第一章民法概述 第一节民法概念词源和历史发展 、民法的概念 在古代罗马早期,调整罗马本国公民即市民相互之间关系的法律被称为市民法 (juscivile) 近代“民法”一词,来源多种说法 阅读材料:话说“民法”doc 之-(1)通说,来源于古罗马的市民法。1866年日本学者津天真道在介绍欧洲法律时把荷 兰语“ Burgerlyk Reget"转译“市民法时,没有直接翻译为“市民法”,而是采用了“民法的 用语。主要考虑到日本为农业社会,而欧洲及古罗马为城邦社会。 欧洲人心目中形成市民亦即国民、公民的观念。在日本和中国的东方社会,市民是城里人, 与乡村人对应,并不具有公民的含义。只有“民”才能包括市民 和乡村人。再者,“市民法”在罗马语言中同时具有罗马人的法、罗马民族的法的含义。 Civitas(城邦)具有作为秩序社会的民族的意思。 之二:认为是,日本学者笑田麟祥在明治维新后制定民法典时把法语 droit civil译为民法(参 见《中国民法总论》胡清,中国政法大学出版社1997年版,原版1936年)。 之三:民法来自《尚书吼氏传》(P1)(参见徐谦《民法总论》(会文堂1926年版P30 陈嘉梁:《民法’一词探源》,载《法学研究》1986年1期)。 立法:1890年《日本帝国民法》制定,民法一词在立法上正式使用。清末,沈家本 等人为修订法律大臣,聘请日本松冈正义等人起草民法,从日本引进“民法一词。在立法时, 结合律的概念,自创“民律”,并于1911年完成《大清民律草案》。1926年完成民法修订 只是作为条例引用,不是正式立法。1929年国民政府制定公布《中华民国民法总则》,10 月10日实行。“民法”正式被我国采用 二、民法的历史发展 从形式观察,成文法国家法律的演进过程是一个从习惯法道制定简单成文法,再到 指定较为复杂的综合性法典,再到施行部门法分工,分别制定部门法的过程 公元前十八世纪《汉莫拉比典》、公元前四世纪古罗马《十二铜表法》。 公元六世纪,尤士丁尼开始编集罗马法运动,编成《罗马法大全》或《市民法大全》(《学 说汇集》、《法学阶梯》、《尤士丁尼法典》、《新律》),前两者最为重要,形成了体系。《学 说汇纂》分为七部分,五十卷,收录三十九位罗马法学家9142条言论。《法学阶梯》包 括四编:第一编论述人;第二编论述物的划分、所有权、其他物权、赠与、遗嘱;第三遍 论述无遗嘱继承和契约之债;第四编论述侵权行为和诉讼。阅读材料:罗马法的特点doc 欧洲中世纪,十一世纪末发现《学说汇集》手稿,形成七百年的罗马法复兴运动。复兴运 动在古罗马法和近代资产阶级立法架起一座桥梁。 阅读材料;注释法学派doc 三、民法的立法体系 (一)法国民法典体系。 1804年制定,以法学阶梯》为蓝本,按人、物、财产取得的逻辑将民法规范并在三卷中。 第一卷,人,为自然人的人格立法及自然人婚烟关系的法律调整 第二卷,财产及对于所有权的变更 第三卷,取得财产的各种方法。 阅读材料:法国民法doc (二)德国民法典体系 1896年制定,1900年施行,采用了专事研究罗马法《学说汇纂》的潘德克顿法学创立的五
第一章 民法概述 第一节 民法概念词源和历史发展 一、民法的概念 在古代 罗马早期，调 整罗马本国公民 即市民相互之间 关系的法律被称 为市民法 （juscivile） 。 近代“民法”一词，来源多种说法 阅读材料：话说“民法”.doc 之一(1)：通说，来源于古罗马的市民法。1866 年日本学者津天真道在介绍欧洲法律时把荷 兰语“Burgerlyk Reget”转译“市民法”时，没有直接翻译为“市民法”，而是采用了“民法”的 用语。主要考虑到日本为农业社会，而欧洲及古罗马为城邦社会。 欧洲人心目中形成市民亦即国民、公民的观念。在日本和中国的东方社会，市民是城里人， 与乡村人对应，并不具有公民的含义。只有“民”才能包括市民 和乡村人。再者，“市民法”在罗马语言中同时具有罗马人的法、罗马民族的法的含义。 Civitas(城邦)具有作为秩序社会的民族的意思。 之二：认为是，日本学者箕田麟祥在明治维新后制定民法典时把法语(droit civil)译为民法（参 见《中国民法总论》胡清，中国政法大学出版社 1997 年版，原版 1936 年）。 之三：民法来自《尚书•孔 氏传 》 （P1）（参见徐谦《民法总论》（会文堂 1926 年版 P30； 陈嘉梁：《‘民法’一词探源》，载《法学研究》1986 年 1 期）。 立法：1890 年《日本帝国民法》制定，民法一词在立法上正式使用。清末，沈家本 等人为修订法律大臣，聘请日本松冈正义等人起草民法，从日本引进“民法一词。在立法时， 结合律的概念，自创“民律”，并于 1911 年完成《大清民律草案》。1926 年完成民法修订， 只是作为条例引用，不是正式立法。1929 年国民政府制定公布《中华民国民法总则》，10 月 10 日实行。“民法”正式被我国采用 二、民法的历史发展 从形式观察，成文法国家法律的演进过程是一个从习惯法道制定简单成文法，再到 指定较为复杂的综合性法典，再到施行部门法分工，分别制定部门法的过程 公元前十八世纪《汉莫拉比典》、公元前四世纪古罗马《十二铜表法》。 公元六世纪，尤士丁尼开始编纂罗马法运动， 编成《罗马法大全》或《市民法大全》（《学 说汇纂》、《法学阶梯》、《尤士丁尼法典》、《新律》），前两者最为重要， 形成了体系。《学 说汇纂》分为七部分，五十卷，收录三十九位罗马法学家 9142 条言论。 《法学阶梯》包 括四编：第一编论述人；第二编论述物的划分、所有权、其他物权、赠与、遗嘱；第三遍 论述无遗嘱继承和契约之债；第四编论述侵权行为和诉讼。阅读材料：罗马法的特点.doc 欧洲中世纪，十一世纪末发现《学说汇纂》手稿，形成七百年的罗马法复兴运动。复兴运 动在古罗马法和近代资产阶级立法架起一座桥梁。 阅读材料：注释法学派.doc 三、民法的立法体系 （一）法国民法典体系。 1804 年制定，以法学阶梯》为蓝本，按人、物、 财产取得的逻辑将民法规范并在三卷中。 第一卷，人，为自然人的人格立法及自然人婚姻关系的法律调整； 第二卷，财产及对于所有权的变更； 第三卷，取得财产的各种方法。 阅读材料：法国民法.doc （二）德国民法典体系 1896 年制定，1900 年施行，采用了专事研究罗马法《学说汇纂》的潘德克顿法学创立的五
