国际私法教案 第一编国际私法概论 学习提示:概论介绍国际私法的含义、国际私法的历史、国际私法的主体和法律行为, 以展示国际私法的概貌,同时该部分也是理解和把握其他内容的基础 第一章国际私法的概念 内容概览和重点问题 第一节国际私法的调整对象 涉外民事关系(重点) 法律冲突(重点) 三、法律冲突的种类及其解决(次重点) 第二节国际私法的定义及其与邻近法律部门的关系 国际私法的定义(次重点) 、国际私法与邻近法律部门的关系(了解) 第三节国际私法的渊源(次重点) 、国内法 、国际法 三、一般法律原则与法学家的学说 第一节国际私法的调整对象 涉外民事关系 古代社会,自然经济占主导地位,"鸡犬之声相闻,老死不相往来"的桃花源是其理想状 态。从英国工业革命开始,人类社会进入一个新时期:过去那种地方和民族的自给自 足和闭关自守状态被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了”(马克 思、恩格斯:《共产党宣言》)。商品经济逐步在世界的各个角落生根发芽,人类社会 进入到社会化大生产的新时期。今天,以跨国公司为主导的经济一体化浪潮正冲击着地 球的每一个角落。2002年欧盟成功发行欧元,2月28日,欧元成为12国的唯一合法 货币,欧盟的一体化又向前迈进了一步。中国在经历了坎坷的改革历程后,去年年底正 式成为WTO成员方,中国开始了鸦片战争以来第二次融入世界的深入变革时期。经济
..::: 国际私法教案 :::.. 第一编 国际私法概论 学习提示：概论介绍国际私法的含义、国际私法的历史、国际私法的主体和法律行为， 以展示国际私法的概貌，同时该部分也是理解和把握其他内容的基础。 第一章 国际私法的概念 内容概览和重点问题 第一节 国际私法的调整对象 一、 涉外民事关系（重点） 二、法律冲突（重点） 三、 法律冲突的种类及其解决（次重点） 第二节 国际私法的定义及其与邻近法律部门的关系 一、 国际私法的定义（次重点） 二、 国际私法与邻近法律部门的关系（了解） 第三节 国际私法的渊源（次重点） 一、国内法 二、国际法 三、 一般法律原则与法学家的学说 第一节 国际私法的调整对象 一、 涉外民事关系 古代社会，自然经济占主导地位，“鸡犬之声相闻，老死不相往来”的桃花源是其理想状 态。从英国工业革命开始，人类社会进入一个新时期：“过去那种地方和民族的自给自 足和闭关自守状态被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了”（马克 思、恩格斯：《共产党宣言》）。商品经济逐步在世界的各个角落生根发芽，人类社会 进入到社会化大生产的新时期。今天，以跨国公司为主导的经济一体化浪潮正冲击着地 球的每一个角落。2002 年欧盟成功发行欧元，2 月 28 日，欧元成为 12 国的唯一合法 货币，欧盟的一体化又向前迈进了一步。中国在经历了坎坷的改革历程后，去年年底正 式成为 WTO 成员方，中国开始了鸦片战争以来第二次融入世界的深入变革时期。经济
一体化奠基在这样的基础上:交通日益快速便捷,而费用日渐低廉;通讯技术日益先进 人与人之间的联络更加频繁 跨国界的商品、资金、技术和劳务的往来主要由自然人和法人来承担。一家中国公司和 另一家中国公司在中国签订一份彩电买卖合同,自然适用中国法。但一家中国公司和 家美国公司在中国签订一份彩电买卖合同是否就必须适用中国法呢?一位中国留学生 在伦敦时,被一位逆行(右行)的英国人驾车撞伤。这名留学生回国治疗,不久这名英 国人也到了中国,留学生向法院起诉,称该英国人违章行驶,撞伤了他,要求赔偿。但 该英国人答辩说:中国的交通规则,车辆一律靠右行驶,我在英国就是靠右行驶,没有 过失,不须承担责任。该英国人的辩解是否有道理?一名22岁墨西哥人买了巴黎珠宝 商价值100万法郎的珠宝,到付款之日,墨西哥人说,依照墨西哥法,23岁成年, 具有完全民事行为能力,自己还未成年,所订合同无效,没有约束力。但依法国法,21 岁成年,应该依哪一国法律裁断?一位英国人在法国的住所去世,对在法国的遗产留了 遗嘱,将他的全部遗产全部都赠予教会,依照英国法该遗嘱完全有效,但依照法国法, 因为没有给子女留下2/3的保留份,为无效。该遗嘱的效力如何?诸如此类的涉外合同、 侵权、行为能力、继承等法律关系的法律适用问题即是国际私法重点研究的内容。涉外 民事法律关系即是国际私法的调整对象。 《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第304条规定:"当事人 方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设 立、变更、终止的法律事实发生在外国,或者诉讼标的物在外国的民事案件,为涉外民 事案件。"由此规定可见我国最高人民法院对涉外民事关系是主张从法律关系的主体 客体和法律事实三方面予以界定。这也是我国大多数教材的观点 对涉外民事关系中的民事”也应取其广义。此处民事关系“既包括物权关系、债权关系、 知识产权关系、婚姻家庭关系、继承关系,又包括破产法关系、票据法关系、海事法关 系等,即等同于民商分离国家中的民事和商事关系。 法律冲突 (一)含义 法律冲突( Conflict of laws)是指对于同一民事关系,由于所涉各国立法不同且都可 能对它适用而产生的法律适用上的冲突。 (二)实质
