第九章代理 第一节代理概述 、代理的概念与法律特征 (一)代理的概念 代理,是指代理人在代理权限范围内,以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为, 由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度 在代理关系中,代为他人实施民事法律行为的人称为代理人:由他人代为自己实施民事 法律行为的人称为被代理人或本人;与代理人实施民事法律行为的人称为第三人或相对人 代理关系包括三方面的关系: 1被代理人与代理人之间基于委托授权或法律规定而形成的代理权关系 2代理人依据代理权与第三人之间的代理行为的关系 3.被代理人与第三人之间存在的代理行为的法律后果承受关系 前一种关系为代理的内部关系,后两种关系为代理的外部关系 代理的这种内外部关系是有机联系、不可分割的,代理的内部关系是外部关系得以产生 和存在的前提,而代理的外部关系则是内部关系的目的和归宿。 代理有广义与狭义之分 狭义代理指直接代理(显名代理),即以被代理人的名义所进行的代理行为 广义代理包括直接代理和间接代理。间接代理(隐名代理)是指代理人以自己的名义为法 律行为,而使其法律效果间接地归属于本人,如行纪行为。 大陆法系国家或地区对代理采取狭义的理解,英美法系国家则采取广义的理解 些大陆法系国家对此也作了一些变通规定,如《德国民法典》第164条第1款规定 其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者,或按情况可断定系以被代理人名义,并 无区别。”《日本民法典》第100条规定:“代理人未明示为本人而进行意思表示,视为为自 己所为。但是,相对人已知其为本人或可得知其为本人时,直接对本人发生效力。” 依我国《民法通则》第63条的规定,我国采取的是严格狭义代理的概念 我国《合同法》第401、402条借鉴了《国际商事代理公约》的规定,承认了间接代理(隐 名代理)的存在。 (二)代理的法律特征 1代理人必须以被代理人的名义进行活动理人只有以被代理人的名义进行活动,才能为 被代理人取得权利、设定义务。如人以自己的名义进行活动,那么这种活动就不构成代理, 其所设定的权利义务也代理人自己承受。显名主义的目的在于保护相对人,使其知悉本人究 竞为何人。这一特征把代理与行纪区别开来,因为在行纪关系中,行纪人虽然是受人委托而 法律行为,且行为所生的收益应交付于委托人,但行纪人是以自己的名义为意思,其法律后 果又由自己直接承担 2代理人必须在代理权限内进行活动理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法 律效果归属的依据,表明了代理被代理人的名义向第三人为意思表示或接受意思表示的资 格。代理人必须在被的授权范围内,或法律规定或指定的权限范围内进行民事活动,不得擅 自变更或理权限。 3代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示 代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示,这是因为代理人实施的于民 事法律行为,而意思表示又是民事法律行为的核心。代理人在代理权限内可以根据代理活动 的具体情况,决定如何向相对人进行意思表决定是否接受相对人意思表示,这样才能权衡利 弊得失,争取在对被代理人最有况下完成代理事务,以维护被代理人的利益。代理的这一特 征,使代理人与居间人、中介人区别开来,因为后者在从事居间、传达或中介活动时,都不
第九章 代 理 第一节 代理概述 一、代理的概念与法律特征 （一）代理的概念 代理，是指代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义独立与第三人为民事法律行为， 由此产生的法律效果直接归属于被代理人的一种法律制度。 在代理关系中，代为他人实施民事法律行为的人称为代理人；由他人代为自己实施民事 法律行为的人称为被代理人或本人；与代理人实施民事法律行为的人称为第三人或相对人。 代理关系包括三方面的关系： 1.被代理人与代理人之间基于委托授权或法律规定而形成的代理权关系； 2.代理人依据代理权与第三人之间的代理行为的关系； 3.被代理人与第三人之间存在的代理行为的法律后果承受关系。 前一种关系为代理的内部关系，后两种关系为代理的外部关系。 代理的这种内外部关系是有机联系、不可分割的，代理的内部关系是外部关系得以产生 和存在的前提，而代理的外部关系则是内部关系的目的和归宿。 代理有广义与狭义之分。 狭义代理指直接代理(显名代理)，即以被代理人的名义所进行的代理行为； 广义代理包括直接代理和间接代理。间接代理(隐名代理)是指代理人以自己的名义为法 律行为，而使其法律效果间接地归属于本人，如行纪行为。 大陆法系国家或地区对代理采取狭义的理解，英美法系国家则采取广义的理解。 一些大陆法系国家对此也作了一些变通规定，如《德国民法典》第 164 条第 1 款规定： “其意思表示无论系明示以被代理人名义而为之者，或按情况可断定系以被代理人名义，并 无区别。”《日本民法典》第 100 条规定：“代理人未明示为本人而进行意思表示，视为为自 己所为。但是，相对人已知其为本人或可得知其为本人时，直接对本人发生效力。” 依我国《民法通则》第 63 条的规定，我国采取的是严格狭义代理的概念。 我国《合同法》第 401、402 条借鉴了《国际商事代理公约》的规定，承认了间接代理(隐 名代理)的存在。 （二）代理的法律特征 1.代理人必须以被代理人的名义进行活动理人只有以被代理人的名义进行活动，才能为 被代理人取得权利、设定义务。如人以自己的名义进行活动，那么这种活动就不构成代理， 其所设定的权利义务也代理人自己承受。显名主义的目的在于保护相对人，使其知悉本人究 竟为何人。这一特征把代理与行纪区别开来，因为在行纪关系中，行纪人虽然是受人委托而 法律行为，且行为所生的收益应交付于委托人，但行纪人是以自己的名义为意思，其法律后 果又由自己直接承担。 2.代理人必须在代理权限内进行活动理权是确定代理人代理行为的实施和代理行为法 律效果归属的依据，表明了代理被代理人的名义向第三人为意思表示或接受意思表示的资 格。代理人必须在被的授权范围内，或法律规定或指定的权限范围内进行民事活动，不得擅 自变更或理权限。 3.代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示 代理人在代理权限内得独立进行意思表示或接受意思表示，这是因为代理人实施的于民 事法律行为，而意思表示又是民事法律行为的核心。代理人在代理权限内可以根据代理活动 的具体情况，决定如何向相对人进行意思表决定是否接受相对人意思表示，这样才能权衡利 弊得失，争取在对被代理人最有况下完成代理事务，以维护被代理人的利益。代理的这一特 征，使代理人与居间人、中介人区别开来，因为后者在从事居间、传达或中介活动时，都不
