莲喇母矮降贸多大学 民法总论 第一章导论 本章着重介绍民法的一些基本知识，包括民法的语源、民法制度的源头、民法的演 变发展史、世界各主要国家，尤其是大陆法系各国的重要民法典，中国民事立法史、民 法各制度的模型、民法典的编纂体例、民法的渊源、民法的本质、民法的功能、民法的 精神、民法的基本原则等，使学生对民法学这一重要的法律课程有一个初步的了解，并 产生学习民法的浓厚兴趣。 第一节民法概述 一、什么是“法” (一)教材上的定义 (二)现实中的表现 1、《中华人民共和国宪法》 2、《北京市交通管理条例》 3、《对外经济贸易大学学籍管理规定》 4、《苏号朋民法总论课上课时间表》 5、《301宿舍作息纪律》 6、甲欠乙100元钱，乙起诉到法院，要求甲还钱 7、甲欠乙100元钱，一直不还，乙便将甲的儿子小甲痛打一顿，称这是“父债子还” 8、甲在偷乙的钱包之时，被人民群众抓获，绑在电线杆上示众 9、某公司为了规范其合同签订行为，要求该公司业务人员在签订金额超过100万元 的合同时，都要有律师把关 10、某领导人贪污1000万元，却仍然身居高位，有些市民就发出疑问：“究竞是权 大还是法大”？ (三)我们要学习的法主要以法律理论、现实立法规定及其在适用中的问题为内容 1、当陌生人离你很近时，你有什么感觉？ 2、当有人未经你的同意看你的日记时，你会采取什么行动？ 3、当有人请教你法律问题，如你的表哥被女朋友甩了，他想把以前送给女朋友的钻 戒要回来，让你帮他在法律上想办法，你应当如何展开你的法律思维？ 4、法官是审理案件的，大多数案件都是要作出判决的，法官以什么为根据来作出判 决呢？ (四)怎样才能学好法律 1、学习法律的目的 2、法律本身的特点：丰富的理论，治理社会的工具 3、基本模式：教材与课堂讲授、讨论 4、课外训练：习题、参考资料、案例、现实法律问题 5、核心方法：理论联系实际，养成用法律思考现实问题的习惯 二、中国的法律体系与民法 (一)中国的法律体系： (二)民法在这个法律体系中的地位 (三)民法是干什么的 1、百姓眼中的民法：解决民间纠纷的，解决家庭矛盾的，夫妻吵架时找居委会调解 第1页共11页
民法总论 第一章 导论 本章着重介绍民法的一些基本知识，包括民法的语源、民法制度的源头、民法的演 变发展史、世界各主要国家，尤其是大陆法系各国的重要民法典，中国民事立法史、民 法各制度的模型、民法典的编纂体例、民法的渊源、民法的本质、民法的功能、民法的 精神、民法的基本原则等，使学生对民法学这一重要的法律课程有一个初步的了解，并 产生学习民法的浓厚兴趣。 第一节 民法概述 一、什么是“法” （一）教材上的定义 （二）现实中的表现 1、《中华人民共和国宪法》 2、《北京市交通管理条例》 3、《对外经济贸易大学学籍管理规定》 4、《苏号朋民法总论课上课时间表》 5、《301 宿舍作息纪律》 6、甲欠乙 100 元钱，乙起诉到法院，要求甲还钱 7、甲欠乙 100 元钱，一直不还，乙便将甲的儿子小甲痛打一顿，称这是“父债子还” 8、甲在偷乙的钱包之时，被人民群众抓获，绑在电线杆上示众 9、某公司为了规范其合同签订行为，要求该公司业务人员在签订金额超过 100 万元 的合同时，都要有律师把关 10、某领导人贪污 1000 万元，却仍然身居高位，有些市民就发出疑问：“究竟是权 大还是法大”？ （三）我们要学习的法主要以法律理论、现实立法规定及其在适用中的问题为内容 1、当陌生人离你很近时，你有什么感觉？ 2、当有人未经你的同意看你的日记时，你会采取什么行动？ 3、当有人请教你法律问题，如你的表哥被女朋友甩了，他想把以前送给女朋友的钻 戒要回来，让你帮他在法律上想办法，你应当如何展开你的法律思维？ 4、法官是审理案件的，大多数案件都是要作出判决的，法官以什么为根据来作出判 决呢？ （四）怎样才能学好法律 1、学习法律的目的 2、法律本身的特点：丰富的理论，治理社会的工具 3、基本模式：教材与课堂讲授、讨论 4、课外训练：习题、参考资料、案例、现实法律问题 5、核心方法：理论联系实际，养成用法律思考现实问题的习惯 二、中国的法律体系与民法 （一）中国的法律体系： （二）民法在这个法律体系中的地位 （三）民法是干什么的 1、百姓眼中的民法：解决民间纠纷的，解决家庭矛盾的，夫妻吵架时找居委会调解 第 1 页 共 11 页
链喇卧海贸多大岸 民法总论 时用的法 2、现实生活中发生作用的民法：解决你身边绝大多数法律问题的法律 3、作为一门法学课程的民法：民法总论、物权法、债权法、婚姻继承法 4、下一个基本的定义：(1)维护市场经济秩序的基本法：(2)调整平等主体之间人 身与财产关系的法律：(3)调整社会普通成员之间一般秩序的法律 三、民法的语源 在历史上及当今世界，因为法律表现形式方面的不同，存在着几个不同的法系。法 系这个概念我们已经在学习法制史的课程中学到，它是指根据一个国家在法律渊源，也 就是法律表现形式的不同特点而作出的分类，在历史上曾经出现过大陆法系、英美法系、 中华法系、伊斯兰法系等等，而民法这个概念就是大陆法系的概念，在我国古代法律中， 并没有产生过民法这样一个法律概念，民法这个概念在中国的出现是在清末变法时才从 国外引进的。 从民法一词的语源上而言，它起源于古代罗马法中的jus civile一词。在古罗马法中， 存在着两种适用对象各不相同的法律形式，它们是市民法或公民法jus civile和万民法jus gentium。前者适用于罗马市民，后者适用于罗马市民以外的人。罗马法之所以存在这种 分类，是与当时的经济、社会情况相联系的。从经济上来说，罗马，也就是当今的意大 利，是一个地中海沿岸国家，商业发达，对外贸易非常频繁，在罗马国土上经商的外国 人非常多，这在客观上就需要对这些商人之间的经济活动进行法律上的管理。但是，在 政治上，罗马又是一个民族国家，外国人是不可能取得罗马市民资格的，只有那些属于 罗马本民族的居民才能成为罗马市民。这样一种经济、社会的状况就使得罗马法出现了 两种适用对象各不相同的法律，也就是专门适用于罗马市民的市民法和适用于外国人的 万民法。不过，自公元212年开始，罗马皇帝卡拉卡拉大帝将罗马市民的资格授予了所 有在罗马居住的人，市民法和万民法才结束了分离的历史。自从中世纪以来，市民法成 为了对罗马法的总称，其后专门用来指民法。日语中的民法一词是该国学者津田真道从 荷兰语中翻译过来的，而我国的民法一词，则是在清末变法时，直接从日本法中抄袭过 来的。这就是我国民法中一词的来历。 