行政法与行政诉讼法学案例分析 第一章行政法概述 案情介绍: 张某系某大型电视机厂的职工,1998年厂里分房时未列入分房名单,张某不服,以该 电视机厂为被告,向人民法院提起行政诉讼。人民法院经审理认为,被告不合格,驳回了张 某的起诉。 案例点评: 案情中所讲到的电视机厂给职工分房的行政,属于“私人行政”的范畴,不是行政法上 的行政。行政法上的行政通常指公共行政,即国家行政机关或者法律、法规授权行使行政职 能的组织对国家与公共事务的组织、管理。因此,张某对电视机厂分房时未将其列A分房 名单的做法不服,不能向人民法院提起行政诉讼。 第二章行政法的历史发展 案情介绍: 卡多案是法国行政法院于1889年12月13日对卡多( Cadot)先生诉内政部长决定一案 的判决形成的。1889年,法国马赛市取消了市立道路与水源公司总工程师的职位,卡多先 生就是这个公司的总工程师,其职位被取消后便向马赛市提出损害赔偿,马赛市政府驳回了 他的索赔要求,他转而向市普通法院提起诉讼,但该普通法院认为将他与马赛相连的合同没 有具备民事上的雇佣劳动力合同特征,因而裁决其无管辖权。卡多先生又向省政府提出申诉, 省政府也宣称无权限,因为申诉理由不是基于中断执行公共工程的合同。卡多先生只得转而 向内政部长提出其申诉,然而,在部长大人那儿卡多先生也吃个闭门羹,他的答复是赔偿要 求在马赛市政府那没有受到欢迎,那么他鄙人也别无选择。对于内政部的拒绝受理,卡多先 生向行政法院提出了诉讼 行政法院受理了卡多先生诉案后作出的判决如下:由于马赛市政府与市长拒绝受理卡 多先生的申诉,故在当事人间产生了争议,这种争议审理权限属行政法院……。行政法院的 判决还认为,内政部长对事实上不属其权限范围内的问题放弃审理的作法是明智的 案例点评: 卡多案例表面上看是个微不足道的,没有确定什么重大原则判例,但听过雅热斯密特 ( Jagerschmidt)政府专员陈述其意见后人们就会对之刮目相看了。事实上,卡多案例标志着行 政诉讼变革中一个重要阶段的伊始,冲击了部长法官制理论,并使行政法院成为行政诉讼中 具有一般权限的法官。 法国大革命确立了三权分立原则,1790年8月16日至24日的法律等法律都是旨在使 行政避免任何法官审查,可是逐渐地、二个真正的行政司法悄悄地发展起来,初始只有咨询 权,后来共和八年宪法创设国家参事院,成为事实上的审判机关。 长期以来,国家参事院只有“保留的审判权”,原则上最后判决权属于国家元首,但国 家元首已习惯于根据国家参事院的意见判决。后来,1872年5月24日法律授予国家参事院 以“委任的审判权”,允许国家参事院以其自己的名义作出诉讼判决,自此,国家参事院变 成了行政法院。但由于上述原因以及行政不应有法官的原则,即使在1872年以后,行政司 法仍残留一些“后遗症”,事实上行政法院在法律明确规定的情况下才有诉讼管辖权限,换 言之,行政法院还是个授权法官,而部长才是具有一般限权的法官,私人提出的任何行政申
行政法与行政诉讼法学-案例分析 第一章 行政法概述 案情介绍： 张某系某大型电视机厂的职工，1998 年厂里分房时未列入分房名单，张某不服，以该 电视机厂为被告，向人民法院提起行政诉讼。人民法院经审理认为，被告不合格，驳回了张 某的起诉。 案例点评： 案情中所讲到的电视机厂给职工分房的行政，属于“私人行政”的范畴，不是行政法上 的行政。行政法上的行政通常指公共行政，即国家行政机关或者法律、法规授权行使行政职 能的组织对国家与公共事务的组织、管理。因此，张某对电视机厂分房时未将其列 A 分房 名单的做法不服，不能向人民法院提起行政诉讼。 第二章 行政法的历史发展 案情介绍： 卡多案是法国行政法院于 1889 年 12 月 13 日对卡多（Cadot）先生诉内政部长决定一案 的判决形成的。1889 年，法国马赛市取消了市立道路与水源公司总工程师的职位，卡多先 生就是这个公司的总工程师，其职位被取消后便向马赛市提出损害赔偿，马赛市政府驳回了 他的索赔要求，他转而向市普通法院提起诉讼，但该普通法院认为将他与马赛相连的合同没 有具备民事上的雇佣劳动力合同特征，因而裁决其无管辖权。卡多先生又向省政府提出申诉， 省政府也宣称无权限，因为申诉理由不是基于中断执行公共工程的合同。卡多先生只得转而 向内政部长提出其申诉，然而，在部长大人那儿卡多先生也吃个闭门羹，他的答复是赔偿要 求在马赛市政府那没有受到欢迎，那么他鄙人也别无选择。对于内政部的拒绝受理，卡多先 生向行政法院提出了诉讼。 行政法院受理了卡多先生诉案后作出的判决如下：由于马赛市政府-与市长拒绝受理卡 多先生的申诉，故在当事人间产生了争议，这种争议审理权限属行政法院……。行政法院的 判决还认为，内政部长对事实上不属其权限范围内的问题放弃审理的作法是明智的。 案例点评： 卡多案例表面上看是个微不足道的，没有确定什么重大原则判例，但听过雅热斯密特 (Jagerschmidt)政府专员陈述其意见后人们就会对之刮目相看了。事实上，卡多案例标志着行 政诉讼变革中一个重要阶段的伊始，冲击了部长法官制理论，并使行政法院成为行政诉讼中 具有一般权限的法官。 法国大革命确立了三权分立原则，1790 年 8 月 16 日至 24 日的法律等法律都是旨在使 行政避免任何法官审查，可是逐渐地、二个真正的行政司法悄悄地发展起来，初始只有咨询 权，后来共和八年宪法创设国家参事院，成为事实上的审判机关。 长期以来，国家参事院只有“保留的审判权”，原则上最后判决权属于国家元首，但国 家元首已习惯于根据国家参事院的意见判决。后来，1872 年 5 月 24 日法律授予国家参事院 以“委任的审判权”，允许国家参事院以其自己的名义作出诉讼判决，自此，国家参事院变 成了行政法院。但由于上述原因以及行政不应有法官的原则，即使在 1872 年以后，行政司 法仍残留一些“后遗症”，事实上行政法院在法律明确规定的情况下才有诉讼管辖权限，换 言之，行政法院还是个授权法官，而部长才是具有一般限权的法官，私人提出的任何行政申
诉都要先向部长提出,部长以法官的身份审理,只有不服部长裁决时方可上诉到行政法院, 这就是“部长法官制”理论 部长法官制”理论实质上就是行政机关为关于自己案件的法官,评判自己作出的行为, 自从有了名符其实的行政司法负责审理行政机关与私人间争议以后,这种自己是自己案件法 官的局面开始告危,从争议转向逐渐被判例法抛弃,尤其是在政府法令诉讼与越权之诉方面 排除了“部长法官制”理论,行政法院最终抛弃这一理论就是在卡多判例中作出的,地方政 府责任之诉毋须先由部长裁决,凡行政秩序中的争议从此都可直接向行政法院提起诉讼,只 有在法律明文规定时向上级行政机关提出行政诉愿才成为必要的程序 用雅热斯密德政府专员的话概括之就是“哪有制定行政执行决定的机关,那就会产生行 政诉讼,只要对行政机关决定的效力提出异议,使可直接诉讼到行政法院”,从而使行政机 关失去了司法职能。通过卡多判例,行政法院确认自己是一般权限的法官,对公共机关的撤 销行政行为之诉与赔偿之诉拥有初审与终审管辖权 1889年的卡多诉内政部长案否定了部长法官制,使得行政法院成为享有普遍管辖权限 的法院,它标志着法国的行政诉讼和行政法院的最终确立,一个独立的法律部门一一行政法 由此诞生了。总之,卡多案例给行政司法带来了春天,也许1953年9月30日的法令重新使 行政法院变成授权法官,但却把初审与终审一般司法管辖权授予行政法院,而不是行政机关 自身。卡多案例带来的春天可能已经过去,然而在春天里孕育的许多花木已结成丰硕的果实 1953年9月30日的改良法令就是其中之一。 第三章行政法律关系主体 案情1介绍: 原告:田永,男,北京科技大学应用科学学院物理化学系94级学生 被告:北京科技大学 原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件,被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业 证、学位证是违法的,遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。 原告诉称:我一直以在校生身份在被告北京科技大学参加学习和学校组织的一切活动, 完成了学校制定的教学计划,并且学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。然而 在临近毕业时,被告才通知我所在的系,以我不具备学籍为由,拒绝给我颁发毕业证、学位 证和办理毕业派遣手续。被告的这种作法违背了法律规定。 请求判令被告: 1.为我颁发毕业证、学位证 2.及时有效地为我办理毕业派遣手续 3.赔偿我经济损失3000元; 4.在校报上公开向我赔礼道歉,为我恢复名誉 5.承担本案诉讼费。 被告辩称:原告田永违反本校《关于严格考试管理的紧急通知》(以下简称068号通知) 中的规定,在补考过程中夹带写有电磁学公式的纸条被监考教师发现,本校决定对田永按退 学处理,通知校内有关部门给田永办理退学手续。给田永本人的通知,也已经通过校内信箱 送达到田永所在的学院:至此,田永的学籍已被取消。由于田永不配合办理有关手续,校 内的一些部门工作不到位,再加上部分教职工不了解情况等原因,造成田永在退学后仍能继 续留在学校学习的事实。但是,校内某些部门及部分教师默许田永继续留在校内学习的行为, 不能代表本校意志,也不证明田永的学籍已经恢复。没有学籍就不具备高等院校大学生的毕 业条件,本校不给田永颁发毕业证、学位证和不办理毕业派遣手续,是正确的。法院应当依 法驳回田永的诉讼请求