得独立进行示或接受意思表示 4.代理主要是实施民事法律行为 代理的适用,限于为意思表示及受领意思表示,故代理人的使命主要是代被代理人实施 民事法律行为。对准民事法律行为得类推适用之。代理的这一特征,把代理行为与代人照看 儿童等不具有法律意义的事实行为区别开来 5.代理行为的法律效果归属于被代理人 代理行为虽然从形式上看是在代理人与相对人之间进行的,然而它却是以被代理人名义 并在被代理人授权或法定或指定权限范围内,因而导致的是被代理人与相对人之间民事法律 关系的产生、变更或消灭,代理行为的法律效果归属于被代理人。即使因代理人过错而造成 的违法或其他不利于被代理人的法律后果,被代理人也必须承担,代理不对相对人承担代理 行为产生的法律后果 代理制度的功能及其适用范围 (一)代理制度的功能 代理制度是商品经济发展的产物。 在罗马法中,尚无代理制度。这是由于简单商品经济有为适用代理提供客观的经济条件 同时,罗马法对民事法律行为的形式要求极为严格。一般要求当事人亲自到场完成一定程序 才为有效,故无请他人代理的可能。 到了资本主义社会,由于商业交易频繁,规模不断扩大,而且社会生活日趋广泛和复杂 人们由于年龄、精神健康状态、知识、时间、条件等原因,已不可能事必躬亲,而迫切需要 通过他人代为办理各项事务,这就使代理制度的产生成为必要和可能。 804年的《法国民法典》,将代理作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”一篇,从 而初步有了代理的规定。1900年的《德国民法典》将代理列入“法律行为”一章加以规定, 把委任与授权的概念严格区别开来,委任契约只对代理人与被代理人有约束力,即使委任契 约无效,也不能以此对抗相对人,且代理仅限于直接代理(显名代理),进而形成了大陆法系 多数国家的代理法体系。 在英美法系国家,代理法通常以单行法规的形式加以规定,其涉及的范围较大陆法系更 加广泛,它不仅包括直接代理,而且包括间接代理。其代理是以本人与代理人的等同论作为 理论基础的,代理关系不仅对代理人和被代理人具有约束力,而且使代理人承担对第三人的 默示担保责任,同时它还可能影响代理人所为民事法律行为的法律效果。 我国民法基本上采取了德国法的立法例 代理制度之所以能够得以确立与发展,主要是因为它具有以下功能 1.拓展民事活动的空间。 2.确保民事权利的实现。 民事权利的实现往往要实施一定的民事法律行为。而对于无民事行为能力人和限制民 事行为能力人民事权利的实现,主要借助于法定代理制度。在这个意义上,代理制度有用以 补充无行为能力人和限制行为能力人的私人自治的制度的一面。 (二)代理制度的适用范围 民法上的代理制度,本为方便民事主体实施民事法律行为而设。从严格意义上讲民事代 理只能适用于民事主体间有关民事权利义务设立、变更、消灭的民事法律行为。但是,民法 为保护当事人的合法权益,促进正常民事流转和维护社会经济秩序,允许将代理制度及其有 关规则扩展适用于民事法律行为以外的其他行为。这些行为主要是 (1)申请行为。 即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为,如申请国家专利局授予专利许可的 行为等
得独立进行示或接受意思表示。 4. 代理主要是实施民事法律行为 代理的适用，限于为意思表示及受领意思表示，故代理人的使命主要是代被代理人实施 民事法律行为。对准民事法律行为得类推适用之。代理的这一特征，把代理行为与代人照看 儿童等不具有法律意义的事实行为区别开来。 5. 代理行为的法律效果归属于被代理人 代理行为虽然从形式上看是在代理人与相对人之间进行的，然而它却是以被代理人名义 并在被代理人授权或法定或指定权限范围内，因而导致的是被代理人与相对人之间民事法律 关系的产生、变更或消灭，代理行为的法律效果归属于被代理人。即使因代理人过错而造成 的违法或其他不利于被代理人的法律后果，被代理人也必须承担，代理不对相对人承担代理 行为产生的法律后果。 二、代理制度的功能及其适用范围 （—）代理制度的功能 代理制度是商品经济发展的产物。 在罗马法中，尚无代理制度。这是由于简单商品经济有为适用代理提供客观的经济条件； 同时，罗马法对民事法律行为的形式要求极为严格。一般要求当事人亲自到场完成一定程序 才为有效，故无请他人代理的可能。 到了资本主义社会，由于商业交易频繁，规模不断扩大，而且社会生活日趋广泛和复杂， 人们由于年龄、精神健康状态、知识、时间、条件等原因，已不可能事必躬亲，而迫切需要 通过他人代为办理各项事务，这就使代理制度的产生成为必要和可能。 1804 年的《法国民法典》，将代理作为“委任契约”列入“取得财产的各种方法”一篇，从 而初步有了代理的规定。1900 年的《德国民法典》将代理列入“法律行为”一章加以规定， 把委任与授权的概念严格区别开来，委任契约只对代理人与被代理人有约束力，即使委任契 约无效，也不能以此对抗相对人，且代理仅限于直接代理(显名代理)，进而形成了大陆法系 多数国家的代理法体系。 在英美法系国家，代理法通常以单行法规的形式加以规定，其涉及的范围较大陆法系更 加广泛，它不仅包括直接代理，而且包括间接代理。其代理是以本人与代理人的等同论作为 理论基础的，代理关系不仅对代理人和被代理人具有约束力，而且使代理人承担对第三人的 默示担保责任，同时它还可能影响代理人所为民事法律行为的法律效果。 我国民法基本上采取了德国法的立法例 代理制度之所以能够得以确立与发展，主要是因为它具有以下功能： 1．拓展民事活动的空间。 2．确保民事权利的实现。 民事权利的实现往往要实施一定的民事法律行为。而对于无民事行为能力人和限制民 事行为能力人民事权利的实现，主要借助于法定代理制度。在这个意义上，代理制度有用以 补充无行为能力人和限制行为能力人的私人自治的制度的一面。 （二）代理制度的适用范围 民法上的代理制度，本为方便民事主体实施民事法律行为而设。从严格意义上讲民事代 理只能适用于民事主体间有关民事权利义务设立、变更、消灭的民事法律行为。但是，民法 为保护当事人的合法权益，促进正常民事流转和维护社会经济秩序，允许将代理制度及其有 关规则扩展适用于民事法律行为以外的其他行为。这些行为主要是： (1)申请行为。 即请求国家有关部门授予某种资格或特许权的行为，如申请国家专利局授予专利许可的 行为等
(2)申报行为。 即向国家有关部门履行其法定的告知义务和给付义务,如向税务机关申报纳税的行为 等 3)诉讼行为。 即在民事诉讼、行政诉讼以早刑事诉讼中,以原告、被告或者第三人的诉讼代理人身份 参加诉讼,维护被代理人的合法民事权益的行为。 (4)事实行为 并非具有人身属性的履行行为。 以上行为的代理,除在其他法律有规定时应适用有关规定外,一般都可以适用民事代理 制度的有关规则 代理行为主要是民事法律行为,但是并非一切民事法律行为均可适用代理,如结婚、订 立遗嘱等身份行为,因须尊重本人意思,不许代理。此外,当事人要求必须由本人实施的民 事法律行为,亦不许代理。 代理的种类 (一)意定代理与法定代理 根据代理权产生的根据不同,可将代理分为 1.意定代理 又称委托代理或授权代理,是基于被代理人的授权而发生的代理。授权行为属于单方行 为,仅凭被代理人一方的意思表示就能发生授权的法律效力。对被代理人授予代理权的行为, 代理人有权拒绝,这种拒绝的意思表示也属于单方行为,仅凭代理人一方的意思表示即可发 生效力。在一般情况下,委托合同是产生意定代理授权的原因或基础。但是,委托合同的成 立和生效,并不当然产生代理权,只有委托人作出委托授权的单方行为,代理权才发生。另 外,劳动合同关系、合伙关系、职务关系等,也能产生委托代理授权 9章节委托代理doc 2.法定代理 是基于法律的直接规定而取得代理权的代理。法定代理主要是为无民事行为能力人或限 制民事行为能力人设定代理人的方式。《民法通则》第14条规定:“无民事行为能力人、限 制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。 第9章节法定代理的终止doc 依我国《民法通则》第64条的规定,还有一种所谓的“指定代理”,即基于法院或有关 机关的指定行为而发生的代理。然对此种指定代理是否为一种独立的代理类型,有学者对此 持肯定态度,然大多数学者认为,指定代理只是法定代理的一种特殊形式,不能与意定代理 和法定代理相提并论。我国民法将指定代理与意定代理和法定代理并列,只是照搬了法定监 护和指定监护的划分 3.职务代理 有学者认为,根据代理权产生的根据不同,还存在着一种职务代理,即代理权是根据其 所担任的职务而产生的代理。职务代理确有不同于委托代理的某些特征,如职务代理人是被 代理人的工作人员;代理人与被代理人之间与其说是受民事法律约束,倒不如说是受劳动法 律关系或行政法律关系的约束:代理人与被代理人的平等,具有从属性质,凡职务范围内的 民事活动,代理人均有义务履行职务;职务代理稳定,非代理人职务变动,其代理权一般不 能剥夺等。 但职务代理又具有委托代理的本质特点,即都是被代理人单方授权行为的结果。尽管其 授权形式各有特点,代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。因此, 职务代理实质上是委托代理的一种特殊形式。在适用法律时,应根据特别法优于普通法的原
