 各国在实践中采用如下方式认可外国法: (1)相互认可方式。即国家之间通过条约相互认可对方国家法人在本国的民事主体资 (2)一般认可方式。即一国颁布法律,对所有依其属人法已具备资格的法人,只要在 内国已履行了必要的登记注册手续,不问是否存在互惠,均承认其民事主体资格 (3)特别认可方式。即对外国法人进行严格审查,不经特别批准程序,不承受外国法 人在内国的民事主体资格。我国采用严格的方式认可外国法人,外国法人在我国从事民事活 动之前,必须经过申请、批准、办理登记手续,否则我国不承认其具有民事主体资格。我国 对外国法人的经营范围进行严格审查。外国法人在我国领域内进行民事活动,必须符合我国 的法律规定 (三)国家 国家通常是以国际公法的主体出现。之所以能成为国际私法的主体,在于它已实际参加 了民事关系,并能通过自己的行为取得民事权利,承担民事义务。国家是国际私法的特殊主 体,这主要表现在国家参与民事法律关系的特殊性上:主体资格的转换使主权者地位受到一 定限制。主要表现为国家作为国际私法主体时其享有的豁免权必然受到影响,国家只对经其 授权并以其名义实施行为者负责:国家以国库财产承担民事责任。从法律意义上说,国家以 国库财产承担民事责任。从法律意义上说,国家以国库财产承担责任意味着国家在财产方面 承担无限责任 (四)国际组织 国际组织是指三个或三个以上国家(或其他国际法主体)为实现共同的政治经济目的, 依据其缔结的条约或其他正式法律文件建立的常设性机构。国际组织的法律人格来源于组成 国际组织的基本法律文件。国际组织作为国际私法主体有其自身的特点:权利能力和行为能 力受基本法律文件的严格限制,常常是不完整的:国际组织在其财产限度内直接承担责任 (五)外国人的民商事法律地位 外国人民事法律地位概述 外国人的民事法律地位主要是指外国自然人和法人在内国享有民事权利和承担民事义
我国目前采用登记地说或准据法说确定法人国籍。凡依我国法律在我国境内登记成立的法人 （无论其是否有外资成份），均为中国法人；凡依外国法律在外国登记成立的法人，均为外 国法人。 2、法人住所的确定。确定法人住所的各种学说大致有：管理中心说。即认为法人的管 理中心地或主事务所所在地是法人的住所；营业中心说。即法人投入资本实际进行经营活动 的地方为法人的住所；章程规定说。即法人应以章程中明确指定的住所为住所。在我国，主 要办事机构所在地是确定法人住所的标志。如法人有几个办事机构时，则以起决策作用的主 要办事机构所在地为法人的住所。 3、法人的权利能力和行为能力的法律冲突及其解决。法人的权利能力和行为能力同时 产生，同时终止，并且两者的范围、内容完全相同。法人的权利能力和行为能力应适用法人 属人法（包括法人本国法和法人住所地法）。法人属人法适用的范围一般包括：法人的成立 和法人的性质；法人的权利能力和行为能力；法人的内部体制以及法人合并或分立对前法人 债务的继承；法人的解散等。我国在法人权利能力和行为能力和准据法问题上的原则是：法 人的权利能力、行为能力依其本国法确定。 4、外国法人的认可。外国法人的认可指对于外国法人作为民事主体的资格和其在内国 能够从事民事活动的范围进行认证的制度。内国在对外国法人进行认可时，必须同时适用外 国法人的属人法（以认定在有关外国法律上是否有效成立的问题）和内国的有关法律（以认 定该外国法人是否被允许在内国从事经营活动以及经营活动的范围是否应被限制的问题）。 各国在实践中采用如下方式认可外国法： （1）相互认可方式。即国家之间通过条约相互认可对方国家法人在本国的民事主体资 格； （2）一般认可方式。即一国颁布法律，对所有依其属人法已具备资格的法人，只要在 内国已履行了必要的登记注册手续，不问是否存在互惠，均承认其民事主体资格； （3）特别认可方式。即对外国法人进行严格审查，不经特别批准程序，不承受外国法 人在内国的民事主体资格。我国采用严格的方式认可外国法人，外国法人在我国从事民事活 动之前，必须经过申请、批准、办理登记手续，否则我国不承认其具有民事主体资格。我国 对外国法人的经营范围进行严格审查。外国法人在我国领域内进行民事活动，必须符合我国 的法律规定。 （三）国家 国家通常是以国际公法的主体出现。之所以能成为国际私法的主体，在于它已实际参加 了民事关系，并能通过自己的行为取得民事权利，承担民事义务。国家是国际私法的特殊主 体，这主要表现在国家参与民事法律关系的特殊性上：主体资格的转换使主权者地位受到一 定限制。主要表现为国家作为国际私法主体时其享有的豁免权必然受到影响，国家只对经其 授权并以其名义实施行为者负责；国家以国库财产承担民事责任。从法律意义上说，国家以 国库财产承担民事责任。从法律意义上说，国家以国库财产承担责任意味着国家在财产方面 承担无限责任。 （四）国际组织 国际组织是指三个或三个以上国家（或其他国际法主体）为实现共同的政治经济目的， 依据其缔结的条约或其他正式法律文件建立的常设性机构。国际组织的法律人格来源于组成 国际组织的基本法律文件。国际组织作为国际私法主体有其自身的特点：权利能力和行为能 力受基本法律文件的严格限制，常常是不完整的；国际组织在其财产限度内直接承担责任。 （五）外国人的民商事法律地位 1、外国人民事法律地位概述 外国人的民事法律地位主要是指外国自然人和法人在内国享有民事权利和承担民事义
