对我国诚实信用原则研究现状的评析 何旺 (南京大学法学院,江苏南京210093) 所谓诚实信用,是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用 恪守诺言,诚实不欺,在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原 则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准,隐约地反映了市场经济客观规律的 要求。[我国《民法通则》第4条规定:民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实 信用的原则。近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规定,各国学者亦对其 从不同角度加以深入研究,其适用范围逐步扩大,不仅适用于契约的订立、债的履行,更及 至一切权利的行使和义务的履行的领域,以致我国学者徐国栋在其《民法基本原则解释》 书中提出了“诚信原则几乎是大陆法系民法中唯一基本原则”的论点。[2]更有学者提出“确立 诚实信用原则系属帝王条款,君临全法域之基本原则。”[3] 对我国诚实信用原则研究派别的简单分类 相对于国外学者对诚实信用原则的研究而言,我国学者对诚实信用原则的研究还处于起 步阶段。但毕竟经过数十年的理论研究,我国学者对诚信原则的认识也不断深化,也形成了 批极具价值的研究成果。从研究的主要角度来看,笔者认为我国学者对诚信原则的研究主 要分为以下四个学派: 1、历史主义学派。该学派的代表人物为徐国栋先生。从其发表的三篇有关诚信原则的 论文(《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题—一以 罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》)以及《民法基本原则解释》一书中有关诚信原则的 论述来看,可以发现徐先生试图从诚信原则的起源和发展历程入手,通过对诚信原则的历史 学分析来揭示诚信原则之应有内涵,并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。尤为 值得肯定的是,徐先生通过对古罗马“诚信”内涵的分析,得出了主观诚信、客观诚信、裁判 诚信之分类4],不能不说是对学界的一大贡献。在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 以罗马法为中心》一文中徐先生对主观诚信和客观诚信统一的社会契约论基础进行了详 尽的分析,并进而在《诚实信用原则二题》一文中分析得出了“主观诚信和客观诚信二者可 以统一于一般诚信中”的结论[5],在此基础上其指出“我国诚信理论实际上是仅关于客观诚 信的理论,主观诚信的研究相当薄弱,因此出现了一些悖论。学者一方面强调诚信原则应贯 彻于民法始终,另一方面,同样的学者又在物权法中排除诚信。”[6 2、实用主义学派。该学派以梁慧星先生为代表。该学派的突出特点在于:其亦对诚信 原则内涵、本质等加以研究,但其主要着眼点在于揭示诚信原则的实际价值意义,即其实用 性,并进而用以指导法律实践。梁先生在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中便以诚信原 则的发展历程、本质为基点,详尽分析了诚信原则的功能,并进而阐述了其漏洞补充的价值 意义和其适用的限制。相关文章还有张成龙的《论诚实信用原则作为司法原则》,任凯等的 《论诚实信用原则在经济审判中的适用》,等等 3、扩张主义学派。有部分学者认为,诚信原则之适用范围不应局限于私法之范畴。台 湾学者史尚宽指出“关于此原则之适用,并有主张不限于私法,而并应及于公法、宪法”。[7] 王先林先生亦撰文《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》,新近更有学者提出了“税法中的 诚实信用原则”的适用问题。依该学派诸学者之观点,基于法的共通价值取向诚信原则理应
对我国诚实信用原则研究现状的评析 何旺 （南京大学 法学院，江苏 南京 210093） 所谓诚实信用，是市场经济活动中形成的道德准则。它要求人们在市场活动中讲究信用， 恪守诺言，诚实不欺，在不损害他人利益和社会利益的前提下追求自己的利益。诚实信用原 则为一切市场参加者树立了一个“诚实商人”的道德标准，隐约地反映了市场经济客观规律的 要求。[1]我国《民法通则》第 4 条规定：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实 信用的原则。近现代各国民法典都对诚实信用原则从不同角度加以了规定，各国学者亦对其 从不同角度加以深入研究，其适用范围逐步扩大，不仅适用于契约的订立、债的履行，更及 至一切权利的行使和义务的履行的领域，以致我国学者徐国栋在其《民法基本原则解释》一 书中提出了“诚信原则几乎是大陆法系民法中唯一基本原则”的论点。[2]更有学者提出“确立 诚实信用原则系属帝王条款，君临全法域之基本原则。” [3] 一、对我国诚实信用原则研究派别的简单分类 相对于国外学者对诚实信用原则的研究而言，我国学者对诚实信用原则的研究还处于起 步阶段。但毕竟经过数十年的理论研究，我国学者对诚信原则的认识也不断深化，也形成了 一批极具价值的研究成果。从研究的主要角度来看，笔者认为我国学者对诚信原则的研究主 要分为以下四个学派： 1、历史主义学派。该学派的代表人物为徐国栋先生。从其发表的三篇有关诚信原则的 论文（《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以 罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》）以及《民法基本原则解释》一书中有关诚信原则的 论述来看，可以发现徐先生试图从诚信原则的起源和发展历程入手，通过对诚信原则的历史 学分析来揭示诚信原则之应有内涵，并进而指出我国学界对诚信原则研究的薄弱环节。尤为 值得肯定的是，徐先生通过对古罗马“诚信”内涵的分析，得出了主观诚信、客观诚信、裁判 诚信之分类[4]，不能不说是对学界的一大贡献。在《客观诚信与主观诚信的对立统一问题 ——以罗马法为中心》一文中徐先生对主观诚信和客观诚信统一的社会契约论基础进行了详 尽的分析，并进而在《诚实信用原则二题》一文中分析得出了“主观诚信和客观诚信二者可 以统一于一般诚信中”的结论[5]，在此基础上其指出“我国诚信理论实际上是仅关于客观诚 信的理论，主观诚信的研究相当薄弱，因此出现了一些悖论。学者一方面强调诚信原则应贯 彻于民法始终，另一方面，同样的学者又在物权法中排除诚信。” [6] 2、实用主义学派。该学派以梁慧星先生为代表。该学派的突出特点在于：其亦对诚信 原则内涵、本质等加以研究，但其主要着眼点在于揭示诚信原则的实际价值意义，即其实用 性，并进而用以指导法律实践。梁先生在其《诚实信用原则与漏洞补充》一文中便以诚信原 则的发展历程、本质为基点，详尽分析了诚信原则的功能，并进而阐述了其漏洞补充的价值 意义和其适用的限制。相关文章还有张成龙的《论诚实信用原则作为司法原则》，任凯等的 《论诚实信用原则在经济审判中的适用》，等等。 3、扩张主义学派。有部分学者认为，诚信原则之适用范围不应局限于私法之范畴。台 湾学者史尚宽指出“关于此原则之适用，并有主张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[7] 王先林先生亦撰文《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》，新近更有学者提出了“税法中的 诚实信用原则”的适用问题。依该学派诸学者之观点，基于法的共通价值取向诚信原则理应
适用于公法之领域,至少应适用于公私法之交界领域。 4、比较主义学派。相对于上述三个学派而言,此学派之研究就显得相当单薄了。据笔 者所知,虽然国内大部分诚信原则的文章中都有论述各国有关诚信原则规定及研究成果的方 面,但对诚信原则进行系统完整比较研究的发表论文只有郑强的《合同法诚实信用原则比较 研究》一文。一方面任何法学之研究都不能缺少比较法之研究,有比较方有甄别,方有相互 的融汇提升;另一方面相对于国外关于诚信原则研究的丰富成果而言,我国对此之研究就显 得略微落后,因此有必要通过比较性研究从国外先进的研究成果中汲取营养。由此可见,比 较主义学派理应独立一派,且必然发展为一派。 将诚信原则谓之“帝王条款”乃学界之主流观点,但亦有学者反弹琵琶,对诚信原则帝王 条款之地位提出了质疑。孟勤国教授在《质疑帝王条款》一文中提出了三个质疑性问题,作 出了三个似乎合乎逻辑的结论,其经典之语莫过于“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限 的体现,在大陆法系中,依例属于公法范畴。诚信原则再怎么至尊,也不过是一条私法原则 私法原则岂能决定公法上的权力?!”[8面对这种质疑之声崔栓林在《对“质疑”的反思》 文中作了有力而详尽的反驳,其指出“《质疑》是把法官自由裁量权存在于其中的司法活动 与法律体系中的一个法律部门群——公法概念相互偷换了。本来公法与私法的划分属于法的 分类问题,而立法、执法、司法与守法则属于法的运行问题。所以‘公法’、“司法’是从不同 角度对法现象所作的两种分析中使用的范畴,岂能将这二者混为一谈?”