《中外法学》：法律规避行为及其裁判方法

中外法学 Peking University Law Journal Vol.27,No.3(2015)pp.628-648 法律规避行为及其裁判方法 王军 摘要我国法院在审理投融资领域的避法行为时已做到将其与虚伪表示相区别,承 认避法行为的价值中性,通过归类法对不同避法行为分别处理。归类处理的过程中隐含着 法律行为解释、法律解释或类推适用。但裁判文书对解释理由经常欠缺充分说明,随意处理 各种解释方法的位阶关系;类推适用隐晦不清,有扩大化甚至濫用的危险。处理虚伪表示和 避法行为均借助“以合法形式掩盖非法目的”、“名为实为”、“变相”等术语,容易将事实认定 和法律适用混为一谈,模糊或掩盖了法律方法。法律方法上的模糊和紊乱,极大地削弱了法 院对避法行为进行实质性审查和判断的理性基础,削弱了个案裁判和规则本身的确定性和 可预见性。 关键词规避法律虚伪表示名不副实变相以合法形式掩盖非法目的 引言 当事人为避开或者排除特定法律规范适用而采取各种策略行为(以下简称“避法行为”或“规 避行为”),乃现实中的常见现象。在我国当前的投融资领域,避法行为尤为多见,且错综复杂、层 出不穷。对避法行为的评价涉及法律、经济、社会、伦理等多重价值标准,颇多争议。否定论者认 为,规避法律即“钻法律空子”,放任之将使法律目的落空,故不应承认其合法性。而同情论者认 为,人们之所以规避法律通常是因为某些强行法规与现实脱节,限制了人们的正当需求,故避法 行为有其正当性;1人们应拥有选择某种“合法状态”和采用某种“合法形式”的自由。2)经济 中国政法大学副教授。本文的写作和修改得益于金振豹、冀诚、冯珏、陈汉、郭锐、彭冰、孙兆晖等老师 的宝贵意见,谨致谢忱! 1]参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,页59-73 〔2]参见(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》陈鹏等译法律出版社2004年版,页758。 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/

中外法学 PekingUniversityLawJournal Vol.27,No.3(2015)pp.628-648 法律规避行为及其裁判方法 王 军* 摘 要 我国法院在审理投融资领域的避法行为时已做到将其与虚伪表示相区别,承 认避法行为的价值中性,通过归类法对不同避法行为分别处理。归类处理的过程中隐含着 法律行为解释、法律解释或类推适用。但裁判文书对解释理由经常欠缺充分说明,随意处理 各种解释方法的位阶关系;类推适用隐晦不清,有扩大化甚至滥用的危险。处理虚伪表示和 避法行为均借助“以合法形式掩盖非法目的”、“名为实为”、“变相”等术语,容易将事实认定 和法律适用混为一谈,模糊或掩盖了法律方法。法律方法上的模糊和紊乱,极大地削弱了法 院对避法行为进行实质性审查和判断的理性基础,削弱了个案裁判和规则本身的确定性和 可预见性。 关 键 词 规避法律 虚伪表示 名不副实 变相 以合法形式掩盖非法目的 引 言 当事人为避开或者排除特定法律规范适用而采取各种策略行为(以下简称“避法行为”或“规 避行为”),乃现实中的常见现象。在我国当前的投融资领域,避法行为尤为多见,且错综复杂、层 出不穷。对避法行为的评价涉及法律、经济、社会、伦理等多重价值标准,颇多争议。否定论者认 为,规避法律即“钻法律空子”,放任之将使法律目的落空,故不应承认其合法性。而同情论者认 为,人们之所以规避法律通常是因为某些强行法规与现实脱节,限制了人们的正当需求,故避法 行为有其正当性;〔1〕人们应拥有选择某种“合法状态”和采用某种“合法形式”的自由。〔2〕 经济 · 826 · * 〔1〕 〔2〕 中国政法大学副教授。本文的写作和修改得益于金振豹、冀诚、冯珏、陈汉、郭锐、彭冰、孙兆晖等老师 的宝贵意见,谨致谢忱! 参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,页59-73。 参见(法)雅克·盖斯旦、吉勒·古博:《法国民法总论》,陈鹏等译,法律出版社2004年版,页758。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/

法律规避行为及其裁判方法 学者更是指出,规避法律是金融产品、服务和制度创新的重要原因和动力。(3 在我国,部分法律、法规、规章明文禁止规避行为。〔4《民法通则》和《合同法》规定“以合 法形式掩盖非法目的”之行为无效。理论上多认为“以合法形式掩盖非法目的”系指避法行为 (或脱法行为)或具有规避法律目的的行为。在审判实践中,法律行为一旦被认定为“规避法 律”或者“以合法形式掩盖非法目的”,则通常属于无效行为。C5此外,各种与实质内容不符 的名义合同关系(如“名为联营,实为借款”、“名为合作开发房地产,实为土地使用权转让”、“名 为投资,实为借贷”、“名为委托理财,实为借款”等)和“变相”行为(如变相借贷、变相公开发行 证券),也被认为具有避法目的,审判上认定无效。 然而,实践中活跃着大量与审判认定无效的避法行为相同或者相似的行为,既未被监管部 门取缔亦未发生诉讼纠纷,而进入诉讼的也未必都被认定为“以合法形式掩盖非法目的”“变 相”或者“名不副实”。某种交易或行为可能风行于投融资实务,但它究竟是商业模式或金融产 品创新,还是“以合法形式掩盖非法目的”“名不副实”或者某种“变相”行为,在审判实践中可能 成为极具争议的问题 避法行为牵涉创新与违法、自由与强制的分界。显然,司法裁判对投融资避法行为的评价 对于人们确定投融资领域自由和创新的可能边界有重要意义。6那么,当前究竞哪些避法 行为被法院认定为非法和无效,哪些是合法、有效的?其方法和标准是什么?它们是否提供了 确定、清晰和可预见的规则?这是本文旨在探讨的中心问题 为此,本文首先对有关避法行为的法律和学说观点予以综述,梳理基本的理论脉络和分析 框架;其次,对我国当前存在的避法行为予以类型化描述,分析审判实践的各种处理方法;在以 上论述的基础上,本文将讨论当前审判实践所运用的法律方法,分析其方法对裁判和规范确定 性以及投融资行为的影响。 [33 See Jim Leitzel. "Breaking the Rules and Making the Rules: Evasion, Avoidance, and Policy Reform 29 Policy sciences,247-269(1996-1997).另见(美)弗雷德里克·米什金:《货币金融学》,郑艳文、荆国勇译, 中国人民大学出版社2011年版,页266 〔4〕例如:《证券法》(2005年修订)第10条规定,禁止“变相”公开发行证券;《刑法》第176条惩处“非法 收公众存款或者变相吸收公众存款”行为;《中国人民银行贷款通则》第61条规定,“企业之间不得违反国家 规定办理借贷或者变相借贷融资业务”;商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009年修订)第15 条规定,当事人“不得以信托、代持或其他方式规避前述要求 〔5〕《最高人民法院关于贯彻执行〈《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》第194条规定 在涉外民事法律关系的法律适用中,“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法 律的效力”。尽管该意见针对涉外民事关系,但它反映了最高人民法院对待避法行为的一般立场。 〔6〕最近两年,投融资领域发生了数起涉及避法行为合法性而备受国内外关注和争议的诉讼案件。例 如:涉及私募股杈投资“对赌协议”的甘肃世恒与海富投资案(许浩:“最高法审结首例对赌协议案为PE正 名”载《中国经营报》2012年12月21日,第A14版);涉及房地产项目控制权转让的浙江复星与SOHO中国 案(王丽新:“上海外滩地王案复星胜诉,潘石屹或损失6亿元”,载《证券日报》2013年4月25日,第A01版); 涉及海外融资“协议控制架构”的华懋金融服务公司案(胡中彬:“造反’隐患冲击VE架构”,载《经济观察 报》2013年6月1日,第17版);涉及房地产信托融资的安信信托与昆山纯高案(张伟霖:“受益权信托引爆司 法地雷,判例决定行业变局”,载《证券时报》2013年3月13日,第A06版) 629 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/

