关于建设工程施工合同纠纷的相关法律问题 涉及到具体的法律纠纷中则如下几个方面的问题:如无效合同处理原则,合同解除条件 质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题,工程质量缺陷的责任,工程欠款利息的起 算时间等。就这些法律适用问题,最高人民法院决定制定了相应的司法解释。该司法解释包 括以下原则:尽量维护合同的效力、合同无效但建设工程质量合格的,也可参照合同约定结 算工程价款、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处 理、进一步明确了合同解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的,也应承担责任、“黑白 合同应以备案的中标合同为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程 价款,应当支付利息、加强了对农民工合法权益的保护等等。现结合实务具体说明如下: 、关于合同效力 建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和 部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条,并不是违反这些规范都以违 反法律强制性规定为由而认定合同无效。法律和行政法规中的强制性规定,有的属于行政管 理规范,如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚,但是不应当影响民事合同的效力。 从相关法律、行政法规的强制性规范内容看,可分为两类:一是保障建设工程质量的规范, 二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。司法解释第1条和第4条将这两大类分为以下五种 情形:一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的:二是没有资质的实际施工 人借用有资质的建筑施工企业名义的;三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效 的:四是承包人非法转包建设工程的:五是承包人违法分包建设工程的。从上述规定可以看 出,建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格,建筑施工企业在超越本企业资质 等级签订合同时,人民法院应当认定合同无效;而房地产开发经营企业超越本企业资质等级 签订合同时,并不导致合同无效:法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的, 法律规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。此外,除司法解释规定 的五种导致合同无效的情形外,《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》 (以下简称“《合同法》”)等基本法律规定的合同无效的情形,也应当适用于建设工程施工 合同,如《中华人民共和国建筑法》(以下简称“《建筑法》”)第二十四条规定,禁止将建 设工程肢解发包。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第7条规定,建设单位不得将 建设工程肢解发包。如果建设单位将建设工程肢解发包后与施工单位签订的建设工程施工合 同,人民法院也应当认定其无效 二、工程质量问题
关于建设工程施工合同纠纷的相关法律问题 涉及到具体的法律纠纷中则如下几个方面的问题：如无效合同处理原则，合同解除条件， 质量不合格工程、未完工程的工程价款结算问题，工程质量缺陷的责任，工程欠款利息的起 算时间等。就这些法律适用问题，最高人民法院决定制定了相应的司法解释。该司法解释包 括以下原则：尽量维护合同的效力、合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结 算工程价款、对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款、对垫资条款不作无效处 理、进一步明确了合同解除条件、发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任、“黑白 合同”应以备案的中标合同为准、发包人收到结算报告后逾期不答复的视为认可、拖欠工程 价款，应当支付利息、加强了对农民工合法权益的保护等等。现结合实务具体说明如下： 一、关于合同效力 建设工程施工合同受到不同领域的多部法律及其他规范性文件调整。法律、行政法规和 部颁规章中调整建设工程施工合同的强制性规范就有六十多条，并不是违反这些规范都以违 反法律强制性规定为由而认定合同无效。法律和行政法规中的强制性规定，有的属于行政管 理规范，如果当事人违反了这些规范应当受到行政处罚，但是不应当影响民事合同的效力。 