务的状态。当外国国家、国际组织作为民事法律关系主体在内国享有民事权利和承担民事义 务时,除法律另有规定外,视同外国人。外国人在内国取得一定的民事法律地位是涉外民事 法律关系产生的前提。外国人在内国的民事法律地位,均通过国内立法和国际条约直接加以 规定。通过国内立法规定外国人的民事法律地位是基本方法。 2、外国人民事法律地位的几种制度 在现代社会中,外国人的民事法律地位主要是通过下述各种制度(标准)反映出来的。 (1)国民待遇。国民待遇是指一国将给予内国人的待遇平等地给予外国人的一种制度 依该制度,外国人与内国人在内国处于平等的民事法律地位。该制度适用的领域相当广泛 当今各国除公认应赋予外国人在必需的民事权利方面以国民待遇外,还将国民待遇制度适用 于船舶遇难救助、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利方面。但从各国实践 看,在沿海贸易、国内渔业、内水航行、公用事业等领域,则一般不给予外国人以国民待遇 该制度的特点有:国民待遇是通过国内国民、公司、产品、船舶或其他物品所享有的待遇表 现出来的。 (2)最惠国待遇。最惠国待遇是指授予国(给惠国)给予另一国(受惠国)人的待遇, 不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国(最惠国)人的待遇。该制度是以不特定 的第三国自然人、法人等所享有的最优惠待遇作为参照标准,其作用的结果是使不同外国自 然人、法人之间处于平等的民事法律地位。该制度在适用中具有如下特点:最惠国待遇以互 惠为基础;最惠国待遇主要适用于经济贸易领域,诸如各国之间的商品、支付和服务往来, 国家之间交通工具的通过,彼此的自然人和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活 动,著作权、专利权和商标权的保护,彼此的外交代表团、领事代表团和商务代表团的特权 和豁免,判决和裁决的相互承认和执行等:最惠国待遇在适用中有较多例外,有特殊历史 政治和经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠例外,经济集团内部各成员国之间的 特权与优惠例外等:最惠国待遇是通过一国自然人、法人、商船、产品等所享有的待遇表现 出来的。 (3)普遍优惠待遇。普遍优惠待遇亦称普惠制,指发达国家从发展中国家进口制成品 制成品和极少数农产品时,单向给予减免关税优惠的制度。该制度在适用中具有如下特点: 普遍优惠待遇是典型的非互惠制度。发达国家在对发展中国家实施普惠制时不要求反向优 惠;普遍优惠待遇在适用中有明显的限制。其一,在实践上普惠制只针对制成品、半制成品 和极少数的农产品;其二,各发达国家在实施普惠制时大都有配额、数量等限制 3、外国人在我国的民事法律地位 有如下特色:我国基本上以国民待遇和最惠国待遇为标准赋予外国人民事法律地位;我 国在某些领域给予外国人以特别的优惠;我国赋予外国人以广泛的民事权利,包括且不限于 亲属权、继承权、居留权、劳动权、工商企业经营权、自然资源开发权、知识产权、旅游及 受教育权、司法保护权等。 三、法律冲突、冲突规范和准据法 (一)法律冲突 在法律领域内,法律冲突是普遍存在的现象。国际民商事法律冲突是法律冲突的一种。 国际私法的目的就是解决国际民商事法律冲突。 1、法律冲突的概念和类型 (1)法律冲突的概念 从广义上讲,法律冲突系指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律由于各自内容 的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说,只要各法律对同一问题作了不
务的状态。当外国国家、国际组织作为民事法律关系主体在内国享有民事权利和承担民事义 务时，除法律另有规定外，视同外国人。外国人在内国取得一定的民事法律地位是涉外民事 法律关系产生的前提。外国人在内国的民事法律地位，均通过国内立法和国际条约直接加以 规定。通过国内立法规定外国人的民事法律地位是基本方法。 2、外国人民事法律地位的几种制度 在现代社会中，外国人的民事法律地位主要是通过下述各种制度（标准）反映出来的。 （1）国民待遇。国民待遇是指一国将给予内国人的待遇平等地给予外国人的一种制度。 依该制度，外国人与内国人在内国处于平等的民事法律地位。该制度适用的领域相当广泛， 当今各国除公认应赋予外国人在必需的民事权利方面以国民待遇外，还将国民待遇制度适用 于船舶遇难救助、申请发明专利权、商标注册、版权以及民事诉讼权利方面。但从各国实践 看，在沿海贸易、国内渔业、内水航行、公用事业等领域，则一般不给予外国人以国民待遇。 该制度的特点有：国民待遇是通过国内国民、公司、产品、船舶或其他物品所享有的待遇表 现出来的。 （2）最惠国待遇。最惠国待遇是指授予国（给惠国）给予另一国（受惠国）人的待遇， 不低于或不少于授予国已给予或将给予任何第三国（最惠国）人的待遇。该制度是以不特定 的第三国自然人、法人等所享有的最优惠待遇作为参照标准，其作用的结果是使不同外国自 然人、法人之间处于平等的民事法律地位。该制度在适用中具有如下特点：最惠国待遇以互 惠为基础；最惠国待遇主要适用于经济贸易领域，诸如各国之间的商品、支付和服务往来， 国家之间交通工具的通过，彼此的自然人和法人在对方定居、个人的法律地位和营业上的活 动，著作权、专利权和商标权的保护，彼此的外交代表团、领事代表团和商务代表团的特权 和豁免，判决和裁决的相互承认和执行等；最惠国待遇在适用中有较多例外，有特殊历史、 政治和经济关系的国家间形成的特定地区的特权与优惠例外，经济集团内部各成员国之间的 特权与优惠例外等；最惠国待遇是通过一国自然人、法人、商船、产品等所享有的待遇表现 出来的。 （3）普遍优惠待遇。普遍优惠待遇亦称普惠制，指发达国家从发展中国家进口制成品、 制成品和极少数农产品时，单向给予减免关税优惠的制度。该制度在适用中具有如下特点： 普遍优惠待遇是典型的非互惠制度。发达国家在对发展中国家实施普惠制时不要求反向优 惠；普遍优惠待遇在适用中有明显的限制。其一，在实践上普惠制只针对制成品、半制成品 和极少数的农产品；其二，各发达国家在实施普惠制时大都有配额、数量等限制。 3、外国人在我国的民事法律地位 有如下特色：我国基本上以国民待遇和最惠国待遇为标准赋予外国人民事法律地位；我 国在某些领域给予外国人以特别的优惠；我国赋予外国人以广泛的民事权利，包括且不限于 亲属权、继承权、居留权、劳动权、工商企业经营权、自然资源开发权、知识产权、旅游及 受教育权、司法保护权等。 三、法律冲突、冲突规范和准据法 （一）法律冲突 在法律领域内，法律冲突是普遍存在的现象。国际民商事法律冲突是法律冲突的一种。 国际私法的目的就是解决国际民商事法律冲突。 1、法律冲突的概念和类型 （1）法律冲突的概念 从广义上讲，法律冲突系指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律由于各自内容 的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说，只要各法律对同一问题作了不