从民法的内容上而言，虽然我国古代法律也曾经取得过辉煌的成就，但由于我国古 代法律的特点：诸法合体，民刑不分所决定，尽管在各朝代的法典中有关于民事关系的 规定，但在处理方法上大都采用刑罚手段处理民事纠纷，从实质上而言仍然属于刑事规 范。而一般的民事关系，则主要通过习惯法来调整。这种现象的出现，原因在于在我国 漫长的封建社会中，统治者长期推行重农抑商的经济政策，自给自足的自然经济始终占 据了统治地位。商品生产和商品交换被限制在很窄的范围之内，市场经济很不发达。在 政治上，实行的是专制主义统治，没有产生个人自由、平等、权利、义务等观念的社会 环境，因此不具备民法产生和发展的基本条件。只是到了清末进行法制改革，聘请日本 学者松冈义正起草民法典，中国才出现了现代意义上的民法。由此可见，无论从民法 词的语源上分析，还是从民法实质内容上分析，我国民法都不是中国原产物，而是从大 陆法系中移植而来的。 四、罗马法之前的民法 在古代的人类社会，随着社会文明的提高，为了使氏族的生活有序地进行，就需要 制定一定的规则，每个人都按照规则的要求行事，以促进整个氏族的发展。这些规则都 是不成文的，并没有记录在书面上。如果我们把这些氏族的习惯从法律角度来分析的活， 我们可以把它们叫做习惯法。在这些习惯法中，有很大一部分都是民法规范。这就是民 法最早的起源。到现在为止，没有谁能够说得清最早的民法规范产自何方。不过，根据 第2页共11页
民法总论 时用的法 2、现实生活中发生作用的民法：解决你身边绝大多数法律问题的法律 3、作为一门法学课程的民法：民法总论、物权法、债权法、婚姻继承法 4、下一个基本的定义：（1）维护市场经济秩序的基本法；（2）调整平等主体之间人 身与财产关系的法律；（3）调整社会普通成员之间一般秩序的法律 三、民法的语源 在历史上及当今世界，因为法律表现形式方面的不同，存在着几个不同的法系。法 系这个概念我们已经在学习法制史的课程中学到，它是指根据一个国家在法律渊源，也 就是法律表现形式的不同特点而作出的分类，在历史上曾经出现过大陆法系、英美法系、 中华法系、伊斯兰法系等等，而民法这个概念就是大陆法系的概念，在我国古代法律中， 并没有产生过民法这样一个法律概念，民法这个概念在中国的出现是在清末变法时才从 国外引进的。 从民法一词的语源上而言，它起源于古代罗马法中的 jus civile 一词。在古罗马法中， 存在着两种适用对象各不相同的法律形式，它们是市民法或公民法 jus civile 和万民法 jus gentium。前者适用于罗马市民，后者适用于罗马市民以外的人。罗马法之所以存在这种 分类，是与当时的经济、社会情况相联系的。从经济上来说，罗马，也就是当今的意大 利，是一个地中海沿岸国家，商业发达，对外贸易非常频繁，在罗马国土上经商的外国 人非常多，这在客观上就需要对这些商人之间的经济活动进行法律上的管理。但是，在 政治上，罗马又是一个民族国家，外国人是不可能取得罗马市民资格的，只有那些属于 罗马本民族的居民才能成为罗马市民。这样一种经济、社会的状况就使得罗马法出现了 两种适用对象各不相同的法律，也就是专门适用于罗马市民的市民法和适用于外国人的 万民法。不过，自公元 212 年开始，罗马皇帝卡拉卡拉大帝将罗马市民的资格授予了所 有在罗马居住的人，市民法和万民法才结束了分离的历史。自从中世纪以来，市民法成 为了对罗马法的总称，其后专门用来指民法。日语中的民法一词是该国学者津田真道从 荷兰语中翻译过来的，而我国的民法一词，则是在清末变法时，直接从日本法中抄袭过 来的。这就是我国民法中一词的来历。 从民法的内容上而言，虽然我国古代法律也曾经取得过辉煌的成就，但由于我国古 代法律的特点：诸法合体，民刑不分所决定，尽管在各朝代的法典中有关于民事关系的 规定，但在处理方法上大都采用刑罚手段处理民事纠纷，从实质上而言仍然属于刑事规 范。而一般的民事关系，则主要通过习惯法来调整。这种现象的出现，原因在于在我国 漫长的封建社会中，统治者长期推行重农抑商的经济政策，自给自足的自然经济始终占 据了统治地位。商品生产和商品交换被限制在很窄的范围之内，市场经济很不发达。在 政治上，实行的是专制主义统治，没有产生个人自由、平等、权利、义务等观念的社会 环境，因此不具备民法产生和发展的基本条件。只是到了清末进行法制改革，聘请日本 学者松冈义正起草民法典，中国才出现了现代意义上的民法。由此可见，无论从民法一 词的语源上分析，还是从民法实质内容上分析，我国民法都不是中国原产物，而是从大 陆法系中移植而来的。 四、罗马法之前的民法 在古代的人类社会，随着社会文明的提高，为了使氏族的生活有序地进行，就需要 制定一定的规则，每个人都按照规则的要求行事，以促进整个氏族的发展。这些规则都 是不成文的，并没有记录在书面上。如果我们把这些氏族的习惯从法律角度来分析的活， 我们可以把它们叫做习惯法。在这些习惯法中，有很大一部分都是民法规范。这就是民 法最早的起源。到现在为止，没有谁能够说得清最早的民法规范产自何方。不过，根据 第 2 页 共 11 页
链男卧经降餐多方学 民法总论 考古学的发现，最早的书面民法规范则至少在距今4000多年前就已经出现了。1901年 12月，一支法国探险队在伊朗古城苏萨发现了汉穆拉比法典，它是公元前18世纪古巴 比伦王国第六代国王汉穆拉比颁布的法律，是世界上迄今为止发现的最早的法典。该法 典的条文共计282条，虽然其规定并不限于民法，但属于民法的条文多达237条，占全 部条文的84%。 五、罗马法中的民法 古代法中对当今民法影响最大的是罗马法。罗马法已经有2700多年的历史，最初只 是一个很小的农村公社的习惯法，后来随着罗马疆域的扩大，它发展成为一个拥有广大 领土和多民族国家的比较完备的法律。公元前450年，罗马共和国制定了罗马最早的成 文法一十二铜表法，其内容大部分属于民法规范。公元527年，东罗马帝国皇帝优士丁 尼继位后，专门设立了法典编纂委员会，将过去实行的法律进行了整理修订，排除了过 时的和矛盾的内容，编成了优帝法典；其次，将罗马法学者的著作进行摘录，编成了学 说汇纂；然后又仿照当时流行的教科书的体例，编成了法律教科书一法学阶梯，最后， 又将罗马帝国新制定的法律汇编为优帝新律。上述的优帝法典、学说汇纂、法学阶梯、 优帝新律都被赋予了相同的法律效力，共同构成了完整的罗马法典，被后人称之为民法 大全。罗马法的内容非常多，包括了多个法律部门，但它对后世影响最为深远的，则是 调整民事法律关系的规范，即民法。可以说，现代民法中的主要法律制度，都可以在罗 马法中找到其雏形。 