从相关法律、行政法规的强制性规范内容看，可分为两类：一是保障建设工程质量的规范， 二是维护建筑市场公平竞争秩序的规范。司法解释第 1 条和第 4 条将这两大类分为以下五种 情形：一是承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二是没有资质的实际施工 人借用有资质的建筑施工企业名义的；三是建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效 的；四是承包人非法转包建设工程的；五是承包人违法分包建设工程的。从上述规定可以看 出，建筑市场的准入条件较房地产开发经营企业更为严格，建筑施工企业在超越本企业资质 等级签订合同时，人民法院应当认定合同无效；而房地产开发经营企业超越本企业资质等级 签订合同时，并不导致合同无效；法律规定上的差异主要是由于建筑产品的特殊性决定的， 法律规定建筑施工企业的市场准入条件较房地产开发企业更为严格。此外，除司法解释规定 的五种导致合同无效的情形外，《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》 （以下简称“《合同法》”）等基本法律规定的合同无效的情形，也应当适用于建设工程施工 合同，如《中华人民共和国建筑法》（以下简称“《建筑法》”）第二十四条规定，禁止将建 设工程肢解发包。国务院行政法规《建设工程质量管理条例》第 7 条规定，建设单位不得将 建设工程肢解发包。如果建设单位将建设工程肢解发包后与施工单位签订的建设工程施工合 同，人民法院也应当认定其无效。 二、工程质量问题
1、建设工程质量问题与结算工程价款关系 (1)合同无效但建设工程质量合格的,也可参照合同约定结算工程价款。《合同法》第 五十八条规定,合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或 者没有必要返还的,应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性,合同履行的过程,就是 将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后,已经履行的内容不能适用 返还的方式使合同恢复到签约前的状态,而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工 合同的实际履行情况看,当合同被确认无效后,有两种折价补偿方式,一是以工程定额为标 准,通过鉴定确定建设工程价值,考虑到目前我国建筑市场的实际情况,有的发包人签订合 同时往往把工程价款压得很低,如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿,将会造成无 效合同比有效合同的工程价款还高,这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结 算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思,而且还可 以节省鉴定费用,提高诉讼效率。因此,通过对以上两种折价补偿方案的比较,根据我国建 筑行业的现状,衡平合同各方当事人的利益,在《解释》第2条规定,建设工程施工合同被 确认无效以后,建设工程质量合格的,可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参 照合同约定结算工程价款的折价补偿原则 《解释》第2条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程,不包括质 量不合格的建设工程。建设工程质量合格,包括两方面的意思,一是建设工程经竣工验收合 格,二是建设工程经竣工验收不合格,但是经过承包人修复后,再验收合格。总之,只要建 设工程经过验收合格,即使确认合同无效,也可以按照合同约定结算工程价款。《解释》第 10条规定,建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合格的,发包人应当按照 合同约定支付相应的工程价款:已经完成的工程质量不合格的,参照本解释第3条规定处理。 第16条规定,建设工程施工合同有效,但建设工程经竣工验收不合格的,工程价款结算参 照本解释第3条规定处理。 (2)对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款 《解释》第3条第1款第2项规定:合冋无效,修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包 人请求支付工程价款的,不予支持。制定此项规定是这样考虑的 在发包人有过错的情况下,发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义 务,但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第3条第 2款规定:因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。《合 同法》第五十八条规定,合同无效后,有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失,双方都