一体化奠基在这样的基础上：交通日益快速便捷，而费用日渐低廉；通讯技术日益先进， 人与人之间的联络更加频繁。 跨国界的商品、资金、技术和劳务的往来主要由自然人和法人来承担。一家中国公司和 另一家中国公司在中国签订一份彩电买卖合同，自然适用中国法。但一家中国公司和一 家美国公司在中国签订一份彩电买卖合同是否就必须适用中国法呢？一位中国留学生 在伦敦时，被一位逆行（右行）的英国人驾车撞伤。这名留学生回国治疗，不久这名英 国人也到了中国，留学生向法院起诉，称该英国人违章行驶，撞伤了他，要求赔偿。但 该英国人答辩说：中国的交通规则，车辆一律靠右行驶，我在英国就是靠右行驶，没有 过失，不须承担责任。该英国人的辩解是否有道理？一名 22 岁墨西哥人买了巴黎珠宝 商价值 100 万法郎的珠宝，到付款之日，墨西哥人说，依照墨西哥法， 23 岁成年， 具有完全民事行为能力，自己还未成年，所订合同无效，没有约束力。但依法国法，21 岁成年，应该依哪一国法律裁断？一位英国人在法国的住所去世，对在法国的遗产留了 遗嘱，将他的全部遗产全部都赠予教会，依照英国法该遗嘱完全有效，但依照法国法， 因为没有给子女留下 2/3 的保留份，为无效。该遗嘱的效力如何？诸如此类的涉外合同、 侵权、行为能力、继承等法律关系的法律适用问题即是国际私法重点研究的内容。涉外 民事法律关系即是国际私法的调整对象。 《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第３０４条规定：“当事人 一方或双方是外国人、无国籍人、外国企业或组织、或者当事人之间民事法律关系的设 立、变更、终止的法律事实发生在外国，或者诉讼标的物在外国的民事案件，为涉外民 事案件。”由此规定可见我国最高人民法院对涉外民事关系是主张从法律关系的主体、 客体和法律事实三方面予以界定。这也是我国大多数教材的观点。 对涉外民事关系中的“民事”也应取其广义。此处“民事关系”既包括物权关系、债权关系、 知识产权关系、婚姻家庭关系、继承关系，又包括破产法关系、票据法关系、海事法关 系等，即等同于民商分离国家中的民事和商事关系。 二、法律冲突 （一）含义 法律冲突（Conflict of Laws）是指对于同一民事关系，由于所涉各国立法不同且都可 能对它适用而产生的法律适用上的冲突。 （二）实质
法律冲突的实质为法律的域内效力与域外效力的冲突。具体而言,又分为外国法律的域 外效力与内国法律的域内效力的冲突和内国法律的域外效力与外国法律的域内效力的 冲突。由于国际间民商事交往的客观需要,一国必须在一定范围内承认外国法的域内效 力,本国法律的效力也可延伸至域外。在一具体的民商事法律关系中,需要确定何国法 律效力优先。这一任务由冲突法完成 (三)产生原因 全面考量法律冲突的产生原因,可发现不外乎以下四个方面: (1)各国民法规定不同。这是法律冲突产生的制度基础 (2)各国自然人和法人间的民商事交往并结成涉外民商事关系。这是法律冲突产生的 物质基础。 (3)各国承认外国人在内国平等的民事法律地位并在一定范围内承认外国法的域外效 力。这是法律冲突产生的主观基础 二、法律冲突的种类及其解决 (一)法律冲突的种类 1、以发生冲突的法律的性质为准,法律冲突可分为公法冲突和私法冲突 公法冲突是指不同国家公法在适用于同一案件时发生的冲突 私法冲突是指不同国家私法在适用于同一民商事行为时发生的冲突 2、以法律冲突发生的领域为准,法律冲突可分为空间法律冲突、人际法律冲突和时际 法律冲突 空间法律冲突是指不同地区的法律之间的冲突,包括国际法律冲突和区际法律冲突。 人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、阶级、部落的人的法律之间的冲突。 时际法律冲突是指可能影响同一社会关系的新法与旧法,前法与后法之间的冲突。 3、真实冲突和虚假冲突 以与相关国家或地区实际利益的关联性为准,法律冲突可分为真实冲突和虚假冲突。这 是美国国际私法学者柯里( Currie)率先提出的 如果适用不同国家或地区法律会对相关国家或地区的利益带来不同的结局,此种情形下 发生的法律冲突为真实冲突 如果一个案件表面上涉及不同国家的法律适用,实际上法律适用的结果只与其中的一国 有实际利害关系,此种情形下发生的法律冲突为虚假冲突