六、近现代民法 在经历了漫长的中世纪以后，资产阶级逐渐兴起，在欧洲大陆，有的国家进行了激 烈的资产阶级大革命，从而建立了近代国家，如法国，有的国家则通过政治改良运动， 逐步从封建社会过渡到资本主义社会，如英国。这些新兴的国家政权都不约而同地进行 了声势浩大的立法运动。在近代，最为著名的民法典是1804年的法国民法典，它是在法 国最为伟大的军事家政治家拿破仑的直接参与下制定的，它将法国大革命中所倡导的自 由平等博爱的思想体现得淋漓尽致，是一部充满激情的法典。法国一位著名的文学家曾 经说过，他每天都要读一段法典，以从中获得语言的灵感。拿破仑对这部法典也非常看 重，他说过这样一段话，我所取得的数百场胜利现在都没有什么意义了，滑铁卢一役已 经将他们全部埋没，而唯一永恒的是我的法典。的确正如拿破仑所言，他的法典至今仍 在适用。近代的另一部著名法典则是1900年的德国民法典，德国当时制定法典，是为了 统一四分五裂的国家，以实现一个民族一个国家一个法律的目标。1898年，日本也制定 了民法典，以推行维新变法以及废除外国领事裁判权。 从近代各国民法典的内容来看，它们体现出了以下几个特点：第一，主张每个人的 人格自由平等。第二，私人所有权神圣。第三，意思自治，第四，自负责任。 随着工业革命的完成，历史在十九世纪末二十世纪初进入了现代社会，各国的法典 随着社会经济状况的变化也都进行了相应的修改，从而进入了现代民法阶段。与近代民 法相比，现代民法的特点主要是：第一，注重每一个民事主体人格的情况，注重对社会 弱者的保护。第二，控制私人所有权的扩大，以增加社会福利。第三，限制竞争的加剧。 第四，通过社会的参与来代替个人责任。 七、形式民法与实质民法 形式民法指以民法命名的成文法典，实质民法指一切具有民法性质的法律、法规。 问题：我国有形式民法吗？我国有实质民法吗？ 八、普通民法与特别民法 普通民法指规定民法一般问题，对整个民事法律体系具有普遍适用效力的法律，一 第3页共11页
民法总论 考古学的发现，最早的书面民法规范则至少在距今 4000 多年前就已经出现了。1901 年 12 月，一支法国探险队在伊朗古城苏萨发现了汉穆拉比法典，它是公元前 18 世纪古巴 比伦王国第六代国王汉穆拉比颁布的法律，是世界上迄今为止发现的最早的法典。该法 典的条文共计 282 条，虽然其规定并不限于民法，但属于民法的条文多达 237 条，占全 部条文的 84%。 五、罗马法中的民法 古代法中对当今民法影响最大的是罗马法。罗马法已经有 2700 多年的历史，最初只 是一个很小的农村公社的习惯法，后来随着罗马疆域的扩大，它发展成为一个拥有广大 领土和多民族国家的比较完备的法律。公元前 450 年，罗马共和国制定了罗马最早的成 文法—十二铜表法，其内容大部分属于民法规范。公元 527 年，东罗马帝国皇帝优士丁 尼继位后，专门设立了法典编纂委员会，将过去实行的法律进行了整理修订，排除了过 时的和矛盾的内容，编成了优帝法典；其次，将罗马法学者的著作进行摘录，编成了学 说汇纂；然后又仿照当时流行的教科书的体例，编成了法律教科书—法学阶梯，最后， 又将罗马帝国新制定的法律汇编为优帝新律。上述的优帝法典、学说汇纂、法学阶梯、 优帝新律都被赋予了相同的法律效力，共同构成了完整的罗马法典，被后人称之为民法 大全。罗马法的内容非常多，包括了多个法律部门，但它对后世影响最为深远的，则是 调整民事法律关系的规范，即民法。可以说，现代民法中的主要法律制度，都可以在罗 马法中找到其雏形。 六、近现代民法 在经历了漫长的中世纪以后，资产阶级逐渐兴起，在欧洲大陆，有的国家进行了激 烈的资产阶级大革命，从而建立了近代国家，如法国，有的国家则通过政治改良运动， 逐步从封建社会过渡到资本主义社会，如英国。这些新兴的国家政权都不约而同地进行 了声势浩大的立法运动。在近代，最为著名的民法典是 1804 年的法国民法典，它是在法 国最为伟大的军事家政治家拿破仑的直接参与下制定的，它将法国大革命中所倡导的自 由平等博爱的思想体现得淋漓尽致，是一部充满激情的法典。法国一位著名的文学家曾 经说过，他每天都要读一段法典，以从中获得语言的灵感。拿破仑对这部法典也非常看 重，他说过这样一段话，我所取得的数百场胜利现在都没有什么意义了，滑铁卢一役已 经将他们全部埋没，而唯一永恒的是我的法典。的确正如拿破仑所言，他的法典至今仍 在适用。近代的另一部著名法典则是 1900 年的德国民法典，德国当时制定法典，是为了 统一四分五裂的国家，以实现一个民族一个国家一个法律的目标。1898 年，日本也制定 了民法典，以推行维新变法以及废除外国领事裁判权。 从近代各国民法典的内容来看，它们体现出了以下几个特点：第一，主张每个人的 人格自由平等。第二，私人所有权神圣。第三，意思自治，第四，自负责任。 随着工业革命的完成，历史在十九世纪末二十世纪初进入了现代社会，各国的法典 随着社会经济状况的变化也都进行了相应的修改，从而进入了现代民法阶段。与近代民 法相比，现代民法的特点主要是：第一，注重每一个民事主体人格的情况，注重对社会 弱者的保护。第二，控制私人所有权的扩大，以增加社会福利。第三，限制竞争的加剧。 第四，通过社会的参与来代替个人责任。 七、形式民法与实质民法 形式民法指以民法命名的成文法典，实质民法指一切具有民法性质的法律、法规。 问题：我国有形式民法吗？我国有实质民法吗？ 八、普通民法与特别民法 普通民法指规定民法一般问题，对整个民事法律体系具有普遍适用效力的法律，一 第 3 页 共 11 页