1、建设工程质量问题与结算工程价款关系 （1）合同无效但建设工程质量合格的，也可参照合同约定结算工程价款。《合同法》第 五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或 者没有必要返还的，应当折价补偿。建设工程施工合同具有特殊性，合同履行的过程，就是 将劳动和建筑材料等物化在建筑产品的过程。合同被确认无效后，已经履行的内容不能适用 返还的方式使合同恢复到签约前的状态，而只能按照折价补偿的方式处理。从建设工程施工 合同的实际履行情况看，当合同被确认无效后，有两种折价补偿方式，一是以工程定额为标 准，通过鉴定确定建设工程价值，考虑到目前我国建筑市场的实际情况，有的发包人签订合 同时往往把工程价款压得很低，如果合同被确认无效还按照第一方案折价补偿，将会造成无 效合同比有效合同的工程价款还高，这超出了当事人签订合同的预期。二是参照合同约定结 算工程价款。这种折价补偿的方式不仅符合双方当事人在订立合同时的真实意思，而且还可 以节省鉴定费用，提高诉讼效率。因此，通过对以上两种折价补偿方案的比较，根据我国建 筑行业的现状，衡平合同各方当事人的利益，在《解释》第 2 条规定，建设工程施工合同被 确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。《解释》确立了参 照合同约定结算工程价款的折价补偿原则。 《解释》第 2 条规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质 量不合格的建设工程。建设工程质量合格，包括两方面的意思，一是建设工程经竣工验收合 格，二是建设工程经竣工验收不合格，但是经过承包人修复后，再验收合格。总之，只要建 设工程经过验收合格，即使确认合同无效，也可以按照合同约定结算工程价款。《解释》第 10 条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照 合同约定支付相应的工程价款；已经完成的工程质量不合格的，参照本解释第 3 条规定处理。 第 16 条规定，建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参 照本解释第 3 条规定处理。 （2）对质量不合格又不能修复的工程可以不支付工程价款 《解释》第 3 条第 1 款第 2 项规定：合同无效，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包 人请求支付工程价款的，不予支持。制定此项规定是这样考虑的： 在发包人有过错的情况下，发包人虽然可以不承担按照合同约定支付工程价款的给付义 务，但是应当对承包人不能得到工程价款的损失按照过错承担赔偿责任。《解释》第 3 条第 2 款规定：因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。《合 同法》第五十八条规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都
有过错的,应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任 (3)发包人对工程质量缺陷有过错的,也应承担责任。 一般来讲,承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工,将合格的建设工 程交付发包人,如果工程质量有缺陷,应由承包人承担责任。但在特殊情况下,建设工程质 量缺陷与发包人的过错有关,如果发包人不承担相应的责任,都让承包人承担责任是不公平 的。因此,《解释》第12条规定,发包人提供的设计有缺陷,提供或指定购买的建筑材料、 筑构配件、设备不符合强制性标准,直接指定分包人分包专业工程的,应当承担责任 2、建设工程合同中质量条款的约定 下列关于合同质量的约定应成为承发包合同的重要条款: (1)质量等级和优质优价的约定 承发包合同应明确工程应当达到的质量等级(由工程质量监督部门根据国家质量检验评 定标准评定),是合格还是优良,在此基础上确定优质优价。如约定质量等级必须合格,实 际达到优良,发包商对承包商有何奖励措施(包括支付由此增加的经济支出,对工期有影响 的应给予相应顺延等);进一步获得某些公认的奖项又有何奖励措施。 (2)约定质量等级未达到的法律后果 承包合同中应当约定一旦质量等级未达到的法律后果,如负责返工和修复,直至达到约 定质量等级和条件,工期不予顺延。返工后仍不能达到约定条件的,由承包方承担违约责任 因业主原因质量达不到约定条件的,由业主承担返工的经济支出,工期相顺延。 (3)约定双方对材料、设备的质量责任及相应规定 承发包合同应当区分甲方供应材料和乙方采购材料等不同的情况对材料、设备的质量责 任加以规定,设定不同的验收程序及不同情况下的相应责任。 (4)对隐蔽工程再检验的约定 可规定无论业主代表是否参加验收,当其提出对己经隐蔽工程重新检验的要求是施工方 应按要求进行剥露,并在检验后重新进行覆盖或修复。检验合格,业主承担由此发生的经济 支出,赔偿施工方损失并相应顺延工期。检验不合格,施工方承担发生的费用。 (5)对工程分包的约定和对转包的界定 如分包合同不能解除总包的任何义务和责任:总包方应在分包场所地派驻相应监督管理 人员,保证合同的履行:分包单位的任何违约或疏忽均视为总包方的违约或疏忽:禁止任 何形式的转包,并对转包作出界定。除此之外还应通过严密建设监理、质量保修和维护等条 款进一步对工程质量进行控制