学者更是指出,规避法律是金融产品、服务和制度创新的重要原因和动力。〔3〕 在我国,部分法律、法规、规章明文禁止规避行为。〔4〕 《民法通则》和《合同法》规定“以合 法形式掩盖非法目的”之行为无效。理论上多认为“以合法形式掩盖非法目的”系指避法行为 (或脱法行为)或具有规避法律目的的行为。在审判实践中,法律行为一旦被认定为“规避法 律”或者“以合法形式掩盖非法目的”,则通常属于无效行为。〔5〕 此外,各种与实质内容不符 的名义合同关系(如“名为联营,实为借款”、“名为合作开发房地产,实为土地使用权转让”、“名 为投资,实为借贷”、“名为委托理财,实为借款”等)和“变相”行为(如变相借贷、变相公开发行 证券),也被认为具有避法目的,审判上认定无效。 然而,实践中活跃着大量与审判认定无效的避法行为相同或者相似的行为,既未被监管部 门取缔亦未发生诉讼纠纷,而进入诉讼的也未必都被认定为“以合法形式掩盖非法目的”“变 相”或者“名不副实”。某种交易或行为可能风行于投融资实务,但它究竟是商业模式或金融产 品创新,还是“以合法形式掩盖非法目的”“名不副实”或者某种“变相”行为,在审判实践中可能 成为极具争议的问题。 避法行为牵涉创新与违法、自由与强制的分界。显然,司法裁判对投融资避法行为的评价 对于人们确定投融资领域自由和创新的可能边界有重要意义。〔6〕 那么,当前究竟哪些避法 行为被法院认定为非法和无效,哪些是合法、有效的? 其方法和标准是什么? 它们是否提供了 确定、清晰和可预见的规则? 这是本文旨在探讨的中心问题。 为此,本文首先对有关避法行为的法律和学说观点予以综述,梳理基本的理论脉络和分析 框架;其次,对我国当前存在的避法行为予以类型化描述,分析审判实践的各种处理方法;在以 上论述的基础上,本文将讨论当前审判实践所运用的法律方法,分析其方法对裁判和规范确定 性以及投融资行为的影响。 · 926 · 法律规避行为及其裁判方法 〔3〕 〔4〕 〔5〕 〔6〕 SeeJimLeitzel,“BreakingtheRulesandMakingtheRules:Evasion,Avoidance,andPolicyReform”, 29PolicySciences,247-269(1996–1997).另见(美)弗雷德里克·米什金:《货币金融学》,郑艳文、荆国勇译, 中国人民大学出版社2011年版,页266。 例如:《证券法》(2005年修订)第10条规定,禁止“变相”公开发行证券;《刑法》第176条惩处“非法 吸收公众存款或者变相吸收公众存款”行为;《中国人民银行贷款通则》第61条规定,“企业之间不得违反国家 规定办理借贷或者变相借贷融资业务”;商务部《关于外国投资者并购境内企业的规定》(2009年修订)第15 条规定,当事人“不得以信托、代持或其他方式规避前述要求”。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第194条规定, 在涉外民事法律关系的法律适用中,“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为,不发生适用外国法 律的效力”。尽管该意见针对涉外民事关系,但它反映了最高人民法院对待避法行为的一般立场。 最近两年,投融资领域发生了数起涉及避法行为合法性而备受国内外关注和争议的诉讼案件。例 如:涉及私募股权投资“对赌协议”的甘肃世恒与海富投资案(许浩:“最高法审结首例对赌协议案为 PE 正 名”,载《中国经营报》2012年12月21日,第 A14版);涉及房地产项目控制权转让的浙江复星与 SOHO 中国 案(王丽新:“上海外滩地王案复星胜诉,潘石屹或损失6亿元”,载《证券日报》2013年4月25日,第 A01版); 涉及海外融资“协议控制架构”的华懋金融服务公司案(胡中彬:“‘造反’隐患冲击 VIE 架构”,载《经济观察 报》2013年6月1日,第17版);涉及房地产信托融资的安信信托与昆山纯高案(张伟霖:“受益权信托引爆司 法地雷,判例决定行业变局”,载《证券时报》2013年3月13日,第 A06版)。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/

中外法学2015年第3期 、法律和学说观点综述 (一)罗马法及其后之发展 规避法律的概念可以追溯至罗马法学家提出的欺诈法律之行为( in fraudem legis facere)。〔7〕保罗说:“做法律禁止之事的人是在违反法律,而那些不触犯法律言词,却违背法 律精神的人则是对法律实行欺诈。”〔8罗马法曾规定夫妻间赠与无效。〔9]有些夫妻便以买 卖的名义,约定极低价格转让财产,以规避上述禁令。保罗的评论就是针对这种现象而发的 欺诈法律与直接违反法律( contra legem facere)的后果相同,行为均属无效。但罗马法学家对 欺诈法律这一概念的外延没有明确界定,也未与虚伪表示作严格区分。C10 至中世纪,法学家对欺诈法律之行为仍是列举一些事例加以说明。最常见的例子是 规避利息限制法令的合同。11这一时期,学者并不区分欺诈法律之行为与虚伪表示行 为。12 《德国民法典》第117条对虚伪表示行为设专门规范,从而使之区别于避法行为。法典制 定之际,有人建议再专设一个条文规范避法行为。但起草者未接受该提议。其理由是:“为规 避法律而实施的行为是否归于无效,取决于该法律行为的事实构成和规定这些事实构成的规 范的解释”,如果立法干涉法官的解释自由,迫使其遵循法律的指示,则许多本可以实施的法律 行为可能就被宣布为无效了。(13这一理由表明,德国民法制定者并不认为避法行为都属于 保罗所谓“违背法律精神”的“欺诈法律之行为”。在价值判断上,“欺诈法律之行为”均属违法 一律无效。而依德国民法,避法行为在价值上是中性的,不应一律认定其无效,应由法官依事 实和法律解释分别处理。显然,德国民法上剥离了虚伪表示之后的避法行为与罗马法上的“欺 诈法律之行为”已分道扬镳。 如今,民法法系判例和学说一般认为,避法行为(德语“ Umgehungsgeschaft”,日本和我国 [7] See Adolf Berger, Encyclopedic Dictionary of Roman Law, New Series, Vol 43, Part 2, Ameri- can Philosophical Society,1953,p.477;郑玉波:《罗马法要义》汉林出版社1958年版,页32。 〔8〕D.1,3,29,乌尔比安也有类似表述(D.1,3,30),(意)斯奇巴尼选编:《民法大全选译·正义与 法》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,页61一62。邵建东((德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东 译,法律出版社2000年版,页493)和迟颖((德)弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,页 413)将此处的“欺诈法律”译为“规避法律”。 〔9〕参见(意)斯奇巴尼选编:《婚姻·家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2001年版,页 〔10〕例如,夫妻间规避赠与禁令是欺诈法律的典型事例,但该例也被作为虚伪表示的例子(参见(意)彭 凡得:《罗马法教科书》黄风译,中国政法大学出版社1992年版,页69),或者被认为是欺诈性的、虚假的表示 ( Adolf Berger,见前注[7,页477,词条“ Fraudare legem”) 〔11]参见黄瑞明:《契约自由与脱法行为》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1980年,页48。 12]如法谚所说:“虚伪行为的种类与避法行为的种类一样多”。弗卢梅,见前注〔8],页414 13]转引自弗卢梅,见前注〔8〕,页413 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/