碰男华经海父墨大学 民法总论 般是指各国的民法典。特别民法指调整民法中某一特定领域的法律。 问题：我国有普通民法吗？我国有特别民法吗？ 九、大陆法系民法与英美法系民法 1、民法是大陆法系的概念，属于大陆法系各国国内法律体系的一个重要组成部分， 如德国、法国、瑞士、日本等。大陆法系的重要特点是成文法，各国都有一个民法典， 但从本世纪初以来，也开始重视判例的作用。 2、英美法系各国的法律体系中并不存在一个名叫民法的法律部门，不过，在这些国 家中，存在着一些可以与大陆法系各国民法相对应的特别法，如合同法，财产法、家庭 法和侵权行为法等。英美法系的特点是判例法国家，但近年来也开始重视起制定法的作 用，颁布了大量的成文法，两个法系正在相互融合。 十、民法的内容构造 民法究竞包括哪些内容呢，我们可以围绕着人的权利展开。 (一)民法调整的是社会关系，社会关系是在人与人之间发生的，因此民法首先解 决的问题是确定哪些属于“人”。 1、法学院的学生是不是人？ 2、幼儿园的学生是不是人？ 3、刚刚出生的婴儿是不是人？ 4、胎儿是不是人？ 5、 植物人是不是人？ 6、死亡的人是不是人？ 7、公司是不是人？ 8、对外经济贸易大学是不是人？ (二)并非所有的社会关系都由民法调整 1、人的吃饭睡觉是否要由民法调整？ 2、人做梦是否由民法调整？ 3、谈恋爱是否由民法调整？ 4、盗窃是否由民法调整？ 5、人大代表参加全国人民代表大会是否由民法调整？ 6、一男一女结婚是否由民法调整？ 7、买到假货要不要民法调整？ 民法调整社会关系的特点是：第一，具有平等性：第二，具有法律认可的权利存在。 (三)民法调整的权利包括哪些呢？ 1、你花钱买衣服、买书的目的是什么？ 物权 2、公司在经营过程中与其他公司签了很多合同。 债权 3、某人死亡后，留有万贯家财，他的母亲、妻子、孩子就如何分配这些财产发生争 议。 继承权 4、某人写了一本书出版，有人剽窃了这本书的很多内容 知识产权 5、甲与乙系表兄妹关系，他们能否结婚呢？ 第4页共11页
民法总论 般是指各国的民法典。特别民法指调整民法中某一特定领域的法律。 问题：我国有普通民法吗？我国有特别民法吗？ 九、大陆法系民法与英美法系民法 1、民法是大陆法系的概念，属于大陆法系各国国内法律体系的一个重要组成部分， 如德国、法国、瑞士、日本等。大陆法系的重要特点是成文法，各国都有一个民法典， 但从本世纪初以来，也开始重视判例的作用。 2、英美法系各国的法律体系中并不存在一个名叫民法的法律部门，不过，在这些国 家中，存在着一些可以与大陆法系各国民法相对应的特别法，如合同法，财产法、家庭 法和侵权行为法等。英美法系的特点是判例法国家，但近年来也开始重视起制定法的作 用，颁布了大量的成文法，两个法系正在相互融合。 十、民法的内容构造 民法究竟包括哪些内容呢，我们可以围绕着人的权利展开。 （一）民法调整的是社会关系，社会关系是在人与人之间发生的，因此民法首先解 决的问题是确定哪些属于“人”。 1、法学院的学生是不是人？ 2、幼儿园的学生是不是人？ 3、刚刚出生的婴儿是不是人？ 4、胎儿是不是人？ 5、植物人是不是人？ 6、死亡的人是不是人？ 7、公司是不是人？ 8、对外经济贸易大学是不是人？ （二）并非所有的社会关系都由民法调整 1、人的吃饭睡觉是否要由民法调整？ 2、人做梦是否由民法调整？ 3、谈恋爱是否由民法调整？ 4、盗窃是否由民法调整？ 5、人大代表参加全国人民代表大会是否由民法调整？ 6、一男一女结婚是否由民法调整？ 7、买到假货要不要民法调整？ 民法调整社会关系的特点是：第一，具有平等性；第二，具有法律认可的权利存在。 （三）民法调整的权利包括哪些呢？ 1、你花钱买衣服、买书的目的是什么？ 物权 2、公司在经营过程中与其他公司签了很多合同。 债权 3、某人死亡后，留有万贯家财，他的母亲、妻子、孩子就如何分配这些财产发生争 议。 继承权 4、某人写了一本书出版，有人剽窃了这本书的很多内容 知识产权 5、甲与乙系表兄妹关系，他们能否结婚呢？ 第 4 页 共 11 页
裢两降发多大岸 民法总论 亲权 (四)民法的知识结构 民法 财产法与身份法 财产法包括物权法、债权法 身份法包括亲属法与继承法 混合领域：知识产权法 十一、民法典的编纂 在大陆法系中，向来有编纂民法典的传统。由于各国对法典内容和形式采取的态度 不同，在当今世界存在着不同的民法典立法模式： 1、在处理民法与商法的关系上，存在着民商合一与民商分立的两种立法模式 民法与商法是两个具有紧密联系的法律部门，在处理两法律部门的关系时，有的国 家将它们分开，从而存在两个相互独立的法律部门，制定两个法典，即民法典和商法典， 如法国，德国，日本等。 有的国家则将它们合并在一起，不再区分民法与商法，在立法时，则将它们的内容 放在一起作出规定，从而出现了民商合一主义。这些国家主要有瑞士、意大利等。在这 些国家中，只有民法典，而没有商法典，原属于商法的内容是在民法典中作出规定的。 2、在法典的结构上，存在两种编纂体例：罗马式和德意志式。罗马式是依照罗马法 学家盖尤士的法学教科书的体例，将法典分为三个部分，第一编人，第二编财产及对财 产所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法。 德意志式的法典体例又被称为潘德克吞式pandectae,是德国法学家在研究民法中所 采取的体例，后为德国民法典所采用，共分五编，总则，债权，物权，亲属和继承。 十二、中国民法的沿革 (一)第一次民法起草 在长期的封建社会，由于长期推行重农抑商的经济政策，政治上实行封建专制主义， 所以在中国古代没有产生出民法这样一个法律部门。民法在中国的出现，始于清末变法。 1900年，随着八国联军入侵北京，使清朝统治者感觉到要变法图强。1907年，光绪 皇帝任命沈家本、俞廉三和英瑞为修律大臣，主持民法典刑法典等的制定工作。沈家本 亲赴日本，聘请民法学者松冈义正制定中国的民法典。1911年，民法典起草完毕，称为 大清民律草案，这是近现代中国民法的开始。该草案采德意志式的立法体例，由总则、 债权、物权、亲属、继承五编构成，共1569条。但是，遗憾的是，这部民法典还没有正 式颁布，清王朝就被辛亥革命推翻了。不过，这部法典作为中国第一部民法典草案，其 历史意义非常深远。它将大陆法系，尤其是德国民法的编纂体例和法律概念、原则、制 度和理论引入中国，对现代中国的民事立法和民法理论都有产生了深远的影响。它充分 显示了中华民族在外来压力之下，毅然决定抛弃固有的传统法制，继受西文法学思潮， 以求生存的决心。 (二)第二次民法起草 民国成立后，专门设立了修订法律馆起草民法典。它以大清民律草案为基础，进行 了适当的增删修改，于1925年完成了民法修正案，史称第二次民律草案，共1745条， 但这部法典并没有正式生效实施。 (三)国民政府制定的民法典 第5页共11页