编体制。 构成:第一编,总则 第二编,债的关系 第三遍,物权 第四编,亲属 第五编,继承 特点:创立总则,解决共性问题 提出法人、法律行为等概念等 (三)意大利民法典体系 第一部《意大利民法典》 诞生于1865年。该民法典由一般法律的公布、解释和施行的规定与主文共同构成, 其中主文包括三编:第一编人(第1条一第405条);第二编财产、所有权及其变更(第 406条一第709条);第三编所有权和对物的其他权利的取得与转让的形式(第710条一第 2147条)。 该民法典主要从古罗马的优士丁尼《法学阶梯》和1804年的《法国民法典》中得到多方面 的启发,但是,相当多的条款都涉及所有权内容,故在意大利法学界,该民法典有“所有权 法典”之称。这一别称实际上反映出1865年《意大利民法典》在其结构和内容上的不足 根据社会经济发展的需要,1882年意大利又颁布了单独的商法典。自十九世纪下半叶至二 十世纪上半叶,1865年的《意大利民法典》与1882年的《意大利商法典》共同构成意大利 私法体系的支柱。但是,在此期间,就民法典的最佳立法模式究竞是私法统一还是现行的 民商法典分立,在意大利私法学界始终存有争论 第二部《意大利民法典》 1942年制定,融入了商法、知识产权和劳动法。吸收借鉴了法国、德国的内容 阅读材料;1942年《意大利民法典》之探研doc 六编构成,第一编人与家庭;第二编继承;第三编所有权;第四编债;第五编劳动,包括 劳动法、商法、知识产权;第六编权利保障,对登记、证据、财产责任、优先权、财产担 保、权利司法保护、消灭时效和失权等 (四)我国 1、1949年前,大清、民国北洋政府、民国南京政府 2、1949年6月,废除六法全书; 3、1954年、1962年、1979年三次起草; 4、以《民法通则》为核心的体系(1) 1979年后,我国开始建立商品经济、继而建立社会主义市场经济,民事立法得到迅 速的发展。主要有《民法通则》(1986年)、《商标法》(1982年8月23日制定,1983年3 月1日实施,1993年2月22日及2001年10月27日两次修改)、《专利法》(1984年3月 12日制定,1985年4月1日实施,199年9月4日及2000年8月25日两次修改)、《著作 权法》(1990年9月7日制定1991年6月1日实施,2001年10月27日修改) 《担保法》(1995年6月30日制定,1995年10月1日实施)、《合同法》(1999年3月15 日制定,1999年10月1日实施)、《婚姻法》(1980年9月10日制定,1981年1月1日实 施,2001年4月28日修改)、《继承法》(1985年4月1日制定,1985年10月1日实施) 《物权法》,以及大量的最高人民法院的司法解释和国务院的行政法规 阅读材料」担保法doc 第二节民法的调整对象和含义
编体制。 构成：第一编，总则 第二编，债的关系 第三遍，物权 第四编，亲属 第五编，继承 特点：创立总则，解决共性问题； 提出法人、法律行为等概念等。 （三）意大利民法典体系 第一部《意大利民法典》 诞生于 1865 年。该民法典由一般法律的公布、解释和施行的规定与主文共同构成， 其中主文包括三编：第一编 人（第 1 条－第 405 条）；第二编 财产、所有权及其变更（第 406 条－第 709 条）；第三编 所有权和对物的其他权利的取得与转让的形式（第 710 条－第 2147 条）。 该民法典主要从古罗马的优士丁尼《法学阶梯》和 1804 年的《法国民法典》中得到多方面 的启发，但是，相当多的条款都涉及所有权内容，故在意大利法学界，该民法典有“所有权 法典”之称。这一别称实际上反映出 1865 年《意大利民法典》在其结构和内容上的不足。 根据社会经济发展的需要，1882 年意大利又颁布了单独的商法典。自十九世纪下半叶至二 十世纪上半叶，1865 年的《意大利民法典》与 1882 年的《意大利商法典》共同构成意大利 私法体系的支柱。但是，在此期间，就民法典的最佳立法模式究竟是私法统一还是现行的 民商法典分立，在意大利私法学界始终存有争论。 第二部《意大利民法典》 1942 年制定，融入了商法、知识产权和劳动法。吸收借鉴了法国、德国的内容。 阅读材料：1942 年《意大利民法典》之探研.doc 六编构成，第一编人与家庭；第二编继承；第三编所有权；第四编债；第五编劳动，包括 劳动法、商法、知识产权；第六编权利保障，对登记、证据、财产责任、优先权、财产担 保、权利司法保护、消灭时效和失权等。 （四）我国 1、1949 年前，大清、民国北洋政府、民国南京政府。 2、1949 年 6 月，废除六法全书； 3、1954 年、1962 年、1979 年三次起草； 4、以《民法通则》为核心的体系（1） 1979 年后，我国开始建立商品经济、继而建立社会主义市场经济，民事立法得到迅 速的发展。主要有《民法通则》（1986 年）、《商标法》（1982 年 8 月 23 日制定，1983 年 3 月 1 日实施，1993 年 2 月 22 日及 2001 年 10 月 27 日两次修改）、《专利法》（1984 年 3 月 12 日制定，1985 年 4 月 1 日实施，1992 年 9 月 4 日及 2000 年 8 月 25 日两次修改）、《著作 权法》（1990 年 9 月 7 日制定 1991 年 6 月 1 日实施，2001 年 10 月 27 日修改） 《担保法》（1995 年 6 月 30 日制定，1995 年 10 月 1 日实施）、《合同法》（1999 年 3 月 15 日制定，1999 年 10 月 1 日实施）、《婚姻法》（1980 年 9 月 10 日制定，1981 年 1 月 1 日实 施，2001 年 4 月 28 日修改）、《继承法》（1985 年 4 月 1 日制定，1985 年 10 月 1 日实施）、 《物权法》，以及大量的最高人民法院的司法解释和国务院的行政法规。 阅读材料：担保法.doc 第二节 民法的调整对象和含义
民法的调整对象 衡量一个法律部门是否独立,其标准在该法律部门是否具有特定的调整对象和特定的调整 方法。 我国民法的调整对象,是平等主体之间的人身关系和财产关系。 (一)平等的含义 民法上“平等”的基本含义,是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。它表现的是民 事活动领域内当事人之间的一种相互关系,当事人在这种关系中相互保持其独立的意志和 自由。民法是商品经济的产物,商品经济必然要求商品的所有者具有独立的人格和身份, 能够对自己的财产进行支配 (二)民法调整的人身关系 人身关系是与特定人自身密切相联系且无财产内容的社会关系。人身关系包括人格关系和 身份关系。 “人格在民法上有两种含义:一是指民事主体的法律地位即主体资格(如自然人的人格),即 民事权利能力;二是指个人或社会组织生存和发展的必要条件如姓名、生命健康、婚姻自 主、肖像等)。 这里是指第二种含义,亦即人身关系中的人格关系,是主体基于姓名、名称、生命、健康 肖像、名誉、荣誉等而发生的社会关系。 人身关系包括:人格关系和身份关系。 身份关系是基于家庭、血缘、婚姻、亲属或其他事实而发生的社会关系,如父母子女关系, 作品作者基于其身份而发生的社会关系等 民法调整的人身关系具有以下特点: 第一与特定主体的自身不可分离 人身关系的主体的人身是人身关系发生的前提和存在基础。一般而言,人格、身份总是属 于特定的人。对于其具有的人格和身份,主体既不可转让,也不可放弃 第二.人身关系具有非财产性质 由于人格、身份都不是物质财富,不具有直接的经济价值,所以,人身关系不以财 产利益为内容,而以人身利益为其内容 所谓人身利益是指主体的人身不受侵害,主体可以充分享有的人身,利用自己的身体条件, 谋求自己生存和发展的种种精神利益。人身关系不具有非财产性质,是指人身关系没有直 接的财产性质,但是具有间接的财产性质,例如,损害人身关系可以给予赔偿 第三.平等性质 民法所调整的人身关系具有平等性质,即只有自然人、法人或其他民事主体在民事活动领 域发生的人身关系,才为民法所调整。非平等主体之间的人身关系应由其他法律部门调整 (三)财产关系 财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语。它主要是指人们在社会生产、交换、分 配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系,换言之,具 有经济内容的社会关系均属财产关系。 财产关系分为两大类: 类是双方地位不平等的财产关系一方没有决定权利,其意志受制于相对方(绝大 多数的时候是国家)。 另一类财产关系的双方主体则处于平等的地位,任何一方不得把自己的意志强加于 另一方,如买卖关系,双方只能就交易的条件进行平等协商。民法所调整的财产关系是后 者,主体具有平等性质的财产关系,其中最主要的是商品经济关系。 民法调整的财产关系主要有两个方面的特点:
