第二章民法的基本原则 第一节民法基本原则的含义、特征和作用 ◆一、民法基本原则的含义 法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求,贯穿民事立法、司法、守法始终, 具有普遍使用效力和衡平作用的指导思想和基本准则,是民法的精神实质所在。民法的基本 原则是民法的宗旨和基本准则,是制订、解释、执行和研究民法的出发点 徐国栋(P50) ◆二、民法基本原则特征 观点 第一、民法基本原则是最为抽象的民事法律规范 应当肯定民法基本原则作为民事法律规范的地位,否则其行为准则和审判功能无从谈 起。但是,民法基本原则不同于民法的具体规范,是一种抽象的、最一般的民法规范。体现 (1)民法基本原则是超越一切民法制度的规范 (2)民法基本原则是针对抽象民事行为而设置的一般准则 (3)民法基本原则是民法对民事主体进行民事活动的最一般要求 第二,民法基本原则是内涵最为丰富且极富伸缩性的民事法律规范 民法基本原则的内容极富伸缩性主要体现在:其内容随着历史的发展和民事行为进行 的环境的不同而发生不同。 第三,民法基本原则是贯穿民法始终并具有普遍效力的民法规范 所谓贯穿民法始终是指民法基本原则作为民法的指导思想和基本原则贯穿民事立法 私法、守法整个过程 所谓具有普遍效力是指民法基本原则对任何民事活动和任何民事关系都具有法律效 观点二 教科书(P50-52) 第一、非规范性 第二、不确定性 第三、强行性 第四、强制补充性 ◆三、民法基本原则的作用 (一)民法基本原则是立法准则 民法基本原则是民事立法的出发点和指导思想,确定了民事法律规范的统一的价值取向,是 制定民法具体规范的依据:民法基本原则可以避免民法具体规范之间的矛盾,实现民法内部 体系的和谐,保证民法调整功能的正常发挥 (二)民法基本原则是行为准则 民法基本原则与民法各项具体规定之间是一般与个别的关系,基本原则抽象,具体规定则具 体确切。所以,在民事活动中,民事主体首先应当以民法的具体规定为其行为准则。但民法 的基本原则是具体规定的来源和根据,因此,民事主体在遵守具体规定时,同时也在遵守基 本原则。而当具体规范缺乏,不清晰或自相矛盾时,民事主体的活动应直接以民法的基本原 则为行为准则。 (三)民法基本原则是司法准则 (可以弥补成文民法局限性和漏洞)
第二章 民法的基本原则 第一节 民法基本原则的含义、特征和作用 ◆一、民法基本原则的含义 民法基本原则是体现市民社会和商品经济根本要求，贯穿民事立法、司法、守法始终， 具有普遍使用效力和衡平作用的指导思想和基本准则，是民法的精神实质所在。民法的基本 原则是民法的宗旨和基本准则，是制订、解释、执行和研究民法的出发点。 徐国栋（P50） ◆二、民法基本原则特征 观点一 第一、民法基本原则是最为抽象的民事法律规范 应当肯定民法基本原则作为民事法律规范的地位，否则其行为准则和审判功能无从谈 起。但是，民法基本原则不同于民法的具体规范，是一种抽象的、最一般的民法规范。体现 在： （1）民法基本原则是超越一切民法制度的规范 （2）民法基本原则是针对抽象民事行为而设置的一般准则 （3）民法基本原则是民法对民事主体进行民事活动的最一般要求 第二，民法基本原则是内涵最为丰富且极富伸缩性的民事法律规范 民法基本原则的内容极富伸缩性主要体现在：其内容随着历史的发展和民事行为进行 的环境的不同而发生不同。 第三，民法基本原则是贯穿民法始终并具有普遍效力的民法规范 所谓贯穿民法始终是指民法基本原则作为民法的指导思想和基本原则贯穿民事立法、 私法、守法整个过程 所谓具有普遍效力是指民法基本原则对任何民事活动和任何民事关系都具有法律效 力 观点二 教科书(P50-52)： 第一、非规范性 第二、不确定性 第三、强行性 第四、强制补充性 ◆三、民法基本原则的作用 (一）民法基本原则是立法准则 民法基本原则是民事立法的出发点和指导思想，确定了民事法律规范的统一的价值取向，是 制定民法具体规范的依据；民法基本原则可以避免民法具体规范之间的矛盾，实现民法内部 体系的和谐，保证民法调整功能的正常发挥。 (二）民法基本原则是行为准则 民法基本原则与民法各项具体规定之间是一般与个别的关系，基本原则抽象，具体规定则具 体确切。所以，在民事活动中，民事主体首先应当以民法的具体规定为其行为准则。但民法 的基本原则是具体规定的来源和根据，因此，民事主体在遵守具体规定时，同时也在遵守基 本原则。而当具体规范缺乏，不清晰或自相矛盾时，民事主体的活动应直接以民法的基本原 则为行为准则。 （三）民法基本原则是司法准则 （可以弥补成文民法局限性和漏洞）