诉都要先向部长提出，部长以法官的身份审理，只有不服部长裁决时方可上诉到行政法院， 这就是“部长法官制”理论。 “部长法官制”理论实质上就是行政机关为关于自己案件的法官，评判自己作出的行为， 自从有了名符其实的行政司法负责审理行政机关与私人间争议以后，这种自己是自己案件法 官的局面开始告危，从争议转向逐渐被判例法抛弃，尤其是在政府法令诉讼与越权之诉方面 排除了“部长法官制”理论，行政法院最终抛弃这一理论就是在卡多判例中作出的，地方政 府责任之诉毋须先由部长裁决，凡行政秩序中的争议从此都可直接向行政法院提起诉讼，只 有在法律明文规定时向上级行政机关提出行政诉愿才成为必要的程序。 用雅热斯密德政府专员的话概括之就是“哪有制定行政执行决定的机关，那就会产生行 政诉讼，只要对行政机关决定的效力提出异议，使可直接诉讼到行政法院”，从而使行政机 关失去了司法职能。通过卡多判例，行政法院确认自己是一般权限的法官，对公共机关的撤 销行政行为之诉与赔偿之诉拥有初审与终审管辖权。 1889 年的卡多诉内政部长案否定了部长法官制，使得行政法院成为享有普遍管辖权限 的法院，它标志着法国的行政诉讼和行政法院的最终确立，一个独立的法律部门――行政法 由此诞生了。总之，卡多案例给行政司法带来了春天，也许 1953 年 9 月 30 日的法令重新使 行政法院变成授权法官，但却把初审与终审一般司法管辖权授予行政法院，而不是行政机关 自身。卡多案例带来的春天可能已经过去，然而在春天里孕育的许多花木已结成丰硕的果实， 1953 年 9 月 30 日的改良法令就是其中之一。 第三章 行政法律关系主体 案情 1 介绍： 原告：田永，男，北京科技大学应用科学学院物理化学系 94 级学生。 被告：北京科技大学。 原告田永认为自己符合大学毕业生的法定条件，被告北京科技大学拒绝给其颁发毕业 证、学位证是违法的，遂向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼。 原告诉称：我一直以在校生身份在被告北京科技大学参加学习和学校组织的一切活动， 完成了学校制定的教学计划，并且学习成绩和毕业论文已经达到高等学校毕业生水平。然而 在临近毕业时，被告才通知我所在的系，以我不具备学籍为由，拒绝给我颁发毕业证、学位 证和办理毕业派遣手续。被告的这种作法违背了法律规定。 请求判令被告： 1．为我颁发毕业证、学位证； 2．及时有效地为我办理毕业派遣手续； 3．赔偿我经济损失 3000 元； 4．在校报上公开向我赔礼道歉，为我恢复名誉； 5．承担本案诉讼费。 被告辩称：原告田永违反本校《关于严格考试管理的紧急通知》(以下简称 068 号通知) 中的规定，在补考过程中夹带写有电磁学公式的纸条被监考教师发现，本校决定对田永按退 学处理，通知校内有关部门给田永办理退学手续。给田永本人的通知，也已经通过校内信箱 送达到田永所在的学院。：至此，田永的学籍已被取消。由于田永不配合办理有关手续，校 内的一些部门工作不到位，再加上部分教职工不了解情况等原因，造成田永在退学后仍能继 续留在学校学习的事实。但是，校内某些部门及部分教师默许田永继续留在校内学习的行为， 不能代表本校意志，也不证明田永的学籍已经恢复。没有学籍就不具备高等院校大学生的毕 业条件，本校不给田永颁发毕业证、学位证和不办理毕业派遣手续，是正确的。法院应当依 法驳回田永的诉讼请求
北京市海淀区人民法院经审理查明:1994年9月,原告田永考入被告北京科技大学下 属的应用科学学院物理化学系,取得本科生学籍。1996年2月29日,田永在参加电磁学课 程补考过程中,随身携带写有电磁学公式的纸条,中途去厕所时,纸条掉出,被监考教师发 现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为,但还是按照考场纪律,当即停止了田永的考 试。北京科技大学于同年3月5日按照"068号通知”第3条第五项关于“夹带者,包括写 在手上等作弊行为者”的规定,认定田永的行为是考试作弊,根据第一条“凡考试作弊者 律按退学处理”的规定,决定对田永按退学处理,4月10日填发了学籍变动通知。但是 北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知,也未给田永办理退学手 续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动 1996年3月,原告田永的学生证丢失,未进行1995至19%6学年第二学期的注册。同年9 月,被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后,北京科技大学每学年均收取田永交纳的 教育费,并为田永进行注册、发放大学生补助津贴,还安排田永参加了大学生毕业实习设计, 并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加考 试,先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试 BASIC语言成绩合格证书。田永在该 校学习的4年中,成绩全部合格,通过了毕业实习、设计及论文答辩,获得优秀毕业论文及 毕业总成绩全班第九名。北京科技大学对以上事实没有争议 被告北京科技大学的部分教师曾经为原告田永的学籍一事向原国家教委申诉,原国家教 委高校学生司于1998年5月18日致函北京科技大学,认为该校对田永违反考场纪律一事处 理过重,建议复査。同年6月5日,北京科技大学复查后,仍然坚持原处理结论 998年6月,被告北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由,拒绝为其颁 发毕业证,进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。田永所在的应用学院及物理化学 系认为,田永符合大学毕业和授予学士学位的条件,由于学院正在与学校交涉田永的学籍问 题,故在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时,暂时未给田永签字,准备等田永的 学籍问题解决后再签,学校也因此没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评 定委员会审核。 被告北京科技大学为此案向法院提交的证据有:1.原告田永于1996年2月29日写下 的书面检查和两位监考教师的书面证言,这些证据能够证明田永在考试中随身携带了写有与 考试科目有关内容的纸条,但没有发现其偷看的事实;2.原国家教委《关于加强考试管理 的紧急通知》、校发(94)第068号《关于严格考试管理的紧急通知》、原国家教委有关领导的 讲话,这三份材料不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第53条规定人民法院审理行政案 件时可以参照的规章范畴:3.北京科技大学教务处关于田永等三人考试过程中作弊按退学 处理的请示、期末考试工作简报、学生学籍变动通知单,以上书证能够证明北京科技大学于 1996年4月10日做出过对田永按退学处理的决定,但不能证明该决定已经直接送达给田永 也不能证明该决定已经实际执行:4.原国家教委高校学生司函、北京科技大学对田永考试 作弊一事复査结果的报告,这些书证能够证明北京科技大学部分教师、原国家教委高校学生 司对田永被处分一事的意见,以及北京科技大学在得知这两方面意见后的态度:5.北京科 技大学的《关于给予北京科技大学学生王斌勒令退学处分的决定》一份、《期末考试工作简 报》7份,以上书证与本案没有必然联系,不能成为本案的证据。此外,北京科技大学在诉 讼期间,未经法院同意自行调取了唐有兰等教师的证言、考试成绩单、1998届学生毕业资 格和学士学位审批表、学生登记卡、学生档案登记单、学校保卫处户口办公室书证、学籍变 动通知单第四联和第五联、无机舛4班人数统计单等书证交给法院,这些证明由于不符合行 政诉讼法第33条关于“在诉讼过程中,被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定,不 能作为认定本案事实的根据 原告田永提交的证据有:1.1996年9月被告北京科技大学为田永补办的学生证(学号
北京市海淀区人民法院经审理查明：1994 年 9 月，原告田永考入被告北京科技大学下 属的应用科学学院物理化学系，取得本科生学籍。1996 年 2 月 29 日，田永在参加电磁学课 程补考过程中，随身携带写有电磁学公式的纸条，中途去厕所时，纸条掉出，被监考教师发 现。监考教师虽未发现田永有偷看纸条的行为，但还是按照考场纪律，当即停止了田永的考 试。北京科技大学于同年 3 月 5 日按照"068 号通知”第 3 条第五项关于“夹带者，包括写 在手上等作弊行为者”的规定，认定田永的行为是考试作弊，根据第一条“凡考试作弊者， 一律按退学处理”的规定，决定对田永按退学处理，4 月 10 日填发了学籍变动通知。但是， 北京科技大学没有直接向田永宣布处分决定和送达变更学籍通知，也未给田永办理退学手 续。田永继续在该校以在校大学生的身份参加正常学习及学校组织的活动。 1996 年 3 月，原告田永的学生证丢失，未进行 1995 至 1996 学年第二学期的注册。同年 9 月，被告北京科技大学为田永补办了学生证。其后，北京科技大学每学年均收取田永交纳的 教育费，并为田永进行注册、发放大学生补助津贴，还安排田永参加了大学生毕业实习设计， 并由论文指导教师领取了学校发放的毕业设计结业费。田永还以该校大学生的名义参加考 试，先后取得了大学英语四级、计算机应用水平测试 BASIC 语言成绩合格证书。田永在该 校学习的 4 年中，成绩全部合格，通过了毕业实习、设计及论文答辩，获得优秀毕业论文及 毕业总成绩全班第九名。北京科技大学对以上事实没有争议。 被告北京科技大学的部分教师曾经为原告田永的学籍一事向原国家教委申诉，原国家教 委高校学生司于 1998 年 5 月 18 日致函北京科技大学，认为该校对田永违反考场纪律一事处 理过重，建议复查。同年 6 月 5 日，北京科技大学复查后，仍然坚持原处理结论。 