有过错的，应当各自承担相应的责任。承、发包双方当事人按照过错分别承担相应的责任。 （3）发包人对工程质量缺陷有过错的，也应承担责任。 一般来讲，承包人的主要合同义务就是按照合同约定和国家标准施工，将合格的建设工 程交付发包人，如果工程质量有缺陷，应由承包人承担责任。但在特殊情况下，建设工程质 量缺陷与发包人的过错有关，如果发包人不承担相应的责任，都让承包人承担责任是不公平 的。因此，《解释》第 12 条规定，发包人提供的设计有缺陷，提供或指定购买的建筑材料、 建筑构配件、设备不符合强制性标准，直接指定分包人分包专业工程的，应当承担责任。 2、建设工程合同中质量条款的约定 下列关于合同质量的约定应成为承发包合同的重要条款： （1） 质量等级和优质优价的约定 承发包合同应明确工程应当达到的质量等级（由工程质量监督部门根据国家质量检验评 定标准评定），是合格还是优良，在此基础上确定优质优价。如约定质量等级必须合格，实 际达到优良，发包商对承包商有何奖励措施（包括支付由此增加的经济支出，对工期有影响 的应给予相应顺延等）；进一步获得某些公认的奖项又有何奖励措施。 （2） 约定质量等级未达到的法律后果 承包合同中应当约定一旦质量等级未达到的法律后果，如负责返工和修复，直至达到约 定质量等级和条件，工期不予顺延。返工后仍不能达到约定条件的，由承包方承担违约责任。 因业主原因质量达不到约定条件的，由业主承担返工的经济支出，工期相顺延。 （3） 约定双方对材料、设备的质量责任及相应规定 承发包合同应当区分甲方供应材料和乙方采购材料等不同的情况对材料、设备的质量责 任加以规定，设定不同的验收程序及不同情况下的相应责任。 （4） 对隐蔽工程再检验的约定 可规定无论业主代表是否参加验收，当其提出对已经隐蔽工程重新检验的要求是施工方 应按要求进行剥露，并在检验后重新进行覆盖或修复。检验合格，业主承担由此发生的经济 支出，赔偿施工方损失并相应顺延工期。检验不合格，施工方承担发生的费用。 （5） 对工程分包的约定和对转包的界定 如分包合同不能解除总包的任何义务和责任；总包方应在分包场所地派驻相应监督管理 人员，保证合同的履行；分包单位的任何违约或疏忽,均视为总包方的违约或疏忽；禁止任 何形式的转包，并对转包作出界定。除此之外还应通过严密建设监理、质量保修和维护等条 款进一步对工程质量进行控制
(6)约定工程质量的分阶段控制及其对策 针对建设工程采取边设计、边施工、边修改的“三边”现状,对策是在设定建设承发包合 同条款时增加质量分阶段的控制内容,配合分阶段预结算程序,按工程形象进度分项、分阶 段进行质量控制。增加相应的约定:约定分阶段质量标准及其约束力:约定分阶段质量符合 标准是分阶段结算的主要依据:将分阶段质量控制与分阶段结算直接挂钩。 三、垫资条款问题 现在对垫资条款不作无效处理,以前,人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资 条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金,这种行为违反了原 国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》 的规定,但对于是否应当认定垫资条款无效,却有不同认识 根据《合同法》第五十二条规定,必须是违反法律、行政法规的强制性规定,才能认定 合同无效。但是从法律规定的层次看,《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属 于法律、行政法规,至多归为部颁规章,不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。 在履行建设工程施工合同时,由于合同性质属于承包合同,在不能算细帐时才采纳承包 方式,承包合同属于复合合同。在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付 款,由于形象进度并不是一个准确的时间点,履行合同中必然存在施工与付款的时间差,本 质就是垫资,故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的,是不可避免的。 