一、民法的调整对象 衡量一个法律部门是否独立，其标准在该法律部门 是否具有特定的调整对象和特定的调整 方法。 我国民法的调整对象，是平等主体之间的人身关系和财产关系。 (一)平等的含义 民法上“平等”的基本含义，是具有独立人格的民事主体在民法上地位平等。它表现的是民 事活动领域内当事人之间的一种相互关系，当事人在这种关系中相互保持其独立的意志和 自由。民法是商品经济的产物，商品经济必然要求商品的所有者具有独立的人格和身份， 能够对自己的财产进行支配。 (二)民法调整的人身关系 人身关系是与特定人自身密切相联系且无财产内容的社会关系。人身关系包括人格关系和 身份关系。 “人格”在民法上有两种含义：一是指民事主体的法律地位即主体资格(如自然人的人格)，即 民事权利能力；二是指个人或社会组织生存和发展的必要条件(如姓名、生命健康、婚姻自 主、肖像等)。 这里是指第二种含义，亦即人身关系中的人格关系，是主体基于姓名、名称、生命、健康、 肖像、名誉、荣誉等而发生的社会关系。 人身关系包括：人格关系和身份关系。 身份关系是基于家庭、血缘、婚姻、亲属或其他事实而发生的社会关系，如父母子女关系， 作品作者基于其身份而发生的社会关系等。 民法调整的人身关系具有以下特点： 第一.与特定主体的自身不可分离。 人身关系的主体的人身是人身关系发生的前提和存在基础。一般而言，人格、身份总是属 于特定的人。对于其具有的人格和身份，主体既不可转让，也不可放弃。 第二．人身关系具有非财产性质 由于人格、身份都不是物质财富，不具有直接的经济价值，所以，人身关系不以财 产利益为内容，而以人身利益为其内容。 所谓人身利益是指主体的人身不受侵害，主体可以充分享有的人身，利用自己的身体条件， 谋求自己生存和发展的种种精神利益。人身关系不具有非财产性质，是指人身关系没有直 接的财产性质，但是具有间接的财产性质，例如，损害人身关系可以给予赔偿。 第三．平等性质。 民法所调整的人身关系具有平等性质，即只有自然人、法人或其他民事主体在民事活动领 域发生的人身关系，才为民法所调整。非平等主体之间的人身关系应由其他法律部门调整 （三)财产关系 财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语。它主要是指人们在社会生产、交换、分 配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系，换言之，具 有经济内容的社会关系均属财产关系。 财产关系分为两大类： 一类是双方地位不平等的财产关系一方没有决定权利，其意志受制于相对方（绝大 多数的时候是国家）。 另一类财产关系的双方主体则处于平等的地位，任何一方不得把自己的意志强加于 另—方，如买卖关系，双方只能就交易的条件进行平等协商。民法所调整的财产关系是后 者，主体具有平等性质的财产关系，其中最主要的是商品经济关系。 民法调整的财产关系主要有两个方面的特点：
第一,主体在法律上地位平等 第二,双方在经济利益上等价有偿。 民法调整的财产关系主要包括: 第一,静态财产关系,即财产占有关系,包括财产所有关系(有形财产)智力成 果支配关系(无形财产 第二,动态财产关系,即财产流转关系以及遗产继承关系 民法的调整方法 )含义(P22) 具体方法: 事先调整,规定主体、客体 内容、权利取得方式 事后调整,救济方法 (二)特点 (1)主体地位平等和独立; (2)主体行为的自主性和任意性; (3)解决争议方法的协调性 (4)救济的同质性,补偿性 二、民法的调整方法 民法的调整方法即民法对平等主体之间的财产关系和人身关系进行规范的方式和 手段。由于民法的主要任务在于保护和促进商品经济的发展,确认和保护平等主体之间正 常的人身关系和财产关系,因此,民法的调整方法与其他法律部门的调整方法有很大区别 民法主要通过以下几种方法进行调整: (一)通过确认的方法将特定的社会关系转化为法律关系 民法采用确认的方法,赋予民事主体的行为以法律效力,从而使这些社会关系成为 法律上的权利义务关系。这样,正常运行的社会经济秩序就得到了法律的认可和保护,民 事主体的利益也得到了确认和保障 (二)尊重民事主体的意志,以任意性为其调整民事社会生活关系的主要法律规范。 (1)法律的理想是法律的终极目标。除了对现存的经济关系的确认和保护之外,民法还要 提出理想的社会秩序,对民事主体的行为进行指导。为此,民法上确定了很多任意性规范, 即在充分尊重民事主体意思自治的前提下,提出各种行为模式供其选择,以发当事人的主 动性和创造性,协调和平衡其相互之间的利益。 (2)但是,由于民事主体受自身的因素的限制,以及为了保护国家的利益,民法也规定了 大量的禁止性规范和强行性规范。将主体的违法行为与一定的民事法律责任相联系,通过 使其承担相应的民事责任,使受到侵犯的民事权利得到救济。而且,民事责任具有违法制 裁功能和权利救济功能。 (三)允许民事主体选择不同方式解决相互之间的民事纠纷 民法允许民事主体协商变更或终止双方的权利义务关系选择解救纠纷的方式。可以选择和 解、调解、诉讼或仲裁,而刑事法律和行政法律则不能由当事人自己选择。 四)通过对违法行为的法律制裁,使被破坏的正常的社会关系得以恢复。对于民事主体 在民事活动中的非法行为,民法采取了必要的矫正手段 三、民法的含义 民法是世界各国法律体系中最为重要的法律部门之一。根据不同的角度,人们在使用“民法” 一词时,赋予其不同的含义 )民法可分为形式意义上的民法与实质意义上的民法