同的规定,而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时,法律冲突便会发生。 (2)法律冲突的类型 法律冲突既可能发生在法律的各个领域或各个法律部门里,也可能发生在法律的不同层 次和结构中。因此,法律冲突的表现形式或类型是多种多样的。法律冲突的主要类型有: A、空间冲突。法律冲突可以是在空间上的冲突,即不同国家、不同地区或不同区域之 间的法律冲突。国际法律冲突和区际法律冲突都属在空间上的法律冲突 B、时际冲突。法律冲突可以是时际冲突,即在一个法律体系内同属一种法律的新法与 旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突 C、人际冲突。法律冲突可以是人际冲突,即在一个国家内适用于不同民族、种族、部 落、阶级以及教徒的法律之间的冲突,或者说适用于不同人员集团的法律之间的冲突。 D、系统冲突。法律冲突也可以是不同法律系统之间的冲突,如国内法与国际法之间的 冲突、宪法与普通法律之间的冲突、中央立法和地方立法之间的冲突、一般法和特别法之间 的冲突、成文法和不成文法之间的冲突以及在普通法系国家内普通法与衡平法之间的冲突。 法律冲突还可以是不同法律领域内不同法律之间的冲突,如不同国家或地区民商法之间的冲 突、刑法之间的冲突、行政法之间的冲突以及税法之间的冲突等 E、国际冲突和区际冲突。基于法律冲突发生的范围,法律冲突可以划分为国际法律冲 突和区际法律冲突。前者主要是指不同国家的法律之间的冲突,在民商法领域内发生的国际 法律冲突即为国际私法的解决对象。后者是指一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地 区之间的法律冲突。 F、平面冲突和垂直冲突。从纵横角度来看,我们可以把法律冲突归纳为两种类型的冲 突,即平面的冲突和垂直的冲突。前者如主权国家之间的法律冲突、一国内部处于平等地位 的不同地区的法律之间的冲突,是指发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线上,甚至处 于同等地位。后者如中央立法和地方立法之间的冲突、国际法和国内法之间的冲突、宪法和 普通法律之间的冲突,是指发生冲突的法律处于不同层次或位阶,它们之间的关系是上下或 纵向关系,一般处于高层次的法律优于处于低层次的法律 G、公法冲突和私法冲突。从法律的性质来看,法律冲突又可分为公法和私法冲突。我 们认为,法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾 2、国际民商事法律冲突的产生和特点 国际私法所调整的国际民商事法律关系和纯国内民商事法律关系之所以不同,是因为前 者含有国际因素。正由于国际民商事法律关系含有国际因素,它既可以受内国法调整,也可 能受外国法调整。在这种情况下,如果内外国法的有关规定是完全一致的,适用其中任何 国的法律都会导致相同的结果,那么,便不会发生法律适用上的冲突,自然也无法选择的必 要。但实际上,各国民商事法律千差万别,对同一国际民商事法律关系适用不同国家的法律 必然会产生不同的结果。在国际私法上,这种现象被称之为国际民商事法律冲突。国际民商 事法律冲突,就是不同国家的法律对同一民商事法律关系在适用上的抵触 (1)国际民商事法律冲突的发生 国际民商事法律冲突的产生是由以下几个因素相互作用的结果: A、各国民商事法律制度不同。 B、各国人民之间存在着正常的民商事交往,并结成国际民商事法律关系。 C、各国承认外国人内国的民商事法律地位 D、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力 总之,国际民商事法律冲突在各国民商法律互异,各国人民之间有正常的民商事交往, 各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效 力的条件下发生的
同的规定，而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。 （2）法律冲突的类型 法律冲突既可能发生在法律的各个领域或各个法律部门里，也可能发生在法律的不同层 次和结构中。因此，法律冲突的表现形式或类型是多种多样的。法律冲突的主要类型有： A、空间冲突。法律冲突可以是在空间上的冲突，即不同国家、不同地区或不同区域之 间的法律冲突。国际法律冲突和区际法律冲突都属在空间上的法律冲突。 B、时际冲突。法律冲突可以是时际冲突，即在一个法律体系内同属一种法律的新法与 旧法或前法与后法之间在时间效力上的冲突。 C、人际冲突。法律冲突可以是人际冲突，即在一个国家内适用于不同民族、种族、部 落、阶级以及教徒的法律之间的冲突，或者说适用于不同人员集团的法律之间的冲突。 D、系统冲突。法律冲突也可以是不同法律系统之间的冲突，如国内法与国际法之间的 冲突、宪法与普通法律之间的冲突、中央立法和地方立法之间的冲突、一般法和特别法之间 的冲突、成文法和不成文法之间的冲突以及在普通法系国家内普通法与衡平法之间的冲突。 法律冲突还可以是不同法律领域内不同法律之间的冲突，如不同国家或地区民商法之间的冲 突、刑法之间的冲突、行政法之间的冲突以及税法之间的冲突等。 E、国际冲突和区际冲突。