第十章保全和先予执行 保全 (一)保全的概念和种类 保全,是指人民法院为了确保将来生效法 律文书得以顺利执行或者避免申请人遭受 不可弥补的损失,采取限制有关财产的处 分和转移,或者在判决前责令被申请人作 出一定行为或禁止作出一定行为的制度 今保全包括行为保全和财产保全两大类
第十章 保全和先予执行 ❖ 一、保全 ❖ （一）保全的概念和种类 ❖ 保全，是指人民法院为了确保将来生效法 律文书得以顺利执行或者避免申请人遭受 不可弥补的损失，采取限制有关财产的处 分和转移，或者在判决前责令被申请人作 出一定行为或禁止作出一定行为的制度。 ❖ 保全包括行为保全和财产保全两大类
新民诉法将第九章的章名、包括相关条 文中的“财产保全”修改为“保全”,并 在100条规定:“人民法院对于可能因当 事人一方的行为或者其他原因,使判决难 以执行或者造成当事人其他损害的案件, 根据对方当事人的申请,可以裁定对其财 产进行保全、责令其作出一定行为或者禁 止其作出一定行为。该规定确立了行为保 全制度
新民诉法将第九章的章名、包括相关条 文中的“财产保全”修改为“保全” ，并 在100条规定：“人民法院对于可能因当 事人一方的行为或者其他原因，使判决难 以执行或者造成当事人其他损害的案件， 根据对方当事人的申请，可以裁定对其财 产进行保全、责令其作出一定行为或者禁 止其作出一定行为。该规定确立了行为保 全制度
今德国、日本等大陆法系国家和我国台湾主 要包括两类保全措施,一是假扣押,二是 假处分。假扣押和假处分都是为了保证将 来的生效裁判的切实执行,所不同的是假 扣押适用于金钱或者可以转化为金钱的请 求,而假处分则是适用于金钱以外的请求 因此,假处分制度涵盖了对行为进行保 全的内容
❖ 德国、日本等大陆法系国家和我国台湾主 要包括两类保全措施，一是假扣押，二是 假处分。假扣押和假处分都是为了保证将 来的生效裁判的切实执行，所不同的是假 扣押适用于金钱或者可以转化为金钱的请 求，而假处分则是适用于金钱以外的请求 。因此，假处分制度涵盖了对行为进行保 全的内容
(二)行为保全 1、行为保全概念和在新中国的发展 所谓行为保全,是指在民事诉讼中 为了避免申请人遭受不可弥补的损失,在 判决前责令被申请人作出一定行为或禁止 作出一定行为的制度 我国的1950年《诉讼程序试行通则》曾 经规定的“暂先处置”包括行为保全的内 容。但是在此之后的一系列法律、条例都 将行为排除在保全对象之外
❖ （二）行为保全 ❖ 1、行为保全概念和在新中国的发展 ❖ 所谓行为保全，是指在民事诉讼中， 为了避免申请人遭受不可弥补的损失，在 判决前责令被申请人作出一定行为或禁止 作出一定行为的制度。。 ❖ 我国的1950年《诉讼程序试行通则》曾 经规定的“暂先处置”包括行为保全的内 容。但是在此之后的一系列法律、条例都 将行为排除在保全对象之外
今正因如此,很多侵权案件中的原告无法获 得及时的法律保护。1991年在美国好富顿 公司诉深圳市海联化工有限公司侵害商标 权案件中,原告向法院申请,要求立即命 令被告停止继续使用涉案商标。但是由于 于法无据,法院只好采取变通的方式,口 头通知被告停止使用原告的商标并不得在 即将举行的推销会上散发有关产品的宣传 材料。它的出现反映了在知识产权保护领 域中建立行为保全制度的需要
❖ 正因如此，很多侵权案件中的原告无法获 得及时的法律保护。1991年在美国好富顿 公司诉深圳市海联化工有限公司侵害商标 权案件中，原告向法院申请，要求立即命 令被告停止继续使用涉案商标。但是由于 于法无据，法院只好采取变通的方式，口 头通知被告停止使用原告的商标并不得在 即将举行的推销会上散发有关产品的宣传 材料。它的出现反映了在知识产权保护领 域中建立行为保全制度的需要