民法基本原则对于民事审判工作具有指导性作用,它是法官解释民法具体规范的依据。并且 由于成文法不可能穷尽所有社会生活各个方面,不能随着社会的发展不断地进行频繁的修 改,存在着局限和漏洞。因此,民法的基本原则可以补充法律的局限和漏洞,尤其是在现行 法律缺乏相应的具体规定时,法官可以直接适用民法基本原则裁判案件。这就表明:民法基 本原则具有授权法官进行自由裁量的创造性司法活动的功能。 案例分析:消费者状告脑自金doc 第二节我国民法的基本原则 ◆平等原则 《民法通则》第3条规定:当事人在民事活动中的地位平等。这是民法平等原则的体 现 民法的平等原则指:在民事活动中,民事主体的法律地位一律平等,任何一方不得把自己的 意志强加于另一方 平等原则集中反映民法调整的社会关系的本质特征,尤其集中表现作为民法主要调整对 象的商品经济关系的客观要求。坚持平等原则是贯彻其他民法原则的前提条件,即坚持平等 原则是贯彻自愿、公平、诚实信用等原则的基础和前提。 平等原则具有以下基本含义 (1)任何民事主体都具有独立的法律人格 (2)任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位 (3)任何民事主体依法取得的民事权利都受同等的法律保护 平等原则最初是同奴隶制的民主政治联系在一起的。早在罗马时代,罗马法确立了罗马市民 享有民法规定的平等权利的原则。在资本主义社会,为了彻底废除封建特权和等级制度,发 展经济,资产阶级取得政权后,也在民法中确立了平等原则。例如《法国民法典》宣布“ 切法国人享有民事权利”,“民事权利行使,不以按照宪法与选举法所取得的政治权利为条 件”。是对1789年《人权宣言》宣布的公民在法律面前人人平等的原则在民事立法上的具体 化 马克思说——商品经济是“天生的平等派”,“还在不发达的物之交换情况下,参与交换的个 人就已经默认彼此是平等的人”。在商品交换中,“相互对立的仅仅是权利平等的商品所有者 占有别人行品的手段只能是让渡自己的商品”。 ◆民事活动自愿原则 《民法通则》第4条规定:民事活动应当遵循自愿原则。这是民法自愿原则的体现。 自愿原则是指:民事主体可以在法律允许的范围内,自由地实施民事法律行为,创设其权利 义务,任何机关、组织或个人均不得非法干涉。 自愿原则在合同制度中的表现最为显著,其赋予合同当事人以订立合同的自由、决定合 同内容的自由以及选择合同形式及合同相对方的自由。 物权实行“物权法定原则 自愿原则是市场经济客观要求的法律表现,它反映和保护了市场主体人格的独立,财产和责 任的独立,是对民事关系(尤其是合同关系)一般法律准则的高度概括。自愿原则的具体内容 表现在下面几个方面 (1)有依法进行民事活动的或不进行民事活动的自由 (2)有选择民事活动的内容、方式的自由 (3)有选择解决纠纷的自由 (4)在涉外民事活动中有选择法律的自由
民法基本原则对于民事审判工作具有指导性作用，它是法官解释民法具体规范的依据。并且 由于成文法不可能穷尽所有社会生活各个方面，不能随着社会的发展不断地进行频繁的修 改，存在着局限和漏洞。因此，民法的基本原则可以补充法律的局限和漏洞，尤其是在现行 法律缺乏相应的具体规定时，法官可以直接适用民法基本原则裁判案件。这就表明：民法基 本原则具有授权法官进行自由裁量的创造性司法活动的功能。 案例分析：消费者状告脑白金.doc 第二节 我国民法的基本原则 ◆平等原则 《民法通则》第 3 条规定：当事人在民事活动中的地位平等。这是民法平等原则的体 现。 民法的平等原则指：在民事活动中，民事主体的法律地位一律平等，任何一方不得把自己的 意志强加于另一方。 平等原则集中反映民法调整的社会关系的本质特征，尤其集中表现作为民法主要调整对 象的商品经济关系的客观要求。