[9]公允说来,偏听 则暗,兼听则明,孟勤国教授之质疑缺乏相应的法学理论依据,但却给我们提出了一些警示, 如应防止诚信原则适用范围的盲目扩大,应注意加强对法官依诚信原则进行自由裁量的限 制 综观我国对诚信原则研究之现状,可以发现我国学者对诚信原则基础理论问题之研究较 为全面,但在诚信原则于公法之适用的依据及比较性研究上略显单薄,而且缺乏结合案例对 诚信原则的研究。因此,加强这几个方面的研究乃将来我国诚信原则研究之方向 二、诚信原则若干基本问题的研究成果总结及评析 (一)诚信原则的起源及其发展历程 在我国古代典籍中,早就出现了“诚信”一词。《商君书靳书》把诚信与礼乐、诗书、修 善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。[10]而诚信原则起源于罗马法中的诚信 契约亦为通说。现代民法中诚信原则的两个方面—诚信要求和衡平权,都已萌发于罗马法 的诚信契约和诚信诉讼中。[1诚信契约与严正契约相对,对严正契约发生的纠纷按严正诉 讼处理,对诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼来处理。“在严法诉讼(笔者注:即严正诉讼) 中审查的问题是:被告在法律上是否负有责任;而在诚信诉讼中则增加三个词,审判员的任 务是根据诚信的要求( ex fide bona)来审查被告是否负有责任。这意味着,在诚信诉讼中可 以向审判员提出任何涉及诚信的请求,而不必采用抗辩等方式。"[1]诚信原则进入到近代 民法阶段被分裂了,对当事人的诚信要求被保留下来,但法官的衡平权却被剥夺殆尽。从瑞 士民法典的制定至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期,诚信原则恢复 为诚信要求和衡平权的统 应该说,我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无甚争议,但缺乏像徐国栋先生 那样对历史资料的完整系统的理性分析。从徐国栋先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问 题——以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》二文中可以发现,徐先生始终在不断从诚信 原则的历史渊源中汲取有益养分。一方面用其来丰富现代诚信原则的内涵,另一方面亦为大 家指出诚信原则未来之研究方向。对于法学家来说,历史并非简单的陈述,而应从历史中总 结法之现象的发展规律及其深刻内涵,从而为其未来之发展指明方向。因此可以说,徐国栋 先生之研究成果堪称国内之典范楷模
适用于公法之领域，至少应适用于公私法之交界领域。 4、比较主义学派。相对于上述三个学派而言，此学派之研究就显得相当单薄了。据笔 者所知，虽然国内大部分诚信原则的文章中都有论述各国有关诚信原则规定及研究成果的方 面，但对诚信原则进行系统完整比较研究的发表论文只有郑强的《合同法诚实信用原则比较 研究》一文。一方面任何法学之研究都不能缺少比较法之研究，有比较方有甄别，方有相互 的融汇提升；另一方面相对于国外关于诚信原则研究的丰富成果而言，我国对此之研究就显 得略微落后，因此有必要通过比较性研究从国外先进的研究成果中汲取营养。由此可见，比 较主义学派理应独立一派，且必然发展为一派。 将诚信原则谓之“帝王条款”乃学界之主流观点，但亦有学者反弹琵琶，对诚信原则帝王 条款之地位提出了质疑。孟勤国教授在《质疑帝王条款》一文中提出了三个质疑性问题，作 出了三个似乎合乎逻辑的结论，其经典之语莫过于“自由裁量权乃立法、司法关系及其权限 的体现，在大陆法系中，依例属于公法范畴。诚信原则再怎么至尊，也不过是一条私法原则。 私法原则岂能决定公法上的权力？！” [8]面对这种质疑之声崔栓林在《对“质疑”的反思》一 文 中作了有力而详尽的反驳，其指出“《质疑》是把法官自由裁量权存在于其中的司法活动 与法律体系中的一个法律部门群——公法概念相互偷换了。本来公法与私法的划分属于法的 分类问题，而立法、执法、司法与守法则属于法的运行问题。所以‘公法’、‘司法’是从不同 角度对法现象所作的两种分析中使用的范畴，岂能将这二者混为一谈？” [9]公允说来，偏听 则暗，兼听则明，孟勤国教授之质疑缺乏相应的法学理论依据，但却给我们提出了一些警示， 如应防止诚信原则适用范围的盲目扩大，应注意加强对法官依诚信原则进行自由裁量的限 制。 综观我国对诚信原则研究之现状，可以发现我国学者对诚信原则基础理论问题之研究较 为全面，但在诚信原则于公法之适用的依据及比较性研究上略显单薄，而且缺乏结合案例对 诚信原则的研究。因此，加强这几个方面的研究乃将来我国诚信原则研究之方向。 二、诚信原则若干基本问题的研究成果总结及评析 （一）诚信原则的起源及其发展历程 在我国古代典籍中，早就出现了“诚信”一词。《商君书·靳书》把诚信与礼乐、诗书、修 善、孝弟、贞廉、仁义、非兵、羞战并称为“六虱”。[10]而诚信原则起源于罗马法中的诚信 契约亦为通说。现代民法中诚信原则的两个方面——诚信要求和衡平权，都已萌发于罗马法 的诚信契约和诚信诉讼中。[11]诚信契约与严正契约相对，对严正契约发生的纠纷按严正诉 讼处理，对诚信契约发生的纠纷按诚信诉讼来处理。“在严法诉讼（笔者注：即严正诉讼） 中审查的问题是：被告在法律上是否负有责任；而在诚信诉讼中则增加三个词，审判员的任 务是根据诚信的要求（ex fide bona）来审查被告是否负有责任。这意味着，在诚信诉讼中可 以向审判员提出任何涉及诚信的请求，而不必采用抗辩等方式。”[12]诚信原则进入到近代 民法阶段被分裂了，对当事人的诚信要求被保留下来，但法官的衡平权却被剥夺殆尽。从瑞 士民法典的制定至今的时期是诚信原则所经历的现代民法时期。在这一时期，诚信原则恢复 为诚信要求和衡平权的统一。[13] 应该说，我国学界在对诚信原则的起源及其发展历程上无甚争议，但缺乏像徐国栋先生 那样对历史资料的完整系统的理性分析。从徐国栋先生《客观诚信与主观诚信的对立统一问 题——以罗马法为中心》、《诚实信用原则二题》二文中可以发现，徐先生始终在不断从诚信 原则的历史渊源中汲取有益养分。一方面用其来丰富现代诚信原则的内涵，另一方面亦为大 家指出诚信原则未来之研究方向。对于法学家来说，历史并非简单的陈述，而应从历史中总 结法之现象的发展规律及其深刻内涵，从而为其未来之发展指明方向。因此可以说，徐国栋 先生之研究成果堪称国内之典范楷模
(二)诚信原则的内涵及本质 关于诚信原则的内涵,笔者认为主要有以下四种学说:1、一般条款说。该说认为诚信 原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。[14其作为一般条款来指导当事人正确进行 民事活动,来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为,究其本质 诚实信用原则,由于将道德规范与法律规范合为一体,兼具有法律调节和道德调节的双重功 能,使法律条文具有极大的弹性,法院因而享有较大的裁量权,能够据以排除当事人的意思 自治,而直接调整当事人间的权利义务关系。[15]也就是说诚信原则具有法律调整和道德调 整的双重功能。3、利益平衡说。徐国栋先生认为,诚信原则要求民事主体当以善意心理状 态从事民事活动,行使民事权利,履行民事义务。在进行民事活动,履行民事义务时,既要 维系各方当事人的利益平衡,还要维系当事人利益和社会利益的平衡。[16即诚信原则谋求 的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现,有 赖于人们以诚实之心理善意的行使权利,履行义务,并通过法官之公正的创造性的司法来最 终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈,恪守信用 的要求。[17亦有人认为还有“衡平说18]一说。但笔者认为“衡平说”实际上只是“利益平衡 说”在司法领域的延伸。所谓“诚信原则是掌握在法官手中的衡平法”[19]只不过是说,在司 法中法官须依诚信原则通过对当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之 判决 笔者个人认为“语义说”有望文生义之嫌,并且只看到了诚信原则对在民事活动的指导意 义,而并未看到其对司法活动的巨大价值意义,从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较 窄的范围内。而“双重功能说与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释, 双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵,而利益平衡说则是从作 用机制(笔者注:即通过利益平衡来实现公平。)的角度阐释诚信原则的内涵。因此,笔者 个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳 (三)诚信原则的本质特征 徐国栋先生在《诚实信用原则的概念及其历史沿革》一文中认为,诚信原则具有补充性、 不确定性、衡平性三大特点。