法律冲突的实质为法律的域内效力与域外效力的冲突。具体而言，又分为外国法律的域 外效力与内国法律的域内效力的冲突和内国法律的域外效力与外国法律的域内效力的 冲突。由于国际间民商事交往的客观需要，一国必须在一定范围内承认外国法的域内效 力，本国法律的效力也可延伸至域外。在一具体的民商事法律关系中，需要确定何国法 律效力优先。这一任务由冲突法完成。 （三）产生原因 全面考量法律冲突的产生原因，可发现不外乎以下四个方面： （1） 各国民法规定不同。这是法律冲突产生的制度基础。 （2） 各国自然人和法人间的民商事交往并结成涉外民商事关系。这是法律冲突产生的 物质基础。 （3）各国承认外国人在内国平等的民事法律地位并在一定范围内承认外国法的域外效 力。这是法律冲突产生的主观基础。 二、 法律冲突的种类及其解决 （一） 法律冲突的种类 1、 以发生冲突的法律的性质为准，法律冲突可分为公法冲突和私法冲突 公法冲突是指不同国家公法在适用于同一案件时发生的冲突。 私法冲突是指不同国家私法在适用于同一民商事行为时发生的冲突。 2、 以法律冲突发生的领域为准，法律冲突可分为空间法律冲突、人际法律冲突和时际 法律冲突 空间法律冲突是指不同地区的法律之间的冲突，包括国际法律冲突和区际法律冲突。 人际法律冲突是指一国之内适用于不同宗教、种族、阶级、部落的人的法律之间的冲突。 时际法律冲突是指可能影响同一社会关系的新法与旧法，前法与后法之间的冲突。 3、 真实冲突和虚假冲突 以与相关国家或地区实际利益的关联性为准，法律冲突可分为真实冲突和虚假冲突。这 是美国国际私法学者柯里（Currie）率先提出的。 如果适用不同国家或地区法律会对相关国家或地区的利益带来不同的结局，此种情形下 发生的法律冲突为真实冲突。 如果一个案件表面上涉及不同国家的法律适用，实际上法律适用的结果只与其中的一国 有实际利害关系，此种情形下发生的法律冲突为虚假冲突
4、平面冲突和垂直冲突 以发生冲突的法律的效力不同为准,法律冲突可分为平面冲突和垂直冲突, 平面冲突是指处于同一层次、同等地位的法律之间的冲突。垂直冲突是指处于不同层次 或位阶的法律之间的冲突,如宪法和普通法之间的冲突,中央立法与地方立法之间的冲 突 (二)法律冲突的解决办法 对于不同的法律冲突应以不同的办法予以解决 1、公法冲突与私法冲突的解决办法 对于公法,各国一般贯彻属地原则,适用内国法。所以,对于公法冲突,除个别国家适 用解决私法冲突的冲突规范外,各国尚无比较好的一致的解决办法 对于私法冲突,各国一般采用国内法或国际条约中的冲突规范加以解决;随着全球经济 体化的发展,适用统一实体法条约解决法律冲突也成为越来越多国家的选择。 2、空间法律冲突、人际法律冲突与时际法律冲突的解决办法 对于法律的空间法律冲突,无论是国际法律冲突还是区际法律冲突,各国一般依照冲突 规范加以解决。对于解决人际法律冲突,各国一般按照属人原则适用法律。 对于时际法律冲突,各国一般采用法无溯及力″或新法优于旧法″的原则加以解决 3、虚假冲突与真实冲突的解决办法 对于虚假冲突,柯里( Currie)主张直接适用与案件有利害关系的国家或州的法律。对 于真实冲突,凯弗斯( Cavers)主张规则选择法〃,依照有关国家的具体规则的内容 和适用结果决定法律的适用;而柯里( Currie)提出按照适用不同国家法律对有关国家 利益影响的大小决定法律的选择 4、平面冲突与垂直冲突的解决办法 属于平面冲突中的国际与区际法律冲突一般采用冲突规范解决;时际与人际法律冲突分 别适用上述解决办法。垂直冲突一般采用”上位法优于下位法"的原则解决。 从以上分类可以看出,国际民事法律冲突属于私法冲突、空间法律冲突和平面冲突。还 应指出的是,从一定角度上讲,区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突与国际法 律冲突的解决处于不同的层面。对于跨国民事法律关系,一般首先解决国际法律冲突, 其次需要解决区际法律冲突、人际法律冲突和时际法律冲突的问题。 (三)国际民事法律冲突的解决途径
4、 平面冲突和垂直冲突 以发生冲突的法律的效力不同为准，法律冲突可分为平面冲突和垂直冲突。 平面冲突是指处于同一层次、同等地位的法律之间的冲突。垂直冲突是指处于不同层次 或位阶的法律之间的冲突，如宪法和普通法之间的冲突，中央立法与地方立法之间的冲 突。 （二） 法律冲突的解决办法 对于不同的法律冲突应以不同的办法予以解决。 1、 公法冲突与私法冲突的解决办法 对于公法，各国一般贯彻属地原则，适用内国法。所以，对于公法冲突，除个别国家适 用解决私法冲突的冲突规范外，各国尚无比较好的一致的解决办法。 对于私法冲突，各国一般采用国内法或国际条约中的冲突规范加以解决；随着全球经济 一体化的发展，适用统一实体法条约解决法律冲突也成为越来越多国家的选择。 2、 空间法律冲突、人际法律冲突与时际法律冲突的解决办法 对于法律的空间法律冲突，无论是国际法律冲突还是区际法律冲突，各国一般依照冲突 规范加以解决。对于解决人际法律冲突，各国一般按照属人原则适用法律。 对于时际法律冲突，各国一般采用“法无溯及力”或“新法优于旧法” 的原则加以解决。 