民法总论 亲权 （四）民法的知识结构 民法 财产法与身份法 财产法包括物权法、债权法 身份法包括亲属法与继承法 混合领域：知识产权法 十一、民法典的编纂 在大陆法系中，向来有编纂民法典的传统。由于各国对法典内容和形式采取的态度 不同，在当今世界存在着不同的民法典立法模式： 1、在处理民法与商法的关系上，存在着民商合一与民商分立的两种立法模式 民法与商法是两个具有紧密联系的法律部门，在处理两法律部门的关系时，有的国 家将它们分开，从而存在两个相互独立的法律部门，制定两个法典，即民法典和商法典， 如法国，德国，日本等。 有的国家则将它们合并在一起，不再区分民法与商法，在立法时，则将它们的内容 放在一起作出规定，从而出现了民商合一主义。这些国家主要有瑞士、意大利等。在这 些国家中，只有民法典，而没有商法典，原属于商法的内容是在民法典中作出规定的。 2、在法典的结构上，存在两种编纂体例：罗马式和德意志式。罗马式是依照罗马法 学家盖尤士的法学教科书的体例，将法典分为三个部分，第一编人，第二编财产及对财 产所有权的各种限制，第三编取得财产的各种方法。 德意志式的法典体例又被称为潘德克吞式 pandectae，是德国法学家在研究民法中所 采取的体例，后为德国民法典所采用，共分五编，总则，债权，物权，亲属和继承。 十二、中国民法的沿革 （一）第一次民法起草 在长期的封建社会，由于长期推行重农抑商的经济政策，政治上实行封建专制主义， 所以在中国古代没有产生出民法这样一个法律部门。民法在中国的出现，始于清末变法。 1900 年，随着八国联军入侵北京，使清朝统治者感觉到要变法图强。1907 年，光绪 皇帝任命沈家本、俞廉三和英瑞为修律大臣，主持民法典刑法典等的制定工作。沈家本 亲赴日本，聘请民法学者松冈义正制定中国的民法典。1911 年，民法典起草完毕，称为 大清民律草案，这是近现代中国民法的开始。该草案采德意志式的立法体例，由总则、 债权、物权、亲属、继承五编构成，共 1569 条。但是，遗憾的是，这部民法典还没有正 式颁布，清王朝就被辛亥革命推翻了。不过，这部法典作为中国第一部民法典草案，其 历史意义非常深远。它将大陆法系，尤其是德国民法的编纂体例和法律概念、原则、制 度和理论引入中国，对现代中国的民事立法和民法理论都有产生了深远的影响。它充分 显示了中华民族在外来压力之下，毅然决定抛弃固有的传统法制，继受西文法学思潮， 以求生存的决心。 （二）第二次民法起草 民国成立后，专门设立了修订法律馆起草民法典。它以大清民律草案为基础，进行 了适当的增删修改，于 1925 年完成了民法修正案，史称第二次民律草案，共 1745 条， 但这部法典并没有正式生效实施。 （三）国民政府制定的民法典 第 5 页 共 11 页
雒剥经降置昌大号 民法总论 1927年.南京政府成立后，于第二年成立立法院，积极进行民法典的编纂，并于1929 年成立民法起草委员会，到1931年，民法典全部起草完毕并全部实施，这是我国历史上 第一部正式实施的民法典。该法典共分总则、债、特权、亲属和继承五编，1225条。该 法典是以第二次民律草案为基础，重点参考了德国、瑞士的立法经验，并参考了苏俄民 法典和泰国民法典。1949年，中华人民共和国成立后，该法典被中央人民政府明令废除， 现仅在我国的台湾地区生效。 (四)中华人民共和国的民法编纂工作 中华人民共和国成立后，曾先后进行了数次民法的编纂工作。1954年，由全国人大 常委会组织民法起草，到1956年月日2月完成了民法草案，共和515条。随后，由于政 治运动的不断兴起，民法起草工作被迫中断。不过，这一民法典草案在中国民法史的具 有重要地位，它标志着社会主义民事立法的开始。 1962年，新中国的第二次民法起草开始，到1964年7月完成民法草案试拟稿。这次 民法起草也由于1964年开始的四清运动和社会主义教育运动而中断。 第三次民法起草是从1978年以后才开始的。1979年成立民法起草小组，到1982年 共完成了四个民法草案，其中第四稿共同465条。但是，随着立法计划的改变，这一草 案并未形成为法律，而是于1986年制定了民法通则。其后，又先后制定了经济合同法、 涉外经济合同法、技术合同法等一系列民事单行法，从而形成了我国目前的以民法通则 为基本法，众多民事单行法并存的局面。 目前，我国正在进行新中国成立后的第四次民法起草工作，准备制定一部跨世纪的 中国民法典，并已经成立9人的立法小组，由中国政法大学教授江平先生担任负责人。 第二节民法的本质与本位 一、民法的本质 (一)民法为市民社会的法 1、什么是市民社会？ 就是以私人利益为中心的社会结构。在这个社会结构中，法律尊重并保护其成员即 市民对私人利益的追求。 (1)国务院属于市民社会吗？ (2)北京市朝阳区人民法院属于市民社会吗？ (3)你购买公共汽车月票属于市民社会中的行为吗？ 2、为什么民法是市民社会的法 因为民法就是用来调整市民社会中的法律关系的。 (二)民法为私法 1、什么是公法、私法 公法是调整国家与国民之间关系的，以公共利益为内容的，以权力服从为特点的法 律，如宪法、行政法、刑法、诉讼法。 私法是调整私人（市民）之间关系的，以私人利益为内容的，以意思对等为特点的 法律，主要是指民法。在民商分立的国家，还包括商法。 2、民法是私法 (三)民法为行为规范兼裁判规范 1、你在日常活动中能感受到民法的存在吗？ 2、你何时会想到用法律武器保护自己？ 第6页共11页
民法总论 1927 年．南京政府成立后，于第二年成立立法院，积极进行民法典的编纂，并于 1929 年成立民法起草委员会，到 1931 年，民法典全部起草完毕并全部实施，这是我国历史上 第一部正式实施的民法典。该法典共分总则、债、特权、亲属和继承五编，1225 条。该 法典是以第二次民律草案为基础，重点参考了德国、瑞士的立法经验，并参考了苏俄民 法典和泰国民法典。1949 年，中华人民共和国成立后，该法典被中央人民政府明令废除， 现仅在我国的台湾地区生效。 （四）中华人民共和国的民法编纂工作 中华人民共和国成立后，曾先后进行了数次民法的编纂工作。1954 年，由全国人大 常委会组织民法起草，到 1956 年月日 2 月完成了民法草案，共和 515 条。随后，由于政 治运动的不断兴起，民法起草工作被迫中断。不过，这一民法典草案在中国民法史的具 有重要地位，它标志着社会主义民事立法的开始。 1962 年，新中国的第二次民法起草开始，到 1964 年 7 月完成民法草案试拟稿。这次 民法起草也由于 1964 年开始的四清运动和社会主义教育运动而中断。 第三次民法起草是从 1978 年以后才开始的。1979 年成立民法起草小组，到 1982 年 共完成了四个民法草案，其中第四稿共同 465 条。但是，随着立法计划的改变，这一草 案并未形成为法律，而是于 1986 年制定了民法通则。其后，又先后制定了经济合同法、 涉外经济合同法、技术合同法等一系列民事单行法，从而形成了我国目前的以民法通则 为基本法，众多民事单行法并存的局面。 