一、法律和学说观点综述 (一)罗马法及其后之发展 规避法律 的 概 念 可 以 追 溯 至 罗 马 法 学 家 提 出 的 欺 诈 法 律 之 行 为 (infraudemlegis facere)。〔7〕 保罗说:“做法律禁止之事的人是在违反法律,而那些不触犯法律言词,却违背法 律精神的人则是对法律实行欺诈。”〔8〕罗马法曾规定夫妻间赠与无效。〔9〕 有些夫妻便以买 卖的名义,约定极低价格转让财产,以规避上述禁令。保罗的评论就是针对这种现象而发的。 欺诈法律与直接违反法律(contralegemfacere)的后果相同,行为均属无效。但罗马法学家对 欺诈法律这一概念的外延没有明确界定,也未与虚伪表示作严格区分。〔10〕 至中世纪,法学家对欺诈法律之行为仍 是 列 举 一 些 事 例 加 以 说 明。最 常 见 的 例 子 是 规避利息限制法令的合同。〔11〕 这 一 时 期,学 者 并 不 区 分 欺 诈 法 律 之 行 为 与 虚 伪 表 示 行 为。〔12〕 《德国民法典》第117条对虚伪表示行为设专门规范,从而使之区别于避法行为。法典制 定之际,有人建议再专设一个条文规范避法行为。但起草者未接受该提议。其理由是:“为规 避法律而实施的行为是否归于无效,取决于该法律行为的事实构成和规定这些事实构成的规 范的解释”,如果立法干涉法官的解释自由,迫使其遵循法律的指示,则许多本可以实施的法律 行为可能就被宣布为无效了。〔13〕 这一理由表明,德国民法制定者并不认为避法行为都属于 保罗所谓“违背法律精神”的“欺诈法律之行为”。在价值判断上,“欺诈法律之行为”均属违法, 一律无效。而依德国民法,避法行为在价值上是中性的,不应一律认定其无效,应由法官依事 实和法律解释分别处理。显然,德国民法上剥离了虚伪表示之后的避法行为与罗马法上的“欺 诈法律之行为”已分道扬镳。 如今,民法法系判例和学说一般认为,避法行为(德语“Umgehungsgeschäft”,日本和我国 · 036 · 中外法学 2015年第3期 〔7〕 〔8〕 〔9〕 〔10〕 〔11〕 〔12〕 〔13〕 SeeAdolfBerger,EncyclopedicDictionaryofRomanLaw,NewSeries,Vol.43,Part2,Ameri￾canPhilosophicalSociety,1953,p.477;郑玉波:《罗马法要义》,汉林出版社1958年版,页32。 D.1,3,29,乌尔比安也有类似表述(D.1,3,30),(意)斯奇巴尼选编:《民法大全选译·正义与 法》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,页61-62。邵建东((德)梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东 译,法律出版社2000年版,页493)和迟颖((德)弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社 2013年版,页 413)将此处的“欺诈法律”译为“规避法律”。 参见(意)斯奇巴尼选编:《婚姻·家庭和遗产继承》,费安玲译,中国政法大学出版社2001年版,页 57。 例如,夫妻间规避赠与禁令是欺诈法律的典型事例,但该例也被作为虚伪表示的例子(参见(意)彭 凡得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,页69),或者被认为是欺诈性的、虚假的表示 (AdolfBerger,见前注〔7〕,页477,词条“Fraudarelegem”)。 参见黄瑞明:《契约自由与脱法行为》,台湾大学法律学研究所硕士论文,1980年,页48。 如法谚所说:“虚伪行为的种类与避法行为的种类一样多”。弗卢梅,见前注〔8〕,页414。 转引自弗卢梅,见前注〔8〕,页413。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/

法律规避行为及其裁判方法 湾地区学者称“脱法行为”或“法律规避行为”)意指回避强行法规范,而发生实质上与法规所 禁止者相同效果的行为。14避法行为不同于虚伪表示行为。避法行为是当事人真正意图发 生法律效果的行为;而虚伪表示行为的当事人无意实现其表示所指向的法律效果,其表示无 效,无法实现规避禁止性法律的目的。1520世纪中叶,在法律补充理论发展的基础上,德国 民法学说进一步提出以法律补充方法(如类推适用)解决避法行为的理论。16 在英美普通法系,当事人为规避特定规范而订立的合同有别于虚假合同,其是否属于非法 合同( Illegal contract)因而无效,是一个合同解释和法律解释问题。在英国法中,为规避法律 ( evasion of statute)而成立的合同可能违反公共政策进而构成目的非法的合同,不具有法律上 的执行力( unenforceable)。但一个旨在排除特定规范适用的合同是否构成规避法律,须依合 同解释和法律解释判断。〔1在美国法中,合同规避法律是否构成非法合同,也须通过合同解 释和法律解释判断。法官对法律及相关公共政策具有解释权。181 (二)我国学者观点 由上述罗马法及其以后的法律和学说发展可知,关于避法行为的两个最基本的问题是:第 是否区分避法行为与虚伪表示。这一点决定法律上是否承认避法行为的多样性和复杂性, 是否承认避法行为的价值中性。第二,如果承认了避法行为的多样性和价值中性,那么,法官 应通过何种标准和方法对不同的避法行为作出有区别的、合理的处理 对于上述两个问题,我国民法学说尚无正面和系统的回答,但观点并非无迹可循。我国法 律上没有“法律规避行为”的概念。在一些学者看来,《民法通则》第58条和《合同法》第52条 规定的“以合法形式掩盖非法目的”行为是或类似于脱法行为。学者亦仿效民法法系观点,认 为脱法行为“是通过使用不直接违反禁止性规定的手段,在实质上实现法律所禁止内容的行 为”;〔19或者是“迂回避开强制性规定而实施规定所禁止的行为。”〔20然而,用“以合法形式掩 盖非法目的”比附脱法行为概念是很难成立的。因为,民法法系国家或地区的民法典一般不概 括性地规定脱法行为一律无效。如要类比的话,莫如说“以合法形式掩盖非法目的”这一无效 规则更类似于罗马法上“欺诈法律之行为”无效的学说观点 〔14〕参见黄瑞明,见前注[1],页29;盖斯旦等,见前注〔2],页749;王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学 出版社2001年版,页284;(日)山本敬三:《民法讲义1·总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,页210 〔15参见弗卢梅,见前注〔8],页4141 〔16〕参见黄瑞明,见前注〔11,页54。 [17] See H. G. Beale (ed), Chitty on Contracts, 30th ed, Sweet & Maxwell, Thomson Reuters 2008,p.1100 [18]See Brian A Blum, Contracts, 4 h ed, Wolters Kluwer Law & Business, 2007, p. 425. Also see Fraud on the Law-The Doctrine of Evasion, 42 Columbia Law ,1015-1029(1942) 〔19〕梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:总则篇》法律出版社2004年版,页148 〔20〕崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,页263。 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/

台湾地区学者称“脱法行为”或“法律规避行为”)意指回避强行法规范,而发生实质上与法规所 禁止者相同效果的行为。〔14〕 避法行为不同于虚伪表示行为。避法行为是当事人真正意图发 生法律效果的行为;而虚伪表示行为的当事人无意实现其表示所指向的法律效果,其表示无 效,无法实现规避禁止性法律的目的。〔15〕20世纪中叶,在法律补充理论发展的基础上,德国 民法学说进一步提出以法律补充方法(如类推适用)解决避法行为的理论。〔16〕 在英美普通法系,当事人为规避特定规范而订立的合同有别于虚假合同,其是否属于非法 合同(illegalcontract)因而无效,是一个合同解释和法律解释问题。在英国法中,为规避法律 (evasionofstatute)而成立的合同可能违反公共政策进而构成目的非法的合同,不具有法律上 的执行力(unenforceable)。但一个旨在排除特定规范适用的合同是否构成规避法律,须依合 同解释和法律解释判断。〔17〕 在美国法中,合同规避法律是否构成非法合同,也须通过合同解 释和法律解释判断。法官对法律及相关公共政策具有解释权。〔18〕 (二)我国学者观点 由上述罗马法及其以后的法律和学说发展可知,关于避法行为的两个最基本的问题是:第 一,是否区分避法行为与虚伪表示。这一点决定法律上是否承认避法行为的多样性和复杂性, 是否承认避法行为的价值中性。第二,如果承认了避法行为的多样性和价值中性,那么,法官 应通过何种标准和方法对不同的避法行为作出有区别的、合理的处理。 对于上述两个问题,我国民法学说尚无正面和系统的回答,但观点并非无迹可循。我国法 律上没有“法律规避行为”的概念。在一些学者看来,《民法通则》第58条和《合同法》第52条 规定的“以合法形式掩盖非法目的”行为是或类似于脱法行为。学者亦仿效民法法系观点,认 为脱法行为“是通过使用不直接违反禁止性规定的手段,在实质上实现法律所禁止内容的行 为”;〔19〕或者是“迂回避开强制性规定而实施规定所禁止的行为。”〔20〕然而,用“以合法形式掩 盖非法目的”比附脱法行为概念是很难成立的。因为,民法法系国家或地区的民法典一般不概 括性地规定脱法行为一律无效。如要类比的话,莫如说“以合法形式掩盖非法目的”这一无效 规则更类似于罗马法上“欺诈法律之行为”无效的学说观点。 · 136 · 法律规避行为及其裁判方法 〔14〕 〔15〕 〔16〕 〔17〕 〔18〕 〔19〕 〔20〕 参见黄瑞明,见前注〔11〕,页29;盖斯旦等,见前注〔2〕,页749;王泽鉴:《民法总则》,中国政法大学 出版社2001年版,页284;(日)山本敬三:《民法讲义I·总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,页210- 211。 参见弗卢梅,见前注〔8〕,页414。 参见黄瑞明,见前注〔11〕,页54。 SeeH.G.Beale (ed.),ChittyonContracts,30thed.,Sweet & Maxwell,ThomsonReuters, 2008,p.1100. SeeBrianA.Blum,Contracts,4thed.,WoltersKluwerLaw & Business,2007,p.425.Alsosee “FraudontheLaw—TheDoctrineofEvasion”,42ColumbiaLawReview,1015-1029(1942). 梁慧星:《中国民法典草案建议稿附理由:总则篇》,法律出版社2004年版,页148。 崔建远:《合同法总论》(上卷),中国人民大学出版社2008年版,页263。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/