坚持平等原则是贯彻其他民法原则的前提条件，即坚持平等 原则是贯彻自愿、公平、诚实信用等原则的基础和前提。 平等原则具有以下基本含义： （1）任何民事主体都具有独立的法律人格 （2）任何民事主体在民事活动中都享有平等的法律地位 （3）任何民事主体依法取得的民事权利都受同等的法律保护 平等原则最初是同奴隶制的民主政治联系在一起的。早在罗马时代，罗马法确立了罗马市民 享有民法规定的平等权利的原则。在资本主义社会，为了彻底废除封建特权和等级制度，发 展经济，资产阶级取得政权后，也在民法中确立了平等原则。例如《法国民法典》宣布“一 切法国人享有民事权利”，“民事权利行使，不以按照宪法与选举法所取得的政治权利为条 件”。是对 1789 年《人权宣言》宣布的公民在法律面前人人平等的原则在民事立法上的具体 化。 马克思说——商品经济是“天生的平等派”，“还在不发达的物之交换情况下，参与交换的个 人就已经默认彼此是平等的人”。在商品交换中，“相互对立的仅仅是权利平等的商品所有者， 占有别人行品的手段只能是让渡自己的商品”。 ◆民事活动自愿原则 《民法通则》第 4 条规定：民事活动应当遵循自愿原则。这是民法自愿原则的体现。 自愿原则是指：民事主体可以在法律允许的范围内，自由地实施民事法律行为，创设其权利 义务，任何机关、组织或个人均不得非法干涉。 自愿原则在合同制度中的表现最为显著，其赋予合同当事人以订立合同的自由、决定合 同内容的自由以及选择合同形式及合同相对方的自由。 物权实行“物权法定原则” 自愿原则是市场经济客观要求的法律表现，它反映和保护了市场主体人格的独立，财产和责 任的独立，是对民事关系(尤其是合同关系)一般法律准则的高度概括。自愿原则的具体内容 表现在下面几个方面： （1）有依法进行民事活动的或不进行民事活动的自由 （2）有选择民事活动的内容、方式的自由 （3）有选择解决纠纷的自由 （4）在涉外民事活动中有选择法律的自由
自愿原则表现了民事主体的个人意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自由,而法律 有关公共秩序和善良风俗(称“公序良俗”)的规定,则是对这一自由的法律限制。自愿原则排 除了他人对当事人自由意志的不法干预,也排除了不当行使的国家权力对民事权利的侵犯。 自愿原则不能违反禁止性规定,自愿必须是这是的,必须以适当方式表达出来。 在意思表示与自愿原则并存的情况下,应该首先适用基于自愿而为意思表示中的具体约定 只有在意思表示中未加约定或者约定不明时,才适用任意性规范。 “现代民法中的全部任意性规范仅仅是建立在意思推定原理的基础之上,他们仅为弥 补当事人意思表示不明而设立,其作用在于拟制意思表示”。 自愿原则又称意思自治原则,是《法国民法典》确立的,该法典是与自由竞争时期的资本主 义相适应的,且奉行个人主义,因而自愿原则被奉为支配整个私法的最高原则”、“民法之 基础”、“私法价值所在”。但是也未将该原则绝对化,第六条规定,契约自由要受法律有关 公共秩序和善良风俗的有关规定限制 20世纪资本主义进入了垄断,法律上的自由主义逐渐被国家干预主义所取代。“个人 本位”得以修正,意思自愿原则受到更多限制。表现在:强制性合同和附和合同大量出现:形 式主义悄复兴”;保护消费者利益立法运动蓬勃发展;诚实信用、平、禁止权利滥用等原则 确立。但这不意味着意思自愿原“消亡”、“没落”。严格地说只是含义发生了变化。 尹田:“意思自治不再像当初那样,表现为当事人所享有的一种自愿、独立地创设权力 和权利,而只是表现为一种由法律赋予的权力。法律在保障社会利益和公正的前提之下 确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内,以“自治'的方 式,掌握和运用自己的各种权利”。 ◆诚实信用原则 我国《民法通则》第4条规定:民事活动应当遵循诚实信用的原则。这是该原则的体现 诚实信用原则首先是一种道德规范,后来成为民法的基本原则。对于“诚实信用”一词 不能仅从其字义去理解,认为它仅指“恪守信用,不搞欺诈、胁迫”,而且应当联系它的立法 目的去理解。诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为,维护商品经 济和市民社会生活的正常秩序和交易安全。 