代建制下项目业主风险及防范 代建制作为建设项目实施模式,其主要特点是项目业主(建设单位或投资人)通过 某种适当方式(如招标等),将建设工程项目委托给专业化的项目建设或管理企业(即 代建人),由其进行建设实施,控制项目投资、质量和工期,并在建成后移交给项目业 主或其指定的使用者或经营者 实践中采用代建制的主要是政府投资项目,特别是政府投资非经营项目,这也是目前业 界对代建制的狭义理解。但代建制作为一种项目运作模式,并不仅仅适用于政府投资 项目,对私人投资的商业项目,在项目业主缺乏项目建设管理技术和经验的情况下,采 取代建方式完成项目,对项目业主来说无疑也是较好的选择。因此,广泛意义下的代建 制其适用范围不仅包含政府投资项目,同时也包含私人投资项目。本文试图对广义代建 制下项目业主的法律风险及其防范措施进行初步探讨 笔者认为,在代建模式下,项目业主可能遭遇的主要风险可简单归纳如下:一、代建人 履约能力风险,即代建人没有完成代建工作的技术力量和管理经验,对代建后果没有承 担相应经济责任的能力的风险;二、建设资金失控的风险,即项目业主提供的资金不能 全额、及时、有效地投入到项目的风险:三、项目债务风险,即代建人隐瞒债务或对项 目债权人没有清偿或没有全额清偿的风险;四、代建人与项目其他参与人串通的风险, 即代建人与项目监理、施工、材料供应等单位串通损害项目利益的风险。 下面围绕上述问题具体阐述。 代建人履约能力风险 代建制下,代建人应就项目投资、质量和工期等问题对项目业主全面负责,一旦违 约应按代建合同的约定向项目业主承担相应的经济责任(例如项目实际投资超出投资计 划的,则超出部分由代建人承担)。一般来说,代建项目都是投资较大的重要项目,代 建工作是否顺利对项目业主影响巨大,代建人履约能力则是代建工作顺利的基础和保 代建人履约能力主要从以下三个方面进行考察:一是代建人及其项目管理人员资 质,二是项目管理经验,三是代建人资金实力。项目业主在选择代建人时应从以上三个 方面作出要求 在代建制模式中,代建人主要从事的是工程项目管理,目前我国法律法规对于工程 项目管理企业的从业资格并无特别的限制。2003年2月13日,建设部发布的《关于培 育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》也“鼓励具有工程勘察、设计、施 工、监理资质的企业,通过建立与工程项目管理业务相适应的组织机构、项目管理体系, 充实项目管理专业人员,按照有关资质管理规定在其资质等级许可的工程项目范围内开 展相应的工程管理业务。”按照上述意见,只要具备勘察、设计、施工或安装等其中 种资质的企业就可以开展项目管理业务。对政府代建项目,各地方文件对代建人也有资 质要求,如《厦门市市级财政性投融资社会事业建设项目代建管理试行办法》规定,可 以参与代建的单位应具有“一、二级房地产开发,甲、乙级监理,甲级工程咨询,特级、 级施工总承包其中之一资质的单位。” 实践中,一般要求代建人具有相应工程咨询、勘察、设计、施工、监理或房地产开 发资质,代建项目管理人员、技术人员应具有相应的从业资格。 项目业主在选择代建人时,应根据项目实际情况,明确提出有针对性的代建人资质要求
代建制下项目业主风险及防范 代建制作为建设项目实施模式，其主要特点是项目业主（建设单位或投资人）通过 某种适当方式（如招标等），将建设工程项目委托给专业化的项目建设或管理企业（即 代建人），由其进行建设实施，控制项目投资、质量和工期，并在建成后移交给项目业 主或其指定的使用者或经营者。 实践中采用代建制的主要是政府投资项目，特别是政府投资非经营项目，这也是目前业 界对代建制的狭义理解。 但代建制作为一种项目运作模式，并不仅仅适用于政府投资 项目，对私人投资的商业项目，在项目业主缺乏项目建设管理技术和经验的情况下，采 取代建方式完成项目，对项目业主来说无疑也是较好的选择。因此，广泛意义下的代建 制其适用范围不仅包含政府投资项目，同时也包含私人投资项目。本文试图对广义代建 制下项目业主的法律风险及其防范措施进行初步探讨。 