基于法律冲突发生的范围，法律冲突可以划分为国际法律冲 突和区际法律冲突。前者主要是指不同国家的法律之间的冲突，在民商法领域内发生的国际 法律冲突即为国际私法的解决对象。后者是指一个主权国家内部具有独特法律制度的不同地 区之间的法律冲突。 F、平面冲突和垂直冲突。从纵横角度来看，我们可以把法律冲突归纳为两种类型的冲 突，即平面的冲突和垂直的冲突。前者如主权国家之间的法律冲突、一国内部处于平等地位 的不同地区的法律之间的冲突，是指发生冲突的法律处于同一层次、同一水平线上，甚至处 于同等地位。后者如中央立法和地方立法之间的冲突、国际法和国内法之间的冲突、宪法和 普通法律之间的冲突，是指发生冲突的法律处于不同层次或位阶，它们之间的关系是上下或 纵向关系，一般处于高层次的法律优于处于低层次的法律。 G、公法冲突和私法冲突。从法律的性质来看，法律冲突又可分为公法和私法冲突。我 们认为，法律冲突的实质是不同法律之间的效力的抵触或者说法律效力的矛盾。 2、国际民商事法律冲突的产生和特点 国际私法所调整的国际民商事法律关系和纯国内民商事法律关系之所以不同，是因为前 者含有国际因素。正由于国际民商事法律关系含有国际因素，它既可以受内国法调整，也可 能受外国法调整。在这种情况下，如果内外国法的有关规定是完全一致的，适用其中任何一 国的法律都会导致相同的结果，那么，便不会发生法律适用上的冲突，自然也无法选择的必 要。但实际上，各国民商事法律千差万别，对同一国际民商事法律关系适用不同国家的法律， 必然会产生不同的结果。在国际私法上，这种现象被称之为国际民商事法律冲突。国际民商 事法律冲突，就是不同国家的法律对同一民商事法律关系在适用上的抵触。 （1）国际民商事法律冲突的发生 国际民商事法律冲突的产生是由以下几个因素相互作用的结果： A、各国民商事法律制度不同。 B、各国人民之间存在着正常的民商事交往，并结成国际民商事法律关系。 C、各国承认外国人内国的民商事法律地位。 D、各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。 总之，国际民商事法律冲突在各国民商法律互异，各国人民之间有正常的民商事交往， 各国在一定条件下承认外国人在内国的民商事法律地位以及承认外国法律在内国的域外效 力的条件下发生的
(2)国际民商事法律冲突的特点 与其他法律冲突比较起来,国际民商事法律冲突具有如下特点 A、国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突 B、国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突 C、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。 D、国际民商事法律冲突是一种平面冲突 3、国际民商事法律冲突的解决方法 在国际民商事交往中,民商事法律冲突是大量存在的。为了促进各国人民之间的友好往 来,对民商事法律冲突加以适当的解决是十分必要的。国际上的实践,主要有如下两种方法: (1)冲突法解决方法 冲突法解决方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商 事法律关系应适用何种法律,从而解决国际民商事法律冲突。国际民商事法律冲突讲的是某 种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题,而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律 关系应适用何种法律的规范,因此,就解决国际民商事法律冲突而言,冲突规范不可否认具 有明确性、预见性和针对性,不失为解决国际民商事法律冲突的的有效方法。但是,就调整 国际民商事法律关系而言,冲突规范只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律,而没 有明确地直接规定当事人的权利与义务,因而它对国际民商事法律关系只起间接调整的作 用。而且,冲突规范只作立法管辖权选择,即只就有关国际民商事法律关系指定一个立法管 辖权,而不问具有该管辖权的国家调整该国际民商事法律关系的法律的有无和具体内容如 何,因而它对国际民商事法律关系的间接调整缺乏应有的明确性、预见性和针对性。由此看 来,用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从根本上避免和消除冲突,只能对有关具体 的国际民商事法律关系的法律适用问题加以解决。 按照冲突法的立法渊源,冲突法解决方法可分为国内冲突解决方法和国际冲突法解决方 法,前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突,后者是有关 国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突来解决国际民商事法律冲突。 (2)实体法解决方法 实体法解决方法是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利 与义务,调整国际民商事法律关系,从而避免或消除国际民商事法律冲突。在实体法解决方 法中,国际统一实体私法解决方法最为重要,它是指有关国家以双边或多边国际条约的形式 制定,或者借助基于广泛实践形成的国际惯例确定直接规定当事人权利与义务的国际统一实 体私法规范来解决国际民商事法律冲突,从而避免或消除国际民商事法律冲突 自19世纪开始,为了更有效地解决国际民商事法律冲突,克服冲突规范解决民商事法 律冲突的不彻底性,国际实践中又出现了另一种解决民商事法律冲突的方法,即有关国家通 过制定国际条约或借助在实践中形成的国际惯例,把彼此在某些方面的民商法律统一起来, 直接适用于有关当事人之间的国际民商事法律关系,从而在所涉问题上避免和消除有关民商 事法律冲突。正因为统一实体法把有关国家的实体民商法统一起来,并明确地直接规定了当 事人的权利与义务,故它对国际民商事法律关系起着直接的调整作用。就解决国际民商事法 律冲突而言,与冲突法解决方法比较起来,国际统一实体私法解决方法由于从根本上起到避 免和消除民商事法律冲突的作用,因而它是一种积极的国际民商事法律冲突解决方法,优于 冲突法解决方法。国际统一实体私法的出现应该视为解决国际民商事法律的自然进程,是解 决国际民商事法律冲突的手段日趋完善的一个合乎逻辑的结果。 根据国际统一实体私法的渊源,国际统一实体私法解决方法可分为国际条约解决方法和 国际惯例解决方法,而前者又有双边条约解决方法和多边条约解决方法之分。 国际统一实体私法的出现与发展,虽然增加了一种解决国际民商事法律冲突的新方法