3、 虚假冲突与真实冲突的解决办法 对于虚假冲突，柯里（Currie）主张直接适用与案件有利害关系的国家或州的法律。对 于真实冲突，凯弗斯（Cavers）主张“规则选择法”，依照有关国家的具体规则的内容 和适用结果决定法律的适用；而柯里（Currie）提出按照适用不同国家法律对有关国家 利益影响的大小决定法律的选择。 4、 平面冲突与垂直冲突的解决办法 属于平面冲突中的国际与区际法律冲突一般采用冲突规范解决；时际与人际法律冲突分 别适用上述解决办法。垂直冲突一般采用“上位法优于下位法”的原则解决。 从以上分类可以看出，国际民事法律冲突属于私法冲突、空间法律冲突和平面冲突。还 应指出的是，从一定角度上讲，区际法律冲突、人际法律冲突、时际法律冲突与国际法 律冲突的解决处于不同的层面。对于跨国民事法律关系，一般首先解决国际法律冲突， 其次需要解决区际法律冲突、人际法律冲突和时际法律冲突的问题。 （三） 国际民事法律冲突的解决途径
1、通过冲突规范来指定实体法 国际民事法律冲突作为私法冲突,目前主要通过冲突法的指引确定适用的实体法加以解 决。具体而论,通过两种途径:一是适用国内冲突法解决法律冲突;二是通过国际冲突 法,即一国缔结或参加的国际统一冲突法条约解决法律冲突。虽然第二种方法不处于主 导地位,但其数量正逐渐增多,影响逐渐扩大;同时,这种办法的优势在于其能避免冲 突法本身的冲突问题 借助冲突法解决法律冲突是一种间接调整方法,这种方法的最大弊端在于缺乏可预见 性 2、通过国际统一实体规范解决 用各国共同参加的统一实体法调整跨国法律关系是一种理想的方法。但这种解决方法也 有其局限性。一是适用范围有限。在继承、婚姻等有人身性质的法律领域,因各国历史 传统和风俗习惯的不同,很难形成统一实体法。二是约束力有限。一方面大多数统一实 体法条约的缔约国不多,比如目前在合同法统一中成效最为显著的《联合国国际货物买 卖合同公约》,截止2002年2月15日,仅有60个缔约方。另一方面,某些统一实 体法条约的适用具有任意性,即当事人可以不遵守。 第二节国际私法的定义及其与邻近法律部门的关系 国际私法的定义 (一)国际私法的名称 不同国家和地区的学者对国际私法有不同的称谓,普遍使用的有 1、法则区别说( Theory of Statutes) 这一名称从13、14世纪开始由以巴托鲁斯( Bartolus)为代表的意大利后期注释学者 (Post- glossarist)使用,并一直延续使用到17、18世纪 2、私国际法( Private international law) 这一名称是曾任美国最高法院法官的哈费大学教授的斯托雷( Joseph Story)于1834 年在其名著《冲突法评论》( Commentaries on the conflict of Laws)中首先提出 来的。现在,这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行。在英美普通法系国家,也 有些学者采用它。 3、国际私法( International private law)
1、 通过冲突规范来指定实体法 国际民事法律冲突作为私法冲突，目前主要通过冲突法的指引确定适用的实体法加以解 决。具体而论，通过两种途径：一是适用国内冲突法解决法律冲突；二是通过国际冲突 法，即一国缔结或参加的国际统一冲突法条约解决法律冲突。虽然第二种方法不处于主 导地位，但其数量正逐渐增多，影响逐渐扩大；同时，这种办法的优势在于其能避免冲 突法本身的冲突问题。 借助冲突法解决法律冲突是一种间接调整方法，这种方法的最大弊端在于缺乏可预见 性。 2、 通过国际统一实体规范解决 用各国共同参加的统一实体法调整跨国法律关系是一种理想的方法。但这种解决方法也 有其局限性。一是适用范围有限。在继承、婚姻等有人身性质的法律领域，因各国历史 传统和风俗习惯的不同，很难形成统一实体法。二是约束力有限。一方面大多数统一实 体法条约的缔约国不多，比如目前在合同法统一中成效最为显著的《联合国国际货物买 卖合同公约》，截止 2002 年 2 月 15 日，仅有 60 个缔约方。另一方面，某些统一实 体法条约的适用具有任意性，即当事人可以不遵守。 第二节 国际私法的定义及其与邻近法律部门的关系 一、 国际私法的定义 （一） 国际私法的名称 不同国家和地区的学者对国际私法有不同的称谓，普遍使用的有： 1、法则区别说（Theory of Statutes） 这一名称从 13、14 世纪开始由以巴托鲁斯（Bartolus）为代表的意大利后期注释学者 （Post-glossarist）使用，并一直延续使用到 17、18 世纪。 2、私国际法（Private International Law） 这一名称是曾任美国最高法院法官的哈费大学教授的斯托雷（Joseph Story）于 1834 年在其名著《冲突法评论》（Commentaries on the Conflict of Laws）中首先提出 来的。现在，这个名称在法国和其他拉丁语系的国家很流行。在英美普通法系国家，也 有些学者采用它。 3、国际私法（International Private Law）