新《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定,请求按照合同约定返还垫资款和利息的, 应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定,当事人对垫资利 息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率:如超出,对超出部分不予保护 四、关于合同解除问题 根据《合同法》规定,合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看, 法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务,致使合同的目的无法实现的情形,《解 释》第8条和第9条明确解除合同的条件,防止合同随意被解除,从而保证建设工程施工合 同全面实际履行。在实务中,一般而言,承、发包双方当事人不愿意解除合同。对承包人而 言,如解除建设工程施工合同,承包人在材料供应商处定作的专供讼争工程的建筑材料则面 临退货、承担违约金的后果,中途退场对承包人的经营损失很大。对发包人而言,解除合同 后,续建工程的施工单位对解除前的工程如何衔接是一个难题,此外,工期延误,支出增大 等问题也是不可避免的。故对承、发包双方当事人而言,解除合同都是一个艰难的选择,但
（6） 约定工程质量的分阶段控制及其对策 针对建设工程采取边设计、边施工、边修改的“三边”现状，对策是在设定建设承发包合 同条款时增加质量分阶段的控制内容，配合分阶段预结算程序，按工程形象进度分项、分阶 段进行质量控制。增加相应的约定：约定分阶段质量标准及其约束力；约定分阶段质量符合 标准是分阶段结算的主要依据；将分阶段质量控制与分阶段结算直接挂钩。 三、垫资条款问题 现在对垫资条款不作无效处理，以前，人民法院认为建设工程施工合同中的垫资、带资 条款或者当事人另行签订的垫资合同的性质为企业法人间违规拆借资金，这种行为违反了原 国家计划委员会、建设部和财政部联合发布的《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》 的规定，但对于是否应当认定垫资条款无效，却有不同认识。 根据《合同法》第五十二条规定，必须是违反法律、行政法规的强制性规定，才能认定 合同无效。但是从法律规定的层次看，《关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知》不属 于法律、行政法规，至多归为部颁规章，不能成为人民法院认定合同条款无效的法律依据。 在履行建设工程施工合同时，由于合同性质属于承包合同，在不能算细帐时才采纳承包 方式，承包合同属于复合合同。在建设工程施工合同中通常约定按照工程建设的形象进度付 款，由于形象进度并不是一个准确的时间点，履行合同中必然存在施工与付款的时间差，本 质就是垫资，故建设工程施工合同中的垫资是合同性质决定的，是不可避免的。 新《解释》规定当事人对垫资及其利息有约定，请求按照合同约定返还垫资款和利息的， 应当予以支持。从而确立了垫资合同有效的处理原则。根据《解释》规定，当事人对垫资利 息计算标准的约定不能超过国家法定基准利率；如超出，对超出部分不予保护。 四、关于合同解除问题 根据《合同法》规定，合同解除分为约定解除和法定解除两种。从《合同法》的规定看， 法定解除主要是适用于当事人不履行合同的主要义务，致使合同的目的无法实现的情形，《解 释》第 8 条和第 9 条明确解除合同的条件，防止合同随意被解除，从而保证建设工程施工合 同全面实际履行。在实务中，一般而言，承、发包双方当事人不愿意解除合同。对承包人而 言，如解除建设工程施工合同，承包人在材料供应商处定作的专供讼争工程的建筑材料则面 临退货、承担违约金的后果，中途退场对承包人的经营损失很大。对发包人而言，解除合同 后，续建工程的施工单位对解除前的工程如何衔接是一个难题，此外，工期延误，支出增大 等问题也是不可避免的。故对承、发包双方当事人而言，解除合同都是一个艰难的选择，但
在一定条件下,当事人只能选择解除合同:对于符合法定合同解除条件,当事人提出请求时, 人民法院应当判决解除合同。《解释》第8条是规定了发包人的解除权,该条规定:承包人 具有下列情形之一,发包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:(一)明确表示或者 以行为表明不履行合同主要义务的;(二)合同约定的期限内没有完工,且在发包人催告的 合理期限内仍未完工的:;(三)已经完成的建设工程质量不合格,并拒绝修复的;(四)将承 包的建设工程非法转包、违法分包的。该解释第9条规定了承包人的解除权。该条规定:发 包人具有下列情形之一,致使承包人无法施工,且在催告的合理期限内仍未履行相应义务, 承包人请求解除建设工程施工合同的,应予支持:一是未按约定支付工程价款的;二是提供 的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的;三是不履行合同约定的协助义务 的 五、关于工程结算问题 应当按照合同约定结算工程价款,这是工程结算的首要标准。包括:合同约定是按照固 定价格结算的,应当尊重合同约定,不能据实结算,也不能采用其他的计价方法和计价标准 结算。合同约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算的,应当按照合同约定的计价 方法和计价标准结算。