1998 年 6 月，被告北京科技大学的有关部门以原告田永不具有学籍为由，拒绝为其颁 发毕业证，进而也未向教育行政部门呈报毕业派遣资格表。田永所在的应用学院及物理化学 系认为，田永符合大学毕业和授予学士学位的条件，由于学院正在与学校交涉田永的学籍问 题，故在向学校报送田永所在班级的授予学士学位表时，暂时未给田永签字，准备等田永的 学籍问题解决后再签，学校也因此没有将田永列入授予学士学位资格名单内交本校的学位评 定委员会审核。 被告北京科技大学为此案向法院提交的证据有：1．原告田永于 1996 年 2 月 29 日写下 的书面检查和两位监考教师的书面证言，这些证据能够证明田永在考试中随身携带了写有与 考试科目有关内容的纸条，但没有发现其偷看的事实；2．原国家教委《关于加强考试管理 的紧急通知》、校发(94)第 068 号《关于严格考试管理的紧急通知》、原国家教委有关领导的 讲话，这三份材料不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第 53 条规定人民法院审理行政案 件时可以参照的规章范畴；3．北京科技大学教务处关于田永等三人考试过程中作弊按退学 处理的请示、期末考试工作简报、学生学籍变动通知单，以上书证能够证明北京科技大学于 1996 年 4 月 10 日做出过对田永按退学处理的决定，但不能证明该决定已经直接送达给田永， 也不能证明该决定已经实际执行；4．原国家教委高校学生司函、北京科技大学对田永考试 作弊一事复查结果的报告，这些书证能够证明北京科技大学部分教师、原国家教委高校学生 司对田永被处分一事的意见，以及北京科技大学在得知这两方面意见后的态度；5．北京科 技大学的《关于给予北京科技大学学生王斌勒令退学处分的决定》一份、《期末考试工作简 报》7 份，以上书证与本案没有必然联系，不能成为本案的证据。此外，北京科技大学在诉 讼期间，未经法院同意自行调取了唐有兰等教师的证言、考试成绩单、1998 届学生毕业资 格和学士学位审批表、学生登记卡、学生档案登记单、学校保卫处户口办公室书证、学籍变 动通知单第四联和第五联、无机 94 班人数统计单等书证交给法院，这些证明由于不符合行 政诉讼法第 33 条关于“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据”的规定，不 能作为认定本案事实的根据。 原告田永提交的证据有：1．1996 年 9 月被告北京科技大学为田永补办的学生证(学号
为9411026),能够证明北京科技大学不仅从1996年9月为田永补办了学生证,并且还逐学 期为田永进行了学籍注册,使其具有北京科技大学本科学生学籍的事实:2.献血证、重修 证、准考证、收据及收费票据、英语四级证书、计算机 BASIC语言证书、田永同班同学的 两份证言、实习单位书证、结业费发放书证,以上证据能够证明田永在北京科技大学的管理 下,以该校大学生的资格学习、考试和生活的相关事实;3.学生成绩单,能够证明田永在 该校四年的学习成绩:4.加盖北京科技大学主管部门印章的北京地区普通高校毕业生就业 推荐表,能够证明北京科技大学已经承认田永具备应届毕业生的资格;5.北京科技大学应 用科学学院的证明,证实田永已经通过了全部考试及论文答辩,其掌握的知识和技能已具备 了毕业生的资格,待田永的学籍问题解决后就为其在授予学位表上签字的事实 在庭审中,法庭对双方当事人提交的上述证据均进行了质证。 北京市海淀区人民法院认为:在我国目前情况下,某些事业单位、社会团体,虽然不具 有行政机关的资格,但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对 人之间不存在平等的民事关系,而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争 议,不是民事诉讼,而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第25条所指的被 告是行政机关,但是为了维护管理相对人的合法权益,监督事业单位、社会团体依法行使国 家赋予的行政管理职权,将其列为行政诉讼的被告,适用行政诉讼法来解决它们与管理相对 人之间的行政争议,有利于化解社会矛盾,维护社会稳定。《中华人民共和国教育法》第21 条规定:“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照 国家规定,颁发学历证书或者其他学业证书。”第22条规定:“国家实行学位制度。”“学位 授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位,颁发学位证 书。”《中华人民共和国学位条例》第8条规定:“学士学位,由国务院授权的高等学校授予 本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人,原告田永诉请其颁发毕业证、学位证, 正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争 议,可以适用行政诉讼法予以解决 原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证,起因是北京科技大学认为 田永已被按退学处理,没有了学籍。教育法第28条规定的学校及其他教育机构行使的权利 中,第(四)项明文规定:“对受教育者进行学籍管理,实施奖励或者处分”。由此可见学籍管 理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。因而,审查田永是否具有学籍,是 本案的关键 原告田永经考试合格,由被告北京科技大学录取后,即享有该校的学籍,取得了在该校 学习的资格,同时也应当接受该校的管理。教育者在对受教育者实施管理中,虽然有相应的 教育自主权,但不得违背国家法律、法规和规章的规定。田永在补考时虽然携带写有与考试 有关内容的纸条,但是没有证据证明其偷看过纸条,其行为尚未达到考试作弊的程度,应属 于违反考场纪律。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理 但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神,至少不得重于法律、法规、规章的规 定。国家教育委员会1990年1月20日发布的《普通高等学校学生管理规定》第12条规定: 凡擅自缺考或考试作弊者,该课程成绩以零分计,不准正常补考,如确实有悔改表现的 经教务部门批准,在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的,应予以纪律处分。”第29条规 定应予退学的十种情形中,没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。北京科技大 学的"068号通知”,不仅扩大了认定“考试作弊”的范围,而且对“考试作弊”的处理方法 明显重于《普通高等学校学生管理规定》第12条的规定,也与第29条规定的退学条件相抵 触,应属无效。另一方面,按退学处理,涉及到被处理者的受教育权利,从充分保障当事人 权益的原则出发,做出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达, 允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理,忽视当事人的申辩权利
为 9411026)，能够证明北京科技大学不仅从 1996 年 9 月为田永补办了学生证，并且还逐学 期为田永进行了学籍注册，使其具有北京科技大学本科学生学籍的事实；2．献血证、重修 证、准考证、收据及收费票据、英语四级证书、计算机 BASIC 语言证书、田永同班同学的 两份证言、实习单位书证、结业费发放书证，以上证据能够证明田永在北京科技大学的管理 下，以该校大学生的资格学习、考试和生活的相关事实；3．学生成绩单，能够证明田永在 该校四年的学习成绩；4．加盖北京科技大学主管部门印章的北京地区普通高校毕业生就业 推荐表，能够证明北京科技大学已经承认田永具备应届毕业生的资格；5．北京科技大学应 用科学学院的证明，证实田永已经通过了全部考试及论文答辩，其掌握的知识和技能已具备 了毕业生的资格，待田永的学籍问题解决后就为其在授予学位表上签字的事实。 在庭审中，法庭对双方当事人提交的上述证据均进行了质证。 北京市海淀区人民法院认为：在我国目前情况下，某些事业单位、社会团体，虽然不具 有行政机关的资格，但是法律赋予它行使一定的行政管理职权。这些单位、团体与管理相对 人之间不存在平等的民事关系，而是特殊的行政管理关系。他们之间因管理行为而发生的争 议，不是民事诉讼，而是行政诉讼。尽管《中华人民共和国行政诉讼法》第 25 条所指的被 告是行政机关，但是为了维护管理相对人的合法权益，监督事业单位、社会团体依法行使国 家赋予的行政管理职权，将其列为行政诉讼的被告，适用行政诉讼法来解决它们与管理相对 人之间的行政争议，有利于化解社会矛盾，维护社会稳定。《中华人民共和国教育法》第 21 条规定：“国家实行学业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照 国家规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第 22 条规定：“国家实行学位制度。”“学位 授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证 书。”《中华人民共和国学位条例》第 8 条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。 