1841年,德国学者谢夫纳( Schaeffner)在其著作《国际私法的发展》中首先使用国 际私法〃这一名称。这一名称在中国、德国、日本、俄国以及东欧国家得到普遍采用。 4.冲突法( Conflicts Law)、法律冲突法( The law of the conflict of Laws)或 法律冲突( The conflict of laws) 荷兰学者罗登伯格( Rodenburg)于1653年首先使用法律冲突来称呼国际私法。以 后,另一荷兰著名国际私法学者胡伯(U。 Huber)也于1684年使用过这一名称。 (二)国际私法的定义 不同学者采用同的方法给国际私法下定义,主要方法有 1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义 2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义 3、从法律适用的角度下定义 4、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义; 5、综合性定义。 国际私法比较合理的定义应为:国际私法是以平等主体之间的国际民商事关系为调整对 象,以解决国际民商事法律冲突为主要仼务,包含实体法规范、冲突法规范和程序法规 范的法律部门。 (三)国际私法的范围 简要归纳,对国际私法范围的观点可分为小〃"中^大三种。"小国际私法″的观点认 为国际私法只包含冲突规范;"中国际私法〃的观点认为国际私法还包括外国人的法律地 位规范和国际民事诉讼程序规范:主张`大国际私法〃的学者认为除"中国际私法"的范围 外,国际私法还应研究国际统一实体法、国际商事仲裁法,甚至包括专用实体规范。 要正确地认识这个问题,必须从历史和实证的角度出发。我国的大国际私法观点来源 自前苏联,前苏联主张的国际私法实际上是一个多种法律的混合体。正如美国康涅狄格 大学教授杰尼斯所说:前苏联国际私法的内容在其他法系就可以把它们分别组织在国 际私法、冲突法、国际经济法、国际商法、跨国法和国际贸易法之中〃。由于前苏联国 际私法把其他许多法律部门纳入其中,结果对国际私法本身的问题硏究得很不深λ。这 种状况是前苏联的计划经济和国际经济交往不够发达而在国际私法上的一种表现。由于 前苏联和东欧国家的剧变,采用前苏联"大国际私法″主张的国家越来越少。从我国法学 分科状况看,早在上个世纪八十年代初我国就已出现国际私法学,后来又有了国际商法
1841 年，德国学者谢夫纳（Schaeffner）在其著作《国际私法的发展》中首先使用“国 际私法”这一名称。这一名称在中国、德国、日本、俄国以及东欧国家得到普遍采用。 4．冲突法（Conflicts Law）、法律冲突法（The Law of the Conflict of Laws）或 法律冲突（The Conflict of Laws） 荷兰学者罗登伯格（Rodenburg）于 1653 年首先使用法律冲突来称呼国际私法。以 后，另一荷兰著名国际私法学者胡伯（U。 Huber）也于 1684 年使用过这一名称。 （二） 国际私法的定义 不同学者采用同的方法给国际私法下定义，主要方法有： 1、根据国际私法调整的社会关系的性质下定义； 2、从解决国际民商事关系的法律冲突的角度下定义； 3、从法律适用的角度下定义； 4、通过列举国际私法的内容或规范来给国际私法下定义； 5、综合性定义。 国际私法比较合理的定义应为：国际私法是以平等主体之间的国际民商事关系为调整对 象，以解决国际民商事法律冲突为主要任务，包含实体法规范、冲突法规范和程序法规 范的法律部门。 （三） 国际私法的范围 简要归纳，对国际私法范围的观点可分为“小”、“中”“大”三种。“小国际私法”的观点认 为国际私法只包含冲突规范；“中国际私法”的观点认为国际私法还包括外国人的法律地 位规范和国际民事诉讼程序规范；主张“大国际私法”的学者认为除“中国际私法”的范围 外，国际私法还应研究国际统一实体法、国际商事仲裁法，甚至包括专用实体规范。 要正确地认识这个问题，必须从历史和实证的角度出发。我国的“大国际私法”观点来源 自前苏联，前苏联主张的国际私法实际上是一个多种法律的混合体。正如美国康涅狄格 大学教授杰尼斯所说：前苏联国际私法的内容“在其他法系就可以把它们分别组织在国 际私法、冲突法、国际经济法、国际商法、跨国法和国际贸易法之中”。由于前苏联国 际私法把其他许多法律部门纳入其中，结果对国际私法本身的问题研究得很不深入。这 种状况是前苏联的计划经济和国际经济交往不够发达而在国际私法上的一种表现。由于 前苏联和东欧国家的剧变，采用前苏联“大国际私法”主张的国家越来越少。从我国法学 分科状况看，早在上个世纪八十年代初我国就已出现国际私法学，后来又有了国际商法