施工中当事人就工程量或者工程价款变更达成的洽商记录,像签证 会谈纪要、工作联系单等意思表示明确的,应当认定其性质为合同变更的情形,不违反法律 强制性规定的,应当认定洽商记录有效。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发 生变化,当事人对该部分工程价款不能协商一致的,可以参照建设工程施工合同时当地建设 行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。“可以参照”是一个倡导性条款, 即一般按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款,按照这一标 准结算工程价款,相对而言,符合当事人签约时的客观实际情况,符合随行就市的商业交易 惯例,一般讲也有利于平衡双方当事人利益:但并不是对所有的案件而言都是公平的,个别 案件在适用这一标准结算时,可能出现不公平的情况,在这种情况下就可以参照定额标准或 者清单计价规范等标准结算工程价款。总之,因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标 准发生变化时,无法按照原合同约定结算工程价款,原合同丧失了应当适用的基础,失去了 结算工程价款的标准:这种情况下,人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议,重新 确立结算标准;协商不成的,参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算 工程价款:不宜参照的,根据案件具体情况,确定其他结算标准。 般情况下,应当按照合同约定结算工程价款,工程经竣工验收合格后,双方就应当结 算。结算中,一般先由承包人提交竣工结算报告,由发包人审核。而有的发包人收到承包人
在一定条件下，当事人只能选择解除合同；对于符合法定合同解除条件，当事人提出请求时， 人民法院应当判决解除合同。《解释》第 8 条是规定了发包人的解除权，该条规定：承包人 具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）明确表示或者 以行为表明不履行合同主要义务的；（二）合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的 合理期限内仍未完工的；（三）已经完成的建设工程质量不合格，并拒绝修复的；（四）将承 包的建设工程非法转包、违法分包的。该解释第 9 条规定了承包人的解除权。该条规定：发 包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务， 承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：一是未按约定支付工程价款的；二是提供 的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；三是不履行合同约定的协助义务 的。 五、关于工程结算问题 应当按照合同约定结算工程价款，这是工程结算的首要标准。包括：合同约定是按照固 定价格结算的，应当尊重合同约定，不能据实结算，也不能采用其他的计价方法和计价标准 结算。合同约定的结算方式是成本加酬金方式或者可调价结算的，应当按照合同约定的计价 方法和计价标准结算。施工中当事人就工程量或者工程价款变更达成的洽商记录，像签证、 会谈纪要、工作联系单等意思表示明确的，应当认定其性质为合同变更的情形，不违反法律 强制性规定的，应当认定洽商记录有效。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发 生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照建设工程施工合同时当地建设 行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。“可以参照”是一个倡导性条款， 即一般按照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，按照这一标 准结算工程价款，相对而言，符合当事人签约时的客观实际情况，符合随行就市的商业交易 惯例，一般讲也有利于平衡双方当事人利益；但并不是对所有的案件而言都是公平的，个别 案件在适用这一标准结算时，可能出现不公平的情况，在这种情况下就可以参照定额标准或 者清单计价规范等标准结算工程价款。总之，因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标 准发生变化时，无法按照原合同约定结算工程价款，原合同丧失了应当适用的基础，失去了 结算工程价款的标准；这种情况下，人民法院首先应当鼓励当事人自行协商达成协议，重新 确立结算标准；协商不成的，参照当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算 工程价款；不宜参照的，根据案件具体情况，确定其他结算标准。 一般情况下，应当按照合同约定结算工程价款，工程经竣工验收合格后，双方就应当结 算。结算中，一般先由承包人提交竣工结算报告，由发包人审核。而有的发包人收到承包人