（2）国际民商事法律冲突的特点 与其他法律冲突比较起来，国际民商事法律冲突具有如下特点： A、国际民商事法律冲突是一种跨国法律冲突。 B、国际民商事法律冲突是一种法律在空间上的冲突。 C、国际民商事法律冲突是一种私法冲突。 D、国际民商事法律冲突是一种平面冲突。 3、国际民商事法律冲突的解决方法 在国际民商事交往中，民商事法律冲突是大量存在的。为了促进各国人民之间的友好往 来，对民商事法律冲突加以适当的解决是十分必要的。国际上的实践，主要有如下两种方法： （1）冲突法解决方法 冲突法解决方法就是通过制定国内或国际的冲突规范来确定各种不同性质的国际民商 事法律关系应适用何种法律，从而解决国际民商事法律冲突。国际民商事法律冲突讲的是某 种国际民商事法律关系应适用何种法律的问题，而冲突规范恰恰是指定某种国际民商事法律 关系应适用何种法律的规范，因此，就解决国际民商事法律冲突而言，冲突规范不可否认具 有明确性、预见性和针对性，不失为解决国际民商事法律冲突的的有效方法。但是，就调整 国际民商事法律关系而言，冲突规范只指定有关国际民商事法律关系应适用何种法律，而没 有明确地直接规定当事人的权利与义务，因而它对国际民商事法律关系只起间接调整的作 用。而且，冲突规范只作立法管辖权选择，即只就有关国际民商事法律关系指定一个立法管 辖权，而不问具有该管辖权的国家调整该国际民商事法律关系的法律的有无和具体内容如 何，因而它对国际民商事法律关系的间接调整缺乏应有的明确性、预见性和针对性。由此看 来，用冲突规范解决国际民商事法律冲突并不能从根本上避免和消除冲突，只能对有关具体 的国际民商事法律关系的法律适用问题加以解决。 按照冲突法的立法渊源，冲突法解决方法可分为国内冲突解决方法和国际冲突法解决方 法，前者是各国通过制定自己的冲突法解决与本国有关的国际民商事法律冲突，后者是有关 国家通过以双边或多边的国际条约的形式制定统一的冲突来解决国际民商事法律冲突。 （2）实体法解决方法 实体法解决方法是指通过制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利 与义务，调整国际民商事法律关系，从而避免或消除国际民商事法律冲突。在实体法解决方 法中，国际统一实体私法解决方法最为重要，它是指有关国家以双边或多边国际条约的形式 制定，或者借助基于广泛实践形成的国际惯例确定直接规定当事人权利与义务的国际统一实 体私法规范来解决国际民商事法律冲突，从而避免或消除国际民商事法律冲突。 自 19 世纪开始，为了更有效地解决国际民商事法律冲突，克服冲突规范解决民商事法 律冲突的不彻底性，国际实践中又出现了另一种解决民商事法律冲突的方法，即有关国家通 过制定国际条约或借助在实践中形成的国际惯例，把彼此在某些方面的民商法律统一起来， 直接适用于有关当事人之间的国际民商事法律关系，从而在所涉问题上避免和消除有关民商 事法律冲突。正因为统一实体法把有关国家的实体民商法统一起来，并明确地直接规定了当 事人的权利与义务，故它对国际民商事法律关系起着直接的调整作用。就解决国际民商事法 律冲突而言，与冲突法解决方法比较起来，国际统一实体私法解决方法由于从根本上起到避 免和消除民商事法律冲突的作用，因而它是一种积极的国际民商事法律冲突解决方法，优于 冲突法解决方法。国际统一实体私法的出现应该视为解决国际民商事法律的自然进程，是解 决国际民商事法律冲突的手段日趋完善的一个合乎逻辑的结果。 根据国际统一实体私法的渊源，国际统一实体私法解决方法可分为国际条约解决方法和 国际惯例解决方法，而前者又有双边条约解决方法和多边条约解决方法之分。 国际统一实体私法的出现与发展，虽然增加了一种解决国际民商事法律冲突的新方法
但是,从目前的情况来看,已有的国际统一实体私法,从适用范围讲仅仅适用于部分国家 从内容范围讲也只涉及不多的民商法领域。加之,各国法制差异如此之大,以至于至少在目 前我们还看不到实现全球法制统一的曙光。因此,在现阶段,国际统一实体私法并没有取代 冲突法的解决国际民商事法律冲突方面的地位和作用。 (二)冲突规范 1、冲突规范的概念、特点 (1)冲突规范的概念 冲突规范,也称为法律适用规范或选择规范、国际私法规则,指某一涉外民事法律关系 应适用何国实体法的法律规范的总称。 (2)冲突规范的特点 冲突规范并不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利和义务,不能直接构成当事人作 为或不作为的准则,因而对涉外民事法律关系仅起到间接调整作用;冲突规范的性质来看, 冲突规范是一种既不同于实体规范,也不同于程序特殊类型的法律适用规范:沖突规范具有 非常特殊的法律规范结构。 冲突规范的结构和种类 (1)冲突规范的结构 A、冲突规范结构的组成部分。冲突规范在结构形式上主要由范围和系属两部分构成冲 突规范的“范围”是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。一般是指 冲突规范的前面部分。冲突规范的“范围”种类繁多,其中最为常见的有合同关系、侵权关 系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。