(2)申报行为。 即向国家有关部门履行其法定的告知义务和给付义务，如向税务机关申报纳税的行为 等。 (3)诉讼行为。 即在民事诉讼、行政诉讼以早刑事诉讼中，以原告、被告或者第三人的诉讼代理人身份 参加诉讼，维护被代理人的合法民事权益的行为。 (4)事实行为。 并非具有人身属性的履行行为。 以上行为的代理，除在其他法律有规定时应适用有关规定外，一般都可以适用民事代理 制度的有关规则。 代理行为主要是民事法律行为，但是并非一切民事法律行为均可适用代理，如结婚、订 立遗嘱等身份行为，因须尊重本人意思，不许代理。此外，当事人要求必须由本人实施的民 事法律行为，亦不许代理。 三、代理的种类 （一）意定代理与法定代理 根据代理权产生的根据不同，可将代理分为： 1．意定代理 又称委托代理或授权代理，是基于被代理人的授权而发生的代理。授权行为属于单方行 为，仅凭被代理人一方的意思表示就能发生授权的法律效力。对被代理人授予代理权的行为， 代理人有权拒绝，这种拒绝的意思表示也属于单方行为，仅凭代理人一方的意思表示即可发 生效力。在一般情况下，委托合同是产生意定代理授权的原因或基础。但是，委托合同的成 立和生效，并不当然产生代理权，只有委托人作出委托授权的单方行为，代理权才发生。另 外，劳动合同关系、合伙关系、职务关系等，也能产生委托代理授权。 第 9 章节\委托代理.doc 2．法定代理 是基于法律的直接规定而取得代理权的代理。法定代理主要是为无民事行为能力人或限 制民事行为能力人设定代理人的方式。《民法通则》第 14 条规定：“无民事行为能力人、限 制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。” 第 9 章节\法定代理的终止.doc 依我国《民法通则》第 64 条的规定，还有一种所谓的“指定代理”，即基于法院或有关 机关的指定行为而发生的代理。然对此种指定代理是否为一种独立的代理类型，有学者对此 持肯定态度，然大多数学者认为，指定代理只是法定代理的一种特殊形式，不能与意定代理 和法定代理相提并论。我国民法将指定代理与意定代理和法定代理并列，只是照搬了法定监 护和指定监护的划分。 3．职务代理 有学者认为，根据代理权产生的根据不同，还存在着一种职务代理，即代理权是根据其 所担任的职务而产生的代理。职务代理确有不同于委托代理的某些特征，如职务代理人是被 代理人的工作人员；代理人与被代理人之间与其说是受民事法律约束，倒不如说是受劳动法 律关系或行政法律关系的约束；代理人与被代理人的平等，具有从属性质，凡职务范围内的 民事活动，代理人均有义务履行职务；职务代理稳定，非代理人职务变动，其代理权一般不 能剥夺等。 但职务代理又具有委托代理的本质特点，即都是被代理人单方授权行为的结果。尽管其 授权形式各有特点，代理人都只能在授权范围内以被代理人的名义对外进行民事活动。因此， 职务代理实质上是委托代理的一种特殊形式。在适用法律时，应根据特别法优于普通法的原
则来处理。 (二)一般代理与特别代理 根据代理权限范围的不同,代理可分为一般代理与特别代理。 般代理,又称总括代理、无限代理、全权代理或概括代理,是指代理权范围及于代理 事项的全部的代理:特别代理,又称部分代理或有限代理,是指代理杈被限定在一定范围或 一定事项的某些方面的代理。在实践中,如未指明为特别代理的则为一般代理。 (三)单独代理与共同代理 根据代理权是属于一人还是数人为标准,代理可分为单独代理与共同代理。 1.单独代理 是指代理权属于一人的代理。至于被代理人的人数在所不问。无论是意定代理,还是法 定代理或指定代理,均可为单独代理。 2.共同代理 是指两个或两个以上的代理人共同行使一个代理权的代理。所谓共同行使,是指代理权 平等地归属于数个代理人,由数个代理人共同享有,只有经全体代理人的共同同意,才能行 使代理权,所实施的行为是全体代理人的共同行为;如果因实施该代理行为而给被代理人或 第三人造成了损失,应由全体代理人负连带责任:如果其中一个或数个代理人未与其他代理 人协商同意而行使代理权,该代理行为无效,给被代理人造成损失的,由实施行为的代理人 承担民事责任。 共同代理与数人代理不同。数人代理,又称各自代理或集合代理,是指数个代理人可以 单独行使代理权的代理。在数个人作为代理人时,如果被代理人在授权证书中对各个代理人 的代理权限范围作了明确规定,那么无论授权证书是一份或数份,都应视为数个单独代理 如果被代理人在授权证书中没有明确规定各个代理人的代理权限,而是笼统地授予数个代理 人,该代理权即由数个代理人共同行使,即共同代理 (四)本代理与复代理 根据选任代理人的不同,代理可分为本代理与复代理 1.本代理。 是指代理人由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理 2.复代理。 又称再代理或多层次代理,是指代理人基于复任权而选任的代理人所实施的代理。 复代理一般应具备以下要件 (1)须有本代理存在 (2)须由代理人以自己的名义为被代理人选任复代理人。复代理人是被代理人的复代理 人,而不是代理人的代理人。但复代理人是代理人为被代理人所选任的,而非被代理人本人 自行选任的。代理人转委托他人,其代理权并不消灭,原代理关系仍然存在,有关权利义务 仍应继续履行,并对复代理人的行为给予指导、监督 (3)复代理权不得大于原代理权。 (4)复代理须符合一般代理的要件。 (5)须原代理权仍然存续 意定代理人原则上没有复任权,因为意定代理发生的基础是特定当事人之间的信任但 是,在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下,意定代理人在况下可享有复 任权: (1)被代理人事先授权可以转委托的 (2)转委托前征得被代意的; (3)转委托后得到被代理人追认的
则来处理。 (二)一般代理与特别代理 根据代理权限范围的不同，代理可分为一般代理与特别代理。 一般代理，又称总括代理、无限代理、全权代理或概括代理，是指代理权范围及于代理 事项的全部的代理；特别代理，又称部分代理或有限代理，是指代理权被限定在一定范围或 一定事项的某些方面的代理。在实践中，如未指明为特别代理的则为一般代理。 (三)单独代理与共同代理 根据代理权是属于一人还是数人为标准，代理可分为单独代理与共同代理。 1．单独代理。 是指代理权属于一人的代理。至于被代理人的人数在所不问。无论是意定代理，还是法 定代理或指定代理，均可为单独代理。 2．共同代理 是指两个或两个以上的代理人共同行使一个代理权的代理。所谓共同行使，是指代理权 平等地归属于数个代理人，由数个代理人共同享有，只有经全体代理人的共同同意，才能行 使代理权，所实施的行为是全体代理人的共同行为；如果因实施该代理行为而给被代理人或 第三人造成了损失，应由全体代理人负连带责任：如果其中一个或数个代理人未与其他代理 人协商同意而行使代理权，该代理行为无效，给被代理人造成损失的，由实施行为的代理人 承担民事责任。 共同代理与数人代理不同。数人代理，又称各自代理或集合代理，是指数个代理人可以 单独行使代理权的代理。