目前，我国正在进行新中国成立后的第四次民法起草工作，准备制定一部跨世纪的 中国民法典，并已经成立 9 人的立法小组，由中国政法大学教授江平先生担任负责人。 第二节 民法的本质与本位 一、民法的本质 （一）民法为市民社会的法 1、什么是市民社会？ 就是以私人利益为中心的社会结构。在这个社会结构中，法律尊重并保护其成员即 市民对私人利益的追求。 （1）国务院属于市民社会吗？ （2）北京市朝阳区人民法院属于市民社会吗？ （3）你购买公共汽车月票属于市民社会中的行为吗？ 2、为什么民法是市民社会的法 因为民法就是用来调整市民社会中的法律关系的。 （二）民法为私法 1、什么是公法、私法 公法是调整国家与国民之间关系的，以公共利益为内容的，以权力服从为特点的法 律，如宪法、行政法、刑法、诉讼法。 私法是调整私人（市民）之间关系的，以私人利益为内容的，以意思对等为特点的 法律，主要是指民法。在民商分立的国家，还包括商法。 2、民法是私法 （三）民法为行为规范兼裁判规范 1、你在日常活动中能感受到民法的存在吗？ 2、你何时会想到用法律武器保护自己？ 第 6 页 共 11 页
渊外经舍餐多大是 民法总论 3、在你要使用法律武器的时候，哪些时候想用的是民法？ 4、你学了民法之后，应当让民法成为你的行为规范 5、你学了民法之后，应当让民法成为你引导周围人的行为规范 6、你学了民法之后，应当在你或你周围人的权利受到侵犯时，主动利用民法保护自 己或周围的人 7、请告诉我你利用民法保护你的权利时的具体行动方案。 8、你知道法院是如何审理案件并作出判决的吗？ 9、我们学习民法总论的基本目的就是要掌握民法中的具体规范，从而指导我们的日 常行为，并成为你今后从事法律工作要使用的工作规范。 (四)民法为实体法 1、法律分为实体法和程序法。实体法是规定具体权利义务的法律，如民法、刑法： 规定实体法如何运用的程序手续的法律是程序法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉 讼法、仲裁法等。 2、法律为什么是分为实体法和程序法呢？ 3、民法是典型的实体法。 二、民法的功能 (一)为现代市场经济活动提供行为规范 (二)为人权提供基本保障 (三)维护社会公平正义 (四)促进民主政治 (五)促进社会主义物质文明和精神文明 三、民法的基本原理一一私法自治 (一)私法自治的含义 又称意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和 消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预，即由平等的当事人通过 协商决定相互间的权利义务关系。 具体体现：契约自由、所有权自由、遗嘱自由、婚姻自由等 (二)私法自治的功能 维护个人自由与尊严，促进社会经济的发展，文化的进步 (三)私法自治原则的限制 为了保护劳动者、消费者等弱势群体的利益，实现实质平等，现代民法对私法自治 作出了一定的限制，如不允许无序的竞争，规定最低劳动者保护标准等。 四、民法的本位 (一)义务本位 民法的基本观念，基本目的，或基本作用、基本任务称为民法的本位。 自罗马法至中世纪为义务本位时期 (二)权利本位 自16世纪开始至19世纪为权利本位时期 （三)社会本位 20世纪后为社会本位时期 五、近代民法与现代民法的模式 (一)近代民法模式：四个特点 第7页共11页
民法总论 3、在你要使用法律武器的时候，哪些时候想用的是民法？ 4、你学了民法之后，应当让民法成为你的行为规范 5、你学了民法之后，应当让民法成为你引导周围人的行为规范 6、你学了民法之后，应当在你或你周围人的权利受到侵犯时，主动利用民法保护自 己或周围的人 7、请告诉我你利用民法保护你的权利时的具体行动方案。 8、你知道法院是如何审理案件并作出判决的吗？ 9、我们学习民法总论的基本目的就是要掌握民法中的具体规范，从而指导我们的日 常行为，并成为你今后从事法律工作要使用的工作规范。 （四）民法为实体法 1、法律分为实体法和程序法。实体法是规定具体权利义务的法律，如民法、刑法； 规定实体法如何运用的程序手续的法律是程序法，如民事诉讼法、刑事诉讼法、行政诉 讼法、仲裁法等。 2、法律为什么是分为实体法和程序法呢？ 3、民法是典型的实体法。 二、民法的功能 （一）为现代市场经济活动提供行为规范 （二）为人权提供基本保障 （三）维护社会公平正义 （四）促进民主政治 （五）促进社会主义物质文明和精神文明 三、民法的基本原理——私法自治 （一）私法自治的含义 又称意思自治，指经济生活和家庭生活中的一切民事权利义务关系的设立、变更和 消灭，均取决于当事人自己的意思，原则上国家不作干预，即由平等的当事人通过 协商决定相互间的权利义务关系。 具体体现：契约自由、所有权自由、遗嘱自由、婚姻自由等 （二）私法自治的功能 维护个人自由与尊严，促进社会经济的发展，文化的进步 （三）私法自治原则的限制 为了保护劳动者、消费者等弱势群体的利益，实现实质平等，现代民法对私法自治 作出了一定的限制，如不允许无序的竞争，规定最低劳动者保护标准等。 四、民法的本位 （一）义务本位 民法的基本观念，基本目的，或基本作用、基本任务称为民法的本位。 自罗马法至中世纪为义务本位时期 （二）权利本位 自 16 世纪开始至 19 世纪为权利本位时期 （三）社会本位 20 世纪后为社会本位时期 五、近代民法与现代民法的模式 （一）近代民法模式：四个特点 第 7 页 共 11 页
雒州4经降貿昌大是 民法总论 从近代各国民法典的内容来看，它们体现出了以下几个特点： 第一，主张每个人的人格自由平等，即抽象的人格： 1、男人与女人有区别吗？ 2、老人与小孩有区别吗？ 3、中国人与外国人有区别吗？ 4、国家主席与乞丐有区别吗？ 5、大学生与中国银行有区别吗？ 第二，私人所有权神圣： 1、某个人可以继承他父亲的遗产吗？ 2、你可以按照自己的意思布置你的房间吗？ 3、国家可以无偿收回你的房屋吗？ 第三，意思自治： 1、你在购物时，如何完成交易？ 2、你要去八达岭长城旅游，但某旅行车司机却强行将你拉入开往世界公园的旅行车， 你的反应如何？ 第四，自负责任 1、你把人打伤了，是你的父母承担责任还是对外经贸大学承担责任？ 2、某银行的员工在上班期间与客户发生争吵，该员工一气之下，把客户的鼻子咬伤 了，谁来承担责任？ (二)现代民法模式：四个特点的新变化 随着工业革命的完成，历史在十九世纪末二十世纪初进入了现代社会，各国的法典 随着社会经济状况的变化也都进行了相应的修改，从而进入了现代民法阶段。与近代民 法相比，现代民法的特点主要是： 第一，注重每一个民事主体人格的情况，注重对社会弱者的保护，即注重对具体人 格的尊重和保护： 1、为什么消费者在受到欺骗时可以获得双倍赔偿？ 王海现象 2、为什么国务院规定职工春节期间加班可以获得三倍报酬？ 第二，控制私人所有权的扩大，以增加社会福利： 1、在北京市设定的文化保护区内，某人能否把他的四合院拆掉盖成楼房？ 2、为什么北京限制二环路内的建筑物高度？ 3、某人能否在他于市区购买的房子里开办养猪场？ 第三，限制竞争的加剧： 1、为什么我国《反不正当竞争法》规定有奖销售的最高奖项不得超过5000元？ 第四，通过社会的参与来代替个人责任。 1、我国为什么规定购车人必须强制投保汽车险？ 第三节民法的渊源 一、法律渊源的含义 指法律的存在形式 二、成文法主义与不成文法主义 第8页共11页