冲突规范的“系属”是指冲突规 范所调整的法律关系应适用的法律。它一般指冲突规范的后面部分。在“系属”中,有一个 非常重要的部分,被称为连结点。“连结点”又称为“连结因素”,是冲突规范借以确定涉外 民事法律关系应适用什么法律的根据 B、系属公式 在国际私法理论中,往往把一些解决法律冲突的原则公式化,使其成为固定的系属,以 解决同类性质法律关系的冲突问题。这种公式化、固定化的系属被称为“系属公式”,最常 见和常用的系属公式有: (a)属人法。属人法是以法律关系当事人(包括自然人和法人)的国籍、住所或习惯 居所作连结点的系属公式。该系属公式主要用于解决有关人的身份、能力、家庭关系以及继 承等方面的民事法律冲突。“属人法”有“本国法”即“国籍国法”和“住所地法”之分 (b)物之所在地法。物之所在地法是以涉外民事法律关系的标的物所在地作为连结点 的系属公式,主要用于解决物权、所有权等方面的法律冲突。 (c)行为地法。行为地法是以法律行为发生地作为连结点的系属公式。行为地法又可 划分为以下一些系属公式:合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法等 (d)当事人合意选择法律的“意思自治”作为连结点的系属公式。该“意思自治”原 则是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要准则 (e)法院地法。法院地法是指审理涉外民事案件的法院所在国家的法律。这一系属公 式常用来解决有关涉外民事诉讼程序的法律冲突,有时也用来解决有关实体问题 (f)最密切联系地法。指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。这种系属 公式在多种不同性质的涉外民事法律关系中广泛适用,其中主要是涉外合同侵权关系 (2)冲突规范的类型 根据冲突规范关于系属和连结点的不同数量和不同性质,可以把其分为四种类型 A、单边冲突规范。单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用
但是，从目前的情况来看，已有的国际统一实体私法，从适用范围讲仅仅适用于部分国家， 从内容范围讲也只涉及不多的民商法领域。加之，各国法制差异如此之大，以至于至少在目 前我们还看不到实现全球法制统一的曙光。因此，在现阶段，国际统一实体私法并没有取代 冲突法的解决国际民商事法律冲突方面的地位和作用。 （二）冲突规范 1、冲突规范的概念、特点 （1）冲突规范的概念 冲突规范，也称为法律适用规范或选择规范、国际私法规则，指某一涉外民事法律关系 应适用何国实体法的法律规范的总称。 （2）冲突规范的特点 冲突规范并不直接规定涉外民事法律关系当事人的权利和义务，不能直接构成当事人作 为或不作为的准则，因而对涉外民事法律关系仅起到间接调整作用；冲突规范的性质来看， 冲突规范是一种既不同于实体规范，也不同于程序特殊类型的法律适用规范；冲突规范具有 非常特殊的法律规范结构。 1、冲突规范的结构和种类 （1）冲突规范的结构 A、冲突规范结构的组成部分。冲突规范在结构形式上主要由范围和系属两部分构成冲 突规范的“范围”是指冲突规范所要调整的民事法律关系或所要解决的法律问题。一般是指 冲突规范的前面部分。冲突规范的“范围”种类繁多，其中最为常见的有合同关系、侵权关 系、行为关系、所有权关系、婚姻家庭关系和继承关系等。冲突规范的“系属”是指冲突规 范所调整的法律关系应适用的法律。它一般指冲突规范的后面部分。在“系属”中，有一个 非常重要的部分，被称为连结点。“连结点”又称为“连结因素”，是冲突规范借以确定涉外 民事法律关系应适用什么法律的根据。 B、系属公式 在国际私法理论中，往往把一些解决法律冲突的原则公式化，使其成为固定的系属，以 解决同类性质法律关系的冲突问题。这种公式化、固定化的系属被称为“系属公式”，最常 见和常用的系属公式有： （a）属人法。属人法是以法律关系当事人（包括自然人和法人）的国籍、住所或习惯 居所作连结点的系属公式。该系属公式主要用于解决有关人的身份、能力、家庭关系以及继 承等方面的民事法律冲突。“属人法”有“本国法”即“国籍国法”和“住所地法”之分。 （b）物之所在地法。物之所在地法是以涉外民事法律关系的标的物所在地作为连结点 的系属公式，主要用于解决物权、所有权等方面的法律冲突。 （c）行为地法。行为地法是以法律行为发生地作为连结点的系属公式。行为地法又可 划分为以下一些系属公式：合同缔结地法、合同履行地法、侵权行为地法、婚姻举行地法等。 （d）当事人合意选择法律的“意思自治”作为连结点的系属公式。该“意思自治”原 则是当今大多数国家确定涉外合同准据法的首要准则。 （e）法院地法。法院地法是指审理涉外民事案件的法院所在国家的法律。这一系属公 式常用来解决有关涉外民事诉讼程序的法律冲突，有时也用来解决有关实体问题。 （f）最密切联系地法。指与涉外民事法律关系有最密切联系的国家的法律。这种系属 公式在多种不同性质的涉外民事法律关系中广泛适用，其中主要是涉外合同侵权关系。 （2）冲突规范的类型 根据冲突规范关于系属和连结点的不同数量和不同性质，可以把其分为四种类型： A、单边冲突规范。单边冲突规范是直接规定某种涉外民事关系只适用内国法或只适用