笔者认为，在代建模式下，项目业主可能遭遇的主要风险可简单归纳如下：一、代建人 履约能力风险，即代建人没有完成代建工作的技术力量和管理经验，对代建后果没有承 担相应经济责任的能力的风险；二、建设资金失控的风险，即项目业主提供的资金不能 全额、及时、有效地投入到项目的风险；三、项目债务风险，即代建人隐瞒债务或对项 目债权人没有清偿或没有全额清偿的风险；四、代建人与项目其他参与人串通的风险， 即代建人与项目监理、施工、材料供应等单位串通损害项目利益的风险。 下面围绕上述问题具体阐述。 一、代建人履约能力风险 代建制下，代建人应就项目投资、质量和工期等问题对项目业主全面负责，一旦违 约应按代建合同的约定向项目业主承担相应的经济责任（例如项目实际投资超出投资计 划的，则超出部分由代建人承担）。一般来说，代建项目都是投资较大的重要项目，代 建工作是否顺利对项目业主影响巨大，代建人履约能力则是代建工作顺利的基础和保 障。 代建人履约能力主要从以下三个方面进行考察：一是代建人及其项目管理人员资 质，二是项目管理经验，三是代建人资金实力。项目业主在选择代建人时应从以上三个 方面作出要求。 在代建制模式中，代建人主要从事的是工程项目管理，目前我国法律法规对于工程 项目管理企业的从业资格并无特别的限制。2003 年 2 月 13 日，建设部发布的《关于培 育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》也“鼓励具有工程勘察、设计、施 工、监理资质的企业，通过建立与工程项目管理业务相适应的组织机构、项目管理体系， 充实项目管理专业人员，按照有关资质管理规定在其资质等级许可的工程项目范围内开 展相应的工程管理业务。” 按照上述意见，只要具备勘察、设计、施工或安装等其中一 种资质的企业就可以开展项目管理业务。对政府代建项目，各地方文件对代建人也有资 质要求，如《厦门市市级财政性投融资社会事业建设项目代建管理试行办法》规定，可 以参与代建的单位应具有“一、二级房地产开发，甲、乙级监理，甲级工程咨询，特级、 一级施工总承包其中之一资质的单位。” 实践中，一般要求代建人具有相应工程咨询、勘察、设计、施工、监理或房地产开 发资质，代建项目管理人员、技术人员应具有相应的从业资格。 项目业主在选择代建人时，应根据项目实际情况，明确提出有针对性的代建人资质要求
代建制目前在我国还是比较新颖的项目建设实施模式,代建人自建或代建项目的管 理经验对开展代建工作是有裨益的。对没有与代建项目类似项目管理经验的代建候选 人,项目业主特别慎重选择,避免因代建人经验不足导致项目代建不顺。 资金实力是代建人对其代建行为的后果向项目业主承担民事责任的保证。一旦出现 代建人在代建合同项下对项目业主违约的情形,即使代建合同约定的违约责任非常明 确,但如代建人没有偿付能力,则项目业主的预期赔偿无法实现。如代建人为管理咨询 类公司,因其注册资本和公司资产均比较小,更应特别注意。一般来说,项目业主可采 取收取履约保证金的方式来规避该风险,履约保证金数额可为代建投资总额的10% 30% 建设资金失控风险 建设资金的安全应该是项目业主第一位考虑的问题,一旦出现建设资金失控,则项 目建设工作将被迫停滞,损失巨大。 建设资金的支付有两种模式,一是项目业主支付到代建人帐户,再由代建人向项目 供应商(包括项目服务供应商和材料供应商等等)支付,二是项目业主按代建人指示直 接向项目供应商支付。 笔者认为,采取第一中资金支付模式,资金失控的风险巨大。可能导致资金风险的因素 有 1、代建人挪用资金。如某一时段大额建设资金沉淀在代建人帐户,而代建人其他项目 需要资金则,代建人很可能挪用代建项目建设资金。特别对商业代建项目,因代建人与 项目业主之间仅仅是依据代建合同建立起来的合同关系,除合同之外,项目业主并无其 他制约代建人的手段,不象政府代建项目,如出现代建人挪用建设资金情形,作为投资 方或项目业主的政府不仅可依据代建合同追究代建人的民事责任,还有可能追究代建人 的行政责任,甚至刑事责任 2、建设资金被司法保全或强制执行。如建设资金沉淀在代建人帐户,从形式上看,该 资金所有权就属于代建人。