提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复,以达到拖欠或者不支付工程价款的 目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为,建设部发布的《建 筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条规定,发包人应当在收到竣工结算文件后的 约定期限内予以答复。逾期未答复的,竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明 确约定的,可认为约定期限均为28天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不 法行为,保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人,使建设部的 这条规定更具有可操作性,《解释》第20条明确规定,当事人约定,发包人收到竣工结算文 件后,在约定期限内不予答复,视为认可竣工结算文件的,按照约定处理。承包人请求按照 竣工结算文件结算工程价款的,应予支持,体现了充分尊重合同当事人约定的原则 实务中的主要问题是对不确定的合同造价的过程控制,针对建设工程的“三边”状况以及 合同造价失控的现状,为便于对决算程序过程控制,便于合同的履行为实际操作,对策之一是 在设定承发包合同时增加工程造价过程控制的内容,按工程形象进度分阶段进行预决算并确 定相应的操作程序,使承发包合同签约时不能确定的工程造价,在合同履行过程中按约定的 程序得到确定,从而避免可能出现的工程造价纠纷 六、关于“黑白合同”的问题 在建设工程中,有的当事人在签订中标合同前后,往往就同一工程项目再签订一份或者 多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同,也就是《司法解释》第21条规定:“当 事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不 致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”通过司法解释对“黑白合同”作出 认定及适用 1、出现“黑白合同”,应当按照哪一份合同结算? 该解释明确规定:应当以“白合同ˆ即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这样规 定是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序,“黑合同”虽然可能是当事 人真实意思表示,但由于合同形式不合法,不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中 标合同后,如果出现了变更合同的法定事由,双方协商一致后可以变更合同:但是合同变更 的内容,应当及时到有关部门备案,如果未到有关部门备案,就不能成为结算的依据。 2、区分“黑白合同”即确定“合同实质性内容不一致的”的问题 不是将合同的全部内容的变化作为区分“黑白合同”的界限,而是以工程价款、工程质量 和工程期限等三个方面的内容列为影响合同性质的范围(借鉴《中华人民共和国招标投标法》
提交的工程结算文件后迟迟不予答复或者根本不予答复，以达到拖欠或者不支付工程价款的 目的。这种行为严重侵害了承包人的合法权益。为了制止这种不法行为，建设部发布的《建 筑工程施工发包与承包计价管理办法》第 16 条规定，发包人应当在收到竣工结算文件后的 约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。合同对答复期限没有明 确约定的，可认为约定期限均为 28 天。这条规定对制止发包人无正当理由拖欠工程款的不 法行为，保护承包人的合法权益发挥了很大作用。为了更好地约束双方当事人，使建设部的 这条规定更具有可操作性，《解释》第 20 条明确规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文 件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照 竣工结算文件结算工程价款的，应予支持，体现了充分尊重合同当事人约定的原则。 实务中的主要问题是对不确定的合同造价的过程控制，针对建设工程的“三边”状况以及 合同造价失控的现状，为便于对决算程序过程控制,便于合同的履行为实际操作,对策之一是 在设定承发包合同时增加工程造价过程控制的内容，按工程形象进度分阶段进行预决算并确 定相应的操作程序，使承发包合同签约时不能确定的工程造价，在合同履行过程中按约定的 程序得到确定，从而避免可能出现的工程造价纠纷。 