在这种情况下仍然坚持”大国际私法“观点,无疑会造成国际私法与其他学科的重复与交 叉 二、国际私法与邻近法律部门的关系 (一)国际私法与程序法 有人认为冲突规范是指导法官如何适用法律的规范,加上管辖权规范和外国判决的承认 与执行规范,国际私法就是程序法。但是,冲突规范不仅为法官所用,它对当事人和行 政机关也有规范指引作用。国际私法是包含冲突法规范、实体法规范和程序规范在内的 门学科,与程序法有重合之处,但它的性质并非程序法 (二)国际私法与国际公法 国际公法主要是调整国家之间关系的法律,国际私法是以涉外民商事关系为调整对象。 二者在性质、法律渊源、功能等方面均不相同。 虽然国际私法目前主要表现为国内法规范,但随着国与国之间在民商事领域协调的增 强,国际法规范会逐渐增多。 (三)国际私法与国际经济法 按照目前大国际私法〃与ν大国际经济法"的体系,国际私法与国际经济法的重合部分最 多。其实,不仅国际私法内容的安排有不合理之处,"大国际经济法的体系也存在可商 榷之处。原来承袭苏联经济法观点的学者后来发现,经济法并非与"经济“有关之法。它 源于十九世纪末德国反垄断法,是国家在市场调节失灵的情况下对私人经济活动进行干 预的产物。国际经济法学者也存在同样的误区,认为国际经济法就是与跨国经济活动有 关的一切法律。但后来他们也发现,这种”长臂论”会导致"大而不当”、"大而不大",研 究很难深入和形成特色。国际经济法应当为国家对跨国经济活动进行调控的法律,主要 表现为国际公法,同时包含涉外经济法。这种国际经济法与"中国际私法〃的范围泾渭分 明,二者在性质、法律渊源和功能等方面均区别明显。 (四)国际私法与国内民法 同国内民法相比,二者都调整平等主体间的民商事法律关系;在一定意义上讲,国际私 法是国内民法的国际化,国际私法在许多方面均需借助国内民法的概念;国际私法中的 许多制度,都是使国内民法的基本原则不被违反。此外,二者在法律主体、争议解决方 式方面也有相同之处。但另一方面,国际私法同国内民法也存在明显区别:国际私法调 整涉外民事关系,国内民法调整纯粹的国内民事关系:国际私法包含实体法规范、冲突
在这种情况下仍然坚持“大国际私法”观点，无疑会造成国际私法与其他学科的重复与交 叉。 二、 国际私法与邻近法律部门的关系 （一） 国际私法与程序法 有人认为冲突规范是指导法官如何适用法律的规范，加上管辖权规范和外国判决的承认 与执行规范，国际私法就是程序法。但是，冲突规范不仅为法官所用，它对当事人和行 政机关也有规范指引作用。国际私法是包含冲突法规范、实体法规范和程序规范在内的 一门学科，与程序法有重合之处，但它的性质并非程序法。 （二） 国际私法与国际公法 国际公法主要是调整国家之间关系的法律，国际私法是以涉外民商事关系为调整对象。 二者在性质、法律渊源、功能等方面均不相同。 虽然国际私法目前主要表现为国内法规范，但随着国与国之间在民商事领域协调的增 强，国际法规范会逐渐增多。 （三） 国际私法与国际经济法 按照目前“大国际私法”与“大国际经济法”的体系，国际私法与国际经济法的重合部分最 多。其实，不仅国际私法内容的安排有不合理之处，“大国际经济法”的体系也存在可商 榷之处。原来承袭苏联经济法观点的学者后来发现，经济法并非与“经济”有关之法。它 源于十九世纪末德国反垄断法，是国家在市场调节失灵的情况下对私人经济活动进行干 预的产物。国际经济法学者也存在同样的误区，认为国际经济法就是与跨国经济活动有 关的一切法律。但后来他们也发现，这种“长臂论”会导致“大而不当”、“大而不大”，研 究很难深入和形成特色。国际经济法应当为国家对跨国经济活动进行调控的法律，主要 表现为国际公法，同时包含涉外经济法。这种国际经济法与“中国际私法”的范围泾渭分 明，二者在性质、法律渊源和功能等方面均区别明显。 （四） 国际私法与国内民法 同国内民法相比，二者都调整平等主体间的民商事法律关系；在一定意义上讲，国际私 法是国内民法的国际化，国际私法在许多方面均需借助国内民法的概念；国际私法中的 许多制度，都是使国内民法的基本原则不被违反。此外，二者在法律主体、争议解决方 式方面也有相同之处。但另一方面，国际私法同国内民法也存在明显区别：国际私法调 整涉外民事关系，国内民法调整纯粹的国内民事关系；国际私法包含实体法规范、冲突