因此,如代建人因其他债务陷入诉争,则项目建设资金将可 能被代建人债权人申请司法保全或强制执行 鉴于以上分析,笔者认为,建设资金的支付应采取上述第二模式,即项目业主按代 建人指示直接向项目供应商支付。 、项目债务风险 大多数代建合同均约定,代建人以自身名义签订项目对外合同,包括项目施工合 同、项目采购合同等,代建人是项目对外债务人,项目业主不与项目供应商直接发生债 权债务关系 上述代建合同的约定无法逾越如下法律障碍:在代建框架下,项目业主和代建人之 间签订的代建合同,其本质是委托代理合同,即项目业主委托代建人经由其管理完成项 目建设工作。我国《合同法》第四百零二条规定,“受托人以自己的名义,在委托人的 授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理 关系的,该合同直接约東委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约東受托人和第 三人的除外。”因此,一般情况下,代建人因项目建设与第三人签订的项目对外合同, 其效力及于项目业主,对项目业主具有约束力 为避免代建投资超支承担责任,代建人可能会对项目业主隐瞒项目债务,在代建人挪用 资金后也可能未对项目供应商及时清偿债务。发生上述情况后,项目供应商很可能依据 《合同法》第四百零二条规定直接追究项目业主的责任
代建制目前在我国还是比较新颖的项目建设实施模式，代建人自建或代建项目的管 理经验对开展代建工作是有裨益的。对没有与代建项目类似项目管理经验的代建候选 人，项目业主特别慎重选择，避免因代建人经验不足导致项目代建不顺。 资金实力是代建人对其代建行为的后果向项目业主承担民事责任的保证。一旦出现 代建人在代建合同项下对项目业主违约的情形，即使代建合同约定的违约责任非常明 确，但如代建人没有偿付能力，则项目业主的预期赔偿无法实现。如代建人为管理咨询 类公司，因其注册资本和公司资产均比较小，更应特别注意。一般来说，项目业主可采 取收取履约保证金的方式来规避该风险，履约保证金数额可为代建投资总额的 10％～ 30％。 二、建设资金失控风险 建设资金的安全应该是项目业主第一位考虑的问题，一旦出现建设资金失控，则项 目建设工作将被迫停滞，损失巨大。 建设资金的支付有两种模式，一是项目业主支付到代建人帐户，再由代建人向项目 供应商（包括项目服务供应商和材料供应商等等）支付，二是项目业主按代建人指示直 接向项目供应商支付。 笔者认为，采取第一中资金支付模式，资金失控的风险巨大。可能导致资金风险的因素 有： 1、代建人挪用资金。如某一时段大额建设资金沉淀在代建人帐户，而代建人其他项目 需要资金则，代建人很可能挪用代建项目建设资金。特别对商业代建项目，因代建人与 项目业主之间仅仅是依据代建合同建立起来的合同关系，除合同之外，项目业主并无其 他制约代建人的手段，不象政府代建项目，如出现代建人挪用建设资金情形，作为投资 方或项目业主的政府不仅可依据代建合同追究代建人的民事责任，还有可能追究代建人 的行政责任，甚至刑事责任。 2、建设资金被司法保全或强制执行。如建设资金沉淀在代建人帐户，从形式上看，该 资金所有权就属于代建人。因此，如代建人因其他债务陷入诉争，则项目建设资金将可 能被代建人债权人申请司法保全或强制执行。 鉴于以上分析，笔者认为，建设资金的支付应采取上述第二模式，即项目业主按代 建人指示直接向项目供应商支付。 三、项目债务风险 大多数代建合同均约定，代建人以自身名义签订项目对外合同，包括项目施工合 同、项目采购合同等，代建人是项目对外债务人，项目业主不与项目供应商直接发生债 权债务关系。 上述代建合同的约定无法逾越如下法律障碍：在代建框架下，项目业主和代建人之 间签订的代建合同，其本质是委托代理合同，即项目业主委托代建人经由其管理完成项 目建设工作。我国《合同法》第四百零二条规定，“受托人以自己的名义，在委托人的 授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理 关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第 三人的除外。”因此，一般情况下，代建人因项目建设与第三人签订的项目对外合同， 其效力及于项目业主，对项目业主具有约束力。 为避免代建投资超支承担责任，代建人可能会对项目业主隐瞒项目债务，在代建人挪用 资金后也可能未对项目供应商及时清偿债务。发生上述情况后，项目供应商很可能依据 《合同法》第四百零二条规定直接追究项目业主的责任