[20]梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则,为 道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德 规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性,正是由于“诚信原则 思想渊源于自然法的善意与公平的理念,也就是说诚信原则是道德的法律化,或者法律的道 德化。”[2正是基于此,诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定 的细节问题,而公平的实现有赖于衡平,但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然 而这种不确定性有可能会带来一种不安全性,因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其 在个案中具体含义的释放。综上所述,笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良 公平的道德观念的法律化。 诚信原则首先是一道德规则,是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵,其 希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间,以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由 于道德约束力的微弱,加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性 的矛盾的突现,使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力,而另一方面需 要在法律中引入一道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律 中,实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化,因此我们在发掘诚信原 则的内涵时,就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的,要求 人具有诚实的品德和信守自己的承诺,它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原 则,不是法律指导社会成员的具体规则,而是作为解释和补充法律的原则,以克服法律所具 有的不确定性,因此,它是有条件的、有限度的。[23
（二）诚信原则的内涵及本质 关于诚信原则的内涵，笔者认为主要有以下四种学说：1、一般条款说。该说认为诚信 原则乃外延不确定的但具有强制力的一般条款。[14]其作为一般条款来指导当事人正确进行 民事活动，来授予法官自由裁量权以填补法律空白。2、双重功能说。其认为，究其本质， 诚实信用原则，由于将道德规范与法律规范合为一体，兼具有法律调节和道德调节的双重功 能，使法律条文具有极大的弹性，法院因而享有较大的裁量权，能够据以排除当事人的意思 自治，而直接调整当事人间的权利义务关系。[15]也就是说诚信原则具有法律调整和道德调 整的双重功能。3、利益平衡说。徐国栋先生认为，诚信原则要求民事主体当以善意心理状 态从事民事活动，行使民事权利，履行民事义务。在进行民事活动，履行民事义务时，既要 维系各方当事人的利益平衡，还要维系当事人利益和社会利益的平衡。[16]即诚信原则谋求 的是民事活动中当事人之间及当事人与社会之间利益的平衡。而这三方利益平衡的实现，有 赖于人们以诚实之心理善意的行使权利，履行义务，并通过法官之公正的创造性的司法来最 终加以维护。4、语义说。其认为诚信原则是对民事活动参加者不进行任何欺诈，恪守信用 的要求。[17]亦有人认为还有“衡平说”[18]一说。但笔者认为“衡平说”实际上只是“利益平衡 说”在司法领域的延伸。所谓“诚信原则是掌握在法官手中的衡平法” [19]只不过是说，在司 法中法官须依诚信原则通过对当事人之间以及当事人与社会之间利益的平衡来得出公正之 判决。 笔者个人认为“语义说”有望文生义之嫌，并且只看到了诚信原则对在民事活动的指导意 义，而并未看到其对司法活动的巨大价值意义，从而将诚信原则的指导功能限制在了一个较 窄的范围内。而“双重功能说”与“利益平衡说”是从不同角度对“一般条款说”的延伸性解释， “双重功能说”从功能的角度揭示了作为一般条款的诚信原则的内涵，而利益平衡说则是从作 用机制（笔者注：即通过利益平衡来实现公平。）的角度阐释诚信原则的内涵。因此，笔者 个人认为将诚信原则的内涵界定为“外延不确定的强制性一般条款”更佳。 （三）诚信原则的本质特征 徐国栋先生在《诚实信用原则的概念及其历史沿革》一文中认为，诚信原则具有补充性、 不确定性、衡平性三大特点。[20]梁慧星先生认为诚实信用为市场经济活动的道德准则，为 道德准则的法律化。笔者认为实际上徐先生和梁先生的两种说法都构建在诚实信用原则道德 规则本质的基础上。诚信原则之所以具有补充性、不确定性、衡平性，正是由于“诚信原则 思想渊源于自然法的善意与公平的理念，也就是说诚信原则是道德的法律化，或者法律的道 德化。” [22]正是基于此，诚信原则才可以从善良与公平的角度补充当事人合同中未加规定 的细节问题，而公平的实现有赖于衡平，但同时善良和公平本身就是一个不确定的概念。然 而这种不确定性有可能会带来一种不安全性，因此需要通过法律的技术手段来有效的规制其 在个案中具体含义的释放。综上所述，笔者个人认为诚实信用原则的本质特征在于其是善良 公平的道德观念的法律化。 诚信原则首先是一道德规则，是道德对人的要求。而这一道德以善良和公平为内涵，其 希冀人们通过对其的遵守来实现社会个体间，以及社会个体与社会整体间的利益平衡。但由 于道德约束力的微弱，加之法律其本身滞后性与社会前进性、其概括性与社会生活的多样性 的矛盾的突现，使得一方面需要将诚信原则上升为法律规则来加强其约束力，而另一方面需 要在法律中引入一道德规则来增强法律的应变性。因此诚信原则便顺其自然的被引入到法律 中，实现了道德观念的法律化。而正因为诚信原则是道德的法律化，因此我们在发掘诚信原 则的内涵时，就要回到其本源加以思考。作为道德的诚信原则是直接作为道德规范的，要求 人具有诚实的品德和信守自己的承诺，它是道德对人的无条件的命令。而作为法律的诚信原 则，不是法律指导社会成员的具体规则，而是作为解释和补充法律的原则，以克服法律所具 有的不确定性，因此，它是有条件的、有限度的。[23]
(四)诚信原则的地位 诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映,其“帝王条款”之地位无庸置疑,但如 若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。 首先,学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系,向来有不同主张:1.诚实信用 系原则,权利滥用禁止系违反诚信原则之效果,因此,运用于具体事件时,可重复适用,认 为“…依诚信原则,属权利滥用 诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之 指导原理,权利滥用禁止法理,并不受诚信原则之拘束,而应就各个具体场合加以处理。3.诚 信原则乃债权法之原则,而权利滥用禁止则为物权法之原则。4.诚信原则系支配契约当事 人间之特别权利义务关系,而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关 系。5.诚信原则为对人关系之法理,权利滥用禁止为对社会关系之法理。[24]笔者认为上 述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行 使权利的行为,其是为法律所不允许的。(笔者注:原文为一 Eine Rechtsausubung, die gegen Treu und Glauben versoBt, ist unzulassi.)[25]于德国法中,禁止权利滥用的制度其实是依德国 民法典242条为基础由德国法院创造出来的新制度。[26]由此可见,禁止权利滥用原则乃诚 信原则的发展和延伸,其实际上只不过是诚信原则的具体化,是诚信原则在权利行使领域的 具体作用的体现 其次,在诚信原则与善良风俗原则的关系方面,梁慧星先生认为,虽然诚实信用与善良 风俗均属于一种道德准则,但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道 德准则,而善良风俗系家庭关系中的道德准则,亦即性道德和家庭道德。[27台湾学者何孝 元对此举了一个例子加以说明:如以金钱要求法官为公平裁判,要求证人为真实之证言,此 乃违反善良风俗的行为,但并不能指责其违反诚信原则,故诚信原则实不能包括善良风俗于 内。[28]由此可见,善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充,其有效规制了诚信原则无 法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别 二者亦有相互重叠交叉之处,只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面,而诚信原则则更 侧重于市场交易基础之方面 再者,诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则,是诚 实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。