中外法学2015年第3期 另一些学者认为,“以合法形式掩盖非法目的”系指虚伪表示,但其目的也是为了规避法 律。C21)还有观点认为,脱法行为其实是虚伪表示的“一种特殊形态”。22这些看法(尤其后 ·种看法)都在一定程度上混淆了虚伪表示行为和避法行为,至少对二者没有作出清晰区分。 实际上在人们通常观念中,避法行为与虚伪表示常常不分彼此—虚伪表示被认为是一种规 避法律的方式,而避法行为同样具有弄虚作假的性质。C23 但基于以上学说观点就认为当前的审判实践对虚伪表示和避法行为不加区分,则不符合 真实情况。其次,尽管我国学说对避法行为缺乏系统论述,但审判实践并未将一切避法行为均 定性为“以合法形式掩盖非法目的”、“名不副实”或“变相”行为。因此,避法行为的多样性和价 值中性在事实上也是得到承认的 下文将在对投融资领域避法行为的类型化描述的基础上,揭示和分析我国法院所运用的 判断标准和方法 二、避法行为的类型与实例 法律适用的基本逻辑是三段论推理。法律规范为大前提,案件事实为小前提,小前提符合 大前提的构成要件时,方可将规范的法律效果赋予案件事实。(21避法行为的目的是排除特 定法律规范适用于某个法律行为。因此,改变法律行为的构成要素(如主体、标的物或行为的 类型),使之不符合特定规范的构成要件,逻辑上应可实现排除该规范适用的效果。C25)由此 可将各种避法行为区分为以下三类:变换主体之规避、变换标的物之规避以及变换行为类型之 规避 (一)变换主体 针对法律法规中对行为人主体资格加以限制或者为特定主体施加一定法律义务的规范, 实践中存在如下规避方法:当事人以合格主体或不负担义务之人挂名或出面,满足法律要求, 21参见佟柔:《民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,页242-243;张俊浩主编:《民法学原 》,中国政法大学出版社2000年版,页179;王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版, 页313;魏振瀛:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,页151、165。 22吴汉东、陈小君主编:《民法学》,法律出版社2013年版,页152。 23〕例如司法解释曾规定,“合同双方当事人恶意串通,为了规避法律,达到非法的目的,采用欺骗手 订立形式上合法而实际上不准备履行的经济合同,是假经济合同……应当认定为无效合同。”最高人民法院关 在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》若干问题的解答(1987年7月发布,2000年7月失效」 〔24〕参见(德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,页150 〔25]当然,人们还可以通过选择法律体系而避开于已不利的法律。例如,我国境内企业通过其实际控 制人在境外(如开曼群岛、维京、百慕大等地)注册壳公司、实际控制境内企业资产等一系列操作,实现在境外 证券市场融资,从而规避了国内监管部门对企业赴境外上市的限制。业内人士称之为“曲线海外上市”或者 红筹模式”(肖昕:“中国对红筹上市政策态度变化的分析”,《创新科技》2010年第3期)。对一国法律体系之 规避主要是国际私法上的问题,这里不作讨论。 〔26〕本文对避法行为的分类方法得益于黄瑞明的论文,见前注[11,页30。 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/

另一些学者认为,“以合法形式掩盖非法目的”系指虚伪表示,但其目的也是为了规避法 律。〔21〕 还有观点认为,脱法行为其实是虚伪表示的“一种特殊形态”。〔22〕 这些看法(尤其后 一种看法)都在一定程度上混淆了虚伪表示行为和避法行为,至少对二者没有作出清晰区分。 实际上在人们通常观念中,避法行为与虚伪表示常常不分彼此———虚伪表示被认为是一种规 避法律的方式,而避法行为同样具有弄虚作假的性质。〔23〕 但基于以上学说观点就认为当前的审判实践对虚伪表示和避法行为不加区分,则不符合 真实情况。其次,尽管我国学说对避法行为缺乏系统论述,但审判实践并未将一切避法行为均 定性为“以合法形式掩盖非法目的”、“名不副实”或“变相”行为。因此,避法行为的多样性和价 值中性在事实上也是得到承认的。 下文将在对投融资领域避法行为的类型化描述的基础上,揭示和分析我国法院所运用的 判断标准和方法。 二、避法行为的类型与实例 法律适用的基本逻辑是三段论推理。法律规范为大前提,案件事实为小前提,小前提符合 大前提的构成要件时,方可将规范的法律效果赋予案件事实。〔24〕 避法行为的目的是排除特 定法律规范适用于某个法律行为。因此,改变法律行为的构成要素(如主体、标的物或行为的 类型),使之不符合特定规范的构成要件,逻辑上应可实现排除该规范适用的效果。〔25〕 由此 可将各种避法行为区分为以下三类:变换主体之规避、变换标的物之规避以及变换行为类型之 规避。〔26〕 (一)变换主体 针对法律法规中对行为人主体资格加以限制或者为特定主体施加一定法律义务的规范, 实践中存在如下规避方法:当事人以合格主体或不负担义务之人挂名或出面,满足法律要求, · 236 · 中外法学 2015年第3期 〔21〕 〔22〕 〔23〕 〔24〕 〔25〕 〔26〕 参见佟柔:《民法总则》,中国人民公安大学出版社1990年版,页242-243;张俊浩主编:《民法学原 理》,中国政法大学出版社2000年版,页179;王利明:《合同法新问题研究》,中国社会科学出版社2003年版, 页313;魏振瀛:《民法》,北京大学出版社、高等教育出版社2013年版,页151、165。 吴汉东、陈小君主编:《民法学》,法律出版社2013年版,页152。 例如司法解释曾规定,“合同双方当事人恶意串通,为了规避法律,达到非法的目的,采用欺骗手段, 订立形式上合法而实际上不准备履行的经济合同,是假经济合同……应当认定为无效合同。”最高人民法院关于 在审理经济合同纠纷案件中具体适用《经济合同法》若干问题的解答(1987年7月发布,2000年7月失效)。 参见(德)拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,页150。 当然,人们还可以通过选择法律体系而避开于己不利的法律。例如,我国境内企业通过其实际控 制人在境外(如开曼群岛、维京、百慕大等地)注册壳公司、实际控制境内企业资产等一系列操作,实现在境外 证券市场融资,从而规避了国内监管部门对企业赴境外上市的限制。业内人士称之为“曲线海外上市”或者 “红筹模式”(肖昕:“中国对红筹上市政策态度变化的分析”,《创新科技》2010年第3期)。对一国法律体系之 规避主要是国际私法上的问题,这里不作讨论。 本文对避法行为的分类方法得益于黄瑞明的论文,见前注〔11〕,页30。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/