外国法的冲突规范。这种冲突规范的系属中只有一个“连结点”,它一般是以一个特定国家 的国名作为标志或直接指明适用内国法或是某一具体的外国法。 B、双边冲突规范。双边冲突规范是指其系属含有抽象连结点,并以其为依据推定适用 某国法的冲突规范。双边冲突规范的“系属”中也只有一个“连结点”,抽象连结点往往以 个抽象的地点为标志。由于该连结点是抽象的,所以其指向的法律存在着是内国法和外国 法的两种可能,因而被称“双边冲突规范”。 C、重叠适用的冲突规范。重叠适用的冲突规范是指共“系属”中“连结点”有两个或 两个以上,且须同时适用于某种涉外民事关系的冲突规范 D、只需选择其中之一来调整有关涉外民事法律关系的冲突规范。根据选择的方式,其 又可分为任意选择适用的冲突规范)和依次选择适用的冲突规范(称有条件选择适用的冲突 规范)两类。前者是指在“系属”中所含有的两个或两个以上的连结点中,法院可以任意地 或无条件地选择其中之一来调整有关涉外民事法律关系的冲突规范。后者是指其“系属”中 的“连结点”有两个或两个以上,但法院只能依顺序或有条件地选择其中之一来调整有关涉 外民事法律关系的冲突规范。 (三)准据法 1、准据法的概念与特点 准据法是指经冲突规范指引用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域 的实体法。特点有:准据法必须是通过冲突规范所援引的法律;准据法是能够具体确定涉外 民事法律关系当事人的权利与义务的实体法;准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关 系当事人具体的权利与义务。 2、准据法的确定 通常情况下,国家有关冲突规范中连结点的指引可以顺利地确定调整涉外民事法律关系 当事人权利义务的准据法。但在下列情况下,准据法的确定较为复杂 (1)准据法所属国为多法域国家。准据法所属国为多法域国家是指该国内部法律体系 不统一,由于各法域间的立法规定不同而产生区际法律冲突。 主要有两种解决办法: A、根据准据法所属国的“区际私法”(区际冲突法)确定准据法 B、直接根据冲突规范中的连结点确定准据法。 (2)准据法所属国存在新旧法交替。新旧法交替的情况包括:法院地的冲突规范在涉 外民事法律关系发生后有所改变;构成法院地冲突规范连结点的事实发生变化;冲突规范所 援引的准据法发生变更。以上第一、二种情况的处理主要是通过各国国内法的冲突规范本身 加以规定或通过“时间因素”的明确规定给法院提供具体指示。对于第三种情况的处理,一 般由准据法所属国在其新修订的准据法中明确规定其是否有溯及力及溯及的范围。也有的国 家允许当事人协商解决此问题。 四、适用冲突规范的制度 (一)识别 1、识别的概念 识别又称为归类和定性,是指在适用冲突规范时,依照某一法律制度,对有关事实或问 题进行分类和定性,将其归入一定的法律范畴,并对有关冲突规范进行解释的过程 2、识别的依据和标准 在国际上有关识别的依据和标准主要有如下几种主张:依据法院地法识别说,依准据法 识别说,分析法学和比较法说,对不同的案件依据不同的法律进行识别说。上述第二
外国法的冲突规范。这种冲突规范的系属中只有一个“连结点”，它一般是以一个特定国家 的国名作为标志或直接指明适用内国法或是某一具体的外国法。 B、双边冲突规范。双边冲突规范是指其系属含有抽象连结点，并以其为依据推定适用 某国法的冲突规范。双边冲突规范的“系属”中也只有一个“连结点”，抽象连结点往往以 一个抽象的地点为标志。由于该连结点是抽象的，所以其指向的法律存在着是内国法和外国 法的两种可能，因而被称“双边冲突规范”。 C、重叠适用的冲突规范。重叠适用的冲突规范是指共“系属”中“连结点”有两个或 两个以上，且须同时适用于某种涉外民事关系的冲突规范。 D、只需选择其中之一来调整有关涉外民事法律关系的冲突规范。根据选择的方式，其 又可分为任意选择适用的冲突规范）和依次选择适用的冲突规范（称有条件选择适用的冲突 规范）两类。前者是指在“系属”中所含有的两个或两个以上的连结点中，法院可以任意地 或无条件地选择其中之一来调整有关涉外民事法律关系的冲突规范。后者是指其“系属”中 的“连结点”有两个或两个以上，但法院只能依顺序或有条件地选择其中之一来调整有关涉 外民事法律关系的冲突规范。 （三）准据法 1、准据法的概念与特点 准据法是指经冲突规范指引用来确定涉外民事法律关系当事人权利与义务的特定法域 的实体法。特点有：准据法必须是通过冲突规范所援引的法律；准据法是能够具体确定涉外 民事法律关系当事人的权利与义务的实体法；准据法必须能够直接确定某一涉外民事法律关 系当事人具体的权利与义务。 2、准据法的确定 通常情况下，国家有关冲突规范中连结点的指引可以顺利地确定调整涉外民事法律关系 当事人权利义务的准据法。但在下列情况下，准据法的确定较为复杂： （1）准据法所属国为多法域国家。准据法所属国为多法域国家是指该国内部法律体系 不统一，由于各法域间的立法规定不同而产生区际法律冲突。 主要有两种解决办法： A、根据准据法所属国的“区际私法”（区际冲突法）确定准据法； B、直接根据冲突规范中的连结点确定准据法。 （2）准据法所属国存在新旧法交替。新旧法交替的情况包括：法院地的冲突规范在涉 外民事法律关系发生后有所改变；构成法院地冲突规范连结点的事实发生变化；冲突规范所 援引的准据法发生变更。以上第一、二种情况的处理主要是通过各国国内法的冲突规范本身 加以规定或通过“时间因素”的明确规定给法院提供具体指示。对于第三种情况的处理，一 般由准据法所属国在其新修订的准据法中明确规定其是否有溯及力及溯及的范围。也有的国 家允许当事人协商解决此问题。 四、适用冲突规范的制度 （一）识别 1、识别的概念 识别又称为归类和定性，是指在适用冲突规范时，依照某一法律制度，对有关事实或问 题进行分类和定性，将其归入一定的法律范畴，并对有关冲突规范进行解释的过程。 2、识别的依据和标准 在国际上有关识别的依据和标准主要有如下几种主张：依据法院地法识别说，依准据法 识别说，分析法学和比较法说，对不同的案件依据不同的法律进行识别说。上述第二、三