[29]而诚信原则乃意思自治原则之修 正,之补充,其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属,风险之负担, 从而实现实质之公平,维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。[30] 同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念,因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值 内涵。由此可见,诚信原则乃民法的最高指导原则,是民法原则的“原则”,可谓之民法之“帝 王条款”。史尚宽先生亦认为,诚信原则要优于一般原则,因为法律的标准应当是社会的理 想即爱人如己的人类最高理想,这种理想所处的地位要高于法律和契约,诚信原则便是这种 最高理想的体现,而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[31] (五)诚信原则的功能 梁慧星先生认为诚信原则具有以下三个功能:①指导当事人行使权利,履行义务的功能。 ②解释、评价和补充法律行为的功能。③解释和补充法律的功能。[32]徐国栋先生认为诚信 原则涉及两个利益关系,当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系,诚信原则 的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。[3]而于合同法中郑强先生认为诚信原则具有三个 重大的经济功能:首先,合同法诚实信用原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履 行交换义务的法律规定,是交易安全的基本保证。第二,合同法诚实信用原则通过平衡合同 当事人及其与社会之间的利益而实现其经济功能。第三,合同法城诚实信用原则具有降低交 易费用的经济功能。[34]在德国合同法中,诚信原则有三项基本功能:①作为司法填补立法 空缺的合法基础:②私法诉讼中合法辩护的基础;③为在私人合同中重新分配风险提供制定
（四）诚信原则的地位 诚信原则作为民法精神和立法者意志的直接反映，其“帝王条款”之地位无庸置疑，但如 若要给诚信原则准确定位就必须明确诚信原则与民法其它相关原则的关系。 首先，学界关于诚信原则与权利滥用原则之相互关系，向来有不同主张：1．诚实信用 系原则，权利滥用禁止系违反诚信原则之效果，因此，运用于具体事件时，可重复适用，认 为“……依诚信原则，属权利滥用……”。2．诚信原则仅系如何行使权利及如何履行义务之 指导原理，权利滥用禁止法理，并不受诚信原则之拘束，而应就各个具体场合加以处理。3．诚 信原则乃债权法之原则，而权利滥用禁止则为物权法之原则。4．诚信原则系支配契约当事 人间之特别权利义务关系，而权利滥用禁止则系支配无上述契约当事人间之一般权利义务关 系。5．诚信原则为对人关系之法理，权利滥用禁止为对社会关系之法理。[24]笔者认为上 述几种学说中以第一种学说最为有力。实际上权利滥用的行为就是一种违背诚实信用原则行 使权利的行为，其是为法律所不允许的。（笔者注：原文为—Eine Rechtsausübung,die gegen Treu und Glauben versößt,ist unzulässig.）[25]于德国法中，禁止权利滥用的制度其实是依德国 民法典 242 条为基础由德国法院创造出来的新制度。[26]由此可见，禁止权利滥用原则乃诚 信原则的发展和延伸，其实际上只不过是诚信原则的具体化，是诚信原则在权利行使领域的 具体作用的体现。 其次，在诚信原则与善良风俗原则的关系方面，梁慧星先生认为，虽然诚实信用与善良 风俗均属于一种道德准则，但二者存在和发生作用的领域不同。诚实信用系市场交易中的道 德准则，而善良风俗系家庭关系中的道德准则，亦即性道德和家庭道德。[27]台湾学者何孝 元对此举了一个例子加以说明：如以金钱要求法官为公平裁判，要求证人为真实之证言，此 乃违反善良风俗的行为，但并不能指责其违反诚信原则，故诚信原则实不能包括善良风俗于 内。[28]由此可见，善良风俗原则实际上是诚信原则的有益补充，其有效规制了诚信原则无 法作用领域范围中的法律关系。但同时笔者认为诚信原则与善良风俗原则并非绝对相区别， 二者亦有相互重叠交叉之处，只不过善良风俗原则更侧重于伦理道德方面，而诚信原则则更 侧重于市场交易基础之方面。 再者，诚信原则与合同法中相关原则的关系。情事变更原则渊源于诚实信用原则，是诚 实信用原则在合同变更和解除领域的运用和具体化。[29]而诚信原则乃意思自治原则之修 正，之补充，其目的在于在当事人之间、当事人与社会之间均衡利益之归属，风险之负担， 从而实现实质之公平，维护交易之安全。诚信原则之勃兴乃是意思自治原则衰落的结果。[30] 同时诚信原则本身即内涵公平正义之观念，因此可以说公平原则与诚信原则具有同等之价值 内涵。由此可见，诚信原则乃民法的最高指导原则，是民法原则的“原则”，可谓之民法之“帝 王条款”。史尚宽先生亦认为，诚信原则要优于一般原则，因为法律的标准应当是社会的理 想即爱人如己的人类最高理想，这种理想所处的地位要高于法律和契约，诚信原则便是这种 最高理想的体现，而法律和契约则属于实现这种思想境界的途径和手段。[31] （五）诚信原则的功能 梁慧星先生认为诚信原则具有以下三个功能：①指导当事人行使权利，履行义务的功能。 ②解释、评价和补充法律行为的功能。③解释和补充法律的功能。[32]徐国栋先生认为诚信 原则涉及两个利益关系，当事人之间的利益关系和当事人与社会之间的利益关系，诚信原则 的宗旨在于实现这两个利益关系的平衡。[33]而于合同法中郑强先生认为诚信原则具有三个 重大的经济功能：首先，合同法诚实信用原则是对参与商品交换的各方当事人真诚守信地履 行交换义务的法律规定，是交易安全的基本保证。第二，合同法诚实信用原则通过平衡合同 当事人及其与社会之间的利益而实现其经济功能。第三，合同法城诚实信用原则具有降低交 易费用的经济功能。[34]在德国合同法中，诚信原则有三项基本功能：①作为司法填补立法 空缺的合法基础；②私法诉讼中合法辩护的基础；③为在私人合同中重新分配风险提供制定
法基础。[35] 综合上述观点,笔者认为诚信原则应具有如下三个功能:①衡平功能,即均衡当事人之 当事人与社会之间利益关系,重新分配风险,特别是交易风险负担的功能。德国法上有 billiges recht这一法的分类,直译过来即为衡平法或公平法,其突出之例即为德国民法典 (BGB)157、242条有关诚实信用原则的一般条款之规定。[36其实际上就是允许法官通 过价值补充来重新均衡利益关系,以谋求个案之公平。②解释功能。诚信原则解释功能的发 挥突出表现在司法领域。法官通过对事实和法律依诚信原则来加以解释,以阐明事实之应有 的法律含义,以及法律应有之价值含义,从而使案件得到公正之裁决。我国《合同法》125 条第1款规定:“当事人对合同条款的理解有争议的,应当按照合同所使用的词句、合同的 有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则,确定该条款的真实意思。”德国民法 典157条亦规定:“对合同的解释,应遵守诚实信用原则,并考虑交易上的习惯。”(笔者 注:原文为— Vertrage sind so auszulegen, wie Treu und Glauben mit ruchsicht auf verkehrssitte es erfordern)同时由于诚信原则本身内含法律之公平正义之价值,因此在对有关模糊性 不周延的法律规定解释时,也应依诚信原则加以解释,并通过这一解释来达到法律具体化之 目的。③立法功能。尽管大陆法系国家不承认“法官造法”之功能,但实际上现代意义上的诚 信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权,由此形成立法机关和司法机关二元的立法体 制。[37]因此,一方面诚信原则实际上发挥着“造法”之功能,不断发掘法之应有含义,不断 补充法律之漏洞;另一方面即使其立法之功能未得到国家之认可,但依诚信原则所形成的大 量判例也势必将影响将来之立法,或推动立法活动之开展,或为未来之立法提供大量丰富而 翔实的第一手资料。 (六)诚信原则在司法领域中的应用 诚信原则在司法领域中的应用向来是学界研究的重点之一。学界一般认为,诚信原则意 味着承认司法活动的创造性与能动性,意味着承认法官的自由裁量权。[38]台湾学者蔡章麟 认为诚信原则是未形成的法规,它是白纸规定,换言之,是给法官的白纸委任状。[39梁慧 星先生亦认为:诚实信用原则是将道德规则与法律规则融合为一体,因而同时具有法律调节 和道德调节的双重功能,使法律获得更大的弹性,法官因而享有较大的公平裁量权,能够排 除当事人意志自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。[40]徐国栋先生亦指出“诚信原 则产生法官进行衡平性司法活动的权力”[41]实际上,立法者和法学家的艺术之一就在于在 以下两个方面之间谋求平衡:一方面使法律规则不能过分抽象和概括,以致无法成为司法实 践的指引:另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于 成为仅能适用于少数以至个别案件。