阅读材料:对我国诚实信用原则研究现状的评析doc 它要求民事主体以善意的主观心理态度进行民事活动,象对待自己的事务一样对待他人的事 事务。 历史上,“诚实信用”作为法律用语,是根据德文翻译的。作为外来语,诚实信用本身 的含义是以维持某种秩序(即利益平衡或信用)为目的,以模糊的公平要求为内容的规则。因 此,民法上的诚实信用是维持民事主体双方利益的平衡,维持个人利益与社会利益的平衡 立法者的意志。阅读材料:诚实信用原则在日本的研究doc 诚实信用原则主要具有下面的功能 是要求民事主体在民事活动中应尊重他人利益,反对欺诈、胁迫,以诚实、善意的 态度行使权利和履行义务 是补充功能,进一步形成法律关系(尤其是债的关系)的主给付的内容,创设具有 关联的从义务或附随义务,建立先合同义务 是赋予法官以“衡平权”,即承认司法活动的创造性与能动性,允许法官在法无明文 规定时依照公平正义对案件进行裁判。阅读材料:诚实信用原则的价值分析doc 需要注意: (1)能否以诚实信用原则修改现行法律规定不当的地方 德国司法实践中,典型例子是1923年帝国法院打破“马克等于马克”的原则。新的例
自愿原则表现了民事主体的个人意志在经济活动领域内依法获得的最大限度的自由，而法律 有关公共秩序和善良风俗(称“公序良俗”)的规定，则是对这一自由的法律限制。自愿原则排 除了他人对当事人自由意志的不法干预，也排除了不当行使的国家权力对民事权利的侵犯。 自愿原则不能违反禁止性规定，自愿必须是这是的，必须以适当方式表达出来。 在意思表示与自愿原则并存的情况下，应该首先适用基于自愿而为意思表示中的具体约定， 只有在意思表示中未加约定或者约定不明时，才适用任意性规范。 “现代民法中的全部任意性规范仅仅是建立在意思推定原理的基础之上，他们仅为弥 补当事人意思表示不明而设立，其作用在于拟制意思表示”。 自愿原则又称意思自治原则，是《法国民法典》确立的，该法典是与自由竞争时期的资本主 义相适应的，且奉行个人主义，因而自愿原则被奉为支配整个私法的“最高原则”、“民法之 基础”、“私法价值所在”。但是也未将该原则绝对化，第六条规定，契约自由要受法律有关 公共秩序和善良风俗的有关规定限制。 20 世纪资本主义进入了垄断，法律上的自由主义逐渐被国家干预主义所取代。“个人 本位”得以修正，意思自愿原则受到更多限制。表现在：强制性合同和附和合同大量出现；“形 式主义悄复兴”；保护消费者利益立法运动蓬勃发展；诚实信用、平、禁止权利滥用等原则 确立。但这不意味着意思自愿原“消亡”、“没落”。严格地说只是含义发生了变化。 尹田：“意思自治不再像当初那样，表现为当事人所享有的一种自愿、独立地创设权力 和权利，而只是表现为一种由法律赋予的权力。法律在保障社会利益和公正的前提之下， 确定了当事人行使这一权力的范围和形式。当事人可以在法律规定的范围内，以‘自治’的方 式，掌握和运用自己的各种权利”。 ◆诚实信用原则 我国《民法通则》第 4 条规定:民事活动应当遵循诚实信用的原则。这是该原则的体现。 诚实信用原则首先是一种道德规范，后来成为民法的基本原则。对于“诚实信用”一词， 不能仅从其字义去理解，认为它仅指“恪守信用，不搞欺诈、胁迫”，而且应当联系它的立法 目的去理解。诚实信用原则的立法目的在于反对一切非道德的、不正当的行为，维护商品经 济和市民社会生活的正常秩序和交易安全。 阅读材料：对我国诚实信用原则研究现状的评析.doc 它要求民事主体以善意的主观心理态度进行民事活动，象对待自己的事务一样对待他人的事 事务。 历史上，“诚实信用”作为法律用语，是根据德文翻译的。作为外来语，诚实信用本身 的含义是以维持某种秩序(即利益平衡或信用)为目的，以模糊的公平要求为内容的规则。因 此，民法上的诚实信用是维持民事主体双方利益的平衡，维持个人利益与社会利益的平衡。 立法者的意志。阅读材料：诚实信用原则在日本的研究.doc 诚实信用原则主要具有下面的功能： 一是要求民事主体在民事活动中应尊重他人利益，反对欺诈、胁迫，以诚实、善意的 态度行使权利和履行义务 二是补充功能，进一步形成法律关系（尤其是债的关系）的主给付的内容，创设具有 关联的从义务或附随义务，建立先合同义务。 三是赋予法官以“衡平权”，即承认司法活动的创造性与能动性，允许法官在法无明文 规定时依照公平正义对案件进行裁判。阅读材料：诚实信用原则的价值分析.doc 需要注意： （1）能否以诚实信用原则修改现行法律规定不当的地方。 德国司法实践中，典型例子是 1923 年 帝国法院打破“马克等于马克”的原则。新的例