民法总论 从近代各国民法典的内容来看，它们体现出了以下几个特点： 第一，主张每个人的人格自由平等，即抽象的人格； 1、男人与女人有区别吗？ 2、老人与小孩有区别吗？ 3、中国人与外国人有区别吗？ 4、国家主席与乞丐有区别吗？ 5、大学生与中国银行有区别吗？ 第二，私人所有权神圣； 1、某个人可以继承他父亲的遗产吗？ 2、你可以按照自己的意思布置你的房间吗？ 3、国家可以无偿收回你的房屋吗？ 第三，意思自治； 1、你在购物时，如何完成交易？ 2、你要去八达岭长城旅游，但某旅行车司机却强行将你拉入开往世界公园的旅行车， 你的反应如何？ 第四，自负责任。 1、你把人打伤了，是你的父母承担责任还是对外经贸大学承担责任？ 2、某银行的员工在上班期间与客户发生争吵，该员工一气之下，把客户的鼻子咬伤 了，谁来承担责任？ （二）现代民法模式：四个特点的新变化 随着工业革命的完成，历史在十九世纪末二十世纪初进入了现代社会，各国的法典 随着社会经济状况的变化也都进行了相应的修改，从而进入了现代民法阶段。与近代民 法相比，现代民法的特点主要是： 第一，注重每一个民事主体人格的情况，注重对社会弱者的保护，即注重对具体人 格的尊重和保护； 1、为什么消费者在受到欺骗时可以获得双倍赔偿？ 王海现象 2、为什么国务院规定职工春节期间加班可以获得三倍报酬？ 第二，控制私人所有权的扩大，以增加社会福利； 1、在北京市设定的文化保护区内，某人能否把他的四合院拆掉盖成楼房？ 2、为什么北京限制二环路内的建筑物高度？ 3、某人能否在他于市区购买的房子里开办养猪场？ 第三，限制竞争的加剧； 1、为什么我国《反不正当竞争法》规定有奖销售的最高奖项不得超过 5000 元？ 第四，通过社会的参与来代替个人责任。 1、我国为什么规定购车人必须强制投保汽车险？ 第三节 民法的渊源 一、法律渊源的含义 指法律的存在形式 二、成文法主义与不成文法主义 第 8 页 共 11 页
莲勇4哈餐多产孝 民法总论 成文法指由立法机构制定的，以条文的形式表现出来的法律形式，又称制定法，习 惯法及判例属于不成文法。 大陆法系国家以成文法为主要的法律渊源，英美法系以判例法为主要的法律渊源。 三、中国民法的法源 (一)法律 1、民法通则 2、民事单行法 3、行政法律中的民法规范 (二)行政法规 指由国务院制定的规范性文件，一般以条例、规定、暂行规定等的形式出现。 (三)有权解释 主要是最高人民法院的司法解释 (四)习惯法 我国目前不承认习惯法作为民法的渊源 (五)判例法 我国目前不承认 (六)法理 我国目前不承认 (七)学说 我国目前不承认 第四节 民法的基本原则 一、民法基本原则的概念 民法基本原则是效力贯穿民法制度始终的根本规则，是对作为民法主要调整对象的 商品关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。 民法基本原则的根本规则属性来源于：第一，内容的根本性；第二，效力的贯彻始 终性。 1、立法的基本准则。第一，是制定民事基本法的立法准则：第二，是制定次级民事 法律时的立法准则。 2、当事人行为的准则。在民法具体规范对有关问题缺乏规定时，当事人则应以民法 基本原则作为自己行为的准则。 3、法院审判案件的准则 4、司法机关进行创造性司法活动的依据。民法基本原则起克服法律规定的有限性与 社会关系无限性的矛盾，法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾，法律的正 义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义的矛盾的作用。 二、我国民法基本原则的类型 (一)平等原则。民法通则第3条规定，当事人在民事活动中的地位平等，这是民 法平等原则在立法上的表现形式。平等原则反映了民法的本质特征，是民法区别于其他 法律部门的标志。 平等是特权的对立物，是意思自治的前提。 实体平等观即实质上的平等和程序平等观即形式上的平等 (二)合同自由原则 第9页共11页
民法总论 成文法指由立法机构制定的，以条文的形式表现出来的法律形式，又称制定法，习 惯法及判例属于不成文法。 大陆法系国家以成文法为主要的法律渊源，英美法系以判例法为主要的法律渊源。 三、中国民法的法源 （一）法律 1、民法通则 2、民事单行法 3、行政法律中的民法规范 （二）行政法规 指由国务院制定的规范性文件，一般以条例、规定、暂行规定等的形式出现。 （三）有权解释 主要是最高人民法院的司法解释 （四）习惯法 我国目前不承认习惯法作为民法的渊源 （五）判例法 我国目前不承认 （六）法理 我国目前不承认 （七）学说 我国目前不承认 第四节 民法的基本原则 一、民法基本原则的概念 民法基本原则是效力贯穿民法制度始终的根本规则，是对作为民法主要调整对象的 商品关系的本质和规律的集中反映，是克服法律局限性的工具。 民法基本原则的根本规则属性来源于：第一，内容的根本性；第二，效力的贯彻始 终性。 1、立法的基本准则。第一，是制定民事基本法的立法准则；第二，是制定次级民事 法律时的立法准则。 2、当事人行为的准则。在民法具体规范对有关问题缺乏规定时，当事人则应以民法 基本原则作为自己行为的准则。 3、法院审判案件的准则 4、司法机关进行创造性司法活动的依据。民法基本原则起克服法律规定的有限性与 社会关系无限性的矛盾，法律的相对稳定性与社会生活的变动不居性的矛盾，法律的正 义性与法律的具体规定在特殊情况下适用的非正义的矛盾的作用。 二、我国民法基本原则的类型 （一）平等原则。民法通则第 3 条规定，当事人在民事活动中的地位平等，这是民 法平等原则在立法上的表现形式。平等原则反映了民法的本质特征，是民法区别于其他 法律部门的标志。 平等是特权的对立物，是意思自治的前提。 实体平等观即实质上的平等和程序平等观即形式上的平等 （二）合同自由原则 第 9 页 共 11 页