在数个人作为代理人时，如果被代理人在授权证书中对各个代理人 的代理权限范围作了明确规定，那么无论授权证书是一份或数份，都应视为数个单独代理； 如果被代理人在授权证书中没有明确规定各个代理人的代理权限，而是笼统地授予数个代理 人，该代理权即由数个代理人共同行使，即共同代理 (四)本代理与复代理 根据选任代理人的不同，代理可分为本代理与复代理。 1．本代理。 是指代理人由被代理人选任或者依照法律规定而产生的代理。 2．复代理。 又称再代理或多层次代理，是指代理人基于复任权而选任的代理人所实施的代理。 复代理一般应具备以下要件： (1)须有本代理存在。 (2)须由代理人以自己的名义为被代理人选任复代理人。复代理人是被代理人的复代理 人，而不是代理人的代理人。但复代理人是代理人为被代理人所选任的，而非被代理人本人 自行选任的。代理人转委托他人，其代理权并不消灭，原代理关系仍然存在，有关权利义务 仍应继续履行，并对复代理人的行为给予指导、监督。 (3)复代理权不得大于原代理权。 (4)复代理须符合一般代理的要件。 (5)须原代理权仍然存续。 意定代理人原则上没有复任权，因为意定代理发生的基础是特定当事人之间的信任但 是，在尊重被代理人意思和有利于保护被代理人利益的前提下，意定代理人在况下可享有复 任权： (1)被代理人事先授权可以转委托的； (2)转委托前征得被代意的； (3)转委托后得到被代理人追认的；
(4)情况紧急的,如由于突患疾病、通讯断等特殊原因,委托代理人自己不能办理代理 事项,又不能与被代理人及时取得联系,如不及时转委托他人代理,会给被代理人的利益造 成损失或者扩大损失的情况。意定代理人转托他人代理的,比照《民法通则》第65条规定 条件办理转托手续 因意定转托不明,给第三人造成损失的,第三人可以直接要求被代理人赔偿损失;被代 理民事责任后,可以要求意定代理人赔偿损失,转托代理人有过错的,应当负连带责任。法 定代理人无条件地享有复任权,因为法定代理发生的基础不是特定当事人之间的系,而是法 律的直接规定;同时法定代理权具有概括性,其范围甚广,又不允许代意辞任,而且被代理 人又往往无同意表示的意思能力。 (五)积极代理与消极代理 据代理方式的不同,可将代理分为积极代理与消极代理: 积极代理。 又称能动代理,是指代理人以被代理人的名义向相对人为积极行为即作表示)的代理; 2.消极代理。 又称被动代理或受动代理,是指代理人以被代理人的名相对人意思表示的代理 第二节代理权 代理权的概念及其本质 代理权,是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定,能够以被代理人的名 义为意思表示或者受领意思表示,而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格 关于代理权的本质,各国或地区学者们众说纷纭。我国学者的认识归纳起来主有权利说 权能说、资格说、权力说和权限说。 9章节代理关系是否终止doc 关于权利的本质尽管学者们认识不一,但法律上所谓的权利无疑均包含对于权利人的某 种利益。而代理人享有代理权,并不意味着他已经取得了什么权利或利益。在无偿代理中 代理人行使代理权,并不获得任何物质的利益。在有偿代理中,代理人也不是基于代理权而 取得报酬(佣金),而是依据委托合同而取得报酬。而且被代理人可以随时撤回代理权,代理 人也可以随时辞去代理权。可见,代理权很难说是一种民事权利。 同时,由于民事主体的法律地位是平等的,当事人之间不可能存在任何权力,认为代理 权的本质是一种权力也大可置疑。将代理权理解为一种权限,显然将代理权与代理权限混为 谈,也无法说明代理权的本质。法定权能说亦无法解释意定代理权。 我们认为,代理权从本质上说只是一种资格或法律地位,代理人取得代理权只是意味着 他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动,其行为后果直接归属于被代理人。这种资格 或法律地位,既可基于委托人的委托授权(在意定代理中),也可是法律规定的结果(在法定代 理中 二、代理权的取得 (一)代理权取得的根据 代理权的取得,要基于一定的事实根据。委托代理人取得代理权的根据是被代理人授权 委托的单方民事法律行为,法定代理人取得代理权的根据是法律的直接规定,指定代理人取 得代理权的根据是人民法院或有权机关的指定行为 委托授权的行为是非要式行为,依《民法通则》第65条第1款的规定,既可采书面形 式,亦可采口头形式。法律规定用书面形式的,应当用书面形式。明示的方式可作授权方式, 可推断的行为亦可作授权方式,在某人受雇于从事某项通常与代理权联系在一起的行为,而 且没有特别排除其代理权时,即存在此种授权
(4)情况紧急的，如由于突患疾病、通讯断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理 事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时转委托他人代理，会给被代理人的利益造 成损失或者扩大损失的情况。意定代理人转托他人代理的，比照《民法通则》第 65 条规定 条件办理转托手续 因意定转托不明，给第三人造成损失的，第三人可以直接要求被代理人赔偿损失；被代 理民事责任后，可以要求意定代理人赔偿损失，转托代理人有过错的，应当负连带责任。法 定代理人无条件地享有复任权，因为法定代理发生的基础不是特定当事人之间的系，而是法 律的直接规定；同时法定代理权具有概括性，其范围甚广，又不允许代意辞任，而且被代理 人又往往无同意表示的意思能力。 （五）积极代理与消极代理 据代理方式的不同，可将代理分为积极代理与消极代理： 1．积极代理。 又称能动代理，是指代理人以被代理人的名义向相对人为积极行为(即作表示)的代理； 2．消极代理。 又称被动代理或受动代理，是指代理人以被代理人的名相对人意思表示的代理 第二节 代理权 一、代理权的概念及其本质 代理权，是指代理人基于被代理人的意思表示或法律的直接规定，能够以被代理人的名 义为意思表示或者受领意思表示，而其法律效果直接归属于被代理人的法律资格。 关于代理权的本质，各国或地区学者们众说纷纭。我国学者的认识归纳起来主有权利说、 权能说、资格说、权力说和权限说。 第 9 章节\代理关系是否终止.doc 关于权利的本质尽管学者们认识不一，但法律上所谓的权利无疑均包含对于权利人的某 种利益。而代理人享有代理权，并不意味着他已经取得了什么权利或利益。在无偿代理中， 代理人行使代理权，并不获得任何物质的利益。在有偿代理中，代理人也不是基于代理权而 取得报酬(佣金)，而是依据委托合同而取得报酬。而且被代理人可以随时撤回代理权，代理 人也可以随时辞去代理权。可见，代理权很难说是一种民事权利。 同时，由于民事主体的法律地位是平等的，当事人之间不可能存在任何权力，认为代理 权的本质是一种权力也大可置疑。将代理权理解为一种权限，显然将代理权与代理权限混为 一谈，也无法说明代理权的本质。法定权能说亦无法解释意定代理权。 我们认为，代理权从本质上说只是一种资格或法律地位，代理人取得代理权只是意味着 他得以被代理人的名义与第三人进行民事活动，其行为后果直接归属于被代理人。这种资格 或法律地位，既可基于委托人的委托授权(在意定代理中)，也可是法律规定的结果(在法定代 理中)。 二、代理权的取得 （一）代理权取得的根据 代理权的取得，要基于一定的事实根据。委托代理人取得代理权的根据是被代理人授权 委托的单方民事法律行为，法定代理人取得代理权的根据是法律的直接规定，指定代理人取 得代理权的根据是人民法院或有权机关的指定行为。 委托授权的行为是非要式行为，依《民法通则》第 65 条第 1 款的规定，既可采书面形 式，亦可采口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。明示的方式可作授权方式， 可推断的行为亦可作授权方式，在某人受雇于从事某项通常与代理权联系在一起的行为，而 且没有特别排除其代理权时，即存在此种授权