法律规避行为及其裁判方法 而其本人退居幕后控制和受益 例如,国家严禁企业间相互借贷,但不禁止企业与少数特定个人间的借贷。A企业和B 企业为实现借款采取以下做法:A先将资金借给自然人甲(甲通常是B的大股东),甲再将资 金借给B;B为甲对A之债务提供连带保证或提供抵押、质押等担保;如甲不能还款,则A可 直接要求B承担担保责任。27由于甲的介入,行为主体发生变化,A与B之间未发生企业间 借贷,故不受限制。但上述交易的实际效果与A直接向B贷款基本相同 再如,外商未经监管部门审批,不得以任何形式向境内金融机构投资。香港H公司为规 避该限制而投资于中国民生银行,与境内Z公司签订“委托书”约定:H委托Z为全权代表,担 任民生银行的董事,全权管理和行使H在民生银行中的900万美元资本金的各项权益;Z承 诺全力维护H在民生银行的权益,并根据H的意愿行使表决权等。H与Z又签订一份借款 协议,将900万美元入股资金借给Z,由Z投资于民生银行。28基于上述协议安排,H试图 以具有合法投资资格的Z为替身,行使其对民生银行事实上的决策和收益权。 (二)变换标的物 如果法律规范对法律行为标的物的数量、面积、重量予以限制,那么,分解标的物有可能避 开限制。例如,法律规定一定面积以上的农地移转须经某一层级政府批准,(29当事人可能化 整为零分多次移转农地,以实现不经审批而移转农地的效果。 改变标的物外形也有可能避开法律限制。例如,国家规定出口某种金属须申请主管部门 许可。有人发现国家对出口小百货不要求办理许可证。于是,将该种金属制成渔网坠,以出口 小商品的名义申办出口手续。30〕再如,《枪支管理法》禁止制造、销售仿真枪,有人将仿真枪 拆为零件销售。31 另一种方式是完全替换行为的标的物。《公司法》规定,有限公司股东对外转让其股权的, 须征求其他股东过半数同意;经同意对外转让的股权,其他股东在同等条件下有先买权。实践 中有这样的例子:为避免目标公司的其他股东行使先买权,收购方不直接收购目标公司的股 权,而是收购目标公司的某法人股东之母公司的股权,从而达到间接控制目标公司的效果。交 易仍为股权转让,但转让的并非目标公司股权,故改变了法律行为的标的物,至少在文义上不 符合《公司法》上述规定的适用条件。 (三)变换行为类型 不同类型的行为可能具有相同或相似的经济效果。例如,买卖、互易和赠与都有永久转让 〔27〕参见蒙瑞华:“公司借贷法律问题研究”,《西南政法大学学报》2010年第2期 (28)华懋金融服务有限公司诉中国中小企业投资有限公司案判决书摘要,发布于hp:// log.sina cn/s/ blog al855c0f010lev7.html,最后访问日期:2014年4月1日 〔29〕1986年《土地管理法》第25条规定,国家建设征用耕地一千亩以上,其他土地二千亩以上的,由国 务院批准。征用省、自治区行政区域内的土地,由省、自治区人民政府批准;征用耕地三亩以下,其他土地十亩 以下的,由县人民政府批准;省辖市、自治州人民政府的批准权限,由省、自治区人民代表大会常务委员会决 〔30参见王卫国主编民法》,中国政法大学出版社2007年版,页125s9 〔31〕参见张洋:“枪支弹药竟能网购”,载《人民日报》2013年10月16日,第9版 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/

而其本人退居幕后控制和受益。 例如,国家严禁企业间相互借贷,但不禁止企业与少数特定个人间的借贷。A 企业和 B 企业为实现借款采取以下做法:A 先将资金借给自然人甲(甲通常是 B 的大股东),甲再将资 金借给 B;B为甲对 A 之债务提供连带保证或提供抵押、质押等担保;如甲不能还款,则 A 可 直接要求 B承担担保责任。〔27〕 由于甲的介入,行为主体发生变化,A 与 B之间未发生企业间 借贷,故不受限制。但上述交易的实际效果与 A 直接向 B贷款基本相同。 再如,外商未经监管部门审批,不得以任何形式向境内金融机构投资。香港 H 公司为规 避该限制而投资于中国民生银行,与境内Z公司签订“委托书”约定:H 委托 Z为全权代表,担 任民生银行的董事,全权管理和行使 H 在民生银行中的900万美元资本金的各项权益;Z承 诺全力维护 H 在民生银行的权益,并根据 H 的意愿行使表决权等。H 与 Z又签订一份借款 协议,将900万美元入股资金借给 Z,由 Z投资于民生银行。〔28〕 基于上述协议安排,H 试图 以具有合法投资资格的Z为替身,行使其对民生银行事实上的决策和收益权。 (二)变换标的物 如果法律规范对法律行为标的物的数量、面积、重量予以限制,那么,分解标的物有可能避 开限制。例如,法律规定一定面积以上的农地移转须经某一层级政府批准,〔29〕当事人可能化 整为零分多次移转农地,以实现不经审批而移转农地的效果。 改变标的物外形也有可能避开法律限制。例如,国家规定出口某种金属须申请主管部门 许可。有人发现国家对出口小百货不要求办理许可证。于是,将该种金属制成渔网坠,以出口 小商品的名义申办出口手续。〔30〕 再如,《枪支管理法》禁止制造、销售仿真枪,有人将仿真枪 拆为零件销售。〔31〕 另一种方式是完全替换行为的标的物。《公司法》规定,有限公司股东对外转让其股权的, 须征求其他股东过半数同意;经同意对外转让的股权,其他股东在同等条件下有先买权。实践 中有这样的例子:为避免目标公司的其他股东行使先买权,收购方不直接收购目标公司的股 权,而是收购目标公司的某法人股东之母公司的股权,从而达到间接控制目标公司的效果。交 易仍为股权转让,但转让的并非目标公司股权,故改变了法律行为的标的物,至少在文义上不 符合《公司法》上述规定的适用条件。 (三)变换行为类型 不同类型的行为可能具有相同或相似的经济效果。例如,买卖、互易和赠与都有永久转让 · 336 · 法律规避行为及其裁判方法 〔27〕 〔28〕 〔29〕 〔30〕 〔31〕 参见蒙瑞华:“公司借贷法律问题研究”,《西南政法大学学报》2010年第2期。 华懋金融服务有限公司诉中国中小企业投资有限公司案判决书摘要,发布于 http://blog.sina. com.cn/s/blog_a1855e0f0101ecv7.html,最后访问日期:2014年4月1日。 1986年《土地管理法》第25条规定,国家建设征用耕地一千亩以上,其他土地二千亩以上的,由国 务院批准。征用省、自治区行政区域内的土地,由省、自治区人民政府批准;征用耕地三亩以下,其他土地十亩 以下的,由县人民政府批准;省辖市、自治州人民政府的批准权限,由省、自治区人民代表大会常务委员会决 定。 参见王卫国主编:《民法》,中国政法大学出版社2007年版,页125。 参见张洋:“枪支弹药竟能网购”,载《人民日报》2013年10月16日,第9版。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/

中外法学2015年第3期 物之所有权的功能;雇佣、承揽、委托、居间、保管等都有提供劳务的特征;赌博、打赌、保证、保 险都具有承担和分配风险的特点;32借贷、租赁、分期付款买卖、买回、赊销、赊购、信用证等 都具有给与信用的作用,而信用的本质就是货币借贷。因此,改变行为类型可能达到规避特定 律规范,同时实现与受禁止行为相同或类似效果的目的。而基于合同自由原则,当事人拥有 选择类型和创造新型合同的自由。C33 常见的一种做法是选择其他合同类型而避开强制规范。例如,转让房地产开发项目不仅 须符合土地使用权转让规范,而且受让方须重新申请建设、规划等行政主管部门的审批。为避 开限制和简化手续,房地产公司通常不直接转让开发项目,而由房地产公司的股东转让公司股 权,效果与直接转让项目相似。C3413 再如,房地产开发企业因监管限制而无法向银行或信托公司贷款时,可能借助信托渠道融 资。例如,某房地产企业与某信托公司订立“资产收益财产权信托合同”,前者以房地产项目的 “收益权”(即对房地产项目未来预售、销售等方式形成的现金收入所享有的权益)作为信托财 产委托给后者,设立自为受益人的信托;后者代理前者将信托财产的“优先级受益权”转让给其 他投资者,前者从而获得资金;前者承诺按协议分期向“信托专户”支付“项目收益”,以确保信 托优先受益人(即投资者)本金和收益实现,前者并为上述义务提供抵押。35在这个交易中 房地产企业融得资金,而购买“优先级受益权”的投资者依合同将按期收回投资本金和固定收 益。该交易旨在规避信贷监管部门对信托公司净资本的限制性要求而实现与资金借贷相同的 效果。(360 第二种做法是另辟蹊径,创设新型合同(包括混合合同和非典型合同)。例如,各种“表外 融资”合同就是以设计混合合同的方式规避信贷管制。以售后回租和售后回购为例说明。售 回租,是指卖方将一项资产出售后又将之从买方租回使用。卖方通过出售资产获得流动资 金,通过回租得以不间断地使用资产;而买方通过这一交易,获得了资产所有权和持续的租金 收益。售后回购,是指卖方在出售产品或资产时承诺一定时日后再将之购回。卖方通过出售 产获得流动资金,买方取得标的物所有权具有债权保全作用;而卖方日后的溢价回购将偿还 买方的支出并使买方获得一定收益。37通过售后回租或售后回购,卖方(融资方)以出售资 产而非借贷的方式获得资金,买方(提供融资方)则通过收取租金或售回资产而非收取利息的 〔32〕参见(德)梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,页5-6 [33参见姚新华:“契约自由论”《比较法研究》997年第1期;(德)梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景 卢谌译,法律出版社2004年版,页61。 34参见陈文主编:《房地产开发经营法律实务》,法律出版社2005年版,页25-27 〔35〕典型案例如安信信托与昆山纯高案,参见上海市高级人民法院判决书,(2013)沪高民五(商)终字 第11号。关于该案的新闻报道参见张伟霖,见前注[6]。 〔36〕参见胡伟:“反思与完善:资产收益权信托之检视一兼析安信信托‘昆山纯高’案”,《华北金融》2013 年第8期 37参见赵丽文:“表外融资的几种形式”,《包钢科技》2005年第5期;马洪达、于珊:“浅析表外融资的 类型及形成”,《财务与会计》2010年第8期。 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/