第一，主体在法律上地位平等； 第二，双方在经济利益上等价有偿。 民法调整的财产关系主要包括： 第一，静态财产关系，即财产占有关系，包括财产所有关系（有形财产）、智力成 果支配关系（无形财产）； 第二，动态财产关系，即财产流转关系以及遗产继承关系 二、民法的调整方法 （一）含义（P22） 具体方法： 事先调整，规定主体、客体、 内容、权利取得方式 事后调整，救济方法 （二）特点： （1）主体地位平等和独立； （2）主体行为的自主性和任意性； （3）解决争议方法的协调性； （4）救济的同质性，补偿性。 二、民法的调整方法 民法的调整方法即民法对平等主体之间的财产关系和人身关系进行规范的方式和 手段。由于民法的主要任务在于保护和促进商品经济的发展，确认和保护平等主体之间正 常的人身关系和财产关系，因此，民法的调整方法与其他法律部门的调整方法有很大区别。 民法主要通过以下几种方法进行调整： (一)通过确认的方法将特定的社会关系转化为法律关系。 民法采用确认的方法，赋予民事主体的行为以法律效力，从而使这些社会关系成为 法律上的权利义务关系。这样，正常运行的社会经济秩序就得到了法律的认可和保护，民 事主体的利益也得到了确认和保障 (二)尊重民事主体的意志，以任意性为其调整民事社会生活关系的主要法律规范。 （1）法律的理想是法律的终极目标。除了对现存的经济关系的确认和保护之外，民法还要 提出理想的社会秩序，对民事主体的行为进行指导。为此，民法上确定了很多任意性规范， 即在充分尊重民事主体意思自治的前提下，提出各种行为模式供其选择，以发当事人的主 动性和创造性，协调和平衡其相互之间的利益。 （2）但是，由于民事主体受自身的因素的限制，以及为了保护国家的利益，民法也规定了 大量的禁止性规范和强行性规范。将主体的违法行为与一定的民事法律责任相联系，通过 使其承担相应的民事责任，使受到侵犯的民事权利得到救济。而且，民事责任具有违法制 裁功能和权利救济功能。 (三)允许民事主体选择不同方式解决相互之间的民事纠纷。 民法允许民事主体协商变更或终止双方的权利义务关系选择解救纠纷的方式。可以选择和 解、调解、诉讼或仲裁，而刑事法律和行政法律则不能由当事人自己选择。 （四）通过对违法行为的法律制裁，使被破坏的正常的社会关系得以恢复。对于民事主体 在民事活动中的非法行为，民法采取了必要的矫正手段 三、民法的含义 民法是世界各国法律体系中最为重要的法律部门之一。根据不同的角度，人们在使用“民法” 一词时，赋予其不同的含义 （一） 民法可分为形式意义上的民法与实质意义上的民法
所谓形式意义上的民法,指国家的立法机关编赛成文的民法法典即民法典) 阅读材料:法律渊源的扩充和限缩doc 编集民法典是欧洲大陆资产阶级革命成功后在立法方面取得的一项伟大成果。它们是在民 刑分离、实体法与程序法分离基础上制定的单纯调整民事生活关系的部门法典,它们对欧 洲大陆国家实现立法权、行政权和司法权的三权分立,防止司法专横,维护民事司法的统 一,促进商品经济的发展发挥了重大作用;同时民法典的制定成为大陆法系区别英美法系 的重要标志 所谓实质意义上的民法,指调整民事社会关系的各种具有一切具有民法性质的法律、法规 及判例法、习惯法等的总和。它是一个国家法律体系中的一个独立部门法; (二)民法可分为狭义的民法与广义的民法。 这主要是由于各国调整民事社会关系的法律体制不同而引发对民法调整范围的不 同认识 狭义的民法只调整部分的民事社会关系,不包括婚姻家庭、知识产权、劳动关系以 及商法典及商事特别法; 广义的民法的范围则包括上述各方面,如意大利民法典 (三)我国现实中主要采用的是实质民法,主要原因是我国现在没有民法典。而对于狭义 的民法和广义的民法,则经常都使用 (四)什么是民法 观点之一:是指一切调整平等主体的自然人之间、法人之间和其他组织之间以及他们 相互之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。 观点之二(P14) 区别:国家权力 阅读材料;在自由与规范之间doc 第三节民法的本位 民法的本位 民法的本位是指民法的精神或者精髓,即民法的价值取向;从规范的角度看,民法的 本位是指在民法中民事权利一物体系中何者为主导地位。 我国学者大多数认为,因时代不同,本位不一,古代民法实行义务本位,近代民法率 行权利本位,现代民法采用社会本位。也有其他意见,即只有权利本位,社会本位与个人 本位相对。 民法是商品经济的产物,商品经济的本质属性必然要在民法上得到充分的表现。同时,民 法反映了一定社会的政治、道德观念和历史传统,反映了市场经济条件下人们的价值观念 和利益追求。 民法的权利本位,是指权利构成民事法律关系的核心,权利是规范的基础,民事法律关 系的许多因素是由权利派生出来的,民法的真谛在于对权利的认可和保护。在民法这一定 型化的权利义务体系中,权利处于主导地位,即义务来源于权利、服务于权利并从属于权 利 权利本位的主要内容: (1)在权利义务关系上,权利是目的,义务是手段,法律设定权利的目的在于保障权利的 实现。权利是第一性的因素,义务是第二性的因素,权利是义务存在的依据和意义; (2)在权利和权力的关系上,权利是权力配置和运作的目的与界限,即权力的配置与运作, 只有为了保障权利的实现,协调权利的冲突,制止权利之间的相互侵犯,维护权利的平衡, 才是正当的、合法的。法律的力量仅限于禁止每一个损害别人的权利,不能禁止每个人行
所谓形式意义上的民法，指国家的立法机关编纂成文的民法法典(即民法典)。 阅读材料：法律渊源的扩充和限缩.doc 编纂民法典是欧洲大陆资产阶级革命成功后在立法方面取得的一项伟大成果。它们是在民 刑分离、实体法与程序法分离基础上制定的单纯调整民事生活关系的部门法典，它们对欧 洲大陆国家实现立法权、行政权和司法权的三权分立，防止司法专横，维护民事司法的统 一，促进商品经济的发展发挥了重大作用；同时民法典的制定成为大陆法系区别英美法系 的重要标志 所谓实质意义上的民法，指调整民事社会关系的各种具有一切具有民法性质的法律、法规 及判例法、习惯法等的总和。它是一个国家法律体系中的一个独立部门法； （二）民法可分为狭义的民法与广义的民法。 这主要是由于各国调整民事社会关系的法律体制不同而引发对民法调整范围的不 同认识。 狭义的民法只调整部分的民事社会关系，不包括婚姻家庭、知识产权、劳动关系以 及商法典及商事特别法； 广义的民法的范围则包括上述各方面，如意大利民法典 （三）我国现实中主要采用的是实质民法，主要原因是我国现在没有民法典。而对于狭义 的民法和广义的民法，则经常都使用。 （四）什么是民法？ 观点之一：是指一切调整平等主体的自然人之间、法人之间和其他组织之间以及他们 相互之间的人身关系和财产关系的法律规范的总称。 观点之二（P14）： 区别：国家权力 阅读材料：在自由与规范之间.doc 第三节 民法的本位 一、民法的本位 民法的本位是指民法的精神或者精髓，即民法的价值取向；从规范的角度看，民法的 本位是指在民法中民事权利一物体系中何者为主导地位。 我国学者大多数认为，因时代不同，本位不一，古代民法实行义务本位，近代民法奉 行权利本位，现代民法采用社会本位。也有其他意见，即只有权利本位，社会本位与个人 本位相对。 民法是商品经济的产物，商品经济的本质属性必然要在民法上得到充分的表现。同时，民 法反映了一定社会的政治、道德观念和历史传统，反映了市场经济条件下人们的价值观念 和利益追求。 民法的权利本位，是指权利构成民事法律关系的核心，权利是规范的基础，民事法律关 系的许多因素是由权利派生出来的，民法的真谛在于对权利的认可和保护。在民法这一定 型化的权利义务体系中，权利处于主导地位，即义务来源于权利、服务于权利并从属于权 利。 权利本位的主要内容： （1）在权利义务关系上，权利是目的，义务是手段，法律设定权利的目的在于保障权利的 实现。权利是第一性的因素，义务是第二性的因素，权利是义务存在的依据和意义； （2）在权利和权力的关系上，权利是权力配置和运作的目的与界限，即权力的配置与运作， 只有为了保障权利的实现，协调权利的冲突，制止权利之间的相互侵犯，维护权利的平衡， 才是正当的、合法的。法律的力量仅限于禁止每一个损害别人的权利，不能禁止每个人行