[42]那么可以说法律自其产生之日起,由于其概括性的 特点,就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合,同时社会的不断进步性与法 律的稳定性需求产生的矛盾使得法律总是滞后于社会。并且法官在适用法律时也不是机械的 工匠,其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律之本来含义。而通过诚信原则授 予法官自由裁量权正是调和上述矛盾,阐明法律之真正含义,最终达到公正司法的最佳途径。 但是,一方面法官在运用诚信原则进行自由裁量时有一定的限制,即:①禁止“向一般条款 的逃避”。即在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时,应适用该具体 规定,而不得适用诚实信用原则。②类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即若能依类推 适用等漏洞补充方法予以补充,且所得结果与适用诚实信用原则相同时,则应依类推适用等 方法补充法律漏洞,不得适用诚实信用原则。③禁止“法律的软化”。即对于某一案型,虽无 法律规定,但能依类推等补充方法予以补充的,即使其所得结果与适用诚实信用所得的结论 相反,亦应依类推适用等方法补充法律漏洞,而不得适用诚实信用原则。[43]④笔者认为, 诚实信用原则适用之第一前提乃具体法律规定的适用导致价值判断的不明,如价值判断明确 而适用诚实信用原则则会破坏法律的稳定性;另一方面,笔者认为依诚信原则授予法官自由
法基础。[35] 综合上述观点，笔者认为诚信原则应具有如下三个功能：①衡平功能，即均衡当事人之 间、当事人与社会之间利益关系，重新分配风险，特别是交易风险负担的功能。德国法上有 billiges Recht 这一法的分类，直译过来即为衡平法或公平法，其突出之例即为德国民法典 （BGB）157、242 条有关诚实信用原则的一般条款之规定。[36]J 其实际上就是允许法官通 过价值补充来重新均衡利益关系，以谋求个案之公平。②解释功能。诚信原则解释功能的发 挥突出表现在司法领域。法官通过对事实和法律依诚信原则来加以解释，以阐明事实之应有 的法律含义，以及法律应有之价值含义，从而使案件得到公正之裁决。我国《合同法》125 条第 1 款规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的 有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。”德国民法 典 157 条亦规定：“对合同的解释，应遵守诚实信用原则，并考虑交易上的习惯。” （笔者 注：原文为—Verträge sind so auszulegen,wie Treu und Glauben mit Rüchsicht auf Verkehrssitte es erfordern.）同时由于诚信原则本身内含法律之公平正义之价值，因此在对有关模糊性、 不周延的法律规定解释时，也应依诚信原则加以解释，并通过这一解释来达到法律具体化之 目的。③立法功能。尽管大陆法系国家不承认“法官造法”之功能，但实际上现代意义上的诚 信原则意味着授予法官以相当大的衡平立法权，由此形成立法机关和司法机关二元的立法体 制。[37]因此，一方面诚信原则实际上发挥着“造法”之功能，不断发掘法之应有含义，不断 补充法律之漏洞；另一方面即使其立法之功能未得到国家之认可，但依诚信原则所形成的大 量判例也势必将影响将来之立法，或推动立法活动之开展，或为未来之立法提供大量丰富而 翔实的第一手资料。 （六）诚信原则在司法领域中的应用 诚信原则在司法领域中的应用向来是学界研究的重点之一。学界一般认为，诚信原则意 味着承认司法活动的创造性与能动性，意味着承认法官的自由裁量权。[38]台湾学者蔡章麟 认为诚信原则是未形成的法规，它是白纸规定，换言之，是给法官的白纸委任状。[39]梁慧 星先生亦认为：诚实信用原则是将道德规则与法律规则融合为一体，因而同时具有法律调节 和道德调节的双重功能，使法律获得更大的弹性，法官因而享有较大的公平裁量权，能够排 除当事人意志自治而直接调整当事人之间的权利义务关系。[40]徐国栋先生亦指出“诚信原 则产生法官进行衡平性司法活动的权力” [41]实际上，立法者和法学家的艺术之一就在于在 以下两个方面之间谋求平衡：一方面使法律规则不能过分抽象和概括，以致无法成为司法实 践的指引；另一方面又必须使法律规则抽象化、概括化到适用于一系列同类案件中而不致于 成为仅能适用于少数以至个别案件。[42]那么可以说法律自其产生之日起，由于其概括性的 特点，就必然导致其在与充满个性的个案结合时无法完全切合，同时社会的不断进步性与法 律的稳定性需求产生的矛盾使得法律总是滞后于社会。并且法官在适用法律时也不是机械的 工匠，其需要在解释法律条款的基础上进一步深刻理解法律之本来含义。而通过诚信原则授 予法官自由裁量权正是调和上述矛盾，阐明法律之真正含义，最终达到公正司法的最佳途径。 但是，一方面法官在运用诚信原则进行自由裁量时有一定的限制，即：①禁止“向一般条款 的逃避”。即在适用法律具体规定与适用诚实信用原则均可获得同一结果时，应适用该具体 规定，而不得适用诚实信用 原则。②类推适用等漏洞补充方法应优先适用。即若能依类推 适用等漏洞补充方法予以补充，且所得结果与适用诚实信用原则相同时，则应依类推适用等 方法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则。③禁止“法律的软化”。即对于某一案型，虽无 法律规定，但能依类推等补充方法予以补充的，即使其所得结果与适用诚实信用所得的结论 相反，亦应依类推适用等方法补充法律漏洞，而不得适用诚实信用原则。[43]④笔者认为， 诚实信用原则适用之第一前提乃具体法律规定的适用导致价值判断的不明，如价值判断明确 而适用诚实信用原则则会破坏法律的稳定性；另一方面，笔者认为依诚信原则授予法官自由
裁量权实际上亦是对法官自由裁量权行使的一种限制,即法官必须依诚实信用原则之价值观 念来分析案情,适用法律,得出公正之裁决,而不能掺杂入其它任何之价值观念、感情、好 恶之成分。 同时笔者认为,我国学者在研究诚实信用原则在司法领域中的应用时,往往只注重诚信 原则对实体权利义务的影响,而忽视了诚信原则对程序性权利义务的影响,特别是有关证据 方面权利义务的影响。例如如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述,或者证 人提供伪证,法官将对该证据不认可外,亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效 力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上,这被归纳为“非诚信降级规则”。[44]又 如司法实践中,往往有一方当事人基于其利害关系的考虑,而以威胁、利诱等种种不法行为 对证人施加影响,特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行 为固然可追究有关责任人的妨害举证责任,但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对 方当事人举证不能,并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种 违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益,这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对 此种情形,可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任,即免除原先主张某事实 存在的一方当事人的举证责任,转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责 任。[45]由此可见,诚信原则在对举证责任的分担方面发挥着巨大的作用。我国《最高人民 法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此亦作出了相关规定,如第7条规定:“在法律没有 具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则 和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”第75条规定:“有证 据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供如果对方当事人主张该证据的内容不利 于证据持有人可以推定该主张成立。”然而遗憾的是我国学者对此问题缺乏系统完整的研 究,而往往只过分关注于诚信原则对实体权利义务的影响,但实际上法官自由裁量权也包括 对程序性权利义务特别是举证责任的分配。 三、对我国诚实信用原则研究现状的综合评价 综合看来,我国学者对诚实信用原则的研究经历着一个不断深化的过程,由最初的陈述 型研究逐步转化为发现型、阐释型硏究。经过多年之研究,研究成果堪称丰富,但笔者认为 尚存在以下几个方面的问题 (一)诚信原则研究的误区 1、纯理论形态的研究,缺乏与个案的结合。我国学者大多只是在理论领域对诚信原则 加以探讨,只是不断从理论渊源中去发掘诚信原则之内涵。这一方面使诚信原则之内涵过于 抽象,另一方面极有可能导致诚信原则在司法中的滥用。有学者认为,我国之所以缺乏对诚 信原则的案例研究,一方面是由于依诚信原则裁决的合同案件十分稀少(笔者注:笔者查阅 了1985年至2000年的最高人民法院公报,其中以“诚信原则”作为判词的案例只有9个。) 法学界在判例的探讨上处于“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地:同时,我国法学长期以来深受 理性主义法学的影响,强调概括总结而忽略分析观察,对仅有的一些案例未见深入透辟的硏 究。[46]然而只有与个案结合才能将诚实信用原则的内涵具体化,并且实际上国外,无论是 大陆法系国家(特别是德国)还是英美法系国家其有关诚信原则的许多具体规则便是从个案 中总结而来的。只有通过对众多案例(不应只局限于中国的案例)的分析比较,才能不断丰 富明确诚信原则的内涵,才能在司法活动中指导法官正确运用诚信原则,防止诚信原则的滥 2、重复性研究。在我国学界有关诚信原则的文章中有不在少数的文章是对诚信原则某 些问题的重复性论述,仔细阅读还可以发现其文章中某些观点只是对某些著名学者观点的变 换式的表述。这里需要区分的是重复性研究和反复性研究。重复性研究只是简单的对他人观