物之所有权的功能;雇佣、承揽、委托、居间、保管等都有提供劳务的特征;赌博、打赌、保证、保 险都具有承担和分配风险的特点;〔32〕借贷、租赁、分期付款买卖、买回、赊销、赊购、信用证等 都具有给与信用的作用,而信用的本质就是货币借贷。因此,改变行为类型可能达到规避特定 法律规范,同时实现与受禁止行为相同或类似效果的目的。而基于合同自由原则,当事人拥有 选择类型和创造新型合同的自由。〔33〕 常见的一种做法是选择其他合同类型而避开强制规范。例如,转让房地产开发项目不仅 须符合土地使用权转让规范,而且受让方须重新申请建设、规划等行政主管部门的审批。为避 开限制和简化手续,房地产公司通常不直接转让开发项目,而由房地产公司的股东转让公司股 权,效果与直接转让项目相似。〔34〕 再如,房地产开发企业因监管限制而无法向银行或信托公司贷款时,可能借助信托渠道融 资。例如,某房地产企业与某信托公司订立“资产收益财产权信托合同”,前者以房地产项目的 “收益权”(即对房地产项目未来预售、销售等方式形成的现金收入所享有的权益)作为信托财 产委托给后者,设立自为受益人的信托;后者代理前者将信托财产的“优先级受益权”转让给其 他投资者,前者从而获得资金;前者承诺按协议分期向“信托专户”支付“项目收益”,以确保信 托优先受益人(即投资者)本金和收益实现,前者并为上述义务提供抵押。〔35〕 在这个交易中, 房地产企业融得资金,而购买“优先级受益权”的投资者依合同将按期收回投资本金和固定收 益。该交易旨在规避信贷监管部门对信托公司净资本的限制性要求而实现与资金借贷相同的 效果。〔36〕 第二种做法是另辟蹊径,创设新型合同(包括混合合同和非典型合同)。例如,各种“表外 融资”合同就是以设计混合合同的方式规避信贷管制。以售后回租和售后回购为例说明。售 后回租,是指卖方将一项资产出售后又将之从买方租回使用。卖方通过出售资产获得流动资 金,通过回租得以不间断地使用资产;而买方通过这一交易,获得了资产所有权和持续的租金 收益。售后回购,是指卖方在出售产品或资产时承诺一定时日后再将之购回。卖方通过出售 资产获得流动资金,买方取得标的物所有权具有债权保全作用;而卖方日后的溢价回购将偿还 买方的支出并使买方获得一定收益。〔37〕 通过售后回租或售后回购,卖方(融资方)以出售资 产而非借贷的方式获得资金,买方(提供融资方)则通过收取租金或售回资产而非收取利息的 · 436 · 中外法学 2015年第3期 〔32〕 〔33〕 〔34〕 〔35〕 〔36〕 〔37〕 参见(德)梅迪库斯:《德国债法分论》,杜景林、卢谌译,法律出版社2007年版,页5-6。 参见姚新华:“契约自由论”,《比较法研究》1997年第1期;(德)梅迪库斯:《德国债法总论》,杜景 林、卢谌译,法律出版社2004年版,页61。 参见陈文主编:《房地产开发经营法律实务》,法律出版社2005年版,页25-27。 典型案例如安信信托与昆山纯高案,参见上海市高级人民法院判决书,(2013)沪高民五(商)终字 第11号。关于该案的新闻报道参见张伟霖,见前注〔6〕。 参见胡伟:“反思与完善:资产收益权信托之检视—兼析安信信托‘昆山纯高’案”,《华北金融》2013 年第8期。 参见赵丽文:“表外融资的几种形式”,《包钢科技》2005年第5期;马洪达、于珊:“浅析表外融资的 类型及形成”,《财务与会计》2010年第8期。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/

法律规避行为及其裁判方法 方式获得资金收益。这两种合同都不是典型的借贷合同,故具有规避信贷管制的效果。〔38 再如,近年来流行的“对赌协议”、“类固定收益”等投资合同,亦为以新型合同规避借贷管 制的途径。比如,A公司与B公司订立“对赌协议”约定:A对B增资入股5000万元,如增资 后届满1年,B的业绩达不到某一标准,B及其股东b承诺按约定的计算公式对A进行补 偿。(390再如,一份“类固定收益”投资合同约定:A公司对B公司增资入股,B之股东b承诺 5年期满后以约定溢价购买A所持之全部股份。[403“对赌协议”和“类固定收益”投资合同都 是通过出资入股与投资补偿或股份转让的组合,达到A向B融入资金并获取固定回报的效 果。这两种合同外观上也不同于借贷合同。 又如,境外投资者以“协议控制”方式替代直接持有境内企业股权,亦为变换类型而规避法 令的例子。国家对外商投资实行审查和限制。[41因此,外国投资者投资境内企业或者境内 企业利用境外实体向境外投资者融资,常采用“协议控制”方式规避审查和限制。基本做法是 境外投资者不直接持有境内被投资企业的股权,而是另设一家境内外商独资企业,由该外商独 资企业通过管理协议、贷款协议、顾问服务协议等控制境内被投资企业并从中收取经营收益, “协议控制”是若干种类合同的组合,其法律关系在外观上亦有别于境外投资者直接持有境内 企业股份,故可产生避法效果。C423 (四)虚假主体和虚伪表示 实践中,有些当事人通过在主体资格上或者在意思表示中作假,制造变换法律行为要素的 假象或者完全虚构某种行为,以图排除特定规范的适用。 主体资格上的造假,例如在登记股东时使用虚假身份材料,或者将私人投资的企业虚假登 记为集体所有制或者全民所有制企业(俗称“红帽子”企业)。 虚伪意思表示分双方一致同意的虚伪表示(或称“通谋虚伪表示”)和一方的单独虚伪表示 (或者“真意保留”)两种。43)实践中出现较多的是双方虚伪表示,即虚假合同。虚假合同的 表意人和表示受领人一致同意,所表示事项不应该发生意思表示所指向的法律效果;他们并不 希望虚假合同得到完全实现,其目的只是掩盖某个真实的交易,后一个交易才是当事人真正希 望实现的。(41而避法行为是当事人的真实意思表示,当事人也希望避法行为发生法律效果。 〔38〕当前,企业或者建设项目通过售后回购的方式(如售后回购债权、股权收益权、矿产资源收益权 等),从信托公司获得融资的现象非常多见,参见王巍主编:《房地产信托投融资实务及典型案例》,经济管理出 版社2012年版,页33、51 39〕案例原型为甘肃世恒与海富投资再审案,参见最高人民法院民事判决书,(2012)民提字第11号。 〔40案例参见王巍,见前注〔38,页44-51。 〔41]参见国家发展和改革委员会等制定的《外商投资产业指导目录》和商务部等制定的《关于外国投资 者并购境内企业的规定》(2009年修订)。 〔42〕新浪、搜狐、网易、百度、腾讯、阿里巴巴、新东方等企业均通过此类架构完成海外融资,参见苏龙 飞:“支付宝IE生死局”,《经理人》2011年第8期;刘燕:“企业境外间接上市的监管困境及其突破路径”,《法 商研究》2012年第5期。 43]参见王泽鉴,见前注[14,页356-359 〔4参见(德)拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,页497。 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/