本案被告北京科技大学是从事高等教育事业的法人，原告田永诉请其颁发毕业证、学位证， 正是由于其代表国家行使对受教育者颁发学业证书、学位证书的行政权力时引起的行政争 议，可以适用行政诉讼法予以解决。 原告田永没有得到被告北京科技大学颁发的毕业证、学位证，起因是北京科技大学认为 田永已被按退学处理，没有了学籍。教育法第 28 条规定的学校及其他教育机构行使的权利 中，第(四)项明文规定：“对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分”。由此可见学籍管 理也是学校依法对受教育者实施的一项特殊的行政管理。因而，审查田永是否具有学籍，是 本案的关键。 原告田永经考试合格，由被告北京科技大学录取后，即享有该校的学籍，取得了在该校 学习的资格，同时也应当接受该校的管理。教育者在对受教育者实施管理中，虽然有相应的 教育自主权，但不得违背国家法律、法规和规章的规定。田永在补考时虽然携带写有与考试 有关内容的纸条，但是没有证据证明其偷看过纸条，其行为尚未达到考试作弊的程度，应属 于违反考场纪律。北京科技大学可以根据本校的规定对田永违反考场纪律的行为进行处理， 但是这种处理应当符合法律、法规、规章规定的精神，至少不得重于法律、法规、规章的规 定。国家教育委员会 1990 年 1 月 20 日发布的《普通高等学校学生管理规定》第 12 条规定： “凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的， 经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。”第 29 条规 定应予退学的十种情形中，没有不遵守考场纪律或者考试作弊应予退学的规定。北京科技大 学的"068 号通知”，不仅扩大了认定“考试作弊”的范围，而且对“考试作弊”的处理方法 明显重于《普通高等学校学生管理规定》第 12 条的规定，也与第 29 条规定的退学条件相抵 触，应属无效。另一方面，按退学处理，涉及到被处理者的受教育权利，从充分保障当事人 权益的原则出发，做出处理决定的单位应当将该处理决定直接向被处理者本人宣布、送达， 允许被处理者本人提出申辩意见。北京科技大学没有照此原则办理，忽视当事人的申辩权利
这样的行政管理行为不具有合法性。北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍,迁移 户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证以后,该校又在1996年9月为其补办了学生证 并注册,这一事实应视为该校自动撒销了原对田永做出的按退学处理的决定。此后发生的田 永在该校修满四年学业,还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计,其论文答辩也获得通 过等事实,均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力,田永仍具有北京科技 大学的学籍。北京科技大学辩称,田永能够继续在校学习,是校内某些部门及部分教师的行 为,不能代表本校意志。鉴于这些部门及部分教师的行为,都是北京科技大学的职务行为, 北京科技大学应当对该职务行为产生的后果承担法律责任。 国家实行学业证书制度。原告田永既然具有北京科技大学的学籍,在田永接受正规教育、 学习结束并达到一定学历水平和要求时,北京科技大学作为国家批准设立的高等学校,应当 依照教育法第28条第1款第五项及《普通高等学校学生管理规定》第35条的规定,给田永 颁发相应的学业证明,以承认其具有的相当学历 国家实行学位制度。原告田永是大学本科生,在其毕业后,按照《中华人民共和国学位 条例》第四条的规定,可以授予学士学位。被告北京科技大学作为国家授权的学士学位授予 机构,应当依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第4条、第5条规定的程序,组 织有关人员对田永的毕业成绩、毕业鉴定等材料进行审核,以决定是否授予其学士学位。关 于高等院校毕业生派遣问题。《毕业生就业派遣报到证》,是各省、自治区、直辖市主管毕业 生调配的部门按照教育行政部门下达的就业计划签发的。普通高等学校根据《普通高等学校 毕业生就业工作暂行规定》第九条的规定,应当履行将毕业生的有关资料上报所在地的教育 行政主管部门的职责,以供当地教育行政部门审查和颁发毕业派遣证。原告田永取得大学毕 业资格后,被告北京科技大学理应履行上述职责 不、《中华人民共和国国家赔偿法》第3条、第4条规定的行政赔偿范围,只包括违法行政 J对受害人人身权或者财产权造成的实际侵害 目前,国家对大学生毕业分配实行双向选择的就业政策,并非学生毕业后就能找到工作, 获得收入。因此,被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为,只是使原告田永失去了与同学同 期就业的机会,并未对田永的人身权和财产权造成实际损害。故田永以北京科技大学未按时 颁发毕业证书致使其既得利益受到损害为由提出的赔偿经济损失主张,不能成立。原告田永 在考试中有违反考场纪律的行为,被告北京科技大学据此事实对田永做出的按退学处理的决 定虽然不能成立,但是并未对田永的名誉权造成损害。因此,田永起诉请求法院判令北京科 技大学在校报上向其赔礼道歉,为其恢复名誉,不予支持。 综上,北京市海淀区人民法院于1999年2月14日判决 1.被告北京科技大学在本判决生效之日起30日内向原告田永颁发大学本科毕业证2.被告 北京科技大学在本判决生效之日起60日内召集本校的学位评定委员会对原告田永的学士学 位资格进行审核 3.被告北京科技大学于本判决生效之日起30日内履行向当地教育行政部门上报原告田永毕 业派遣的有关手续的职责; 4.驳回原告田永的其他诉讼请求。第一审宣判后,北京科技大学提出上诉 理由是:1:田永已被取消学籍,原判认定我校改变了对田永的处理决定,恢复了其学籍, 是认定事实错误;2.我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生做出处理, 属于办学自主权范畴,任何组织和个人不得以任何理由干预:3.我校向一审提交的从教学 档案中提取的证据,不属于违法取证,法院应予采信。请求二审撤销原判,驳回田永的诉讼 请求 北京市第一中级人民法院经审理认为,原判认定事实清楚、证据充分,适用法律正确,审判 程序合法,应当维持。上诉人北京科技大学认为被上诉人田永已不具有该校学籍,与事实不
这样的行政管理行为不具有合法性。北京科技大学实际上从未给田永办理过注销学籍，迁移 户籍、档案等手续。特别是田永丢失学生证以后，该校又在 1996 年 9 月为其补办了学生证 并注册，这一事实应视为该校自动撤销了原对田永做出的按退学处理的决定。此后发生的田 永在该校修满四年学业，还参加了该校安排的考核、实习、毕业设计，其论文答辩也获得通 过等事实，均证明按退学处理的决定在法律上从未发生过应有的效力，田永仍具有北京科技 大学的学籍。北京科技大学辩称，田永能够继续在校学习，是校内某些部门及部分教师的行 为，不能代表本校意志。鉴于这些部门及部分教师的行为，都是北京科技大学的职务行为， 北京科技大学应当对该职务行为产生的后果承担法律责任。 国家实行学业证书制度。原告田永既然具有北京科技大学的学籍，在田永接受正规教育、 学习结束并达到一定学历水平和要求时，北京科技大学作为国家批准设立的高等学校，应当 依照教育法第 28 条第 1 款第五项及《普通高等学校学生管理规定》第 35 条的规定，给田永 颁发相应的学业证明，以承认其具有的相当学历。 国家实行学位制度。原告田永是大学本科生，在其毕业后，按照《中华人民共和国学位 条例》第四条的规定，可以授予学士学位。被告北京科技大学作为国家授权的学士学位授予 机构，应当依照《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》第 4 条、第 5 条规定的程序，组 织有关人员对田永的毕业成绩、毕业鉴定等材料进行审核，以决定是否授予其学士学位。关 于高等院校毕业生派遣问题。《毕业生就业派遣报到证》，是各省、自治区、直辖市主管毕业 生调配的部门按照教育行政部门下达的就业计划签发的。普通高等学校根据《普通高等学校 毕业生就业工作暂行规定》第九条的规定，应当履行将毕业生的有关资料上报所在地的教育 行政主管部门的职责，以供当地教育行政部门审查和颁发毕业派遣证。原告田永取得大学毕 业资格后，被告北京科技大学理应履行上述职责。 《中华人民共和国国家赔偿法》第 3 条、第 4 条规定的行政赔偿范围，只包括违法行政 行为对受害人人身权或者财产权造成的实际侵害。 目前，国家对大学生毕业分配实行双向选择的就业政策，并非学生毕业后就能找到工作， 获得收入。因此，被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，只是使原告田永失去了与同学同 期就业的机会，并未对田永的人身权和财产权造成实际损害。故田永以北京科技大学未按时 颁发毕业证书致使其既得利益受到损害为由提出的赔偿经济损失主张，不能成立。原告田永 在考试中有违反考场纪律的行为，被告北京科技大学据此事实对田永做出的按退学处理的决 定虽然不能成立，但是并未对田永的名誉权造成损害。因此，田永起诉请求法院判令北京科 技大学在校报上向其赔礼道歉，为其恢复名誉，不予支持。 综上，北京市海淀区人民法院于 1999 年 2 月 14 日判决： 1．被告北京科技大学在本判决生效之日起 30 日内向原告田永颁发大学本科毕业证 2．被告 北京科技大学在本判决生效之日起 60 日内召集本校的学位评定委员会对原告田永的学士学 位资格进行审核； 3．被告北京科技大学于本判决生效之日起 30 日内履行向当地教育行政部门上报原告田永毕 业派遣的有关手续的职责； 4．驳回原告田永的其他诉讼请求。第一审宣判后，北京科技大学提出上诉。 理由是：1：田永已被取消学籍，原判认定我校改变了对田永的处理决定，恢复了其学籍， 是认定事实错误；2．我校依法制定的校规、校纪及依据该校规、校纪对所属学生做出处理， 属于办学自主权范畴，任何组织和个人不得以任何理由干预；3．我校向一审提交的从教学 档案中提取的证据，不属于违法取证，法院应予采信。请求二审撤销原判，驳回田永的诉讼 请求。 北京市第一中级人民法院经审理认为，原判认定事实清楚、证据充分，适用法律正确，审判 程序合法，应当维持。上诉人北京科技大学认为被上诉人田永已不具有该校学籍，与事实不