委托授权是否亦可以通过沉默(不作为)的方式作出呢? 我国《民法通则》第66条第1款规定:“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作 否认表示的,视为同意。”此规定是否意味着承认了沉默在一定条件下亦可作为授权的方式 呢?我国学者对此认识不一。绝大多数学者认为,此规定并不意味着沉默可作为授权的方式, 只是表明在上述情况下可构成表见代理 有学者认为,上述规定实质上肯定了沉默在一定条件下亦可为授权的方式,只不过产生 的是一种容忍代理权,而不是表见代理权,因为只有在构成表见代理的情况下才能发生表见 代理权,默示授权不同于表见代理。 在德国,在无法确定是否存在具体代理权授予行为的情况下,某些人往往实际从事着代 理行为。如妻子知道她丈夫为她的煤炭店订货,但对此未置可否。长期的司法判例认为,在 此情形下,被代理人不得主张不存在代理权。人们称此类情形为容忍代理权 有的学者认为不能将这种代理权简单地理解为通过可推断之行为授予的外部代理权,因 为容忍行为的表示内涵,不可能是“正在授予代理权”,而是“已经授予了代理权,因此代理 权是存在的”。这一点与将内部代理权对外作公开的情形是相同的。因此,对容忍代理权的 处理,应同于对实际上并不存在的内部代理权作实质上不正确告知的处理。结果是可以认定 代理效果发生。外部代理权可以是无效的或者可以被撤销的情况下,容忍代理权也可以是无 效的或者是可以被撤销的,因为,纯粹的容忍,同样不可能比外部代理权的意思表示更值得 信赖 在我国台湾地区,所谓容忍代理权,是指本人知道他人表示为其代理人,而对此一行 为容忍,不为反对的表示者,对第三人应负授权人的责任。因为此时与之为法律行为的相 对人,依诚信原则必然认为此人自本人处获有授权,其信赖自应予以保护。若第三人明知 或可得而知其无代理权时,则不值保护。因此,应将容忍代理权与以默示方式所为的代理 权授予区别开来,后者系一般代理权,不适用信赖保护原则 我们认为,从诚信原则出发,应作与我国台湾地区相同的解释。《民法通则》第66条 第1款并未承认沉默在一定条件下亦可作为授权的方式,所谓的容忍代理权,实为表见代 理权 (二)代理权取得的凭证 代理权取得的凭证,是表明取得代理权的法律文书。 在委托代理中,代理人取得代理权的凭证主要是委托证明、授权委托书等。在法定代理 中,代理人取得代理权的凭证是法律的有关规定和户籍簿或户籍机关有关身份的证明。在指 定代理中,代理人取得代理权的凭证是指定单位对代理人指定的书面裁定或裁决 代理权取得的凭证,是表明取得代理权的法律文书。 在委托代理中,代理人取得代理权的凭证主要是委托证明、授权委托书等。在法定代理 中,代理人取得代理权的凭证是法律的有关规定和户籍簿或户籍机关有关身份的证明。在指 定代理中,代理人取得代理权的凭证是指定单位对代理人指定的书面裁定或裁决。 (三)授权委托书的内容及授权不明的责任 授权委托书指被代理人制作的、证明代理人有代理权并指明权限范围的法律文书。 授权委托书不同于委托合同,其区别主要有 (1)前者是单方民事法律行为的结果,后者是双方民事法律行为的产物 (2)前者是授权行为的形式,是存在代理权的根据,后者是授权行为的原因,是发生代 理权的基础; (3)前者是代理人对外实施代理行为的凭证,后者是代理人与被代理人之间产生权利义 务的依据 (4)前者是书面形式,后者可以是书面形式,也可以是口头形式
委托授权是否亦可以通过沉默(不作为)的方式作出呢? 我国《民法通则》第 66 条第 1 款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作 否认表示的，视为同意。”此规定是否意味着承认了沉默在一定条件下亦可作为授权的方式 呢?我国学者对此认识不一。绝大多数学者认为，此规定并不意味着沉默可作为授权的方式， 只是表明在上述情况下可构成表见代理； 有学者认为，上述规定实质上肯定了沉默在一定条件下亦可为授权的方式，只不过产生 的是一种容忍代理权，而不是表见代理权，因为只有在构成表见代理的情况下才能发生表见 代理权，默示授权不同于表见代理 。 在德国，在无法确定是否存在具体代理权授予行为的情况下，某些人往往实际从事着代 理行为。如妻子知道她丈夫为她的煤炭店订货，但对此未置可否。长期的司法判例认为，在 此情形下，被代理人不得主张不存在代理权。人们称此类情形为容忍代理权。 有的学者认为不能将这种代理权简单地理解为通过可推断之行为授予的外部代理权，因 为容忍行为的表示内涵，不可能是“正在授予代理权”，而是“已经授予了代理权，因此代理 权是存在的”。这一点与将内部代理权对外作公开的情形是相同的。因此，对容忍代理权的 处理，应同于对实际上并不存在的内部代理权作实质上不正确告知的处理。结果是可以认定 代理效果发生。外部代理权可以是无效的或者可以被撤销的情况下，容忍代理权也可以是无 效的或者是可以被撤销的，因为，纯粹的容忍，同样不可能比外部代理权的意思表示更值得 信赖。 在我国台湾地区，所谓容忍代理权，是指本人知道他人表示为其代理人，而对此一行 为容忍，不为反对的表示者，对第三人应负授权人的责任。因为此时与之为法律行为的相 对人，依诚信原则必然认为此人自本人处获有授权，其信赖自应予以保护。若第三人明知 或可得而知其无代理权时，则不值保护。因此，应将容忍代理权与以默示方式所为的代理 权授予区别开来，后者系一般代理权，不适用信赖保护原则。 我们认为，从诚信原则出发，应作与我国台湾地区相同的解释。《民法通则》第 66 条 第 1 款并未承认沉默在一定条件下亦可作为授权的方式，所谓的容忍代理权，实为表见代 理权。 (二)代理权取得的凭证 代理权取得的凭证，是表明取得代理权的法律文书。 在委托代理中，代理人取得代理权的凭证主要是委托证明、授权委托书等。在法定代理 中，代理人取得代理权的凭证是法律的有关规定和户籍簿或户籍机关有关身份的证明。在指 定代理中，代理人取得代理权的凭证是指定单位对代理人指定的书面裁定或裁决。 代理权取得的凭证，是表明取得代理权的法律文书。 在委托代理中，代理人取得代理权的凭证主要是委托证明、授权委托书等。在法定代理 中，代理人取得代理权的凭证是法律的有关规定和户籍簿或户籍机关有关身份的证明。在指 定代理中，代理人取得代理权的凭证是指定单位对代理人指定的书面裁定或裁决。 (三)授权委托书的内容及授权不明的责任 授权委托书指被代理人制作的、证明代理人有代理权并指明权限范围的法律文书。 授权委托书不同于委托合同，其区别主要有： (1)前者是单方民事法律行为的结果，后者是双方民事法律行为的产物； (2)前者是授权行为的形式，是存在代理权的根据，后者是授权行为的原因，是发生代 理权的基础； (3)前者是代理人对外实施代理行为的凭证，后者是代理人与被代理人之间产生权利义 务的依据； (4)前者是书面形式，后者可以是书面形式，也可以是口头形式