使自己的权利 因此,各国民法都是以权利为中心建立法律体系的。规定权利主体、权利的取得方式(法 律行为、代理及法律事实等)权利的种类、权利的保护(民事责任)及限制(时效制度) 实行权利本位,则多为授权性规范即对权利的确认)实行义务本位,则多为禁止性规范(即 对行为的限制) 阅读材料1-3;从义务本位到权利本位是法的发展规律 民法的性质 民法的性质,是指民法本身固有的根本属性,是民法区别其他法的重要标志。 我国民法的性质可以概括为四个方面 (一)民法是私法 从罗马法开始,法律在观念上被分为公法与私法。公法和私法在立法上的划分是从 十九世纪初法国的民法典和刑法典的制定开始的。但是究竟根据什么标准确认公法和私法 则没有统一的定论。 阅读材料:公法与私法划分的实质doc 王泽鉴先生认为,主要有以下几个学说: (1)利益说。认为规定国家利益(公益)者为公法,规定私人利益者为私法; (2)从属规范说。认为规定上下隶属关系者为公法,规范平等关系者为私法; (3)主体说。认为法律关系主体的一方或者双方为国家或者机关者为公法,法律关系 主体的双方为私人关系者为私法 (4)特别法规说(新主体说)。认为国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体 者为公法,对任何人均可适用的法律为私法 民法的私法性质是市场经济的客观要求。市场经济必须以市场为资源配置的基本手 段,这就要求市场主体必须具有独立的法律地位和利益(体现为人身权和财产权),能够参 与市场竞争。对于市场经济关系,国家除必要的宏观调控之外,一般不进行直接的干预。 民法确认民事主体的意志自由和意志独立,保护民事主体个人的独立财产权利和利益,从 根本上保护和促进了市场经济的健康发展。 (二)民法是市场经济基本法 市场经济是民法调整的主要对象和核心内容,民法的基本制度都是针对市场经济而 设置的。民法作为市场经济的基本法主要体现在 第一,民法的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用和禁止权利滥用等项原则最适 应市场经济发展要求,是规范感时常活动的基本法律准则; 第二,民法的民事主体制度,包括对自然人、法人、合伙组织的法律规范,是规范市场经 济主题的基本法律制度; 第三,民法的物权制度和知识产权制度是保障市场经济主体支配其有形财产和无形财产从 事商品经济活动的基本法律制度; 第四,民法的合同制度是规范市场交易行为的基本法律制度 第五,民法的民事责任制度和债的担保制度是维护市场交易的基本法律制度。 (三)民法是民事实体法(略) (四)民法主要是国内法。 《民法通则》第142条:涉外民事关系的法律适用,依照本章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定 的,适用国际条约的规定,但中华人民共和国声明保留的条款除外 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适 用国际惯例
使自己的权利。 因此，各国民法都是以权利为中心建立法律体系的。规定权利主体、权利的取得方式（法 律行为、代理及法律事实等）、权利的种类、权利的保护（民事责任）及限制（时效制度）。 实行权利本位，则多为授权性规范(即对权利的确认)；实行义务本位，则多为禁止性规范(即 对行为的限制)。 阅读材料 1-3：从义务本位到权利本位是法的发展规律.doc 二、民法的性质 民法的性质，是指民法本身固有的根本属性，是民法区别其他法的重要标志。 我国民法的性质可以概括为四个方面 （一）民法是私法 从罗马法开始，法律在观念上被分为公法与私法。公法和私法在立法上的划分是从 十九世纪初法国的民法典和刑法典的制定开始的。但是究竟根据什么标准确认公法和私法 则没有统一的定论。 阅读材料：公法与私法划分的实质.doc 王泽鉴先生认为，主要有以下几个学说： （1）利益说。认为规定国家利益（公益）者为公法，规定私人利益者为私法； （2）从属规范说。认为规定上下隶属关系者为公法，规范平等关系者为私法； （3）主体说。认为法律关系主体的一方或者双方为国家或者机关者为公法，法律关系 主体的双方为私人关系者为私法； （4）特别法规说（新主体说）。认为国家或机关以公权力主体地位作为法律关系主体 者为公法，对任何人均可适用的法律为私法。 民法的私法性质是市场经济的客观要求。市场经济必须以市场为资源配置的基本手 段，这就要求市场主体必须具有独立的法律地位和利益（体现为人身权和财产权），能够参 与市场竞争。对于市场经济关系，国家除必要的宏观调控之外，一般不进行直接的干预。 民法确认民事主体的意志自由和意志独立，保护民事主体个人的独立财产权利和利益，从 根本上保护和促进了市场经济的健康发展。 （二）民法是市场经济基本法 市场经济是民法调整的主要对象和核心内容，民法的基本制度都是针对市场经济而 设置的。民法作为市场经济的基本法主要体现在： 第一，民法的私权神圣、意思自治、平等、公平、诚实信用和禁止权利滥用等项原则最适 应市场经济发展要求，是规范感时常活动的基本法律准则； 第二，民法的民事主体制度，包括对自然人、法人、合伙组织的法律规范，是规范市场经 济主题的基本法律制度； 第三，民法的物权制度和知识产权制度是保障市场经济主体支配其有形财产和无形财产从 事商品经济活动的基本法律制度； 第四，民法的合同制度是规范市场交易行为的基本法律制度 第五，民法的民事责任制度和债的担保制度是维护市场交易的基本法律制度。 （三）民法是民事实体法（略） （四) 民法主要是国内法。 《民法通则》第 142 条：涉外民事关系的法律适用，依照本章的规定确定。 中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定 的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。 中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适 用国际惯例