法规范和程序法规范,而国内民法只是实体法规范:国际私法的法律渊源除国内立法外, 还有国际条约和国际惯例,而国内民法主要为国内立法 第三节法律渊源 国内法 (一)国内成文法 1、外国人民事法律地位规范 有的国家有专门的外国人法律地位法,有的国家将其分别规定在宪法、民法、商法、民 事诉讼法、仲裁法以及其他单行法中。 2、冲突规范 (1)分散立法式 这种立法模式是将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。 1804年《法国民法典》就是这一立法模式的典型代表 (2)专章专篇式 到了19世纪中叶,国际私法立法出现了在民法典或其他法典中以专篇或专章形式 较为系统地规定冲突规范的立法模式。一些国家(如希腊、意大利、葡萄牙等)在修订 民法典时,纷纷放弃分散立法模式而转向专章专篇的立法模式,还有一些国家则在民事 立法时直接采用了这种立法模式,至今仍有许多国家采取这种模式 (3)单行立法式 19世纪末、20世纪初,以1896年《德国民法施行法》的颁布为标志,国际私法立法 进入了法典化阶段。到第二次世界大战后,在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮, 并逐步形成了20世纪国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势 3、国际民事诉讼规范 各国一般规定在民事诉讼法中,但在新近颁布的一些国际私法典中,出现了对法院管辖 权和外国判决的承认与执行的规定 4、国际商事仲裁规范 各国一般规定在民事诉讼法中,但也有规定在国际私法典中的,如1987年的《瑞士联 邦国际私法》 (二)国内判例
法规范和程序法规范，而国内民法只是实体法规范；国际私法的法律渊源除国内立法外， 还有国际条约和国际惯例，而国内民法主要为国内立法。 第三节 法律渊源 一、国内法 （一）国内成文法 1、外国人民事法律地位规范 有的国家有专门的外国人法律地位法，有的国家将其分别规定在宪法、民法、商法、民 事诉讼法、仲裁法以及其他单行法中。 2、冲突规范 （1）分散立法式 这种立法模式是将冲突规范分散规定在民法典和其他单行法规的有关章节中。 1804 年《法国民法典》就是这一立法模式的典型代表。 （2）专章专篇式 到了 19 世纪中叶，国际私法立法出现了在民法典或其他法典中以专篇或专章形式 较为系统地规定冲突规范的立法模式。一些国家（如希腊、意大利、葡萄牙等）在修订 民法典时，纷纷放弃分散立法模式而转向专章专篇的立法模式，还有一些国家则在民事 立法时直接采用了这种立法模式，至今仍有许多国家采取这种模式。 （3）单行立法式 19 世纪末、20 世纪初，以 1896 年《德国民法施行法》的颁布为标志，国际私法立法 进入了法典化阶段。到第二次世界大战后，在世界范围内掀起了国际私法立法的新高潮， 并逐步形成了 20 世纪国际私法立法法典化的基本走向和发展趋势。 3、国际民事诉讼规范 各国一般规定在民事诉讼法中，但在新近颁布的一些国际私法典中，出现了对法院管辖 权和外国判决的承认与执行的规定。 4、国际商事仲裁规范 各国一般规定在民事诉讼法中，但也有规定在国际私法典中的，如 1987 年的《瑞士联 邦国际私法》。 （二）国内判例
相对于成文法,判例法的突出特点是其灵活性和弹性。这一特点使判例法可以有效调控 复杂而多变的社会关系。在英美法系国家,遵循先例”是一基本法律原则和法律传统。 权威法院的判决对下级法院和本院均有约束力。 在我国,判例不是法律渊源。但我国法院在涉外案件中,可能需要援引英美法系国家的 判例。考虑弥补成文法漏洞和发展现存不完善的国际私法原则与制度的需要,我国今后 可将判例作为国际私法的法律渊源。 二、国际法 )国际条约 1、国际条约的种类 根据条约的内容大致可分为三类 1)关于外国人民事法律地位的国际条约 (2)关于冲突法的国际条约 (3)关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约 2、我国缔结或加入的有关国际私法的条约 20世纪80年代以来,我国缔结或加入的有关国际私法的条约逐年增多。在外国人民 事法律地位方面,缔结或参加的公约有:1925年《本国工人与外国工人关于事故赔偿 的同等待遇公约》;1951年《关于难民地位的公约》及1967年《关于难民地位的议 定书》:1979年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》等。在冲突法方面,至2000 年12月30日为止,我国已经加入海牙国际私法会议制订的四个公约:1956年的《儿 童抚养义务法律适用公约》、1961年的《关于未成年人保护机关权力及法律适用公约》 1961年的《关于遗嘱形式法律冲突的公约》、1985年的《关于信托法律适用及其承 认的公约》。我国还参加了涉及冲突法条款的国际条约,如1969年《国际油污损害民 事责任公约》。在程序法方面,我国加入了联合国的1958年《承认和执行外国仲裁裁 决公约》和海牙国际私法会议的六个公约:1954年《民事诉讼程序公约》、1961年 的《取消外国公文认证要求公约》、1965年的《关于从国外获取民事或商事证据公约》、 1970年的《关于承认离婚和别居的公约》、1970年的《关于从国外调取民事或商事 证据的公约》和1980年的《关于国际拐卖儿童民事方面的公约》 (二)国际惯例 国际惯例也是国际私法的渊源之一。我国《民法通则》第142条第3款规定:"中 华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国