子是因侵害人格而给予金钱赔偿时打破253条规定(非物质损害):“损害为非物质上时,仅 在法律有规定的情形下,始得要求以金钱赔偿损害”。 慎用该做法。 (2)禁止向“一般条款逃避”。具体条款和诚实信用原则适用结果一样时,使用具体条款 不适用诚实信用原则 (3)类推适用等补充方法优先适用,对某一个案件,虽无法律规定,但若能适用类推适用 等补充方法予以补充,无论其所的结果与诚实信用原则是否相同,一般应适用类推等补充方 法补充法律漏洞,不得适用诚实信用原则 (4)诚实信用原则与判例的关系,如得出相同结果,适用判例,不同适用诚实信用原则 发展概况 该原则来自于罗马法“一般恶意抗辨”及诉讼程序上的“应以善意及衡平”而判断所发展起来 的观念。在罗马法的诚信契约中,债务人不仅要依照契约条款,更重要的是要依照其内心的 诚实观念完成契约所规定的给付 《法国民法典》1134条、1135条规定“契约应依善意履行”、“契约不仅依其明示发生 义务,并依契约的性质,发生公平原则、习惯或法律赋予的义务” 德国民法典》242条规定“债务人须依诚实信用,并照顾交易习惯,履行其给付义 务 19世纪仅限于债法领域。 20世纪国家加强了对社会生活干预,立法者意识到议案对更为复杂的社会关系不 得不借助“弹性条款”。 《瑞士民法典》于1907年把诚实信用原则确立为民法基本原则,第2条规定:“无 论何人,行使权利、履行义务,均应依诚信为之 《日本民法典》第1条第2款 台湾地区“民法”第148条第2款 被称为“帝王条款” ◆公平原则 我国《民法通则》第4条规定:民事活动应当遵循公平原则。这是民法公平原则的体现。 公平原则是以社会的公平观念为价值判断的标准来调整民事主体的利益关系。所谓公 平原则是指民事活动应当符合社会的公平观念,以公平来判断民事主体是否应当取得某种权 利或是否应当承担某种义务。民法确立公平原则不仅是在总体上合理地、恰当地配置民事主 体之间的权利、义务,协调和平衡民事主体的利益 阅读材料:江平:法律的本意是公平正义doc 在一些具体的法律规范中,公平原则的体现 (1)对于显失公平的行为,当事人一方可以请求变更或撤销 (2)在法律有明确规定的情况下,致人损害即使无过错也要承担民事责任,即无过失 责任的承担 (3)如果对损害的发生当事人均无过错,应由当事人双方分担民事责任 公平原则主要是针对合同关系而言的。 例外,《民法通则》第132条:当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况, 由当事人分担民事责任。 ◆权利不得滥用原则
子是因侵害人格而给予金钱赔偿时打破 253 条规定（非物质损害）：“损害为非物质上时，仅 在法律有规定的情形下，始得要求以金钱赔偿损害”。 慎用该做法。 （2）禁止向“一般条款逃避”。具体条款和诚实信用原则适用结果一样时，使用具体条款， 不适用诚实信用原则。 （3）类推适用等补充方法优先适用，对某一个案件，虽无法律规定，但若能适用类推适用 等补充方法予以补充，无论其所的结果与诚实信用原则是否相同，一般应适用类推等补充方 法补充法律漏洞，不得适用诚实信用原则 （4）诚实信用原则与判例的关系，如得出相同结果，适用判例，不同适用诚实信用原则 发展概况 该原则来自于罗马法“一般恶意抗辨”及诉讼程序上的“应以善意及衡平”而判断所发展起来 的观念。在罗马法的诚信契约中，债务人不仅要依照契约条款，更重要的是要依照其内心的 诚实观念完成契约所规定的给付。 《法国民法典》1134 条、1135 条规定“契约应依善意履行”、“契约不仅依其明示发生 义务，并依契约的性质，发生公平原则、习惯或法律赋予的义务”。 《德国民法典》242 条规定“债务人须依诚实信用，并照顾交易习惯，履行其给付义 务”。 19 世纪仅限于债法领域。 