为尽量避免上述风险,笔者认为,项目业主可考虑采取以下措施 1、代建合同应规定,项目业主对代建人对外签订的合同有审查并备案的权利,在项目 对外合同签订前,项目供应商应对项目业主作出承诺,明确表示依据该合同只向代建人 主张权利,而不向项目业主主张权利。项目供应商作出承诺应是项目业主对合同审查通 过的条件。笔者认为,项目供应商的以上“承诺”可视为《合同法》第四百零二条规定 合同“只约束受托人和第三人”的确切证据,即项目供应商直接向项目业主主张权利 利受到了限制。 2、在代建主要工作完成后,应进行项目债务公告与清算工作,仅可能减少代建人隐瞒 债务的风险。 四、代建人与项目其他参与人串通的风险 代建人作为经营实体,实现通过合法途径其利益最大化是无可非议的,但在利益的 驱动下,代建人可能会利用项目业主授予的项目管理权牟取非法利益。代建人非法牟利 的手段主要是,与项目其他参与人相互串通,采取偷工减料、高估冒算等手段实现非法 利益,其直接结果是损害项目质量、增大项目投资。 为避免上述情况,笔者认为,可采取如下措施 1、项目业主应对项目供应商实行严格的主体资格审查,对与代建人有关联关系或其他 可能利害关系的,不能接受其为项目提供服务或产品。《建设工程项目管理试行办法》 规定,项目管理企业不得“与受委托工程项目的施工以及建筑材料、构配件和设备供应 企业有隶属关系或者其他利害关系”。该规定之目的亦是为了避免关联交易损害项目利 益 2、项目业主应保持对项目监理一定程度的控制权。代建人和监理公司在建设过程中业 务联系紧密,且代建人对监理公司具有较大的控制权,一旦监理公司被代建人全部控制, 在代建人不诚信履约的情况下,项目业主将被蒙蔽或无法控制局势。因此,保持项目业 主对监理公司一定程度的控制权是合理的,也是必要的
为尽量避免上述风险，笔者认为，项目业主可考虑采取以下措施： 1、代建合同应规定，项目业主对代建人对外签订的合同有审查并备案的权利，在项目 对外合同签订前，项目供应商应对项目业主作出承诺，明确表示依据该合同只向代建人 主张权利，而不向项目业主主张权利。项目供应商作出承诺应是项目业主对合同审查通 过的条件。笔者认为，项目供应商的以上“承诺”可视为《合同法》第四百零二条规定的 合同“只约束受托人和第三人”的确切证据，即项目供应商直接向项目业主主张权利的权 利受到了限制。 2、在代建主要工作完成后，应进行项目债务公告与清算工作，仅可能减少代建人隐瞒 债务的风险。 四、代建人与项目其他参与人串通的风险 代建人作为经营实体，实现通过合法途径其利益最大化是无可非议的，但在利益的 驱动下，代建人可能会利用项目业主授予的项目管理权牟取非法利益。代建人非法牟利 的手段主要是，与项目其他参与人相互串通，采取偷工减料、高估冒算等手段实现非法 利益，其直接结果是损害项目质量、增大项目投资。 为避免上述情况，笔者认为，可采取如下措施： 1、项目业主应对项目供应商实行严格的主体资格审查，对与代建人有关联关系或其他 可能利害关系的，不能接受其为项目提供服务或产品。《建设工程项目管理试行办法》 规定，项目管理企业不得“与受委托工程项目的施工以及建筑材料、构配件和设备供应 企业有隶属关系或者其他利害关系”。该规定之目的亦是为了避免关联交易损害项目利 益。 2、项目业主应保持对项目监理一定程度的控制权。代建人和监理公司在建设过程中业 务联系紧密，且代建人对监理公司具有较大的控制权，一旦监理公司被代建人全部控制， 在代建人不诚信履约的情况下，项目业主将被蒙蔽或无法控制局势。因此，保持项目业 主对监理公司一定程度的控制权是合理的，也是必要的