授权委托书是代理人对外进行代理活动的凭证,为维护代理关系各方当事人的利益,授 权委托书的内容必须明确。 根据我国《民法通则》第65条第2款的规定,授权委托书应当载明代理人的姓名或者 名称、代理事项、代理的权限范围和代理权的有效期限,并且由委托人签名盖章。如果授权 委托书没有载明上述事项或者载明事项含糊不清,就属于授权不明。 关于授权不明的责任,大陆法系国家民法对此缺乏规定,仅日本《民法》第103条规定 未定权限的代理人,只有实施下列行为的权限:保存行为:于不改变代理标的物或权利性质 的范围内,以其利用或改良为目的的行为 在英美法系国家,援引“优势责任原则ˆ确定由被代理人承担责任,即为了保障无过错的 第三人的合法权益,当出现代理权授权不明时,首先应由在经济上处于优势的被代理人向第 三人承担责任,然后被代理人可以依据不同情况决定向代理人追偿 我国《民法通则》第65条第3款规定:“委托书授权不明的,被代理人应当向第三人λ 担民事责任,代理人负连带责任。” 我们认为,授权委托的行为是单方民事法律行为,授权委托不明实质上是委托人关于授 权的意思表示存在某种缺陷,而这种缺陷是由于委托人单方面的过错所致的,况且委托人在 经济上往往处于优势,代理人进行代理活动是为了被代理人的利益,有时还是无偿代理 因此,一概规定此种情形下,代理人与被代理人对第三人负连带责任实有不妥。应该区 分情况区别对待 (1)在无偿代理中,应当由被代理人对第三人承担责任 2)在有偿代理中,一般亦应由被代理人对第三人承担责任,如代理人有重大过失的, 应负连带责任 (3)如第三人有重大过失尤其是故意时,被代理人或代理人不承担任何责任 (四)授权行为的性质及其法律效力 关于授权行为的性质,学者们认识不一,各国立法规定也不一致,归纳起来主要有以下 几种观点或立法例 (1)委任契约说,即认为代理权是由委任契约所生的,在委任契约之外,无所谓代理权 授予的行为,法国民法采取此观点; 2)无名契约说,即认为代理权虽然不是委任或其他债权契约的本身,然而为其附随的 种无名契约,日本民法采取此观点; (3)单独行为说,即认为代理权仅依代理权授予的意思表示而成立,德国、瑞士民法采 取此观点 授权行为有时确是基于委任契约而产生,然而委任契约不一定发生代理权,例如行纪: 委任契约以外的契约也有发生代理权的,如劳动、雇用、合伙、承揽等。因而以委任契约说 解释授权行为的性质,已不能自圆其说 至于日本学者之所以大多主张无名契约说,是因为日本民法无代理权授予的规定,或为 不得已的解释。而实际上,代理权的授予,无论是对代理人为之,还是向代理人所实施的代 理行为的相对人为之,只须此授权的意思表示到达于代理人或相对人,即可发生代理权。至 于代理人与本人的内部关系,应属另一问题。正因为如此,大陆法系的大多数国家或地区都 采纳单独行为说,我国《民法通则》也采取此说 至于日本学者之所以大多主张无名契约说,是因为日本民法无代理权授予的规定,或为 不得已的解释。而实际上,代理权的授予,无论是对代理人为之,还是向代理人所实施的代 理行为的相对人为之,只须此授权的意思表示到达于代理人或相对人,即可发生代理权。至 于代理人与本人的内部关系,应属另一问题。正因为如此,大陆法系的大多数国家或地区都 采纳单独行为说,我国《民法通则》也采取此说
授权委托书是代理人对外进行代理活动的凭证，为维护代理关系各方当事人的利益，授 权委托书的内容必须明确。 根据我国《民法通则》第 65 条第 2 款的规定，授权委托书应当载明代理人的姓名或者 名称、代理事项、代理的权限范围和代理权的有效期限，并且由委托人签名盖章。如果授权 委托书没有载明上述事项或者载明事项含糊不清，就属于授权不明。 关于授权不明的责任，大陆法系国家民法对此缺乏规定，仅日本《民法》第 103 条规定， 未定权限的代理人，只有实施下列行为的权限：保存行为；于不改变代理标的物或权利性质 的范围内，以其利用或改良为目的的行为。 在英美法系国家，援引“优势责任原则”确定由被代理人承担责任，即为了保障无过错的 第三人的合法权益，当出现代理权授权不明时，首先应由在经济上处于优势的被代理人向第 三人承担责任，然后被代理人可以依据不同情况决定向代理人追偿。 我国《民法通则》第 65 条第 3 款规定：“委托书授权不明的，被代理人应当向第三人承 担民事责任，代理人负连带责任。” 我们认为，授权委托的行为是单方民事法律行为，授权委托不明实质上是委托人关于授 权的意思表示存在某种缺陷，而这种缺陷是由于委托人单方面的过错所致的，况且委托人在 经济上往往处于优势，代理人进行代理活动是为了被代理人的利益，有时还是无偿代理。 因此，一概规定此种情形下，代理人与被代理人对第三人负连带责任实有不妥。应该区 分情况区别对待： (1)在无偿代理中，应当由被代理人对第三人承担责任； (2)在有偿代理中，一般亦应由被代理人对第三人承担责任，如代理人有重大过失的， 应负连带责任； (3)如第三人有重大过失尤其是故意时，被代理人或代理人不承担任何责任。 (四)授权行为的性质及其法律效力 关于授权行为的性质，学者们认识不一，各国立法规定也不一致，归纳起来主要有以下 几种观点或立法例： (1)委任契约说，即认为代理权是由委任契约所生的，在委任契约之外，无所谓代理权 授予的行为，法国民法采取此观点； (2)无名契约说，即认为代理权虽然不是委任或其他债权契约的本身，然而为其附随的 一种无名契约，日本民法采取此观点； (3)单独行为说，即认为代理权仅依代理权授予的意思表示而成立，德国、瑞士民法采 取此观点。 授权行为有时确是基于委任契约而产生，然而委任契约不一定发生代理权，例如行纪； 委任契约以外的契约也有发生代理权的，如劳动、雇用、合伙、承揽等。因而以委任契约说 解释授权行为的性质，已不能自圆其说。 至于日本学者之所以大多主张无名契约说，是因为日本民法无代理权授予的规定，或为 不得已的解释。而实际上，代理权的授予，无论是对代理人为之，还是向代理人所实施的代 理行为的相对人为之，只须此授权的意思表示到达于代理人或相对人，即可发生代理权。至 于代理人与本人的内部关系，应属另一问题。正因为如此，大陆法系的大多数国家或地区都 采纳单独行为说，我国《民法通则》也采取此说。 至于日本学者之所以大多主张无名契约说，是因为日本民法无代理权授予的规定，或为 不得已的解释。而实际上，代理权的授予，无论是对代理人为之，还是向代理人所实施的代 理行为的相对人为之，只须此授权的意思表示到达于代理人或相对人，即可发生代理权。至 于代理人与本人的内部关系，应属另一问题。正因为如此，大陆法系的大多数国家或地区都 采纳单独行为说，我国《民法通则》也采取此说
代理权授予行为常与其基本法律关系相结合,那么,二者的关系如何呢?《德国民法典》 基本上采纳了拉邦德所倡的无因原则,日本和我国合湾地区“民法”虽仿效德国民法,然关于 代理权授予行为是否采取无因性原则却颇有争议。 我国《民法通则》对此未作明确规定,理论中认识不一。我们认为,从平衡保护被代理 人与第三人的利益出发,我国民事立法可采有因说,但涉及善意第三人利益的保护时,善意 第三人可依表见代理规则主张权 三、代理权的行使 (一)代理权行使的原则 1.行使代理权应在代理权限范围内 代理行为的行使,是以代理权为基础的,代理权限的范围基于被代理人的意志和利益所 确定,因而代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动,才能视为是被代理人的行为,其 法律效果才直接归属于被代理人。代理人非经被代理人的同意,不得擅自扩大、变更代理权 代理人超越或变更代理权限所为的行为,非经被代理人追认,对被代理人不发生法律效 力,而由此造成被代理人的经济损失,代理人还应承担赔偿责任。但是,被代理人委托事项 违法时,代理人应拒绝代理,否则依《民法通则》第67条的规定,代理人和被代理人应负 连带责任。 2.行使代理权应维护被代理人的利益 代理人应从维护被代理人的利益出发,争取在对被代理人最为有利的情况下完成代理行 为。判断代理人行使代理权是否维护了被代理人利益的标准,因代理的种类不同而不同。对 于委托代理,其标准为是否符合被代理人的主观利益,即是否尊重本人的意思:对于法定代 理和指定代理,其标准为是否符合被代理人的客观利益,即是否客观上有利于本人 但是,代理人在行使代理权时,不能为了维护被代理人的利益而不择手段,不能实施违 法行为,依《民法通则》第67条的规定,被代理人知道代理人的行为违法不表示反对的, 由被代理人和代理人负连带责任 3.行使代理权应尽到职责所要求的谨慎和勤勉 代理人为实现和保护被代理人的利益,在行使代理权时,应尽到职责所要求的谨慎和勤 勉 首先,代理人必须认真工作,从被代理人的利益出发,尽相当的注意义务。在无肇代理 中,代理人在行使代理权时,必须尽与处理自己事务同样的注意义务;在有偿代理中,代理 人应尽善良管理人的注意义务 其次,代理人应当亲自行使代理权。在法定代理中,代理人为了被代理人的利益可转托 他人代理;在指定代理中,除经指定机关同意,悯人应亲自行使代理权:在委托代理中,非 经本人同意或有不得已的事由,代理人不得转委托第三人代替自己行使代理权 最后,代理人应尽报告与保密的义务。如果代理人在行使代理权时没有尽到职责所要求 的谨慎和勤勉,即不履行职责,依我国《民法通则》第66条的规定,若给被代理人造成损 害的,代理人应承担民事责任。 二)行使代理权的限制——滥用代理权 代理人取得代理权后,为了维护被代理人的合法权益,法律限制代理人滥用代理权 代理权的滥用,是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则,有损被代理利益而 行使代理权的行为 构成代理权的滥用应具备以下要件 (1)代理人有代理权 (2)代理人实施行使代理权的行为