第四节民法与其它法律关系 民法与宪法的关系 宪法来源于民法,宪法高于民法 二、民法与刑法的关系 刑法对于财产权利和人身权利的保护来自于民法。刑法弥补了民法的不足,但不能 代替民法。 (一)商法的含义 商法又称商事法,是指规定关于商事的法律 在传统的商法理论中有形式意义上的商法和实质意义上的商法,形式意义上的商法 是指民商分立国家所制定的商法典,包括特别商法典,如海商法 实质意义上的商法,是指以商事为其规范对象的各种法律规范的总称,其并不以商法典 为限。实质意义上的商法又分为广义的商法和狭义的商法。广义的商法,是泛指调整商事 关系的所有商事法律规范的总称,既包括国内商事法,又包括国际商事法。狭义的商事法, 专指国内商事法中的商事私法而言 与民法相比,商法具有以下特征: (1)具有营利性; (2)商法具有技术性 (3)商法具有公法性;大多数国家商法对商事关系采取干预主义,形成商法中的公法 规范和私法规范的二元发展 (4)商法具有国际性,具有共同性和相容性。1世纪以来,国际商事条约推动了商法 的统一。所以有关的国际规范历来被视为商法的法源之 (二)商法和民法的关系 两种体例:民商合一;民商分立 所谓民商合一是指民法包含商法,是商法的母法,指导商法,商法是民法的子法, 如瑞士、意大利、荷兰等国; 所谓民商分立是指,民法与商法属于两个并存的独立法律部门,通常在民法典外还 制定商法典,如法国、德国等。民商分立是历史的产物。 世界商法的立法体例有三种类型: (1)德国为代表的采用主体标准的商法,商法只调整商人的活动,即商法是调整商人的法 律 (2)西班牙为代表的采取客观标准的商法,商法主要调整属于商行为的一定范围的商业交 易,不管身份如何 (3)法国为代表的混合体系,从商业交易中引伸出商人的定义,而商业交易的定义又取决 于从事这种活动并对其负责的人,没有商业交易的定义,列举了一些以其性质为商业交易 的行为,但不严谨。 我国,清末,采用民商分立,民国民商合一,未来应采用民商合一 但不意味着将商法的内容全部纳入民法典,即意大利或瑞士模式,而是应贯彻制定统一的 民法典与单行法相结合,逐步形成一个以民法典伟基础,以单行民商法相配套的严谨、科 学的民法体系。 四、民法与劳动法关系 (一)劳动关系的演进与劳动法的独立 在罗马法时代,劳动者没有完全的人身自由,法律人格与劳动力还没有分离,因而 他们与剥削者之间的关系,并不是单纯的劳动关系,实际上是一种租赁关系(自身的出租), 并由民法调整
第四节 民法与其它法律关系 一、民法与宪法的关系 宪法来源于民法，宪法高于民法 二、民法与刑法的关系 刑法对于财产权利和人身权利的保护来自于民法。刑法弥补了民法的不足，但不能 代替民法。 （一）商法的含义 商法又称商事法，是指规定关于商事的法律。 在传统的商法理论中有形式意义上的商法和实质意义上的商法，形式意义上的商法 是指民商分立国家所制定的商法典，包括特别商法典，如海商法。 实质意义上的商法，是指以商事为其规范对象的各种法律规范的总称，其并不以商法典 为限。实质意义上的商法又分为广义的商法和狭义的商法。广义的商法，是泛指调整商事 关系的所有商事法律规范的总称，既包括国内商事法，又包括国际商事法。狭义的商事法， 专指国内商事法中的商事私法而言。 与民法相比，商法具有以下特征： （1）具有营利性； （2）商法具有技术性； （3）商法具有公法性；大多数国家商法对商事关系采取干预主义，形成商法中的公法 规范和私法规范的二元发展 （4）商法具有国际性，具有共同性和相容性。19 世纪以来，国际商事条约推动了商法 的统一。所以有关的国际规范历来被视为商法的法源之一。 （二）商法和民法的关系 两种体例：民商合一；民商分立。 所谓民商合一是指民法包含商法，是商法的母法，指导商法，商法是民法的子法， 如瑞士、意大利、荷兰等国； 所谓民商分立是指，民法与商法属于两个并存的独立法律部门，通常在民法典外还 制定商法典，如法国、德国等。民商分立是历史的产物。 世界商法的立法体例有三种类型： （1）德国为代表的采用主体标准的商法，商法只调整商人的活动，即商法是调整商人的法 律； （2）西班牙为代表的采取客观标准的商法，商法主要调整属于商行为的一定范围的商业交 易，不管身份如何； （3）法国为代表的混合体系，从商业交易中引伸出商人的定义，而商业交易的定义又取决 于从事这种活动并对其负责的人，没有商业交易的定义，列举了一些以其性质为商业交易 的行为，但不严谨。 我国，清末，采用民商分立，民国民商合一，未来应采用民商合一。 但不意味着将商法的内容全部纳入民法典，即意大利或瑞士模式，而是应贯彻制定统一的 民法典与单行法相结合，逐步形成一个以民法典伟基础，以单行民商法相配套的严谨、科 学的民法体系。 四、民法与劳动法关系 （一）劳动关系的演进与劳动法的独立 在罗马法时代，劳动者没有完全的人身自由，法律人格与劳动力还没有分离，因而 他们与剥削者之间的关系，并不是单纯的劳动关系，实际上是一种租赁关系（自身的出租）， 并由民法调整
在资本主义萌芽时期,虽然“劳工法规”调整获得人社自由的工人与资本家之间发生的一种 单纯的劳动关系,但由于受自然法的影响,认为对人的支配乃是反人伦的。由于劳动力是 商品,劳动关系被认为是一种商品买卖。劳动关系建立于债权之上,即契约自由的基础上。 法国民法典,将对产业工人的雇佣与家庭使用伙计或女佣一样对待。将劳动关系按一般雇 佣看待。法典仅仅在“租赁契约”编中规定了“家庭佣人与工人雇佣 德国民法典,采用廑佣契约来调整劳动关系,在其第2编“债的关系法”第7章第6 节对雇佣做了详细的规定。 垄断资本主义时期,资产阶级意识到,推崇契约自由的民法并没有向产业工人提供起码的 私法帮助,立法开始把劳动关系和一般雇佣关系区别开来,劳动关系摆脱了民法雇佣合同 的调整,形成了一个从属劳动关系的独立法律部门,即劳动法。社会福利原则成为调整劳 动关系的重要法则,德国的私法制度从作为形式意义上自由伦理观转变为实体法意义上的 社会责任伦理观,认为私法具有社会义务,应适应社会原则。 社会主义国家,劳动力不再被认为是商品,劳动关系不是雇佣关系,因而调整劳动 关系的法律就被认为是一个独立的法律部门。1918年前苏联颁布了第一劳动法典我国1994 年7月5日颁布了劳动法。2007年6月29日颁布,2008年1月1日施行 (二)雇佣关系和劳动关系-民法和劳动法的关系认识 在许多资本主义国家或地区,民法大多规定了廣佣契约,而劳动法则规定了劳动契 约。二者是什么关系呢 资本主义国家民法学者认为,劳动法调整的劳动关系与民法调整的雇佣关系的根本 区别是“从属性”。但是对于“从属性”的内涵则有不同的认识。主要有:人格从属说、经济 从属说、人格从属于经济从属的复合说。 我国《劳动法》规定了劳动合同,《合同法》没有规定雇佣合同。学者认为,应当规定雇佣 合同。我们认为,劳动法发端于民法但在“法律社会化”和“私法公法化”过程中又脱离了民 法。民法为私法,劳动法是社会法。劳动关系与劳务关系(雇佣关系)有质的区别。 从理论上和实践上看,“从属性还是不足以将劳动关系与雇佣关系区别开来,雇佣关系也 有序性,学者认为劳动关系是一种特殊的雇佣关系。 由于报社编辑、自由摄彩家等“自由性事业从业者的出现以及团体契约、共同决定 制度的发展,压缩雇主对老公的单方面决定权,使得劳动法传统的以从属性来界定劳动关 系是否合适应当检讨。此种现象称为“劳动者概念危机”。 以德国为代表的大多数国家,其立法并不直接对“劳动者或“劳工”下定义,而是采用消极 的排除法。依据德国劳工法院的见解,虽然民法典中雇佣契约一节的规定不能当然地全部 用于劳动关系,但只要在性质上符合且不相互排斥时,仍有适用可能。因此,今天的劳动 法中仍然存在誉一个很大的领域,在这里适用私法的各项基本原则,真是因为如此,劳动 法可以曾为“特别私法”。 民法中有关契约的规定具有一般法的性质,对劳动法具有补充的作用,劳动法为民法的特 别法。 由于劳动法已经从民法中分离,成为一个独立的法律部门,社会保障制度(尤其是 工伤保险制度)与侵权行为制度的关系问题,或者说工伤保险制度完全取代民是侵权责任 的妥当性,成为了长期困扰理论界与实务届的重大疑难问题,许多学者提出侵权行为法危 机的结论 所谓劳动法“独立”,是垄断资本主义时期为了克服近代民法由于奉行绝对自由的司法自治 原则而导致的实质不公平的结果。因为“有求于人的人不是真正的自由人,相反为了应付燃 眉之急,他可能会容忍奸商强加于他的任何条件”。“说他们享有契约自由,真是享有无情 的嘲讽”。劳动法具有限制资本的商品支配,修正市民法契约自由的机能