20 世纪国家加强了对社会生活干预，立法者意识到议案对更为复杂的社会关系不 得不借助“弹性条款”。 《瑞士民法典》于 1907 年把诚实信用原则确立为民法基本原则，第 2 条规定：“无 论何人，行使权利、履行义务，均应依诚信为之” 《日本民法典》第 1 条第 2 款 台湾地区“民法”第 148 条第 2 款 被称为“帝王条款” ◆公平原则 我国《民法通则》第 4 条规定：民事活动应当遵循公平原则。这是民法公平原则的体现。 公平原则是以社会的公平观念为价值判断的标准来调整民事主体的利益关系。所谓公 平原则是指民事活动应当符合社会的公平观念，以公平来判断民事主体是否应当取得某种权 利或是否应当承担某种义务。民法确立公平原则不仅是在总体上合理地、恰当地配置民事主 体之间的权利、义务，协调和平衡民事主体的利益； 阅读材料：江平：法律的本意是公平正义.doc 在一些具体的法律规范中，公平原则的体现： （1）对于显失公平的行为，当事人一方可以请求变更或撤销； （2）在法律有明确规定的情况下，致人损害即使无过错也要承担民事责任，即无过失 责任的承担 （3）如果对损害的发生当事人均无过错，应由当事人双方分担民事责任。 公平原则主要是针对合同关系而言的。 例外，《民法通则》第 132 条：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况， 由当事人分担民事责任。 ◆权利不得滥用原则
我国《民法通则》第6条、第7条对权利不得滥用的原则进行了相关规定。 权利不得滥用原则指:当事人在行使民事权利时,必须尊重公共利益和社会公德,不 得破坏个人利益与社会利益的平衡。否则,当事人的权利将依法被限制、剥夺或承担民事责 任 权利不得滥用原则主要用于解决个人利益与社会利益的冲突和失衡,其适用范围主要是对于 绝对权(如所有权)行使的限制,是对“私权绝对性”的反对。 权利不得滥用原则表明行使权利不得违反法律。民事法律一方面奉行私权神圣,充分 保护私权,另一方面又提出权利不得滥用原则,将权利行使限制在不违反法律和损害社会公 共利益之内,这就协调了个人利益和社会利益。 原则从十九世纪末开始发展。 ◆公序良俗原则 (一)含义 公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。两语的用例在各国法上不一。 罗马法、德国法、瑞士债务法:善良风俗 泰国:公共秩序 法国、日本:两语并用。 我国、前苏联:社会公共利益-公共秩序 社会公德-善良风俗 (二)公共秩序和善良风俗的含义 公共秩序主要是指:公共利益,是外部的社会秩序,是一般的社会利益,包括整 个法秩序的规范原则及价值体系;亦是国家私法概念。 善良风俗是指:社会道德 阅读材料:判断公序良俗的形式标准do (三)公序良俗原则产生和发展(最新发展) 以公序良俗的观念限制法律行为,始于罗马法,近代各国继承这个观念。 依《法国民法典》,公序良俗是对契约自由原则的例外的限制。 依《德国民法典》,公序良俗成为了支配整个私法全部领域的基本原则,包括: 契约自由、权利的行使、义务履行、自力救济的界限、法律行为的解释等。第138条规定“违 反善良风俗的行为,无效”。 日本《民法典》第91条“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的行为,无 (1)公序良俗概念的扩张。早期的公序主要是指政治秩序,即依保护社会、国家和家庭为 目的;现在还包括经济秩序,如对经济自由加以限制的公序;分为指导公序和保护公序 (2)以公序良俗为保护消费者的法律手段。即运用公序良俗原则作为保护消费者自由意志 决定的手段,以交易方式和结构本身的不当性、劝诱方法的不当性为由,认定构成公序良俗 的违反,使消费者获得赔偿。 (3)以公序良俗作为保护劳动者的法律手段 (4)违反政治公序及经济公序中的指导公序的行为绝对无效的民事行为;违反经济公序中 的保护公序行为是相对无效的民事行为 (5)该原则所处理的事情,不再限于违反人伦的事例,而且包括与市场交易有关的事例。 该原则所要达到的目的,从确保人伦为中心的社会正义和伦理秩序,变为调整当事人之间的 利害关系,确保交易行为的公正性。判断是否违反公序良俗的标准,从过去仅考虑该行为是 否具有公序良俗性,变为对该行为有关情事进行综合判断。违反公序良俗原则的后果,由原