符,不予采纳。学校依照国家的授权,有权制定校规、校纪,并有权对在校学生进行教学管 理和违纪处理,但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理,必须符合法律 法规和规章的规定,必须保护当事人的合法权益。北京科技大学对田永按退学处理,有违法 律、法规和规章的规定,是无效的。北京科技大学在诉讼中提交的从教学档案中调取的证据, 虽然不属于行政诉讼法第33条规定的被告不得在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据的 情况,但是由于无法证明这些证据是在做出按退学处理的决定时形成的,故法院不予认定 据此,北京市第一中级人民法院依照行政诉讼法第61条第(一)项的规定,于1999年4月26 日判决 驳回上诉,维持原判 案例1点评: 这里限于评析学校是否可以成为行政主体的问题 在我国,与国外一样,行政主体一般由行政机关担任,行政机关是行政主体的主要载体。 这与其说是因为它们是国家行政机关,不如说是因为国家立法机关一般总是把国家的行政职 权赋予给行政机关,而不是非行政机关。 前面说过,认定某个组织是否是行政主体,关键是看它是否被法律赋予某种行政职权 学校是事业法人单位,一般不可能是行政主体。但如果学校被法律直接授予行政职权的话, 它在行使该行政职权时,也是当然的行政主体;这时,行政相对人向人民法院起诉该学校行 使该行政职权的行为时,必然构成行政诉讼而不是民事诉讼 在本案中,相对人田永控告的是学校有关(拒绝)颁发毕业证、学位证的行为:北京科技 大学在这一法律关系中是否属于行政主体,关键取决于学校颁发毕业证、学位证的行为是否 属于行使行政职权的行政行为 正如有关人民法院所注意到的,《中华人民共和国教育法》第21条规定:“国家实行学 业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定,颁发学历证 书或者其他学业证书。”第22条规定:“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到 定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位,颁发学位证书。”《中华人民共和国学 位条例》第八条规定:“学士学位,由国务院授权的高等学校授予”。还须补充的是,《中华 人民共和国教育法》第14条规定:“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的 原则,领导和管理教育工作。中等及中等以下教育在国务院领导下,由地方人民政府管理。 高等教育由国务院和省、自治区、直辖市人民政府管理。”第15条又规定:“国务院教育行 政部门主管全国教育工作,统筹规划、协调管理全国的教育事业。县级以上地方各级人民政 府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。县级以上各级人民政府其他有关部门在各自 的职责范围内,负责有关的教育工作。”这说明: 1.学业证书与学位证书属于国家制度,而不是学校的单位制度 2.国家负责这一工作的部门是行政机关,而不是立法机关或司法机关等,所以它属于国家 的行政制度 3.作为本案被告的北京科技大学是依法有权颁发学业证书与学位证书的学校,它行使颁发 学业证书与学位证书的行为属于由法律所授予的行使行政职权(教育行政权)的行政行为 因此,当北京科技大学行使该职权时,其法律身份是行政主体而不是民事主体。 原告:张某,男,38岁,个体经营者 案情2介绍:被告:某公安局 某市属于旅游风景区。每年旅游季节,该市的宾馆、旅店供不应求。为解决这一矛盾, 市政府鼓励市民开家庭旅社。张某为此开设了家庭旅社。张某已申办好了工商经营登记和税 务登记,遂向公安机关申办《治安许可证》。该公安局的分管领导林副局长已口头答应,过
符，不予采纳。学校依照国家的授权，有权制定校规、校纪，并有权对在校学生进行教学管 理和违纪处理，但是制定的校规、校纪和据此进行的教学管理和违纪处理，必须符合法律、 法规和规章的规定，必须保护当事人的合法权益。北京科技大学对田永按退学处理，有违法 律、法规和规章的规定，是无效的。北京科技大学在诉讼中提交的从教学档案中调取的证据， 虽然不属于行政诉讼法第 33 条规定的被告不得在诉讼过程中自行向原告和证人收集证据的 情况，但是由于无法证明这些证据是在做出按退学处理的决定时形成的，故法院不予认定。 据此，北京市第一中级人民法院依照行政诉讼法第 61 条第(一)项的规定，于 1999 年 4 月 26 日判决： 驳回上诉，维持原判。 案例 1 点评： 这里限于评析学校是否可以成为行政主体的问题。 在我国，与国外一样，行政主体一般由行政机关担任，行政机关是行政主体的主要载体。 这与其说是因为它们是国家行政机关，不如说是因为国家立法机关一般总是把国家的行政职 权赋予给行政机关，而不是非行政机关。 前面说过，认定某个组织是否是行政主体，关键是看它是否被法律赋予某种行政职权。 学校是事业法人单位，一般不可能是行政主体。但如果学校被法律直接授予行政职权的话， 它在行使该行政职权时，也是当然的行政主体；这时，行政相对人向人民法院起诉该学校行 使该行政职权的行为时，必然构成行政诉讼而不是民事诉讼。 在本案中，相对人田永控告的是学校有关(拒绝)颁发毕业证、学位证的行为；北京科技 大学在这一法律关系中是否属于行政主体，关键取决于学校颁发毕业证、学位证的行为是否 属于行使行政职权的行政行为。 正如有关人民法院所注意到的，《中华人民共和国教育法》第 21 条规定：“国家实行学 业证书制度。”“经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家规定，颁发学历证 书或者其他学业证书。”第 22 条规定：“国家实行学位制度。”“学位授予单位依法对达到一 定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国学 位条例》第八条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予”。还须补充的是，《中华 人民共和国教育法》第 14 条规定：“国务院和地方各级人民政府根据分级管理、分工负责的 原则，领导和管理教育工作。中等及中等以下教育在国务院领导下，由地方人民政府管理。 高等教育由国务院和省、自治区、直辖市人民政府管理。”第 15 条又规定：“国务院教育行 政部门主管全国教育工作，统筹规划、协调管理全国的教育事业。县级以上地方各级人民政 府教育行政部门主管本行政区域内的教育工作。县级以上各级人民政府其他有关部门在各自 的职责范围内，负责有关的教育工作。”这说明： 1．学业证书与学位证书属于国家制度，而不是学校的单位制度； 2．国家负责这一工作的部门是行政机关，而不是立法机关或司法机关等，所以它属于国家 的行政制度； 3．作为本案被告的北京科技大学是依法有权颁发学业证书与学位证书的学校，它行使颁发 学业证书与学位证书的行为属于由法律所授予的行使行政职权(教育行政权)的行政行为； 因此，当北京科技大学行使该职权时，其法律身份是行政主体而不是民事主体。 原告：张某，男，38 岁，个体经营者。 案情 2 介绍：被告：某公安局 某市属于旅游风景区。每年旅游季节，该市的宾馆、旅店供不应求。为解决这一矛盾， 市政府鼓励市民开家庭旅社。张某为此开设了家庭旅社。张某已申办好了工商经营登记和税 务登记，遂向公安机关申办《治安许可证》。该公安局的分管领导林副局长已口头答应，过