六、关于“黑白合同”的问题 在建设工程中，有的当事人在签订中标合同前后，往往就同一工程项目再签订一份或者 多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同，也就是《司法解释》第 21 条规定；“当 事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一 致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”通过司法解释对“黑白合同”作出 认定及适用。 1、 出现“黑白合同”，应当按照哪一份合同结算？ 该解释明确规定：应当以“白合同”即备案的中标合同作为结算工程价款的依据。这样规 定是因为法律、行政法规规定中标合同的变更必须经过法定程序，“黑合同”虽然可能是当事 人真实意思表示，但由于合同形式不合法，不产生变更“白合同”的法律效力。当事人签订中 标合同后，如果出现了变更合同的法定事由，双方协商一致后可以变更合同；但是合同变更 的内容，应当及时到有关部门备案，如果未到有关部门备案，就不能成为结算的依据。 2、 区分“黑白合同”即确定“合同实质性内容不一致的”的问题 不是将合同的全部内容的变化作为区分“黑白合同”的界限，而是以工程价款、工程质量 和工程期限等三个方面的内容列为影响合同性质的范围（借鉴《中华人民共和国招标投标法》
中的提法得来的),如果当事人经协商在上述三个方面以外的对合同内容进行修改、变更的 行为,不涉及到“黑白合同”的认定与处理。 3、如何把握“黑白合同”的签订与合同变更情况的界限 并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属 “黑白合同”,而是要根据具体合同的实际情况予以判定。比如只是在工程价款稍有调整、工 程期限略有变化、工程质量有点不同的,就不宜一概认定为属于签订“阴阳合同”,必须是会 导致双方当事人利益失衡的情况(一些法院认为)。明确的原则是:以中标合同作为结算工 程价款的依据。在这一大原则下,如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加 等影响中标合同的实际履行情况时,承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改, 属于正常的合同变更情形,也可按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另外 区分界限有一个幅度问题,达到背离合同实质性内容的程度,也需要正确界定,这里就存在 法官的自由裁量权的行使问题。 《解释》第21条中的“另行”一词,表述的是时间概念,包括签订“白合同”之前、同时 和之后。订立“白合同”之后,承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条 款的补充协议,不适用《合同法》有关合同变更的情形,属于“黑合同”,人民法院应当认定 其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施,没有物权公示的法律效力:之所 以以备案作为认定“白合同”的依据,主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措 施,目前正在修订的《建筑法》中进一步强化了备案措施;此外,以备案作为认定“白合同” 的依据也便于人民法院审理此类案件
中的提法得来的），如果当事人经协商在上述三个方面以外的对合同内容进行修改、变更的 行为，不涉及到“黑白合同”的认定与处理。 3、 如何把握“黑白合同”的签订与合同变更情况的界限 并不是说所有就上述实质性内容进行修改、变更的与中标合同内容不一致的合同都属 “黑白合同”，而是要根据具体合同的实际情况予以判定。比如只是在工程价款稍有调整、工 程期限略有变化、工程质量有点不同的，就不宜一概认定为属于签订“阴阳合同”，必须是会 导致双方当事人利益失衡的情况（一些法院认为）。明确的原则是：以中标合同作为结算工 程价款的依据。在这一大原则下，如果在合同实际履行过程中存在设计变更导致工程量增加 等影响中标合同的实际履行情况时，承包人与发包人经协商对中标合同的内容进行了修改， 属于正常的合同变更情形，也可按照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。另外 区分界限有一个幅度问题，达到背离合同实质性内容的程度，也需要正确界定，这里就存在 法官的自由裁量权的行使问题。 《解释》第 21 条中的“另行”一词，表述的是时间概念，包括签订“白合同”之前、同时 和之后。订立“白合同”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白合同”实质性条 款的补充协议，不适用《合同法》有关合同变更的情形，属于“黑合同”，人民法院应当认定 其无效。“备案”为建设行政主管部门采取的行政管理措施，没有物权公示的法律效力；之所 以以备案作为认定“白合同”的依据，主要考虑备案是建设行政主管部门行之有效的监管措 施，目前正在修订的《建筑法》中进一步强化了备案措施；此外，以备案作为认定“白合同” 的依据也便于人民法院审理此类案件