代理权授予行为常与其基本法律关系相结合，那么，二者的关系如何呢?《德国民法典》 基本上采纳了拉邦德所倡的无因原则，日本和我国合湾地区“民法”虽仿效德国民法，然关于 代理权授予行为是否采取无因性原则却颇有争议。 我国《民法通则》对此未作明确规定，理论中认识不一。我们认为，从平衡保护被代理 人与第三人的利益出发，我国民事立法可采有因说，但涉及善意第三人利益的保护时，善意 第三人可依表见代理规则主张权利。 三、代理权的行使 （一）代理权行使的原则 1．行使代理权应在代理权限范围内 代理行为的行使，是以代理权为基础的，代理权限的范围基于被代理人的意志和利益所 确定，因而代理人只有在代理权限范围内进行的民事活动，才能视为是被代理人的行为，其 法律效果才直接归属于被代理人。代理人非经被代理人的同意，不得擅自扩大、变更代理权 限。 代理人超越或变更代理权限所为的行为，非经被代理人追认，对被代理人不发生法律效 力，而由此造成被代理人的经济损失，代理人还应承担赔偿责任。但是，被代理人委托事项 违法时，代理人应拒绝代理，否则依《民法通则》第 67 条的规定，代理人和被代理人应负 连带责任。 2．行使代理权应维护被代理人的利益 代理人应从维护被代理人的利益出发，争取在对被代理人最为有利的情况下完成代理行 为。判断代理人行使代理权是否维护了被代理人利益的标准，因代理的种类不同而不同。对 于委托代理，其标准为是否符合被代理人的主观利益，即是否尊重本人的意思；对于法定代 理和指定代理，其标准为是否符合被代理人的客观利益，即是否客观上有利于本人。 但是，代理人在行使代理权时，不能为了维护被代理人的利益而不择手段，不能实施违 法行为，依《民法通则》第 67 条的规定，被代理人知道代理人的行为违法不表示反对的， 由被代理人和代理人负连带责任。 3．行使代理权应尽到职责所要求的谨慎和勤勉 代理人为实现和保护被代理人的利益，在行使代理权时，应尽到职责所要求的谨慎和勤 勉。 首先，代理人必须认真工作，从被代理人的利益出发，尽相当的注意义务。在无肇代理 中，代理人在行使代理权时，必须尽与处理自己事务同样的注意义务；在有偿代理中，代理 人应尽善良管理人的注意义务。 其次，代理人应当亲自行使代理权。在法定代理中，代理人为了被代理人的利益可转托 他人代理；在指定代理中，除经指定机关同意，悯人应亲自行使代理权；在委托代理中，非 经本人同意或有不得已的事由，代理人不得转委托第三人代替自己行使代理权 最后，代理人应尽报告与保密的义务。如果代理人在行使代理权时没有尽到职责所要求 的谨慎和勤勉，即不履行职责，依我国《民法通则》第 66 条的规定，若给被代理人造成损 害的，代理人应承担民事责任。 (二)行使代理权的限制——滥用代理权 代理人取得代理权后，为了维护被代理人的合法权益，法律限制代理人滥用代理权。 代理权的滥用，是指违背代理权的设定宗旨和代理行为的基本准则，有损被代理利益而 行使代理权的行为。 构成代理权的滥用应具备以下要件： (1)代理人有代理权； (2)代理人实施行使代理权的行为；
(3)代理人行使代理权的行为违背代理权的设定宗旨和基本行为准则 (4)代理人的代理行为有损被代理人的利益。 滥用代理权的行为,通常为无效的行为 常见的滥用代理权的行为主要有以下几种: 自己代理与双方代理。自己代理,指代理人以本人的名义对于自己为意思表示或以 本人的名义受领自己本身的意思表示。双方代理,指代理人一身而同时兼任双方事人的代理 人。自己代理和双方代理,不仅违背了代理制度设立的宗旨,而且也可能有损于被代理人的 利益,因而为各国或地区立法所禁止。但如已经征得了本人同意、专为履行债务、使本人纯 获利益的或事后被本人追认,仍应为有效。 第9章节行使代理权过程中的禁止性规定doc 2.代理人与第三人恶意串通,损害被代理人利益 所谓恶意串通是指代理人与第三人有共谋侵害被代理人合法权益的行为。这类行为因欠 缺合法性并违背代理制度的宗旨,因而是无效的。同时为了保护被代理人的利益,依我国《民 法通则》第66条的规定,代理人与第三人因此而给被代理人造成的损失应负连带责任。 四、代理权的消灭 (一)代理权消灭的原因 1.委托代理权消灭的原因 依《民法通则》第69条的规定,委托代理权消灭的原因有 (1)代理期间届满或者代理事务完成 ()被代理人取消委托或者代理人辞去委托 (3)代理人死亡; (4)代理人丧失民事行为能力 (5)作为被代理人或者代理人的法人终止 被代理人死亡,委托代理权是否消灭的问题,依最高人民法院《关于贯彻执行若干问题意见》的规定,一般应消灭,但在被代理人死亡之后委托代理人实施的代理行 为,有下列情形之一的仍然有效 1)代理人不知道被代理人死亡的 (2)被代理人的继承人均予以承认的 (3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的 (4)在被代理人死亡前已经进行,而被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续 完成的 此外,基于合伙、承揽、企业内部组织关系或劳动关系所产生的委托代理权,原则上随 其基本法律关系的消灭而消灭,但合同另有约定或者法律另有规定者不在此限。 2.法定代理权消灭的原因 依我国《民法通则》第70条的规定.法定代理权消灭的原因有: (1)被代理人取得或恢复民事行为能力 (2)被代理人或代理人死亡; (3)代理人丧失民事行为能力; (4)指定代理的人民法院或指定单位取消指定 (5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭 代理权的消灭,意味着代理人代理资格的丧失。在代理权消灭后,原代理人如果仍以本 人名义所为的代理行为,为无权代理。但是,代理权的消灭,不得以此而对抗善意第三人 第三人因过失而不知其事实者,不在此限。 代理权消灭,则代理人无代理权。但在委托代理中,于授权时多授予委任状或其他证书