几天给张某发《治安许可证》。但过了几天以后,该分管副局长休假,另一副局长康某对此 作了审批:拒绝给张某颁发《治安许可证》:理由是:经实地检查,发现该家庭旅社未达到 最低的治安标准。为此,该公安局把这一决定正式通知给张某 张某得知该审批结论后,向该公安局的上级公安机关申请行政复议。理由是:1.认为该 家庭旅社已达到治安标准,公安机关检查不实;2。该事项根据该公安局的内部分工,属于 林副局长分管,另外副局长做出这一决定是一种越权行为,越权行为应当无效 上级公安机关对该依法受理并进行了复议……。 案例2点评: 这里限于评析本案中,公安机关的审批行为是否构成越权行为。这就关系到如何理解权 限的行政法理。 任何行政职权都是有限的,不是无限的。因为任何民主政治中的权力都是受到限制和监 督的。行政主体行使权力的条件和边界就是行政权限 必须说明的是,由于行政法上的职权系指行政主体代表国家针对公民、法人和其他组织 即针对行政相对人,所作的影响其权利和义务的法律行为。因而行政权限也应当是指行政主 体实施该权力的权限。换句话说,行政权限是指行政主体之间法律所设定的权限,而不是指 行政人之间内部分配的权限 在本案中,针对是否颁发《治安许可证》,不论是林副局长做出决定,还是康副局长做 出决定,这都属内部工作上的分工问题,不具有行政法上的意义,不构成行政法意义上的越 权问题。从行政法意义上说,只有等公安机关对外做出决定以后,就意味着行政主体实施了 某一行政职权;只要公安机关没有超越这一职权的权限,那就不存在越权问题。根据本案的 情景,先前林副局长答应给张某颁发《治安许可证》,但没有正式发证。这说明,那时作为 行政主体的公安机关尚未做出具体行政行为。只有等康某副局长正式对张某的有关颁发《治 安许可证》的申请做出(否定性的)审批后,并以公安局的名义通知了张某本人,这时才意味 着公安机关对外正式做出了具体行政行为。在这一案件中,公安机关只做出过一个行为,而 不是两个行为;而且这个行为就是公安机关拒绝给张某颁发《治安许可证》的行为,而不是 指张某所指控的“越权行为”。正因为前个行为是不存在的,那么张某对公安机关“越权” 的指控也是不存在的 案情3介绍:某公安局民警李某,开车执行公务。在返回单位途中,路过其小孩正在读书的 学校,临时决定先接其小孩回家,然后再回单位。就在其接上小孩回家的路上,李某违章驾 驶,撞伤一老太太 该老太太打算去法院提起损害赔偿之诉,但她应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢, 还是以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉?为此,她前来一家律师事务所请教 律师事务所中的律师们在讨论中有两种不同的意见: 种意见主张,应当以民警李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿诉讼。理由是:1.李 某是民警,属于国家公务员:2.李某发生撞车时使用的车是公务车,而不是私家车;3.虽 然接送自己的小孩不属公务,但它发生在整个公务的时间段之内(即回到单位之前而不是之 后)。 另一种意见主张,应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。理由是:接送小孩是私人行为 而不是公务行为,因而与属公安机关没有关系。 请问:你的意见如何? 案例3点评:这里限于评析本案中的民警李某是否属于行政执法人员的问题 前面说过,行政执法人员系指依法代表行政主体并以行政主体的名义实施职务行为的个人 行政执法人员的行为效果对外而言,归属于其所属的行政主体而不是其个人
几天给张某发《治安许可证》。但过了几天以后，该分管副局长休假，另一副局长康某对此 作了审批：拒绝给张某颁发《治安许可证》；理由是：经实地检查，发现该家庭旅社未达到 最低的治安标准。为此，该公安局把这一决定正式通知给张某。 张某得知该审批结论后，向该公安局的上级公安机关申请行政复议。理由是：1．认为该 家庭旅社已达到治安标准，公安机关检查不实；2。该事项根据该公安局的内部分工，属于 林副局长分管，另外副局长做出这一决定是一种越权行为，越权行为应当无效。 上级公安机关对该依法受理并进行了复议……。 案例 2 点评： 这里限于评析本案中，公安机关的审批行为是否构成越权行为。这就关系到如何理解权 限的行政法理。 任何行政职权都是有限的，不是无限的。因为任何民主政治中的权力都是受到限制和监 督的。行政主体行使权力的条件和边界就是行政权限。 必须说明的是，由于行政法上的职权系指行政主体代表国家针对公民、法人和其他组织， 即针对行政相对人，所作的影响其权利和义务的法律行为。因而行政权限也应当是指行政主 体实施该权力的权限。换句话说，行政权限是指行政主体之间法律所设定的权限，而不是指 行政人之间内部分配的权限。 在本案中，针对是否颁发《治安许可证》，不论是林副局长做出决定，还是康副局长做 出决定，这都属内部工作上的分工问题，不具有行政法上的意义，不构成行政法意义上的越 权问题。从行政法意义上说，只有等公安机关对外做出决定以后，就意味着行政主体实施了 某一行政职权；只要公安机关没有超越这一职权的权限，那就不存在越权问题。根据本案的 情景，先前林副局长答应给张某颁发《治安许可证》，但没有正式发证。这说明，那时作为 行政主体的公安机关尚未做出具体行政行为。只有等康某副局长正式对张某的有关颁发《治 安许可证》的申请做出(否定性的)审批后，并以公安局的名义通知了张某本人，这时才意味 着公安机关对外正式做出了具体行政行为。在这一案件中，公安机关只做出过一个行为，而 不是两个行为；而且这个行为就是公安机关拒绝给张某颁发《治安许可证》的行为，而不是 指张某所指控的“越权行为”。正因为前个行为是不存在的，那么张某对公安机关“越权” 的指控也是不存在的。 案情 3 介绍：某公安局民警李某，开车执行公务。在返回单位途中，路过其小孩正在读书的 学校，临时决定先接其小孩回家，然后再回单位。就在其接上小孩回家的路上，李某违章驾 驶，撞伤一老太太。 该老太太打算去法院提起损害赔偿之诉，但她应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢， 还是以李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿之诉?为此，她前来一家律师事务所请教。 律师事务所中的律师们在讨论中有两种不同的意见： 一种意见主张，应当以民警李某所属的公安机关为被告提起行政赔偿诉讼。理由是：1．李 某是民警，属于国家公务员；2．李某发生撞车时使用的车是公务车，而不是私家车；3．虽 然接送自己的小孩不属公务，但它发生在整个公务的时间段之内(即回到单位之前而不是之 后)。 另一种意见主张，应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。理由是：接送小孩是私人行为 而不是公务行为，因而与属公安机关没有关系。 请问：你的意见如何? 案例 3 点评：这里限于评析本案中的民警李某是否属于行政执法人员的问题。 前面说过，行政执法人员系指依法代表行政主体并以行政主体的名义实施职务行为的个人； 行政执法人员的行为效果对外而言，归属于其所属的行政主体而不是其个人
在本案中,要解决老太太应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢,还是以李某所属的公 安机关为被告提起行政赔偿之诉,关键取决于民警李某在当时情景中的法律身份:如果当时 的李某的法律身份属于自然人,那么应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉:如果当时的 李某的法律身份属于行政执法人员,那就当然应当以李某所属的公安机关为被告提起行政赔 偿之诉了 应当注意的是:在我们国家,公务员与行政执法人员之间不能划上等号。因为:行政执法人 员一般由国家公务员承担,但行政执法人员并不只限于公务员,非国家公务成员受行政机关 委托从事公务行为时也可成为行政执法人员:相反,国家公务员也不是必然地、无条件地、 每时每刻地作为行政执法人员的身份出现。国家公务员从事不同行为,参与不同法律关系, 便可以不同的法律身份出现:当他代表行政主体实施职务行为时,他的法律身份是行政执法 人员:当他代表自己从事民事行为时,他的法律身份是自然人;当他在行政管理关系中处于 被管理一方当事人时,他的法律身份又是行政相对人。 在本案中,我们同意第二种主张,但它的理由阐述得不够充分。因为,李某是否属于行政执 法人员,不能作为一个抽象问题来讨论,只能置于具体的情景中作具体分析。我们不能问民 警是否属于行政执法人员,只能问某个民警在某种情景中从事某种行为时是否属于行政执法 人员。本案民警李某驾公务车外出执行公务,这是事实,但他到学校接送小孩显然不属公务 认定行为是否属于公务,不是看时间,也不是看使用的工具,而是看该行为的实际属性,即 该行为的目的与功能。所以,李某违章撞人时,虽然用的是公务车,虽然时间仍在公务最终 封闭之前(即尚未回到单位),但接送小孩的实际目的及功能,决定了此时他在从事私务而不 是公务。因此本案发生时李某的法律身份应当是自然人而不是行政执法人员,故老太太只能 以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。 第四章行政行为概述 案情1介绍:原告:某市房地产开发公司 被告:某市人民政府 某市房地产开发公司系中外合资企业,它意欲在某市开发房地产。该市政府为了吸引外资, 同意为其提供许多优惠条件。其中在征用土地项目上,该公司看中一一块属于基本农田的土 地。按照《中华人民共和国土地管理法》第45条规定,对于基本农田的审批权属于国务院, 但该市政府越权做出了审批,同意其开发该地块,从而使该房地产开发公司办妥了尔后的有 关用地手续 该房地产开发公司在征地开发过程中,引起了大量农民的上访,才使上级政府发现了此事件。 上级政府的土地管理部门对该房地产开发公司做出了《行政处罚决定》。该《处罚决定书》 写道:该房地产开发公司征用开发基本农田没有被依法批准;有关市政府审批同意属于越权 审批,批准文件无效;所开发土地属于非法占地,无条件收回 该房地产开发公司不服上级政府的土地管理部门所作的《行政处罚决定》。理由是:政府越 权审批属于政府违法,不是我公司违法,怎么能对我公司做出行政处罚呢?于是,向当地人 民法院提起了行政诉讼 你认为土地管理部门所作的《行政处罚决定》对吗? 案例1点评: 该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论,这里限于评析:在本案中,行政行为的无效 与相对人的违法之间是一种什么样的法理关系? 《中华人民共和国土地管理法》第45条规定:“征用下列土地的,由国务院批准:(一)基本 农田;(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的;(三)其他土地超过七十公顷的……。”第 78条又规定:“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的,超越批准权 限非法批准占用土地的,不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的,或者违反法律规