相对于成文法，判例法的突出特点是其灵活性和弹性。这一特点使判例法可以有效调控 复杂而多变的社会关系。在英美法系国家，“遵循先例”是一基本法律原则和法律传统。 权威法院的判决对下级法院和本院均有约束力。 在我国，判例不是法律渊源。但我国法院在涉外案件中，可能需要援引英美法系国家的 判例。考虑弥补成文法漏洞和发展现存不完善的国际私法原则与制度的需要，我国今后 可将判例作为国际私法的法律渊源。 二、国际法 （一）国际条约 1、 国际条约的种类 根据条约的内容大致可分为三类： （1）关于外国人民事法律地位的国际条约 （2）关于冲突法的国际条约 （3）关于国际民事诉讼与国际商事仲裁的国际条约 2、我国缔结或加入的有关国际私法的条约 20 世纪 80 年代以来，我国缔结或加入的有关国际私法的条约逐年增多。在外国人民 事法律地位方面，缔结或参加的公约有：1925 年《本国工人与外国工人关于事故赔偿 的同等待遇公约》；1951 年《关于难民地位的公约》及 1967 年《关于难民地位的议 定书》；1979 年《关于消除对妇女一切形式歧视的公约》等。在冲突法方面，至 2000 年 12 月 30 日为止，我国已经加入海牙国际私法会议制订的四个公约：1956 年的《儿 童抚养义务法律适用公约》、1961 年的《关于未成年人保护机关权力及法律适用公约》、 1961 年的《关于遗嘱形式法律冲突的公约》、1985 年的《关于信托法律适用及其承 认的公约》。我国还参加了涉及冲突法条款的国际条约，如 1969 年《国际油污损害民 事责任公约》。在程序法方面，我国加入了联合国的 1958 年《承认和执行外国仲裁裁 决公约》和海牙国际私法会议的六个公约：1954 年《民事诉讼程序公约》、1961 年 的《取消外国公文认证要求公约》、1965 年的《关于从国外获取民事或商事证据公约》、 1970 年的《关于承认离婚和别居的公约》、1970 年的《关于从国外调取民事或商事 证据的公约》和 1980 年的《关于国际拐卖儿童民事方面的公约》。 （二）国际惯例 国际惯例也是国际私法的渊源之一。我国《民法通则》第 142 条第 3 款规定：“中 华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的，可以适用国
际惯例。"由此可见,国际惯例也是我国国际私法的渊源之一。国际私法中的国际惯例 大多数是这种任意性惯例。 、一般法律原则与法学家的学说 概括地讲,一般法律原则是指为各国国内法律体系或国际法中所包含的共同原则或法律 理念。但一般法律原则具体包括哪些内容,在学者间未有定论。在部分国家,一般法律 原则可作为补充性法律渊源 学说即学理。由于国际私法的历史较短,许多制度与规则处于演进阶段,学者们的学说 在司法判决中被引用来论证其裁判,解释成文法,甚至推翻先例的情况比比皆是。 复习思考题 1、什么是国际私法?它的调整对象是什么? 2、国际私法的法律渊源有哪些? 第二章国际私法的历史 内容概览和重点问题 第一节国际私法立法史(重点) 国际私法的国内立法史 、国际私法的国际立法史 第二节国际私法学说史(重点) 、法则区别说时代 近代国际私法学说 三、现代国际私法学说 第三节中国国际私法的历史(了解) 中国国际私法的立法史 、中国国际私法学的发展 第一节国际私法立法史 国际私法的国内立法史 (一)萌芽时期的规则 早在公元六七世纪,唐朝法律《永徽律》便有了历史上最早的冲突规范,也可以说是 冲突规范的萌芽:诸化外人同类自相犯者,各依本俗法:异类相犯者,以法律论。"由
际惯例。”由此可见，国际惯例也是我国国际私法的渊源之一。国际私法中的国际惯例 大多数是这种任意性惯例。 三、 一般法律原则与法学家的学说 概括地讲，一般法律原则是指为各国国内法律体系或国际法中所包含的共同原则或法律 理念。但一般法律原则具体包括哪些内容，在学者间未有定论。在部分国家，一般法律 原则可作为补充性法律渊源， 学说即学理。由于国际私法的历史较短，许多制度与规则处于演进阶段，学者们的学说 在司法判决中被引用来论证其裁判，解释成文法，甚至推翻先例的情况比比皆是。 复习思考题： 1、 什么是国际私法？它的调整对象是什么？ 2、 国际私法的法律渊源有哪些？ 第二章 国际私法的历史 内容概览和重点问题 第一节国际私法立法史（重点） 一、 国际私法的国内立法史 二、 国际私法的国际立法史 第二节国际私法学说史（重点） 一、法则区别说时代 二、近代国际私法学说 三、现代国际私法学说 第三节中国国际私法的历史（了解） 一、中国国际私法的立法史 二、中国国际私法学的发展 第一节 国际私法立法史 一、 国际私法的国内立法史 （一） 萌芽时期的规则 早在公元六七世纪，唐朝法律《永徽律》便有了历史上最早的冲突规范，也可以说是 冲突规范的萌芽：“诸化外人同类自相犯者，各依本俗法；异类相犯者，以法律论。”由