我国《民法通则》第 6 条、第 7 条对权利不得滥用的原则进行了相关规定。 权利不得滥用原则指：当事人在行使民事权利时，必须尊重公共利益和社会公德，不 得破坏个人利益与社会利益的平衡。否则，当事人的权利将依法被限制、剥夺或承担民事责 任。 权利不得滥用原则主要用于解决个人利益与社会利益的冲突和失衡，其适用范围主要是对于 绝对权(如所有权)行使的限制，是对“私权绝对性”的反对。 权利不得滥用原则表明行使权利不得违反法律。民事法律一方面奉行私权神圣，充分 保护私权，另一方面又提出权利不得滥用原则，将权利行使限制在不违反法律和损害社会公 共利益之内，这就协调了个人利益和社会利益。 该原则从十九世纪末开始发展。 ◆公序良俗原则 （一）含义 公序良俗是公共秩序和善良风俗的简称。两语的用例在各国法上不一。 罗马法、德国法、瑞士债务法：善良风俗； 泰国：公共秩序； 法国、日本：两语并用。 我国、前苏联：社会公共利益---公共秩序 社会公德---善良风俗 （二）公共秩序和善良风俗的含义 公共秩序主要是指：公共利益，是外部的社会秩序，是一般的社会利益，包括整 个法秩序的规范原则及价值体系；亦是国家私法概念。 善良风俗是指：社会道德 阅读材料：判断公序良俗的形式标准.doc （三）公序良俗原则产生和发展（最新发展） 以公序良俗的观念限制法律行为，始于罗马法，近代各国继承这个观念。 依《法国民法典》，公序良俗是对契约自由原则的例外的限制。 依《德国民法典》，公序良俗成为了支配整个私法全部领域的基本原则，包括： 契约自由、权利的行使、义务履行、自力救济的界限、法律行为的解释等。第 138 条规定“违 反善良风俗的行为，无效”。 日本《民法典》第 91 条“以违反公共秩序或善良风俗的事项为标的的行为，无 效”。 （1）公序良俗概念的扩张。早期的公序主要是指政治秩序，即依保护社会、国家和家庭为 目的；现在还包括经济秩序，如对经济自由加以限制的公序；分为指导公序和保护公序； （2）以公序良俗为保护消费者的法律手段。即运用公序良俗原则作为保护消费者自由意志 决定的手段，以交易方式和结构本身的不当性、劝诱方法的不当性为由，认定构成公序良俗 的违反，使消费者获得赔偿。 （3）以公序良俗作为保护劳动者的法律手段。 （4）违反政治公序及经济公序中的指导公序的行为绝对无效的民事行为；违反经济公序中 的保护公序行为是相对无效的民事行为。 （5）该原则所处理的事情，不再限于违反人伦的事例，而且包括与市场交易有关的事例。 该原则所要达到的目的，从确保人伦为中心的社会正义和伦理秩序，变为调整当事人之间的 利害关系，确保交易行为的公正性。判断是否违反公序良俗的标准，从过去仅考虑该行为是 否具有公序良俗性，变为对该行为有关情事进行综合判断。违反公序良俗原则的后果，由原
来的绝对、全面无效,变为依据具体情形客人定相对无效、一部无效。以及将公序良俗的违 反作为认定侵权行为违法性和作为判决给付返还的依据 (四)违反公序良俗原则的判断标准(三判断) 1、行为人的主观因素的影响 法律行为是否违反公序良俗,原则上与当事人对其违反有无认识无关。要判断一法律行为有 无违反公序良俗,乃是法律共同体的价值判断,而非行为人的价值判断。 2、判断的时间 对于合同而言,原则上应以成立的时间为准据,即合同成立时违反公序良俗的,不因其后违 反公序良俗观念而使其复活而具有效力。对于未履行合同,虽其成立时未违反公序良俗,但 在以方请求时,已经违反公序良俗的债务人可以拒绝 3、判断的性质。 判断行为是否违反公序良俗究竟是事实问题还是法律问题,尚存争议。 (1)事实说认为,应该是法官的事实判断: (2)法律问题说认为,决定公序良俗的意义乃是决定法律内容问题,故是法律问 (3)折中说认为,契约与道德关系,可以分为形式的与实质的两种。 