方式获得资金收益。这两种合同都不是典型的借贷合同,故具有规避信贷管制的效果。〔38〕 再如,近年来流行的“对赌协议”、“类固定收益”等投资合同,亦为以新型合同规避借贷管 制的途径。比如,A 公司与 B公司订立“对赌协议”约定:A 对 B增资入股5000万元,如增资 后届满1年,B的业绩达不到某一标准,B 及其股东 b承诺按约定的计算公式对 A 进行补 偿。〔39〕 再如,一份“类固定收益”投资合同约定:A 公司对 B公司增资入股,B之股东b承诺, 5年期满后以约定溢价购买 A 所持之全部股份。〔40〕 “对赌协议”和“类固定收益”投资合同都 是通过出资入股与投资补偿或股份转让的组合,达到 A 向 B 融入资金并获取固定回报的效 果。这两种合同外观上也不同于借贷合同。 又如,境外投资者以“协议控制”方式替代直接持有境内企业股权,亦为变换类型而规避法 令的例子。国家对外商投资实行审查和限制。〔41〕 因此,外国投资者投资境内企业或者境内 企业利用境外实体向境外投资者融资,常采用“协议控制”方式规避审查和限制。基本做法是: 境外投资者不直接持有境内被投资企业的股权,而是另设一家境内外商独资企业,由该外商独 资企业通过管理协议、贷款协议、顾问服务协议等控制境内被投资企业并从中收取经营收益。 “协议控制”是若干种类合同的组合,其法律关系在外观上亦有别于境外投资者直接持有境内 企业股份,故可产生避法效果。〔42〕 (四)虚假主体和虚伪表示 实践中,有些当事人通过在主体资格上或者在意思表示中作假,制造变换法律行为要素的 假象或者完全虚构某种行为,以图排除特定规范的适用。 主体资格上的造假,例如在登记股东时使用虚假身份材料,或者将私人投资的企业虚假登 记为集体所有制或者全民所有制企业(俗称“红帽子”企业)。 虚伪意思表示分双方一致同意的虚伪表示(或称“通谋虚伪表示”)和一方的单独虚伪表示 (或者“真意保留”)两种。〔43〕 实践中出现较多的是双方虚伪表示,即虚假合同。虚假合同的 表意人和表示受领人一致同意,所表示事项不应该发生意思表示所指向的法律效果;他们并不 希望虚假合同得到完全实现,其目的只是掩盖某个真实的交易,后一个交易才是当事人真正希 望实现的。〔44〕 而避法行为是当事人的真实意思表示,当事人也希望避法行为发生法律效果。 · 536 · 法律规避行为及其裁判方法 〔38〕 〔39〕 〔40〕 〔41〕 〔42〕 〔43〕 〔44〕 当前,企业或者建设项目通过售后回购的方式(如售后回购债权、股权收益权、矿产资源收益权 等),从信托公司获得融资的现象非常多见,参见王巍主编:《房地产信托投融资实务及典型案例》,经济管理出 版社2012年版,页33、51。 案例原型为甘肃世恒与海富投资再审案,参见最高人民法院民事判决书,(2012)民提字第11号。 案例参见王巍,见前注〔38〕,页44-51。 参见国家发展和改革委员会等制定的《外商投资产业指导目录》和商务部等制定的《关于外国投资 者并购境内企业的规定》(2009年修订)。 新浪、搜狐、网易、百度、腾讯、阿里巴巴、新东方等企业均通过此类架构完成海外融资,参见苏龙 飞:“支付宝 VIE生死局”,《经理人》2011年第8期;刘燕:“企业境外间接上市的监管困境及其突破路径”,《法 商研究》2012年第5期。 参见王泽鉴,见前注〔14〕,页356-359。 参见(德)拉伦茨:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,页497。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/

中外法学2015年第3期 这两点是虚伪表示和避法行为的关键区别。 虚假合同的类型通常与当事人隐藏的、真实的交易类型不同。以此方式,当事人试图造成 类型变换的假象。例如,当事人订立一份“融资租赁合同”,但“出租人”将资金直接交付“承租 人”,“承租人”获得资金后并未购买约定的租赁物。法院认为,出租人直接将购置款汇给承租 人,并对承租人如何使用购置款不管不问,是虚构交易,“明显是以融资租赁之名,行放贷收取 高息之实”。45 另一种情形是,虚假合同与隐藏行为属同一类型,但二者约定的内容不同(俗称“阴阳合 同”)。例如,主管部门禁止建筑施工合同约定施工方“垫资”,有当事人便将表面合规的虚假合 同交主管部门备案,而实际履行有“垫资”约定的真实合同。又如,转让商品房的双方为少缴营 业税和所得税,签订一份约定较低转让价格的虚假合同。(46 审判实践中的处理办法 处理法律行为争议,法院首先要查明案件事实。在此过程中,法院将剔除法律行为主体 标的物和意思表示中的虚假成分。对于类型不明确的法律行为,法院将识别其类型(实务上称 为“合同定性”)。有些试图规避法律的行为仅仅拆分了行为和标的物或者更换了行为名称而 实质上没有变换类型,故无法避开特定规范。真正变换了类型的行为通常会得到法院的承认。 但个别案例表明,法院可能将类型确定的行为重新定性为当事人本来试图避开的某个类型,或 者以规避法律为由直接宣告其无效 (一)对于虚假主体和虚伪表示 法院首先要辨别行为人主体资格是否真实。例如,个人合伙或个体营业者虚假登记为集 体企业的,司法解释要求法院据实甄别。[47审判实践中,它们可能被认定为“名为集体,实为 私营”。〔48 如何处理虚伪表示,我国法中没有可直接适用的规范。目前,法院处理虚假合同的依据通 常是《民法通则》第58条或者《合同法》第52条规定的“恶意串通,损害国家、集体或者第三人 利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效。[493在一些案件中,法院认为“虚假 〔45〕河南省国际信托投资公司诉河南省驻马店地区内衣厂案,法律教育网(www.chinalawedu.com),最 后访问日期:2013年10月11日 46]案例如曾翔与赖智明房屋买卖合同纠纷案[(2009)穗中法民终字第3840号民事判决书]和严某某 与黄某某房屋买卖合同纠纷案[(2011)沪一中民二(民)终字第1948号民事判决书]。 〔47〕参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则)若干问题的意见(试行)》第49条 〔48]如刘本元与浦江县乡镇企业管理局案,《最高人民法院公报》1994年第2期 〔49〕如中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司等上诉案,《最高人民法院公报》 1997年第4期;勋怡公司诉瑞申公司案,《最高人民法院公报》2004年第3期;查莉莉与杭州天恒实业有限公 司等再审案,最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例》(6),中国法制出版社2013 年版,页369 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/

这两点是虚伪表示和避法行为的关键区别。 虚假合同的类型通常与当事人隐藏的、真实的交易类型不同。以此方式,当事人试图造成 类型变换的假象。例如,当事人订立一份“融资租赁合同”,但“出租人”将资金直接交付“承租 人”,“承租人”获得资金后并未购买约定的租赁物。法院认为,出租人直接将购置款汇给承租 人,并对承租人如何使用购置款不管不问,是虚构交易,“明显是以融资租赁之名,行放贷收取 高息之实”。〔45〕 另一种情形是,虚假合同与隐藏行为属同一类型,但二者约定的内容不同(俗称“阴阳合 同”)。例如,主管部门禁止建筑施工合同约定施工方“垫资”,有当事人便将表面合规的虚假合 同交主管部门备案,而实际履行有“垫资”约定的真实合同。又如,转让商品房的双方为少缴营 业税和所得税,签订一份约定较低转让价格的虚假合同。〔46〕 三、审判实践中的处理办法 处理法律行为争议,法院首先要查明案件事实。在此过程中,法院将剔除法律行为主体、 标的物和意思表示中的虚假成分。对于类型不明确的法律行为,法院将识别其类型(实务上称 为“合同定性”)。有些试图规避法律的行为仅仅拆分了行为和标的物或者更换了行为名称而 实质上没有变换类型,故无法避开特定规范。真正变换了类型的行为通常会得到法院的承认。 但个别案例表明,法院可能将类型确定的行为重新定性为当事人本来试图避开的某个类型,或 者以规避法律为由直接宣告其无效。 (一)对于虚假主体和虚伪表示 法院首先要辨别行为人主体资格是否真实。例如,个人合伙或个体营业者虚假登记为集 体企业的,司法解释要求法院据实甄别。〔47〕 审判实践中,它们可能被认定为“名为集体,实为 私营”。〔48〕 如何处理虚伪表示,我国法中没有可直接适用的规范。目前,法院处理虚假合同的依据通 常是《民法通则》第58条或者《合同法》第52条规定的“恶意串通,损害国家、集体或者第三人 利益”或者“以合法形式掩盖非法目的”的民事行为无效。〔49〕 在一些案件中,法院认为“虚假 · 636 · 中外法学 2015年第3期 〔45〕 〔46〕 〔47〕 〔48〕 〔49〕 河南省国际信托投资公司诉河南省驻马店地区内衣厂案,法律教育网(www.chinalawedu.com),最 后访问日期:2013年10月11日。 案例如曾翔与赖智明房屋买卖合同纠纷案[(2009)穗中法民终字第3840号民事判决书]和严某某 与黄某某房屋买卖合同纠纷案[(2011)沪一中民二(民)终字第1948号民事判决书]。 参见《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第49条。 如刘本元与浦江县乡镇企业管理局案,《最高人民法院公报》1994年第2期。 如中国工商银行青岛市市北区第一支行诉青岛华悦物资发展公司等上诉案,《最高人民法院公报》 1997年第4期;勋怡公司诉瑞申公司案,《最高人民法院公报》2004年第3期;查莉莉与杭州天恒实业有限公 司等再审案,最高人民法院民事审判第二庭编:《最高人民法院商事审判指导案例》(6),中国法制出版社2013 年版,页369。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/