(3)代理人行使代理权的行为违背代理权的设定宗旨和基本行为准则； (4)代理人的代理行为有损被代理人的利益。 滥用代理权的行为，通常为无效的行为 常见的滥用代理权的行为主要有以下几种： 1．自己代理与双方代理。自己代理，指代理人以本人的名义对于自己为意思表示或以 本人的名义受领自己本身的意思表示。双方代理，指代理人一身而同时兼任双方事人的代理 人。自己代理和双方代理，不仅违背了代理制度设立的宗旨，而且也可能有损于被代理人的 利益，因而为各国或地区立法所禁止。但如已经征得了本人同意、专为履行债务、使本人纯 获利益的或事后被本人追认，仍应为有效。 第 9 章节\行使代理权过程中的禁止性规定.doc 2．代理人与第三人恶意串通，损害被代理人利益。 所谓恶意串通是指代理人与第三人有共谋侵害被代理人合法权益的行为。这类行为因欠 缺合法性并违背代理制度的宗旨，因而是无效的。同时为了保护被代理人的利益，依我国《民 法通则》第 66 条的规定，代理人与第三人因此而给被代理人造成的损失应负连带责任。 四、代理权的消灭 (一)代理权消灭的原因 1．委托代理权消灭的原因 依《民法通则》第 69 条的规定，委托代理权消灭的原因有： (1)代理期间届满或者代理事务完成； (2)被代理人取消委托或者代理人辞去委托； (3)代理人死亡； (4)代理人丧失民事行为能力； (5)作为被代理人或者代理人的法人终止。 被代理人死亡，委托代理权是否消灭的问题，依最高人民法院《关于贯彻执行若干问题意见》的规定，一般应消灭，但在被代理人死亡之后委托代理人实施的代理行 为，有下列情形之一的仍然有效： (1)代理人不知道被代理人死亡的； (2)被代理人的继承人均予以承认的； (3)被代理人与代理人约定到代理事项完成时代理权终止的； (4)在被代理人死亡前已经进行，而被代理人死亡后为了被代理人的继承人的利益继续 完成的 此外，基于合伙、承揽、企业内部组织关系或劳动关系所产生的委托代理权，原则上随 其基本法律关系的消灭而消灭，但合同另有约定或者法律另有规定者不在此限。 2．法定代理权消灭的原因 依我国《民法通则》第 70 条的规定．法定代理权消灭的原因有： (1)被代理人取得或恢复民事行为能力； (2)被代理人或代理人死亡； (3)代理人丧失民事行为能力； (4)指定代理的人民法院或指定单位取消指定； (5)由其他原因引起的被代理人和代理人之间的监护关系消灭。 代理权的消灭，意味着代理人代理资格的丧失。在代理权消灭后，原代理人如果仍以本 人名义所为的代理行为，为无权代理。但是，代理权的消灭，不得以此而对抗善意第三人； 第三人因过失而不知其事实者，不在此限。 代理权消灭，则代理人无代理权。但在委托代理中，于授权时多授予委任状或其他证书
而此种证明又起着证明代理权存在的作用,容易使第三人相信其有代理权,按照表见代理的 理论,本人仍应对此负责。因此,为了维护本人的利益,在代理权消灭或撤回时,代理人应 将授权证书交还给授权者,不得留置。被代理人也有权要求原代理人交还授权证书。违反此 项义务,致被代理人受有损失的,代理人应负赔偿责仼。代理人如果拒绝交还授权证书,被 代理人可采取何种措施来保护自己的合法权益?我国民法对此还缺乏相应规定。 第三节代理行为 、代理行为的本质 关于代理行为的本质,主要有以下几种观点 (1)本人行为说,认为本人是行为人,代理人不过是本人手足的延长部分 (2)共同行为说,认为代理是本人与代理人的共同行为 3)代理人行为说,认为行为人是代理人,只是其效果归属于本人 (4)统一要件说,认为本人的代理权授予行为和代理人的代理行为构成一个法律行为, 本人是其行为的主体。 其中第三种观点为现代多数国家的通说,第四种观点为现代一些学者所倡导。 上述关于代理本质的几种观点均有不能解释之处。 “本人行为说”,首先忽视了代理制度存在的宗旨,即扩张或弥补本人实施民事法律行为 之不足或缺陷,如果认为代理行为即本人的行为,代理制度本身是否有存在的必要也就成了 疑问:其次,它混淆了代理与传达的界限,与代理的实际情况不符:最后,它也无法解释法 定代理和指定代理 共同行为说”不仅无法解释法定代理,而且也无法解释作为共同行为人之一的代理人, 为何并不承受由共同行为所产生的法律效果 “代理人行为说”同样无法解释既然代理行为是代理人的行为,为何代理人并不承受代理 行为所产生的法律效果,而应直接归属于本人 “统一要件说”也只能解释意定代理。严格说来,代理行为从实际上或形式上来看确实是 代理人对外直接实施的,但它又与代理人自身的行为有着明显的区别,因为代理人是以被代 理人的名义并受被代理人利益的制约实施代理行为的,正是基于这一点,法律将代理人实际 实施的代理行为视为是被代理人实施的行为,其所产生的法律效果归属于被代理人 代理行为的成立要件 (一)代理行为成立要件的种类及其关系 代理行为的成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。 般成立要件,是指代理行为既为一种民事法律行为,就应具备一般民事法律行为的成 立要件。 特别成件,是指代理行为作为实施民事法律行为的一种特殊形式,除应具备民事法律行 为立要件之外,还应特别具备的成立要件 具备一般成立要件,即可成立民事法律行为,在此基础上又具备特别成立要件,方可成 立代理行为。反之,如果不具备特别成立要件,仅具备一般成立要件,虽然不能成立代理行 为,但仍可成立一般民事法律行为。 如果代理行为只具备一般有效要件,只对代理人法律效果;如果同时具备特别有效要件 即产生代理的法律效力。 (二)代理行为的特别成立要件 代理行为的特别成立要件为: (1)须代理人为意思表示或受领意思表示。代理行为非本人的行为,而是代理人的行为, 因而须代理人为意思表示或受领意思表示,即须代理人决定意思表示的内容并表示之或者受
而此种证明又起着证明代理权存在的作用，容易使第三人相信其有代理权，按照表见代理的 理论，本人仍应对此负责。因此，为了维护本人的利益，在代理权消灭或撤回时，代理人应 将授权证书交还给授权者，不得留置。被代理人也有权要求原代理人交还授权证书。违反此 项义务，致被代理人受有损失的，代理人应负赔偿责任。代理人如果拒绝交还授权证书，被 代理人可采取何种措施来保护自己的合法权益?我国民法对此还缺乏相应规定。 第三节 代理行为 一、代理行为的本质 关于代理行为的本质，主要有以下几种观点： (1)本人行为说，认为本人是行为人，代理人不过是本人手足的延长部分； (2)共同行为说，认为代理是本人与代理人的共同行为； (3)代理人行为说，认为行为人是代理人，只是其效果归属于本人； (4)统一要件说，认为本人的代理权授予行为和代理人的代理行为构成一个法律行为， 本人是其行为的主体。 其中第三种观点为现代多数国家的通说，第四种观点为现代一些学者所倡导。 上述关于代理本质的几种观点均有不能解释之处。 “本人行为说”，首先忽视了代理制度存在的宗旨，即扩张或弥补本人实施民事法律行为 之不足或缺陷，如果认为代理行为即本人的行为，代理制度本身是否有存在的必要也就成了 疑问；其次，它混淆了代理与传达的界限，与代理的实际情况不符；最后，它也无法解释法 定代理和指定代理。 “共同行为说”不仅无法解释法定代理，而且也无法解释作为共同行为人之一的代理人， 为何并不承受由共同行为所产生的法律效果。 “代理人行为说”同样无法解释既然代理行为是代理人的行为，为何代理人并不承受代理 行为所产生的法律效果，而应直接归属于本人。 “统一要件说’’也只能解释意定代理。严格说来，代理行为从实际上或形式上来看确实是 代理人对外直接实施的，但它又与代理人自身的行为有着明显的区别，因为代理人是以被代 理人的名义并受被代理人利益的制约实施代理行为的，正是基于这一点，法律将代理人实际 实施的代理行为视为是被代理人实施的行为，其所产生的法律效果归属于被代理人。 二、代理行为的成立要件 (一)代理行为成立要件的种类及其关系 代理行为的成立要件可分为一般成立要件和特别成立要件。 一般成立要件，是指代理行为既为一种民事法律行为，就应具备一般民事法律行为的成 立要件。 特别成件，是指代理行为作为实施民事法律行为的一种特殊形式，除应具备民事法律行 为立要件之外，还应特别具备的成立要件。 具备一般成立要件，即可成立民事法律行为，在此基础上又具备特别成立要件，方可成 立代理行为。反之，如果不具备特别成立要件，仅具备一般成立要件，虽然不能成立代理行 为，但仍可成立一般民事法律行为。 如果代理行为只具备一般有效要件，只对代理人法律效果；如果同时具备特别有效要件， 即产生代理的法律效力。 (二)代理行为的特别成立要件 代理行为的特别成立要件为： (1)须代理人为意思表示或受领意思表示。代理行为非本人的行为，而是代理人的行为， 因而须代理人为意思表示或受领意思表示，即须代理人决定意思表示的内容并表示之或者受