裁量权实际上亦是对法官自由裁量权行使的一种限制，即法官必须依诚实信用原则之价值观 念来分析案情，适用法律，得出公正之裁决，而不能掺杂入其它任何之价值观念、感情、好 恶之成分。 同时笔者认为，我国学者在研究诚实信用原则在司法领域中的应用时，往往只注重诚信 原则对实体权利义务的影响，而忽视了诚信原则对程序性权利义务的影响，特别是有关证据 方面权利义务的影响。例如如果发现一方当事人诉讼中出示了伪证或进行虚伪陈述，或者证 人提供伪证，法官将对该证据不认可外，亦可依据诚实信用原则对其所提供的其余证据的效 力等级考虑其不诚实性给予相应降级。在学理上，这被归纳为“非诚信降级规则”。 [44] 又 如司法实践中，往往有一方当事人基于其利害关系的考虑，而以威胁、利诱等种种不法行为 对证人施加影响，特别是阻止有利于对方的证人出庭作证或提供证言。对这些妨害举证的行 为固然可追究有关责任人的妨害举证责任，但妨害举证的行为经实施后客观上将可能造成对 方当事人举证不能，并进而导致对方当事人承担由此产生的不利实体判决。让故意实施此种 违反诚实信用行为的当事人从中获得不当利益，这违背了诚实信用原则的一般要求。故而对 此种情形，可直接依据诚实信用原则而在当事人之间转换举证责任，即免除原先主张某事实 存在的一方当事人的举证责任，转由实施妨害举证行为的另一方就该事实的不存在负举证责 任。[45]由此可见，诚信原则在对举证责任的分担方面发挥着巨大的作用。我国《最高人民 法院关于民事诉讼证据的若干规定》对此亦作出了相关规定，如第 7 条规定：“在法律没有 具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则 和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。” 第 75 条规定：“有证 据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供 如果对方当事人主张该证据的内容不利 于证据持有人 可以推定该主张成立。”然而遗憾的是我国学者对此问题缺乏系统完整的研 究，而往往只过分关注于诚信原则对实体权利义务的影响，但实际上法官自由裁量权也包括 对程序性权利义务特别是举证责任的分配。 三、对我国诚实信用原则研究现状的综合评价 综合看来，我国学者对诚实信用原则的研究经历着一个不断深化的过程，由最初的陈述 型研究逐步转化为发现型、阐释型研究。经过多年之研究，研究成果堪称丰富，但笔者认为 尚存在以下几个方面的问题： （一） 诚信原则研究的误区 1、纯理论形态的研究，缺乏与个案的结合。我国学者大多只是在理论领域对诚信原则 加以探讨，只是不断从理论渊源中去发掘诚信原则之内涵。这一方面使诚信原则之内涵过于 抽象，另一方面极有可能导致诚信原则在司法中的滥用。有学者认为，我国之所以缺乏对诚 信原则的案例研究，一方面是由于依诚信原则裁决的合同案件十分稀少（笔者注：笔者查阅 了 1985 年至 2000 年的最高人民法院公报，其中以“诚信原则”作为判词的案例只有 9 个。）， 法学界在判例的探讨上处于“巧妇难为无米之炊”的尴尬境地；同时，我国法学长期以来深受 理性主义法学的影响，强调概括总结而忽略分析观察，对仅有的一些案例未见深入透辟的研 究。[46]然而只有与个案结合才能将诚实信用原则的内涵具体化，并且实际上国外，无论是 大陆法系国家（特别是德国）还是英美法系国家其有关诚信原则的许多具体规则便是从个案 中总结而来的。只有通过对众多案例（不应只局限于中国的案例）的分析比较，才能不断丰 富明确诚信原则的内涵，才能在司法活动中指导法官正确运用诚信原则，防止诚信原则的滥 用。 2、重复性研究。在我国学界有关诚信原则的文章中有不在少数的文章是对诚信原则某 些问题的重复性论述，仔细阅读还可以发现其文章中某些观点只是对某些著名学者观点的变 换式的表述。这里需要区分的是重复性研究和反复性研究。重复性研究只是简单的对他人观
点内容的再表述,其并无任何新意,对学术之发展亦无太大之推动作用:而反复研究是对同 问题的不断的反复深化研究,是对该问题的不断深化阐释。由此可见反复性研宄区别于重 复性研究,其有助于学术之进步。重复性研究在我国突出之例即为,部分有关诚信原则的文 章都花上大半篇幅去简单陈述诚信原则的概念和历史发展历程,尽管其文章主题是诚信原则 的功能、适用范围或其它。其实诚信原则可供研究之问题尚存很多,即使是被他人研究过的 问题也尚有有待继续深化研究之必要。如诚信原则之比较原则、诚信原则之案例硏究、主观 诚信的问题等等都是值得深入研究之领域。重复性研究既无助于学术之进步(其只是一种简 单的资料汇编及再表述。),又浪费大量之研究的人力物力资源。 (二)诚实信用原则研究的盲点 实际上由于我国对诚实信用原则的研究时间较短,研究资源有限,因此我国诚信原则研 究的盲点或者尚未深入研究的领域还不在少数,如上面提到的诚信原则之比较原则、诚信原 则之案例研究、主观诚信的问题等等。由于篇幅所限,在此处笔者仅就笔者感兴趣的两个问 题做一简单论述。 1、诚实信用原则对立法的作用问题[48] 学界通说认为诚信原则对守法、司法具有巨大之指导功能,但学者们往往忽视诚信原则 对立法的作用。徐国栋先生尽管认为“现代意义上诚信原则意味着授予法官以相当大的衡平 立法权”[47],但其并未对其进行系统完整的论述,而且实际上其也并未解释诚信原则在我 国法制环境下如何发挥其对立法的巨大作用。诚然我国不承认“法官造法”之功能,但实际上 法官在司法过程中却扮演着一个“法律发现者”的角色。法官不断将概括的法律具体化,将不 周延的法律完备化,将不公正的法律修正化,不断法的真正价值含义,而这一切法官都必须 以诚信原则为基准,以此作为发现法律的指针和定向标。这即徐国栋先生所言的“衡平立法 即使这种“衡平立法权”不被承认为真正的立法权,但诚信原则对立法的作用也是显而易 见的。一方面,立法者本身作为一个精通法学者,诚信之思想必将深入其内心。于我国之现 状,市场经济之稳定快速发展有赖于诚信之确立,因此诚信无疑是立法者在制定法律时必须 予以考虑的重要价值目标:而另一方面,依诚信原则而产生之大量判例必将为立法者提供丰 富的立法资料,而这些资料也必将或多或少的、直接间接的被纳入新的法律之中。综上所述, 诚信原则对立法之作用显而易见。 2、诚实信用原则的适用范围问题 诚实信用原则于私法之中的“帝王条款”之地位无庸置疑,但诚信原则是否适用于公法领 域在学界中尚存争议。公法学者拉邦德甚至指出:诚实信用原则不仅是民法的基本原则,而 且是适用于其他法律部门的原则。[49台湾学者史尚宽亦认为“关于此原则之适用,并有主 张不限于私法,而并应及于公法、宪法”。[50但实际上对此问题即使于国外学术界也尚存 争议,存在肯定说和否定说两种学说,而肯定说又分为:1、由私法类推适用的理论:2、 般的法律思想之理论:3、由法的本质来观察之理论。其中一般的法律思想之理论为主流观 点,其认为诚信原则乃私法与公法之共有的一般法律原则,即使公法未明文规定,诚信原则 也潜在存在于其中,其之所以未明文规定只是由于私法对其发现较早。德国帝国法院即持此 种观点。在此笔者并不想给诚信原则是否适用于公法下一个定论,但笔者认为至少诚信原则 应适用于经济法之领域,理由如下 首先,梁慧星先生认为诚实信用是市场经济活动中形成的道德准则。那么也就是说诚信 原则的作用范围应及于市场经济活动之整体。而市场经济活动理应包括微观经济活动和宏观 经济活动,于微观经济活动中,诚信原则主要作用于社会个体之间的经济活动,以确保市场 经济活动的安全性;于宏观经济活动中,诚信原则作用于国家与个体之间的经济活动,以确 保国家经济协调行为的正当合理性,并以此来影响微观经济活动