案例分析:虎丘法院判定违反公序良俗的合同无效doc (五)违反公序良俗原则行为的类型: (1)危害国家公序的行为 (2)危害家庭关系的行为 (3)违法性道德的行为 (4)部分射幸行为(如赌博,但不包括保险) (5)违反人权和人格尊严的行为 (6)限制经济自由的行为 (7)违反公正竞争的行为 (8)违反消费者保护的行为 (9)违反劳动者保护的行为 (10)暴利行为 (六)公序良俗原则的功能 1、公序良俗原则是将宪法的基本权利纳入民法保护领域不可或缺的媒介 2、对私法自治进行必要的限制。公序良俗原则只是起一种消极的作用,即限制 当事人的私法自治。民法奉行公序良俗原则,绝不意味着法律要去积极地强制某种道德行为 的实施。其目的在于不使法律行为违反伦理道德的工具,不能使违反法律行为本身的价值体 系或违反伦理者在法律上具有强制性。 ◆公序良俗原则—与宪法关系 宪法规定的基本权利主要涉及国家和私人之间的关系,因此,虽然私法规范必须符合宪法的 要求,但宪法一般并不涉及私人之间的法律行为。私人之间的法律行为并非因偏离了宪法的 价值而依宪法的有关规定而直接认定其无效。该原则作为民法上的概括条款,将基本权利的 基本价值及权力内涵纳入民法领域不可或缺的媒介 进一步说,宪法关于基本权利的规定通过民法关于公序良俗规定对法律行为产生影响,即宪 法基本权利的价值体系对违反公序良俗的判断产生影响。当然并不是任何一种无视基本权利 价值制度的疏忽行为都直接构成违反公序良俗的行为,应将各项基本权利放置在自由发展人 格这一同样受宪法保障的权利背景下予以充分的考察分析。人格的自由发展也是通过法律行 为实现的。为了保障此项基本权利,其他各项基本权利必须留下一定的回旋余地
来的绝对、全面无效，变为依据具体情形客人定相对无效、一部无效。以及将公序良俗的违 反作为认定侵权行为违法性和作为判决给付返还的依据 (四)违反公序良俗原则的判断标准（三判断） 1、行为人的主观因素的影响。 法律行为是否违反公序良俗，原则上与当事人对其违反有无认识无关。要判断一法律行为有 无违反公序良俗，乃是法律共同体的价值判断，而非行为人的价值判断。 2、判断的时间。 对于合同而言，原则上应以成立的时间为准据，即合同成立时违反公序良俗的，不因其后违 反公序良俗观念而使其复活而具有效力。对于未履行合同，虽其成立时未违反公序良俗，但 在以方请求时，已经违反公序良俗的债务人可以拒绝。 3、判断的性质。 判断行为是否违反公序良俗究竟是事实问题还是法律问题，尚存争议。 （1）事实说认为，应该是法官的事实判断； （2）法律问题说认为，决定公序良俗的意义乃是决定法律内容问题，故是法律问 题； （3）折中说认为，契约与道德关系，可以分为形式的与实质的两种。 案例分析：虎丘法院判定违反公序良俗的合同无效.doc （五）违反公序良俗原则行为的类型： （1）危害国家公序的行为； （2）危害家庭关系的行为； （3）违法性道德的行为； （4）部分射幸行为（如赌博，但不包括保险）； （5）违反人权和人格尊严的行为； （6）限制经济自由的行为； （7）违反公正竞争的行为； （8）违反消费者保护的行为； （9）违反劳动者保护的行为； （10）暴利行为。 （六）公序良俗原则的功能 1、公序良俗原则是将宪法的基本权利纳入民法保护领域不可或缺的媒介。 2、对私法自治进行必要的限制。公序良俗原则只是起一种消极的作用，即限制 当事人的私法自治。民法奉行公序良俗原则，绝不意味着法律要去积极地强制某种道德行为 的实施。其目的在于不使法律行为违反伦理道德的工具，不能使违反法律行为本身的价值体 系或违反伦理者在法律上具有强制性。 ◆公序良俗原则——与宪法关系 宪法规定的基本权利主要涉及国家和私人之间的关系，因此，虽然私法规范必须符合宪法的 要求，但宪法一般并不涉及私人之间的法律行为。私人之间的法律行为并非因偏离了宪法的 价值而依宪法的有关规定而直接认定其无效。该原则作为民法上的概括条款，将基本权利的 基本价值及权力内涵纳入民法领域不可或缺的媒介。 进一步说，宪法关于基本权利的规定通过民法关于公序良俗规定对法律行为产生影响，即宪 法基本权利的价值体系对违反公序良俗的判断产生影响。当然并不是任何一种无视基本权利 价值制度的疏忽行为都直接构成违反公序良俗的行为，应将各项基本权利放置在自由发展人 格这一同样受宪法保障的权利背景下予以充分的考察分析。人格的自由发展也是通过法律行 为实现的。为了保障此项基本权利，其他各项基本权利必须留下一定的回旋余地