链剥科经降食多大号 民法总论 当事人按照自己的自由意思缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任 何人不得非法干涉。 (三)公平原则 民事法律行为内容的确定，应当遵循公平原则。由当事人一方或第三方确定民事法 律行为内容时，只有在符合公平原则时，才能对他方当事人发生效力。 (四)诚实信用原则 诚信原则的语义说与一般条款说。 语义说：恪守信用，不诈不欺。如一电脑公司承诺，消费者所购电脑七天之内包退。 如果它在七天之内拒绝消费者的退货请求，就是一个不守信用的商人，违反了诚实信用 原则。 一般条款说：即诚实信用原则不仅是市场经济中当事人行为的准则，而且还是弥补 法律不足的工具。当出现立法未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使 公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系，从而与特定法律条款相区别。如某 餐厅门口贴有告示“明天吃饭不要钱”。甲于第一天见到后，决定第二天到这个餐厅吃免 费午餐。甲在第二天饱餐后欲走，餐厅要求其付钱，甲说你们这里不是说“明天吃饭不 要钱”吗，餐厅说没错，但今天吃饭要交钱。由于对这一行为没有恰当的法律特定条款 可以适用，则可以适用诚实信用原则处理。 诚实信用原则是不确定的一般条款，不仅其外延不确定，而且其内涵亦不确定。涉 及两种、三方利益，即当事人之间利益的平衡和当事人与社会利益的平衡 功能：一是对当事人进行民事活动时必须具备诚实善意的内心状态的要求，对当事 人进行民事活动起着指导作用：二是对法官自由裁量权的授予。 (五)公序良俗原则 民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。公共秩序指存在于法律 本身的价值体系，即社会一般利益，善良风俗指当前尺度下公认的社会道德。有的国家 只规定了其中一种作为民法基本原则，如德国民法典只规定了善良风俗原则，没有规定 公共秩序原则，有的则同时规定了二者，如我国台湾民法。二者合在一起称为公序良俗。 我国民法通则没有使用这一概念，而是使用了“社会公共利益”与“社会公德”的概念， 但与公序良俗原则有着共同的实质。如订立换妻协议、借腹生子协议、不允许女职工生 孩子的劳动合同条款等。 应当注意诚实信用原则与公序良俗原则在实际适用时的差异：如果某一民事行为不 仅不当地损害了对方当事人的利益，而且损害了社会公共利益或者道德，则适用公序良 俗原则。如果没有损害社会公共利益或道德，仅不当地损害了对方当事人的利益，则适 用诚实信用原则。 (六)权利滥用之禁止原则 权利不得滥用原则。民法通则第六条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害 社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。这是权利不得滥用原则的法律 表现形式。它要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务的过程中，实现个人利益与 社会利益的平衡。 第五节 民法与邻近法律部门 一、民法的调整对象 第10页共11页
民法总论 当事人按照自己的自由意思缔结合同关系，为自己设定权利或对他人承担义务，任 何人不得非法干涉。 （三）公平原则 民事法律行为内容的确定，应当遵循公平原则。由当事人一方或第三方确定民事法 律行为内容时，只有在符合公平原则时，才能对他方当事人发生效力。 （四）诚实信用原则 诚信原则的语义说与一般条款说。 语义说：恪守信用，不诈不欺。如一电脑公司承诺，消费者所购电脑七天之内包退。 如果它在七天之内拒绝消费者的退货请求，就是一个不守信用的商人，违反了诚实信用 原则。 一般条款说：即诚实信用原则不仅是市场经济中当事人行为的准则，而且还是弥补 法律不足的工具。当出现立法未预见的新情况、新问题时，法院可依诚实信用原则行使 公平裁量权，直接调整当事人之间的权利义务关系，从而与特定法律条款相区别。如某 餐厅门口贴有告示“明天吃饭不要钱”。甲于第一天见到后，决定第二天到这个餐厅吃免 费午餐。甲在第二天饱餐后欲走，餐厅要求其付钱，甲说你们这里不是说“明天吃饭不 要钱”吗，餐厅说没错，但今天吃饭要交钱。由于对这一行为没有恰当的法律特定条款 可以适用，则可以适用诚实信用原则处理。 诚实信用原则是不确定的一般条款，不仅其外延不确定，而且其内涵亦不确定。涉 及两种、三方利益，即当事人之间利益的平衡和当事人与社会利益的平衡 功能：一是对当事人进行民事活动时必须具备诚实善意的内心状态的要求，对当事 人进行民事活动起着指导作用；二是对法官自由裁量权的授予。 （五）公序良俗原则 民事法律行为的内容及目的不得违反公共秩序或善良风俗。公共秩序指存在于法律 本身的价值体系，即社会一般利益，善良风俗指当前尺度下公认的社会道德。有的国家 只规定了其中一种作为民法基本原则，如德国民法典只规定了善良风俗原则，没有规定 公共秩序原则，有的则同时规定了二者，如我国台湾民法。二者合在一起称为公序良俗。 我国民法通则没有使用这一概念，而是使用了“社会公共利益”与“社会公德”的概念， 但与公序良俗原则有着共同的实质。如订立换妻协议、借腹生子协议、不允许女职工生 孩子的劳动合同条款等。 应当注意诚实信用原则与公序良俗原则在实际适用时的差异：如果某一民事行为不 仅不当地损害了对方当事人的利益，而且损害了社会公共利益或者道德，则适用公序良 俗原则。如果没有损害社会公共利益或道德，仅不当地损害了对方当事人的利益，则适 用诚实信用原则。 （六）权利滥用之禁止原则 权利不得滥用原则。民法通则第六条规定，民事活动应当尊重社会公德，不得损害 社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序。这是权利不得滥用原则的法律 表现形式。它要求民事活动的当事人在行使权利和履行义务的过程中，实现个人利益与 社会利益的平衡。 第五节 民法与邻近法律部门 一、民法的调整对象 第 10 页 共 11 页