点内容的再表述，其并无任何新意，对学术之发展亦无太大之推动作用；而反复研究是对同 一问题的不断的反复深化研究，是对该问题的不断深化阐释。由此可见反复性研究区别于重 复性研究，其有助于学术之进步。重复性研究在我国突出之例即为，部分有关诚信原则的文 章都花上大半篇幅去简单陈述诚信原则的概念和历史发展历程，尽管其文章主题是诚信原则 的功能、适用范围或其它。其实诚信原则可供研究之问题尚存很多，即使是被他人研究过的 问题也尚有有待继续深化研究之必要。如诚信原则之比较原则、诚信原则之案例研究、主观 诚信的问题等等都是值得深入研究之领域。重复性研究既无助于学术之进步（其只是一种简 单的资料汇编及再表述。），又浪费大量之研究的人力物力资源。 （二） 诚实信用原则研究的盲点 实际上由于我国对诚实信用原则的研究时间较短，研究资源有限，因此我国诚信原则研 究的盲点或者尚未深入研究的领域还不在少数，如上面提到的诚信原则之比较原则、诚信原 则之案例研究、主观诚信的问题等等。由于篇幅所限，在此处笔者仅就笔者感兴趣的两个问 题做一简单论述。 1、诚实信用原则对立法的作用问题[48] 学界通说认为诚信原则对守法、司法具有巨大之指导功能，但学者们往往忽视诚信原则 对立法的作用。徐国栋先生尽管认为“现代意义上诚信原则意味着授予法官以相当大的衡平 立法权” [47]，但其并未对其进行系统完整的论述，而且实际上其也并未解释诚信原则在我 国法制环境下如何发挥其对立法的巨大作用。诚然我国不承认“法官造法”之功能，但实际上 法官在司法过程中却扮演着一个“法律发现者”的角色。法官不断将概括的法律具体化，将不 周延的法律完备化，将不公正的法律修正化，不断法的真正价值含义，而这一切法官都必须 以诚信原则为基准，以此作为发现法律的指针和定向标。这即徐国栋先生所言的“衡平立法 权”。 即使这种“衡平立法权”不被承认为真正的立法权，但诚信原则对立法的作用也是显而易 见的。一方面，立法者本身作为一个精通法学者，诚信之思想必将深入其内心。于我国之现 状，市场经济之稳定快速发展有赖于诚信之确立，因此诚信无疑是立法者在制定法律时必须 予以考虑的重要价值目标；而另一方面，依诚信原则而产生之大量判例必将为立法者提供丰 富的立法资料，而这些资料也必将或多或少的、直接间接的被纳入新的法律之中。综上所述， 诚信原则对立法之作用显而易见。 2、诚实信用原则的适用范围问题 诚实信用原则于私法之中的“帝王条款”之地位无庸置疑，但诚信原则是否适用于公法领 域在学界中尚存争议。公法学者拉邦德甚至指出：诚实信用原则不仅是民法的基本原则，而 且是适用于其他法律部门的原则。[49]台湾学者史尚宽亦认为“关于此原则之适用，并有主 张不限于私法，而并应及于公法、宪法”。[50]但实际上对此问题即使于国外学术界也尚存 争议，存在肯定说和否定说两种学说，而肯定说又分为：1、由私法类推适用的理论；2、一 般的法律思想之理论；3、由法的本质来观察之理论。其中一般的法律思想之理论为主流观 点，其认为诚信原则乃私法与公法之共有的一般法律原则，即使公法未明文规定，诚信原则 也潜在存在于其中，其之所以未明文规定只是由于私法对其发现较早。德国帝国法院即持此 种观点。在此笔者并不想给诚信原则是否适用于公法下一个定论，但笔者认为至少诚信原则 应适用于经济法之领域，理由如下： 首先，梁慧星先生认为诚实信用是市场经济活动中形成的道德准则。那么也就是说诚信 原则的作用范围应及于市场经济活动之整体。而市场经济活动理应包括微观经济活动和宏观 经济活动，于微观经济活动中，诚信原则主要作用于社会个体之间的经济活动，以确保市场 经济活动的安全性；于宏观经济活动中，诚信原则作用于国家与个体之间的经济活动，以确 保国家经济协调行为的正当合理性，并以此来影响微观经济活动
其次,徐国栋先生认为诚实信用原则通过协调个体利益之间,个体与社会之间利益关系 来达到利益之均衡,而这正是经济法所欲达到的目标之一,即通过利益风险的合理分配来达 到整个经济体系的均衡性。由此可见诚信原则完全可以作为经济法的基本原则来发挥其在经 济活动中利益协调的功能。 再者,某些经济法与民法具有一定的相似性,例如:由反不正当竞争法和反垄断法构成 的现代竞争法是国家干预市场经济的产物,因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反 不正当竞争法与民法却有着非常直接的渊源关系,因为市场竞争关系也是平等主体之间在市 场交易中产生的,也是一种商品经济关系。[52]并且实际上我国《反不正当竞争法》第2 条就规定:“经营者在市场交易中,应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则,遵守公 认的商业道德。”那么完全可以把诚信原则引入到这些经济法中,用以弥补这些法律规定的 不足,以有效规制市场经济条件下多样化的经济活动。 最后,诚信原则亦是防止经济管理机关权力滥用,保证权力正确行使的有效手段。例如 我国《税收征收管理法》第52条规定:‘因税务机关的责任,致使纳税人、扣缴义务人未缴 或者少缴税款的,税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款,但是不得加收 滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误,未缴或者少缴税款的,税务机关在三年内 可以追征税款、滞纳金:有特殊情况的,追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的, 税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款,不受前款规定期限的限 制。”这一条规定就体现了依据诚信原则保证经济管理机关行使权力的公平合理性,以及对 纳税人的信赖利益的保护。 四、结语 本文并不试图囊括学界对诚信原则研究的所有成果,只希冀通过对其中代表性观点的总 结分析,来发现我国学界对诚信原则研究的缺憾之处,并提出自己的一些观点意见,望学界 同仁予以重视。 注释: ]梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,载《法学硏究》194年第2期,第22页 [2]王伯庭主编:《民商事重点难点问题解析与适用》,吉林人民出版社2001年版,第1页 [3]王泽鉴:《民法学说与判例研究》第5册,台大法学丛书1991年6版,第29页 [4]参见徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题—以罗马法为中心》,载《人大复 印资料一民商法学》2002年第3期 《诚实信用原则的概念及其历史沿革》《客观诚信与主观诚信的对立统一问题—一以罗马法 为中心》、《诚实信用原则二题》 S]参见徐国栋:《诚实信用原则二题》,载《法学研究》2002年第4期 6]同上揭,第88页。 刀]史尚宽:《民法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第41页 [8]孟勤国:《置疑帝王条款》,载《法学评论》200年第2期,第137页。 9]崔栓林:《对“质疑”的反思》,载《法学》2000年第8期,第30页 1]徐国栋:《诚实信用原则的概念及其历史沿革》,载《法学硏究》1989年第4期,第53 页 [l同上揭,第56页 12][英]巴里.尼古拉斯著:《罗马法概论》,黄风译,法律出版2000年版,第174页。 [13]前注10揭,第57页 14]张新宝:《民事活动基本原则》,法律出版社1986年版,第26页。 [5]前注1揭,第23页。 16]徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992年版,第79页
其次，徐国栋先生认为诚实信用原则通过协调个体利益之间，个体与社会之间利益关系 来达到利益之均衡，而这正是经济法所欲达到的目标之一，即通过利益风险的合理分配来达 到整个经济体系的均衡性。由此可见诚信原则完全可以作为经济法的基本原则来发挥其在经 济活动中利益协调的功能。 再者，某些经济法与民法具有一定的相似性，例如：由反不正当竞争法和反垄断法构成 的现代竞争法是国家干预市场经济的产物，因而一般认为是经济法的重要内容。但其中的反 不正当竞争法与民法却有着非常直接的渊源关系，因为市场竞争关系也是平等主体之间在市 场交易中产生的，也是一种商品经济关系。[52]并且实际上我国《反不正当竞争法》 第 2 条就规定：“经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公 认的商业道德。”那么完全可以把诚信原则引入到这些经济法中，用以弥补这些法律规定的 不足，以有效规制市场经济条件下多样化的经济活动。 最后，诚信原则亦是防止经济管理机关权力滥用，保证权力正确行使的有效手段。例如 我国《税收征收管理法》第 52 条规定：“因税务机关的责任，致使纳税人、扣缴义务人未缴 或者少缴税款的，税务机关在三年内可以要求纳税人、扣缴义务人补缴税款，但是不得加收 滞纳金。因纳税人、扣缴义务人计算错误等失误，未缴或者少缴税款的，税务机关在三年内 可以追征税款、滞纳金；有特殊情况的，追征期可以延长到五年。对偷税、抗税、骗税的， 税务机关追征其未缴或者少缴的税款、滞纳金或者所骗取的税款，不受前款规定期限的限 制。”这一条规定就体现了依据诚信原则保证经济管理机关行使权力的公平合理性，以及对 纳税人的信赖利益的保护。 四、结语 本文并不试图囊括学界对诚信原则研究的所有成果，只希冀通过对其中代表性观点的总 结分析，来发现我国学界对诚信原则研究的缺憾之处，并提出自己的一些观点意见，望学界 同仁予以重视。 注释： [1] 梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学研究》1994 年第 2 期，第 22 页。 [2] 王伯庭主编：《民商事重点难点问题解析与适用》，吉林人民出版社 2001 年版，第 1 页。 [3] 王泽鉴：《民法学说与判例研究》第 5 册，台大法学丛书 1991 年 6 版，第 29 页 [4] 参见徐国栋：《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法为中心》，载《人大复 印资料－民商法学》2002 年第 3 期。 《诚实信用原则的概念及其历史沿革》、《客观诚信与主观诚信的对立统一问题——以罗马法 为中心》、《诚实信用原则二题》 [5] 参见徐国栋：《诚实信用原则二题》，载《法学研究》2002 年第 4 期。 [6] 同上揭，第 88 页。 [7] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版，第 41 页。 [8] 孟勤国：《置疑帝王条款》，载《法学评论》2002 年第 2 期，第 137 页。 [9] 崔栓林：《对“质疑”的反思》，载《法学》2000 年第 8 期，第 30 页。 [10] 徐国栋：《诚实信用原则的概念及其历史沿革》，载《法学研究》1989 年第 4 期，第 53 页。 [11] 同上揭，第 56 页。 [12]［英］巴里．尼古拉斯著：《罗马法概论》，黄风译，法律出版 2000 年版，第 174 页。 [13] 前注 10 揭，第 57 页。 [14] 张新宝：《民事活动基本原则》，法律出版社 1986 年版，第 26 页。 [15] 前注 1 揭，第 23 页。 [16] 徐国栋：《民法基本原则解释》，中国政法大学出版社 1992 年版，第 79 页
[1T]马原主编:《中国民法讲义》,全国法院干部业余大学教材,第21页。转引自前注5揭, 第74页。 [18]康慧:《评我国法学界对诚实信用原则的研究》,载《当代法学》2003年第4期,第39 [】9]转引自同上揭,第39页。 [20]参见前注10揭,第55页。 [21]参见前注1揭,第23-24页。 [22]前注2揭,第3页。 23]沈敏荣:《诚实信用原则与道德的法律化》,载《法制与社会发展》199年第6期,第 5页。 [24]林诚二:《民法理论与问题研究》,台湾瑞兴图书股份有限公司1991年版,第13 页。[25]参见 Hans BoxaLl! gemeiner teil des bge, Carl Heymans Verlag KG,2001,S.309,Rdn.639f [26]参见[德]迪特尔.梅迪库斯著:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版2001年版 第115-119页 [2刀梁慧星:《民法总论》,法律出版社1996年版,第257页。 [28]何孝元:《诚实信用原则与衡平法》,台湾三民书局印行1992年修订再版,第91 页 [29]江平、程合红、申卫星:《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》,载《政法 论坛》,1999年第1期,第10页 [30]参见前注2揭,第10-12页。 [31]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第336-338页 [32]参见前注1揭,第25页 [33]前注10揭,第54页。 [34]郑强:《合同法诚实信用原则价值硏究》,载《中国法学》199年第4期,第87-88页。 [35]转引自郑强:《合同法诚实信用原则比较研究》,载《比较法研究》2000年第1期,第 44页 [36]参见前注25揭,S.25,Rdn:32f [37]前注10揭,第59页 [38]陈红:《诚实信用原则与自由裁量权》,载《法学》1997年第4期,第22页 [39]蔡章麟:《债权契约与诚实信用原则》,《中国法学论著选集》第415页← [40]梁慧星:《民法》’第323页。转引自梁慧星:《诚实信用原则与漏洞补充》,载《法学 研究》1994年第2期,第23页。 41]前注10揭,第56页 [42]沈宗灵:《比较法总论》’北京大学出版社1987年版,第152页。 [43]参见前注1揭,第28页。 ]参见詹思敏、王晓明著:《民事证据制度的改革与证据规则问题探索》,载《中国民事 证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年出版,第363页 [45]参见宋金林著:《民事诉讼中举证责任分配规则研究》,载《中国民事证据的立法硏究 与应用》,人民法院出版社2000年出版,第500-501页。参见单国军著:《关于民事举证责 任分配的基本研究》,载《中国民事证据的立法研究与应用》,人民法院出版社2000年出版 第470页。 [46]前注35揭,第52-53页 [4]前注10揭,第56页
[17] 马原主编：《中国民法讲义》，全国法院干部业余大学教材，第 21 页。转引自前注 5 揭， 第 74 页。 [18] 康慧：《评我国法学界对诚实信用原则的研究》，载《当代法学》2003 年第 4 期，第 39 页。 [19] 转引自同上揭，第 39 页。 [20] 参见前注 10 揭，第 55 页。 [21] 参见前注 1 揭，第 23—24 页。 [22] 前注 2 揭，第 3 页。 [23] 沈敏荣：《诚实信用原则与道德的法律化》，载《法制与社会发展》1999 年第 6 期，第 5 页。 [24] 林诚二：《民法理论与问题研究》，台湾瑞兴图书股份有限公司１９９１年版，第１３ 页 。 [25] 参 见 Hans Brox:Allgemeiner Teil des BGB,Carl Heymanns Verlag KG,2001,S.309,Rdnr.639 ff. [26] 参见［德］迪特尔．梅迪库斯著：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版 2001 年版， 第 115—119 页。 [27] 梁慧星：《民法总论》，法律出版社１９９６年版，第２５７页。 [28] 何孝元：《诚实信用原则与衡平法》，台湾三民书局印行１９９２年修订再版，第９１ 页。 [29] 江平、程合红、申卫星：《论新合同法中的合同自由原则与诚实信用原则》，载《政法 论坛》，1999 年第 1 期，第 10 页。 [30] 参见前注 2 揭，第 10—12 页。 [31] 参见史尚宽：《债法总论》，中国政法大学出版社 2000 年版 ，第 336─338 页。 [32] 参见前注 1 揭，第 25 页。 [33] 前注 10 揭，第 54 页。 [34] 郑强：《合同法诚实信用原则价值研究》，载《中国法学》1999 年第 4 期，第 87—88 页。 [35] 转引自郑强：《合同法诚实信用原则比较研究》，载《比较法研究》2000 年第 1 期，第 44 页。 [36] 参见前注 25 揭,S.25,Rdnr.32 ff. [37] 前注 10 揭，第 59 页。 [38] 陈红：《诚实信用原则与自由裁量权》，载《法学》1997 年第 4 期，第 22 页。 [39] 蔡章麟：《债权契约与诚实信用原则》，《中国法学论著选集》第 415 页。 [40] 梁慧星：《民法》，第 323 页。转引自梁慧星：《诚实信用原则与漏洞补充》，载《法学 研究》1994 年第 2 期，第 23 页。 [41] 前注 10 揭，第 56 页。 [42] 沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社 1987 年版，第 152 页。 [43] 参见前注 1 揭，第 28 页。 [44] 参见詹思敏、王晓明著：《民事证据制度的改革与证据规则问题探索》，载《中国民事 证据的立法研究与应用》，人民法院出版社 2000 年出版，第 363 页。 [45] 参见宋金林著：《民事诉讼中举证责任分配规则研究》，载《中国民事证据的立法研究 与应用》，人民法院出版社 2000 年出版，第 500—501 页。参见单国军著：《关于民事举证责 任分配的基本研究》，载《中国民事证据的立法研究与应用》，人民法院出版社 2000 年出版， 第 470 页。 [46] 前注 35 揭，第 52—53 页。 [47] 前注 10 揭，第 56 页
[48]笔者注:在这里须指出的是,笔者对此问题的思考尚处雏形之中,其论述必有缺漏之 处,但希望此处之简单论述能引起学界对此问题的重视 [49]参见史尚宽:《债法总论》,荣泰印书馆1978年版,第321页 [50]参见前注7揭,第41页。 [s]前注1揭,第22页。 [52]王先林:《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》,载《政法论坛》1996年第1期,第 页 何旺翔南京大学法学院中德经济法专业2003级硕士生e-mail:dieterle@hotmail.com
[48] 笔者注：在这里须指出的是，笔者对此问题的思考尚处雏形之中，其论述必有缺漏之 处，但希望此处之简单论述能引起学界对此问题的重视。 [49] 参见史尚宽：《债法总论》，荣泰印书馆 1978 年版，第 321 页。 [50] 参见前注 7 揭，第 41 页。 [51] 前注 1 揭，第 22 页。 [52] 王先林：《试论诚实信用原则与反不正当竞争法》，载《政法论坛》1996 年第 1 期，第 42 页。 何旺翔 南京大学法学院中德经济法专业 2003 级硕士生 e-mail：dieterhe@hotmail.com