在资本主义萌芽时期，虽然“劳工法规”调整获得人社自由的工人与资本家之间发生的一种 单纯的劳动关系，但由于受自然法的影响，认为对人的支配乃是反人伦的。由于劳动力是 商品，劳动关系被认为是一种商品买卖。劳动关系建立于债权之上，即契约自由的基础上。 法国民法典，将对产业工人的雇佣与家庭使用伙计或女佣一样对待。将劳动关系按一般雇 佣看待。法典仅仅在“租赁契约”编中规定了“家庭佣人与工人雇佣”。 德国民法典，采用雇佣契约来调整劳动关系，在其第 2 编“债的关系法”第 7 章第 6 节对雇佣做了详细的规定。 垄断资本主义时期，资产阶级意识到，推崇契约自由的民法并没有向产业工人提供起码的 私法帮助，立法开始把劳动关系和一般雇佣关系区别开来，劳动关系摆脱了民法雇佣合同 的调整，形成了一个从属劳动关系的独立法律部门，即劳动法。社会福利原则成为调整劳 动关系的重要法则，德国的私法制度从作为形式意义上自由伦理观转变为实体法意义上的 社会责任伦理观，认为私法具有社会义务，应适应社会原则。 社会主义国家，劳动力不再被认为是商品，劳动关系不是雇佣关系，因而调整劳动 关系的法律就被认为是一个独立的法律部门。1918年前苏联颁布了第一劳动法典。我国 1994 年 7 月 5 日颁布了劳动法。2007 年 6 月 29 日颁布，2008 年 1 月 1 日施行 （二）雇佣关系和劳动关系---民法和劳动法的关系认识 在许多资本主义国家或地区，民法大多规定了雇佣契约，而劳动法则规定了劳动契 约。二者是什么关系呢 资本主义国家民法学者认为，劳动法调整的劳动关系与民法调整的雇佣关系的根本 区别是“从属性”。但是对于“从属性”的内涵则有不同的认识。主要有：人格从属说、经济 从属说、人格从属于经济从属的复合说。 我国《劳动法》规定了劳动合同，《合同法》没有规定雇佣合同。学者认为，应当规定雇佣 合同。我们认为，劳动法发端于民法但在“法律社会化”和“私法公法化”过程中又脱离了民 法。民法为私法，劳动法是社会法。劳动关系与劳务关系（雇佣关系）有质的区别。 从理论上和实践上看，“从属性”还是不足以将劳动关系与雇佣关系区别开来，雇佣关系也 有序性，学者认为劳动关系是一种特殊的雇佣关系。 由于报社编辑、自由摄影家等“自由性事业从业者”的出现以及团体契约、共同决定 制度的发展，压缩雇主对老公的单方面决定权，使得劳动法传统的以从属性来界定劳动关 系是否合适应当检讨。此种现象称为“劳动者概念危机”。 以德国为代表的大多数国家，其立法并不直接对“劳动者”或“劳工”下定义，而是采用消极 的排除法。依据德国劳工法院的见解，虽然民法典中雇佣契约一节的规定]不能当然地全部 用于劳动关系，但只要在性质上符合且不相互排斥时，仍有适用可能。因此，今天的劳动 法中仍然存在着一个很大的领域，在这里适用私法的各项基本原则，真是因为如此，劳动 法可以曾为“特别私法”。 民法中有关契约的规定具有一般法的性质，对劳动法具有补充的作用，劳动法为民法的特 别法。 由于劳动法已经从民法中分离，成为一个独立的法律部门，社会保障制度（尤其是 工伤保险制度）与侵权行为制度的关系问题，或者说工伤保险制度完全取代民是侵权责任 的妥当性，成为了长期困扰理论界与实务届的重大疑难问题，许多学者提出侵权行为法危 机的结论 所谓劳动法“独立”，是垄断资本主义时期为了克服近代民法由于奉行绝对自由的司法自治 原则而导致的实质不公平的结果。因为“有求于人的人不是真正的自由人，相反为了应付燃 眉之急，他可能会容忍奸商强加于他的任何条件”。“说他们享有契约自由，真是享有无情 的嘲讽”。劳动法具有限制资本的商品支配，修正市民法契约自由的机能
为了适应现代经济发展的需要,现代民法已经作了相应的调整,私法自治并非再是绝对的 私法应有的社会义务开始受到重视,出现了所谓“私法社会化现象。“社会原则要求法律给 那些依赖于订立合同,但是由于经济实力弱或者缺乏业务经验而无法以特有方式充分维护 自身利益的人提供法律保护”。由于民法的社会化仍在进行,因此,劳动法有重新结合或者 重回民法怀抱之势。 如:1942年《意大利民法》设第五编“劳动以调整劳动关系;瑞士1971年债法的重大修正 将契约制度从债法中分离出来,而以劳动契约制度取代,并把团体制度引入民法;《荷兰民 法典》第七编规定了“劳务合同的雇佣契约和劳资契约。这些均是民法与劳动法重新结合 的特征。 五、民法与经济法关系 阅读材料1-4:佟柔先生与中国民法学doc 第五节民法的渊源 民法渊源的概念和特点 民法的渊源又称民法法源,通常是指民法规范借以表现和存在的形式。 在不同的时期、不同的国家或地区,民法规范借以表现和存在的形式不同,各有特 点 阅读材料:法律渊源的扩充和限缩doc 第一、多元化 最初习惯法,后成文法。奴隶社会和封建社会,多元化。资本主义,在绝对主义、 理性主义和三权分立的思想基础上,大陆法系国家奉行绝对的严格规则主义,致力于包罗 万象的法典制定,不许司法者僭越立法权,奉行制定法是唯一渊源。法国民法典第5条: 审判员对于审理的案件,不得用创立一般规则的方式进行判决 十世纪,立法者认识到人类的认识能力是有限的,立法不能涵盖一切社会关系,更何况 民法所调整的社会关系具有广泛性和复杂性,因而许多国家采取了严格规则和自由裁量相 结合的原则,在承认制定法(民法典)是民法的直接渊源的同时,也承认习惯、判例和学 说等为民法的间接渊源。我国民事立法和司法实践来看,也是如此 第二、层级化 民法渊源虽然呈多元化,但不同渊源的效力不一样,呈现层级化特点 作为民法直接渊源的制定法,在适用上具有直接性和优先性。制定法有明确规定的, 必须适用制定法 作为民法的间接渊源的习惯、判例和学说在适用上具有补充性和间接性。补充性表现为在 无制定法时方可适用,间接性表现为只有经过法院选择、认可方可适用。间接渊源本身也 有层级化特点,一般说来,习惯应优先于学说和法理 我国曾适用政策,《民法通则》第6条 对外交往,产生国际条约。国家条约可以构成我国民法渊源。有的一经加入,对于缔约国 就具有约束力,构成了直接渊源。有的缔约国的法律规定,这些条约的普遍约束力需要通 过专门的立法将其转化为国内法,这些条约构间接渊源。 我国《民法通则》第142条规定。 我国民法渊源的种类 (一)制定法 五种:法律;行政法规;行政规章;地方人大的决定、命令、地方性法规、自治条 例、单性条例;地方性规章;法律解释;国际条约。 宪法是否是民法渊源?