1992年在《最高人民法院关于审理专利纟 纷案件若干问题的解答》中明确规定,在 人民法院审理专利侵权案件中,经常发生 侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼, 继续实施侵权行为.专利权人提出财产 保全申请并提供担保的,人民法院认为必 要时,可责令被告停止侵权行为或采取其 他制止侵权损害继续扩大的措施。虽然这 规定名为“财产保全”,但是其保全内 容却是直接针对被告的行为
❖ 1992年在《最高人民法院关于审理专利纠 纷案件若干问题的解答》中明确规定，在 人民法院审理专利侵权案件中，经常发生 侵权人利用宣告专利无效故意拖延诉讼， 继续实施侵权行为……专利权人提出财产 保全申请并提供担保的，人民法院认为必 要时，可责令被告停止侵权行为或采取其 他制止侵权损害继续扩大的措施。虽然这 一规定名为“财产保全”，但是其保全内 容却是直接针对被告的行为
2001年修订后的《专利法》、《商标法》 《著作权法》及之后最高法院的相应司 法解释中增加了有关“诉前临时措施”的 规定,通常称为“诉前禁令”正式确立了 行为保全制度在知识产权领域中的地位。 今此次民诉法修改扩大了行为保全的适用范 围
❖ 2001年修订后的《专利法》、《商标法》 、《著作权法》及之后最高法院的相应司 法解释中增加了有关“诉前临时措施”的 规定，通常称为“诉前禁令”正式确立了 行为保全制度在知识产权领域中的地位。 ❖ 此次民诉法修改扩大了行为保全的适用范 围
2、行为保全与财产保全区别 ÷1)设立的目的不同。财产保全的目的是使 将来判决得以顺利执行。而行为保全的目 的不仅包括使将来判决顺利执行,而且还 包括防止不法行为继续进行、防止损失扩 大或者造成不可挽回的损失。其中,后者 是行为保全的最主要的目的 2)保全的对象不同。财产保全的对象是 被申请人的财产。行为保全的对象则是被 申请人的行为,包括作为和不作为
❖ 2、行为保全与财产保全区别 ❖ 1)设立的目的不同。财产保全的目的是使 将来判决得以顺利执行。而行为保全的目 的不仅包括使将来判决顺利执行，而且还 包括防止不法行为继续进行、防止损失扩 大或者造成不可挽回的损失。其中，后者 是行为保全的最主要的目的。 ❖ 2)保全的对象不同。财产保全的对象是 被申请人的财产。行为保全的对象则是被 申请人的行为，包括作为和不作为
3)是否需要被申请人答辩不同。在财产 保全中,需在保全裁定送达被申请人之前 采取保全措施。在行为保全中,因为保全 的对象是被申请人的行为,所以,在采取 保全措施之前,一般需要双方进行听证。 令4)保全的措施不同。财产保全一般采取 查封、扣押、冻结等方法,而行为保全的 措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动 等
❖ 3)是否需要被申请人答辩不同。在财产 保全中，需在保全裁定送达被申请人之前 采取保全措施。在行为保全中，因为保全 的对象是被申请人的行为，所以，在采取 保全措施之前，一般需要双方进行听证。 ❖ 4)保全的措施不同。财产保全一般采取 查封、扣押、冻结等方法，而行为保全的 措施则为停止侵害、排除妨碍、限制活动 等
5)审查和裁定的要求和方式不同。财产 保全只要申请人提供了担保,法院一般不 严格地审査申请人的申请,主要是考虑被 申请人的利益可以得到保障。然而,由于 行为保全的对象是行为,而行为一旦做出 般不具有可恢复性,因此,即使申请 人提供了担保,但如果行为保全错误,仍 然可能给被申请人造成不可挽回的损失 因此,不论申请人是否提供担保,法院必 须对行为保全申请严格审查
❖ 5）审查和裁定的要求和方式不同。财产 保全只要申请人提供了担保，法院一般不 严格地审查申请人的申请，主要是考虑被 申请人的利益可以得到保障。然而，由于 行为保全的对象是行为，而行为一旦做出 ，一般不具有可恢复性，因此，即使申请 人提供了担保，但如果行为保全错误，仍 然可能给被申请人造成不可挽回的损失。 因此，不论申请人是否提供担保，法院必 须对行为保全申请严格审查