在本案中，要解决老太太应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉呢，还是以李某所属的公 安机关为被告提起行政赔偿之诉，关键取决于民警李某在当时情景中的法律身份：如果当时 的李某的法律身份属于自然人，那么应当以李某个人为被告提起民事赔偿之诉；如果当时的 李某的法律身份属于行政执法人员，那就当然应当以李某所属的公安机关为被告提起行政赔 偿之诉了。 应当注意的是：在我们国家，公务员与行政执法人员之间不能划上等号。因为：行政执法人 员一般由国家公务员承担，但行政执法人员并不只限于公务员，非国家公务成员受行政机关 委托从事公务行为时也可成为行政执法人员；相反，国家公务员也不是必然地、无条件地、 每时每刻地作为行政执法人员的身份出现。国家公务员从事不同行为，参与不同法律关系， 便可以不同的法律身份出现：当他代表行政主体实施职务行为时，他的法律身份是行政执法 人员；当他代表自己从事民事行为时，他的法律身份是自然人；当他在行政管理关系中处于 被管理一方当事人时，他的法律身份又是行政相对人。 在本案中，我们同意第二种主张，但它的理由阐述得不够充分。因为，李某是否属于行政执 法人员，不能作为一个抽象问题来讨论，只能置于具体的情景中作具体分析。我们不能问民 警是否属于行政执法人员，只能问某个民警在某种情景中从事某种行为时是否属于行政执法 人员。本案民警李某驾公务车外出执行公务，这是事实，但他到学校接送小孩显然不属公务。 认定行为是否属于公务，不是看时间，也不是看使用的工具，而是看该行为的实际属性，即 该行为的目的与功能。所以，李某违章撞人时，虽然用的是公务车，虽然时间仍在公务最终 封闭之前(即尚未回到单位)，但接送小孩的实际目的及功能，决定了此时他在从事私务而不 是公务。因此本案发生时李某的法律身份应当是自然人而不是行政执法人员，故老太太只能 以李某个人为被告提起民事赔偿之诉。 第四章 行政行为概述 案情 1 介绍：原告：某市房地产开发公司。 被告：某市人民政府。 某市房地产开发公司系中外合资企业，它意欲在某市开发房地产。该市政府为了吸引外资， 同意为其提供许多优惠条件。其中在征用土地项目上，该公司看中——块属于基本农田的土 地。按照《中华人民共和国土地管理法》第 45 条规定，对于基本农田的审批权属于国务院， 但该市政府越权做出了审批，同意其开发该地块，从而使该房地产开发公司办妥了尔后的有 关用地手续。 该房地产开发公司在征地开发过程中，引起了大量农民的上访，才使上级政府发现了此事件。 上级政府的土地管理部门对该房地产开发公司做出了《行政处罚决定》。该《处罚决定书》 写道：该房地产开发公司征用开发基本农田没有被依法批准；有关市政府审批同意属于越权 审批，批准文件无效；所开发土地属于非法占地，无条件收回。 该房地产开发公司不服上级政府的土地管理部门所作的《行政处罚决定》。理由是：政府越 权审批属于政府违法，不是我公司违法，怎么能对我公司做出行政处罚呢?于是，向当地人 民法院提起了行政诉讼。 你认为土地管理部门所作的《行政处罚决定》对吗? 案例 1 点评： 该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，行政行为的无效 与相对人的违法之间是一种什么样的法理关系? 《中华人民共和国土地管理法》第 45 条规定：“征用下列土地的，由国务院批准：(一)基本 农田；(二)基本农田以外的耕地超过三十五公顷的；(三)其他土地超过七十公顷的……。”第 78 条又规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权 限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规
定的程序批准占用、征用土地的,其批准文件无效,对非法批准征用、使用土地的直接负责 的主管人员和其他直接责任人员,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。非 法批准、使用的土地应当收回,有关当事人拒不归还的,以非法占用土地论处。非法批准征 用、使用土地,对当事人造成损失的,依法应当承担赔偿责任。” 根据上述法律规定,可以确定的是:市政府审批基本农田属于越权审批:越权审批文件应当 无效。但行政行为的无效并不基于行政相对人的违法,相对人不违法就不得实施行政处罚, 因为行政处罚必须以相对人违法为前提。 越权审批是行政主体违法,不是行政相对人违法,因而在本案中不仅不得对作为相对人的房 地产开发公司进行处罚,而且应当对它进行赔偿。 但不对房地产开发公司进行处罚,并不意味着不能收回它所使用的土地。因为行政行为无效 的法律后果就在于必须恢复该行政行为做出前的状态,即恢复原状。在本案中,政府部门收 回房地产开发公司所使用的土,不是基于行政处罚的功效,而是基于行政行为被确认无效后 的功效 本案表明:无效与违法之间不能划上等号:行政行为的无效不以相对人的违法为前提,但行 政处罚必然以相对人的违法为前提 案情2介绍: 原告:秦某,男,48岁 被告:某省司法厅。 秦某于1999年经过考试合格,又经该省司法厅审核,取得《律师资格证书》。2000年,秦 某因违纪,被其所在单位开除公职。2002年,秦某通过所在实习的律师事务所向省司法厅 申领《律师执业证》。秦某在他所填写的申领《律师执业证》的《申请表》上隐瞒了他被单 位开除公职的事实(他在“历史上是否曾经受到过任何处分”及“其他需要说明的情况” 栏目中均填“无”),该省司法厅也未获悉这一情况,于是发给其《律师执业证》 事后,有人向该省司法行政部门检举了这一情况。该省司法厅鉴于《律师执业证》已发到秦 某个人手上,便对秦某做出《行政处罚决定》。该《决定》的处罚内容是:吊销秦某的《律 师执业证》:理由是:秦某因违纪被单位开除公职,属于《中华人民共和国律师法》第9条 所列禁止发证情形:秦某在申请《律师执业证》时又隐瞒这一情况,属于騙取批准,同时又 说明他属于品行不良,违反了《律师法》第8条“品行良好”的要求:处罚依据是:《律师 法》第8条、第9条和第45条。 被处罚人秦某不服该行政处罚,向当地法院提起了行政诉讼。诉讼理由有二:1.单位对其 的处分——开除公职一一是错误的,他目前还在申诉;2.该省司法厅做出吊销其《律师执 业证》的行政处罚程序违法,因为省司法厅在做出处罚之前,没有举行听证 人民法院依法进行了审理……。 案例2点评 该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论,这里限于评析:在本案中,省司法厅的行政 处罚是否合法?如果不合法,那么怎样才能取消秦某已经取得的《律师执业证》呢? 这些问题的讨论涉及到许可证和执照(简称“证照”)的“吊销”与“撤回”,再进一步说, 就是行政处罚与行政行为的撤回之间的有关行政法理 证照的吊销,属于行政处罚的范畴。根据《中华人民共和国行政处罚法》第8条规定,吊销 许可证和执照是行政处罚的种类之一。已发的证照的撤回,属于行政行为消灭的范畴,因为 已作行政行为的撤回是行政行为消灭的形式之一。证照的吊销,属于行政处罚,那么它就必 须以行政相对人的违法为前提,而且必须遵循《行政处罚法》所规定的包括听证程序在内的 程序:证照的撤回,属于行政行为消灭的一种形式,它适用于行政主体做出的不符合标准的 行政行为,或基于重大的意思误解,所以它不以行政相对人的违法为前提。行政处罚不导致
定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，对非法批准征用、使用土地的直接负责 的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。非 法批准、使用的土地应当收回，有关当事人拒不归还的，以非法占用土地论处。非法批准征 用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。” 根据上述法律规定，可以确定的是：市政府审批基本农田属于越权审批；越权审批文件应当 无效。但行政行为的无效并不基于行政相对人的违法，相对人不违法就不得实施行政处罚， 因为行政处罚必须以相对人违法为前提。 越权审批是行政主体违法，不是行政相对人违法，因而在本案中不仅不得对作为相对人的房 地产开发公司进行处罚，而且应当对它进行赔偿。 但不对房地产开发公司进行处罚，并不意味着不能收回它所使用的土地。因为行政行为无效 的法律后果就在于必须恢复该行政行为做出前的状态，即恢复原状。在本案中，政府部门收 回房地产开发公司所使用的土，不是基于行政处罚的功效，而是基于行政行为被确认无效后 的功效。 本案表明：无效与违法之间不能划上等号；行政行为的无效不以相对人的违法为前提，但行 政处罚必然以相对人的违法为前提。 案情 2 介绍： 原告：秦某，男，48 岁。 被告：某省司法厅。 秦某于 1999 年经过考试合格，又经该省司法厅审核，取得《律师资格证书》。2000 年，秦 某因违纪，被其所在单位开除公职。2002 年，秦某通过所在实习的律师事务所向省司法厅 申领《律师执业证》。秦某在他所填写的申领《律师执业证》的《申请表》上隐瞒了他被单 位开除公职的事实(他在“历史上是否曾经受到过任何处分”及“其他需要说明的情况”的 栏目中均填“无”)，该省司法厅也未获悉这一情况，于是发给其《律师执业证》。 事后，有人向该省司法行政部门检举了这一情况。该省司法厅鉴于《律师执业证》已发到秦 某个人手上，便对秦某做出《行政处罚决定》。