四种学说虽各有可取之处,但在国际私法实践中,各国大都以法院地法作为识别的主要依据 同时于必要时兼顾其他有关根据的法律 3、识别的作用 识别是法院运用冲突规范审理涉外民事案件不可缺少的思维判案过程和法律认识过程, 是必不可少的第一个步骤。识别是限制内国冲突规范的效力,从而使之成为否定和排除有关 外国实体法适用的一种手段。 (二)先决问题 “先决问题”或称附带问题,是主要问题的对称,系指国际私法中一项主要争议(主要 问题)的解决必须以解决另一个问题为前提,该另外问题就是先决问题或附带问题。先决问 题本身具有独立性,所以需要单独考虑其准据法,而准据法的选择直接影响主要问题的解决 先决问题准据法的确定主要有两种主张:依法院地国的冲突规范来确定;依主要问题准据法 所属国的冲突规范来确定 致是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中,接受了该外国的冲突 规范的指定,适用本国实体法或第三国实体法的制度。广义的反致主要包括以下几种方式 (1)反致。反致又称“一级反致”或“直接反致”,指法院审理某一涉外民事案件时 按照本国冲突规范应适用某一外国法,而该外国法中的冲突规范和指定此案件应适用法院地 国的实体法,法院据此适用了本国的实体法 (2)转致。转致又称“二级反致”,是指对于某一涉外民事案件,依法院地国冲突的规 定,应当适用某外国法,而依该外国冲突规范的规定,须适用第三国法,如果法院地国最终 适用了该第三国的实体法,这种适用法律的过程就叫做转致。 (3)间接反致。间接反致又称“大反致”,指对于某涉外民事案件,依法院地国冲突规 范的规定,应当适用某外国冲突规范的规定,应适用第三国法律,但是,依第三国冲突规范 规定,却又应适用法院地法。最后,法院地国适用了其内国实体法,这种法律适用过程叫 接反致。 2、我国在解决涉外经济合同的法律适用时,是排斥反致制度的。 五、外国法的查明和解释 外国法内容的査明,亦称外国法内容的确定或外国法内容的证明,指法院审理涉外民事 案件时,在根据本国冲突规范确定应以某一外国实体法为准据法的情况下,对该外国法的内 容如何予以确定的问题。目前国际上有关外国法内容的查明,主要有:当事人举证证明,法 院依职权查明,法院和当事人共同査明。我国司法实践中,对于经冲突规范所援引的外国法, 我国最高人民法院负有查明的责任。除此以外,在有关案件应适用的法律为外国法时,还可 以通过下列途径查明:则当事人提供,由与我国订立司法协助条约的缔约国对方的中央机关 提供,由我国驻该国的使领馆提供,由该国驻我国的使领馆提供,由中外法律专家提供。当 冲突规范所援引的外国法的内容无法查明时,各国通常有下列解决方法:直接适用内国法 我国在实际中也是采取该种方式;类推适用内国法;驳回起诉。对适用外国法的错误,我国 允许当事人提起上诉。 六、公共秩序保留 公共程序保留是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时,如果外国法的适用 或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时,限制或排除该外国法适用的制度。公共 秩序保留条款在各国立法中的表现形式有:直接限制方式。即在国内法中明文规定,如果外
四种学说虽各有可取之处，但在国际私法实践中，各国大都以法院地法作为识别的主要依据， 同时于必要时兼顾其他有关根据的法律。 3、识别的作用 识别是法院运用冲突规范审理涉外民事案件不可缺少的思维判案过程和法律认识过程， 是必不可少的第一个步骤。识别是限制内国冲突规范的效力，从而使之成为否定和排除有关 外国实体法适用的一种手段。 （二）先决问题 “先决问题”或称附带问题，是主要问题的对称，系指国际私法中一项主要争议（主要 问题）的解决必须以解决另一个问题为前提，该另外问题就是先决问题或附带问题。先决问 题本身具有独立性，所以需要单独考虑其准据法，而准据法的选择直接影响主要问题的解决。 先决问题准据法的确定主要有两种主张：依法院地国的冲突规范来确定；依主要问题准据法 所属国的冲突规范来确定。 （三）反致 1、反致是指法院地国在根据本国冲突规范适用外国法的过程中，接受了该外国的冲突 规范的指定，适用本国实体法或第三国实体法的制度。广义的反致主要包括以下几种方式： （1）反致。反致又称“一级反致”或“直接反致”，指法院审理某一涉外民事案件时， 按照本国冲突规范应适用某一外国法，而该外国法中的冲突规范和指定此案件应适用法院地 国的实体法，法院据此适用了本国的实体法。 （2）转致。转致又称“二级反致”，是指对于某一涉外民事案件，依法院地国冲突的规 定，应当适用某外国法，而依该外国冲突规范的规定，须适用第三国法，如果法院地国最终 适用了该第三国的实体法，这种适用法律的过程就叫做转致。 （3）间接反致。间接反致又称“大反致”，指对于某涉外民事案件，依法院地国冲突规 范的规定，应当适用某外国冲突规范的规定，应适用第三国法律，但是，依第三国冲突规范 规定，却又应适用法院地法。最后，法院地国适用了其内国实体法，这种法律适用过程叫间 接反致。 2、我国在解决涉外经济合同的法律适用时，是排斥反致制度的。 五、外国法的查明和解释 外国法内容的查明，亦称外国法内容的确定或外国法内容的证明，指法院审理涉外民事 案件时，在根据本国冲突规范确定应以某一外国实体法为准据法的情况下，对该外国法的内 容如何予以确定的问题。目前国际上有关外国法内容的查明，主要有：当事人举证证明，法 院依职权查明，法院和当事人共同查明。我国司法实践中，对于经冲突规范所援引的外国法， 我国最高人民法院负有查明的责任。除此以外，在有关案件应适用的法律为外国法时，还可 以通过下列途径查明：则当事人提供，由与我国订立司法协助条约的缔约国对方的中央机关 提供，由我国驻该国的使领馆提供，由该国驻我国的使领馆提供，由中外法律专家提供。当 冲突规范所援引的外国法的内容无法查明时，各国通常有下列解决方法：直接适用内国法。 我国在实际中也是采取该种方式；类推适用内国法；驳回起诉。对适用外国法的错误，我国 允许当事人提起上诉。 六、公共秩序保留 公共程序保留是指法院地国根据本国的冲突规范应当适用外国法时，如果外国法的适用 或外国法的适用结果会违反法院地国的公共秩序时，限制或排除该外国法适用的制度。公共 秩序保留条款在各国立法中的表现形式有：直接限制方式。即在国内法中明文规定，如果外