法律规避行为及其裁判方法 合同”(或“规避法律”)构成“以合法形式掩盖非法目的”。C50 法院通常宣告虚假合同“名为××,实为×X”或实为“变相X×”,或者“以合法形式掩盖 非法目的”。这一宣告有两层含义:一方面,宣告当事人的虚伪表示(“名”、“合法形式”)是假 象,因此无效;另一方面,基于当事人的真实意思表示(“实”、“非法目的”)对合同归类或定性 并依据类型确定应适用的法律规范。一旦被认定是虚伪表示因而无效,则隐藏行为的效力依 与该行为有关的法律规范处理。这与德国、日本和我国台湾地区的民法规范和审判实践是相 同的。[51 (二)对于变换主体和标的物 对于行为人通过具有法定资格的他人(“挂名者”)实施行为而自己退居幕后操纵的情形, 法院通常不否认挂名者已取得的法律地位,而是审查控制者与挂名者之间约定的合法性。这 就使得对变换主体之避法行为的评价转换为对某一法律行为之真伪、类型及效力的评价 例如,对于隐名出资争议,司法解释不否定名义股东的股东资格,而是规定法院应依《合同 法》第52条判断公司实际出资人与名义股东间代持股份协议的合法性。C52前述香港H公司 通过境内Z公司隐名投资于民生银行的案例,最高人民法院没有否定Z为民生银行股东的资 格,而是审查了H与Z之间的委托合同和借款协议的有效性。判决认为,系争委托合同和借 款协议旨在规避有关金融法规,使H的投资行为“表面上合法化”,属于“以合法形式掩盖非法 目的”,故皆属无效。C533 对于义务人通过他人实施行为而逃避自身义务的做法,法院通常会考虑该他人行为的效 果是否可归属于义务人。例如,公司董事、高管通过他人投资或经营另一家与其所任职公司同 类业务的公司,试图规避其对所任职公司的竞业禁止义务。有判决认为,被告董事非以自己名 义从事与公司竞争之业务而“经济效果归属于自已”的,属于“间接经营”,构成《公司法》禁止之 利用职务便利自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为。C54 主体变换有时直接造成行为类型的变化。前述企业之间通过自然人介入实现事实上的资 金借贷的做法,实际上是借助第三人的介入而改变了交易类型。对于这类实质性变换类型的 避法行为,已有的审判案例表明,法院通常承认其类型变换,不将其定性为借贷合同或者变相 借贷合同。C55 对于分解标的物的规避行为,有的法规已明文禁止。例如,《土地管理法》(1986年)第26 〔50〕例如静海县台头镇人民政府与天津开发区京津建信租赁公司等案(天津市高级人民法院民事判决 书,(1999)高经终字第249号);深圳俊宝首饰制造厂诉深圳市福田区贺岭实业公司案(最高人民法院中国高 级法官培训中心、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(1992年综合本),中国人民公安大学出版社 1992年版,页893) 1参见《德国民法》第117条、《日本民法》第94条和我国台湾地区《民法》第87条 〔52〕《最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)》第25条。 53见前注[28〕 〔54〕福建亚通新材料科技股份有限公司诉刘道敏等案,辽宁省沈阳市中级人民法院民事判决书 (2006)沈中民四权初字第1号 〔55〕参见董淳锷:“合法形式掩盖下的非法合同问题研究”,《华东政法大学学报》2014年第2期 北大法律信息网ww.chinalawinfo.com/北大法宝www.pkulaw.cn/

合同”(或“规避法律”)构成“以合法形式掩盖非法目的”。〔50〕 法院通常宣告虚假合同“名为××,实为××”或实为“变相××”,或者“以合法形式掩盖 非法目的”。这一宣告有两层含义:一方面,宣告当事人的虚伪表示(“名”、“合法形式”)是假 象,因此无效;另一方面,基于当事人的真实意思表示(“实”、“非法目的”)对合同归类或定性, 并依据类型确定应适用的法律规范。一旦被认定是虚伪表示因而无效,则隐藏行为的效力依 与该行为有关的法律规范处理。这与德国、日本和我国台湾地区的民法规范和审判实践是相 同的。〔51〕 (二)对于变换主体和标的物 对于行为人通过具有法定资格的他人(“挂名者”)实施行为而自己退居幕后操纵的情形, 法院通常不否认挂名者已取得的法律地位,而是审查控制者与挂名者之间约定的合法性。这 就使得对变换主体之避法行为的评价转换为对某一法律行为之真伪、类型及效力的评价。 例如,对于隐名出资争议,司法解释不否定名义股东的股东资格,而是规定法院应依《合同 法》第52条判断公司实际出资人与名义股东间代持股份协议的合法性。〔52〕 前述香港 H 公司 通过境内Z公司隐名投资于民生银行的案例,最高人民法院没有否定 Z为民生银行股东的资 格,而是审查了 H 与Z之间的委托合同和借款协议的有效性。判决认为,系争委托合同和借 款协议旨在规避有关金融法规,使 H 的投资行为“表面上合法化”,属于“以合法形式掩盖非法 目的”,故皆属无效。〔53〕 对于义务人通过他人实施行为而逃避自身义务的做法,法院通常会考虑该他人行为的效 果是否可归属于义务人。例如,公司董事、高管通过他人投资或经营另一家与其所任职公司同 类业务的公司,试图规避其对所任职公司的竞业禁止义务。有判决认为,被告董事非以自己名 义从事与公司竞争之业务而“经济效果归属于自己”的,属于“间接经营”,构成《公司法》禁止之 “利用职务便利自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务”的行为。〔54〕 主体变换有时直接造成行为类型的变化。前述企业之间通过自然人介入实现事实上的资 金借贷的做法,实际上是借助第三人的介入而改变了交易类型。对于这类实质性变换类型的 避法行为,已有的审判案例表明,法院通常承认其类型变换,不将其定性为借贷合同或者变相 借贷合同。〔55〕 对于分解标的物的规避行为,有的法规已明文禁止。例如,《土地管理法》(1986年)第26 · 736 · 法律规避行为及其裁判方法 〔50〕 〔51〕 〔52〕 〔53〕 〔54〕 〔55〕 例如静海县台头镇人民政府与天津开发区京津建信租赁公司等案(天津市高级人民法院民事判决 书,(1999)高经终字第249号);深圳俊宝首饰制造厂诉深圳市福田区贺岭实业公司案(最高人民法院中国高 级法官培训中心、中国人民大学法学院编:《中国审判案例要览》(1992年综合本),中国人民公安大学出版社 1992年版,页893)。 参见《德国民法》第117条、《日本民法》第94条和我国台湾地区《民法》第87条。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第25条。 见前注〔28〕。 福建亚通新材料 科 技 股 份 有 限 公 司 诉 刘 道 敏 等 案,辽 宁 省 沈 阳 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书, (2006)沈中民四权初字第1号。 参见董淳锷:“合法形式掩盖下的非法合同问题研究”,《华东政法大学学报》2014年第2期。 北大法律信息网www.chinalawinfo.com/ 北大法宝www.pkulaw.cn/