该《决定》的处罚内容是：吊销秦某的《律 师执业证》；理由是：秦某因违纪被单位开除公职，属于《中华人民共和国律师法》第 9 条 所列禁止发证情形；秦某在申请《律师执业证》时又隐瞒这一情况，属于骗取批准，同时又 说明他属于品行不良，违反了《律师法》第 8 条“品行良好”的要求；处罚依据是：《律师 法》第 8 条、第 9 条和第 45 条。 被处罚人秦某不服该行政处罚，向当地法院提起了行政诉讼。诉讼理由有二：1．单位对其 的处分——开除公职——是错误的，他目前还在申诉；2．该省司法厅做出吊销其《律师执 业证》的行政处罚程序违法，因为省司法厅在做出处罚之前，没有举行听证。 人民法院依法进行了审理……。 案例 2 点评： 该案所涉其他问题鉴于本章的任务而不作讨论，这里限于评析：在本案中，省司法厅的行政 处罚是否合法?如果不合法，那么怎样才能取消秦某已经取得的《律师执业证》呢? 这些问题的讨论涉及到许可证和执照(简称“证照”)的“吊销”与“撤回”，再进一步说， 就是行政处罚与行政行为的撤回之间的有关行政法理。 证照的吊销，属于行政处罚的范畴。根据《中华人民共和国行政处罚法》第 8 条规定，吊销 许可证和执照是行政处罚的种类之一。已发的证照的撤回，属于行政行为消灭的范畴，因为 已作行政行为的撤回是行政行为消灭的形式之一。证照的吊销，属于行政处罚，那么它就必 须以行政相对人的违法为前提，而且必须遵循《行政处罚法》所规定的包括听证程序在内的 程序；证照的撤回，属于行政行为消灭的一种形式，它适用于行政主体做出的不符合标准的 行政行为，或基于重大的意思误解，所以它不以行政相对人的违法为前提。行政处罚不导致
行政赔偿问题,除非该行政处罚违法造成被处罚人人身权或财产权的损害。而行政行为的撤 回给他人造成损害的,如果是因行政主体的过错造成的,那么行政主体必须承担行政赔偿责 任;如果因相对人本人的过错造成的,那么行政主体就不承担行政赔偿责任 在本案中,省司法厅做出吊销秦某《律师执业证》的决定是一种行政处罚。这种行政处罚 无论从实体上看,还是程序上看都是违法的。 从实体上说,任何行政处罚都必须以相对人违法为前提。在本案中,不是因为秦某取得《律 师执业证》后有什么违法行为,而是因为秦某没有达到取得《律师执业证》的条件。作为行 政处罚依据的《律师法》第45条规定:“律师有下列行为之一的,由省、自治区、直辖市人 民政府司法行政部门吊销律师执业证书;构成犯罪的,依法追究刑事责任:(一)泄露国家 秘密的;(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行 贿的:(三)提供虚假证据,隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据,隐瞒重要事实 的。律师因故意犯罪受刑事处罚的,应当吊销其律师执业证书。”在本案中,秦某显然不存 在可以构成吊销其执照的违法或犯罪事实。所以,省司法厅对秦某做出行政处罚,缺乏可以 处罚的事实前提 从程序上说,既然做出行政处罚,那就必须符合《行政处罚法》所规定的包括听证在内的程 序。《行政处罚法》第42条规定:“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较 大数额罚款等行政处罚决定之前,应当告知当事人有要求举行听证的权利:当事人要求听证 的,行政机关应当组织听证……。”在本案中,司法行政机关在做出吊销《律师执业证》的 行政处罚决定之前,确实既没有告知当事人有听证的权利,也没有给予这权利。因而,该行 政处罚是违反法定程序的。 但其实在本案中,司法行政机关要取消秦某已经取得的《律师执业证》,不该通过行政处罚 手段,而应当通过行政行为的撤回程序解决。如前所述,秦某取得《律师执业证》后并没有 出现可以导致被处罚的违法事实或犯罪事实,而是在此之前,秦某没有达到取得《律师执业 证》的条件,换句话说,是因为司法行政机关发证没有符合法定标准。《律师法》第8条规 定:“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的,可以申请领取律师执业证书:(一)具有 律师资格;(二)在律师事务所实习满一年;(三)品行良好。”第9条又规定:“有下列情形之 的,不予颁发律师执业证书:(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的:(二)受过刑 事处罚的,但过失犯罪的除外;(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。”对照上述法 定标准,司法行政机关就不得发给秦某《律师执业证》。 行政机关对于自己做出的行政行为,如果属于不符合做出该行为的法定标准的,有权撤回。 但因撤回该行政行为给当事人造成损失的,应当依法给予赔偿,系当事人过错造成的除外。 在本案中,司法行政机关错发此证,是系当事人隐瞒重要事实造成的,所以,司法行政机关 不仅有权撤回已发的《律师执业证》,而且不承担行政赔偿责任 第五章抽象行政行为 案情介绍:原告:艳芳照相馆。被告:某区工商行政管理局 艳芳照相馆自1985年到1986年6月,将带有“富士”、“樱花”、“柯达”等照相胶卷商标标 识的彩色胶卷废旧暗盒13000个,以每个0.20元至0.30元的价格出售,共得款3761元 某区工商行政管理局认为艳芳照相馆大批量销售带有商标标识的胶卷盒,属于侵犯注册商标 权的行为,故依据《中华人民共和国商标法》和国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局 的轻生(1985)440号文件第5条规定:“擅自出卖带有他人注册商标的废弃标识的单位和个人 除赔偿被侵犯权人的损失外,其余非法所得全部没收,并处以非法所得等值的罚款”,做出 处理决定:(一)追缴非法所得3761元;(二)处以罚款700元。 艳芳照相馆对工商行政管理机关的处罚不服,便向人民法院起诉。它诉称:出售的照相胶卷
行政赔偿问题，除非该行政处罚违法造成被处罚人人身权或财产权的损害。而行政行为的撤 回给他人造成损害的，如果是因行政主体的过错造成的，那么行政主体必须承担行政赔偿责 任；如果因相对人本人的过错造成的，那么行政主体就不承担行政赔偿责任。 在本案中，省司法厅做出吊销秦某《律师执业证》的决定是一种行政处罚。这种行政处罚， 无论从实体上看，还是程序上看都是违法的。 从实体上说，任何行政处罚都必须以相对人违法为前提。在本案中，不是因为秦某取得《律 师执业证》后有什么违法行为，而是因为秦某没有达到取得《律师执业证》的条件。作为行 政处罚依据的《律师法》第 45 条规定：“律师有下列行为之一的，由省、自治区、直辖市人 民政府司法行政部门吊销律师执业证书；构成犯罪的，依法追究刑事责任： (一)泄露国家 秘密的；(二)向法官、检察官、仲裁员以及其他有关工作人员行贿或者指使、诱导当事人行 贿的；(三)提供虚假证据，隐瞒重要事实或者威胁、利诱他人提供虚假证据，隐瞒重要事实 的。律师因故意犯罪受刑事处罚的，应当吊销其律师执业证书。”在本案中，秦某显然不存 在可以构成吊销其执照的违法或犯罪事实。所以，省司法厅对秦某做出行政处罚，缺乏可以 处罚的事实前提。 从程序上说，既然做出行政处罚，那就必须符合《行政处罚法》所规定的包括听证在内的程 序。《行政处罚法》第 42 条规定：“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较 大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证 的，行政机关应当组织听证……。”在本案中，司法行政机关在做出吊销《律师执业证》的 行政处罚决定之前，确实既没有告知当事人有听证的权利，也没有给予这权利。因而，该行 政处罚是违反法定程序的。 但其实在本案中，司法行政机关要取消秦某已经取得的《律师执业证》，不该通过行政处罚 手段，而应当通过行政行为的撤回程序解决。如前所述，秦某取得《律师执业证》后并没有 出现可以导致被处罚的违法事实或犯罪事实，而是在此之前，秦某没有达到取得《律师执业 证》的条件，换句话说，是因为司法行政机关发证没有符合法定标准。《律师法》第 8 条规 定：“拥护中华人民共和国宪法并符合下列条件的，可以申请领取律师执业证书：(一)具有 律师资格；(二)在律师事务所实习满一年；(三)品行良好。”第 9 条又规定：“有下列情形之 一的，不予颁发律师执业证书：(一)无民事行为能力或者限制民事行为能力的；(二)受过刑 事处罚的，但过失犯罪的除外；(三)被开除公职或者被吊销律师执业证书的。”对照上述法 定标准，司法行政机关就不得发给秦某《律师执业证》。 行政机关对于自己做出的行政行为，如果属于不符合做出该行为的法定标准的，有权撤回。 但因撤回该行政行为给当事人造成损失的，应当依法给予赔偿，系当事人过错造成的除外。 在本案中，司法行政机关错发此证，是系当事人隐瞒重要事实造成的，所以，司法行政机关 不仅有权撤回已发的《律师执业证》，而且不承担行政赔偿责任。 第五章 抽象行政行为 案情介绍：原告：艳芳照相馆。被告：某区工商行政管理局。 艳芳照相馆自 1985 年到 1986 年 6 月，将带有“富士”、“樱花”、“柯达”等照相胶卷商标标 识的彩色胶卷废旧暗盒 13000 个，以每个 0．20 元至 0．30 元的价格出售，共得款 3761 元。 某区工商行政管理局认为艳芳照相馆大批量销售带有商标标识的胶卷盒，属于侵犯注册商标 权的行为，故依据《中华人民共和国商标法》和国家经委、轻工业部、国家工商行政管理局 的轻生(1985)440号文件第5条规定：“擅自出卖带有他人注册商标的废弃标识的单位和个人， 除赔偿被侵犯权人的损失外，其余非法所得全部没收，并处以非法所得等值的罚款”，做出 处理决定：(一)追缴非法所得 3761 元；(二)处以罚款 700 元。 艳芳照相馆对工商行政管理机关的处罚不服，便向人民法院起诉。它诉称：出售的照相胶卷