为了适应现代经济发展的需要，现代民法已经作了相应的调整，私法自治并非再是绝对的， 私法应有的社会义务开始受到重视，出现了所谓“私法社会化”现象。“社会原则要求法律给 那些依赖于订立合同，但是由于经济实力弱或者缺乏业务经验而无法以特有方式充分维护 自身利益的人提供法律保护”。由于民法的社会化仍在进行，因此，劳动法有重新结合或者 重回民法怀抱之势。 如：1942 年《意大利民法》设第五编“劳动”以调整劳动关系；瑞士 1971 年债法的重大修正 将]契约制度从债法中分离出来，而以劳动契约制度取代，并把团体制度引入民法；《荷兰民 法典》第七编规定了“劳务合同”的雇佣契约和劳资契约。这些均是民法与劳动法重新结合 的特征。 五、民法与经济法关系 阅读材料 1-4：佟柔先生与中国民法学.doc 第五节 民法的渊源 一、民法渊源的概念和特点 民法的渊源又称民法法源，通常是指民法规范借以表现和存在的形式。 在不同的时期、不同的国家或地区，民法规范借以表现和存在的形式不同，各有特 点： 阅读材料：法律渊源的扩充和限缩.doc 第一、 多元化 最初习惯法，后成文法。奴隶社会和封建社会，多元化。资本主义，在绝对主义、 理性主义和三权分立的思想基础上，大陆法系国家奉行绝对的严格规则主义，致力于包罗 万象的法典制定，不许司法者僭越立法权，奉行制定法是唯一渊源。法国民法典第 5 条： 审判员对于审理的案件，不得用创立一般规则的方式进行判决 二十世纪，立法者认识到人类的认识能力是有限的，立法不能涵盖一切社会关系，更何况 民法所调整的社会关系具有广泛性和复杂性，因而许多国家采取了严格规则和自由裁量相 结合的原则，在承认制定法（民法典）是民法的直接渊源的同时，也承认习惯、判例和学 说等为民法的间接渊源。我国民事立法和司法实践来看，也是如此。 第二、层级化 民法渊源虽然呈多元化，但不同渊源的效力不一样，呈现层级化特点。 作为民法直接渊源的制定法，在适用上具有直接性和优先性。制定法有明确规定的， 必须适用制定法； 作为民法的间接渊源的习惯、判例和学说在适用上具有补充性和间接性。补充性表现为在 无制定法时方可适用，间接性表现为只有经过法院选择、认可方可适用。间接渊源本身也 有层级化特点，一般说来，习惯应优先于学说和法理。 我国曾适用政策，《民法通则》第 6 条 对外交往，产生国际条约。国家条约可以构成我国民法渊源。有的一经加入，对于缔约国 就具有约束力，构成了直接渊源。有的缔约国的法律规定，这些条约的普遍约束力需要通 过专门的立法将其转化为国内法，这些条约构间接渊源。 我国《民法通则》第 142 条规定。 二、我国民法渊源的种类 （一）制定法 五种：法律；行政法规；行政规章；地方人大的决定、命令、地方性法规、自治条 例、单性条例；地方性规章；法律解释；国际条约。 宪法是否是民法渊源？
法释[2001|25号最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段亲法宪法保护的公民受教 育的基本权利是否应该承担民事责任的批复》认为“根据本案事实,陈晓琪等以侵犯姓名权 的手段,侵犯了齐玉苓依据宪法所规定的受教育的基本权利,并造成了具体的损害后果, 应承担相应的责任”。依据的《民法通则》第106条第2款 把这个例子找到??? (二)习愤法 与我国现行法律不相抵触且不违背公序良俗,经过国家认可或者司法机关引用才能 成为我国民法渊源。 阅读材料15;民俗习惯司法运用的理论与实践doc (三)判例法 英美法系主要采用判例法。是指上级法院对案件的判决,作为先例,对下级法院具 有法律约束力,成为同类案件得通例。大陆法系采取制定法主义,法院判决原则上只依据 成文法而不受先例的束 最高人民法院采取通过《批复》、《复函》等;但不包括《解释》。 (四)法理 法理就是依据我国民法基本原则所应有的原理 民国时期《民法典》第一条:“民事,法律所未规定者,依习惯,无习惯者,依法 理”。 阅读材料:民事习惯及其法律意义doc 瑞士《民法典》(1906)第一条 (1)凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题,一律本法。(2)如本 法无相应规定时,法官应依据惯例;如无惯例时,依据自己作为立法者所提出的规则裁判。 (3)在前款情况下,法官应依据经过实践确定的学理和惯例” 第六节民法的适用 略 第七节民法的解释和民法解释学 略
法释[2001]25 号最高人民法院《关于以侵犯姓名权的手段亲法宪法保护的公民受教 育的基本权利是否应该承担民事责任的批复》认为“根据本案事实，陈晓琪等以侵犯姓名权 的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法所规定的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果， 应承担相应的责任”。依据的《民法通则》第 106 条第 2 款。 把这个例子找到？？？ （二）习惯法 与我国现行法律不相抵触且不违背公序良俗，经过国家认可或者司法机关引用才能 成为我国民法渊源。 阅读材料 1-5：民俗习惯司法运用的理论与实践.doc （三）判例法 英美法系主要采用判例法。是指上级法院对案件的判决，作为先例，对下级法院具 有法律约束力，成为同类案件得通例。大陆法系采取制定法主义，法院判决原则上只依据 成文法而不受先例的约束。 最高人民法院采取通过《批复》、《复函》等；但不包括《解释》。 （四）法理 法理就是依据我国民法基本原则所应有的原理。 民国时期《民法典》第一条：“民事，法律所未规定者，依习惯，无习惯者，依法 理”。 阅读材料：\民事习惯及其法律意义.doc 瑞士《民法典》（1906）第一条： “（1）凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题，一律本法。（2）如本 法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判。 （3）在前款情况下，法官应依据经过实践确定的学理和惯例”。 第六节 民法的适用 略 第七节 民法的解释和民法解释学 略
