中西法律文化比较研究 张中秋著 南京大学出版社出版 (南京大学校内) 江苏省新华书店发行江苏丹阳新华城厂印划 开本：850×11681/32 印必：12.25字数：278干 991年6月第1版 1991年6月第1次印 印数1一1000 ISBN7-305-01085-5/D.142 定价：5.85元（平装） 7.85元（精装）
序言 近代以前，中国一直稳使地走着自己的路。但从近代开 始，历史发生了巨变，东方从属于西方，伟大而古老的东方 文明道到了西方殖民炮舰和文化的无情冲击。在这场历史性 的转变中，具有数千年历史和独特个性的中国法律文化（中 华法系)随着大清帝国的沉沦而解体了。此后一百多年来，在 中国新法律文化的创建中始终交织着诸种文化的矛盾和冲 突，中而法律文化的矛盾是这场冲突中發为显著的。时至今 日，中国的法制建设享已进入了一个新的时代，但中西法律 文化的冲突（至少在观念上）仍是一个毋庸置疑的摩实。这就 向我们提出了一个富有现实意义的理论课题：中西法律文化 有哪些冲突，这些冲突是蕃于什么差异而产生的，这些差异 又是如何形成的。件随着我国法制现代化楚设的深入， 探讨和回答这类问题变得愈加刻不容缓。本书就是作者为迎 接这种挑晚而作的一次努力。 本书仅以中西传统法律文化为比较对象。全书共八章， 在逻辑上是对上述诸问题的展开。书中集中探讨了中西法律
中西法律文化比较研究 文化的八种差异（冲突），以及导致这些差异的成因（历史地 理的、文化的、社会结构的、政治经济关系的以及诸种因素 的综合)和历史结果。本书采用历史证明与法理分析、文化 比较与经济探讨相结合的方法，从横向的差异入手，然后围 绕着差异而展开纵横联系的阐释。 最后要说明的是，写作本书的意义是里而易见的，但对 我来说，这的确又是力难堪任的。不仅是由于该课题所涉及的 范围之广、难度之大已远远超过了我的专业和学识，更重要 的是在这方面谈得上有参考价值的专题研究文献是极其有廖 的，这追使我不得不硬着头皮做了一件多少带有点“拓荒”性 质的事。因此，书中留下一些空白和缺陷甚至错误，应是在 所难免的。不过，我仍为自己的勇气和教力而：感欣慰，因 为这毕竟是一次大胆的尝试！自然，书中的错误均由我负责， 阔时，我也竭诚欢迎大京的批评指正。 张中秋 1990.12.4
目录 序唐.(】 第一肇法的形成：部族征战与氏族斗争.（1) 第一节部族征战与中国古代法的形成.(2) 一、远古中国文明与原始组织的浅进及其分布.（2) 二、部族征战与中国古代法的形成.（3) 三、部族征晚对中国古代法的影响（部族征 晚法的特性).(14) 第二节氏族斗争与古希腊（雅典）法、罗马法 的形戒.（16) 一、氏族内部斗争及其改革与古希腊（雅典） 法的形成.(16) 二、平民和贵族的斗争与罗马早期法的形成.（24) 三、氏族内部及平民与费族之间的斗争对古 希腊（雅典）法和罗马法的影响（氏族斗 争法的特性）.（30)
2 中西法律文化此较研究 第二章法的本位：集团本位与个人本位.（36) 第.节中国集团本位法的形成与发展.（37) 一、从氏族（部族）到宗族（家族）一一集团本 位法的形成.（37) 二、从宗族（家族）到国家（社会）—集团本 位法的发展.（39)》 第二节西方个人本位法的形戒与发展.(55) 一、从氏族到个人一西方早期个人本位法 的形成.（55) 二、从氏族、上帝（神）到个人一一西方个人 本位法的大发展. .(60) 三、从社会到个人—西方个人本位法的再 次确立.(69) 第三章法的文化团姓：公法文化与私法文化.（77) 第一节中国传统法律文化是一种公法文化.（78) 一、中国传统法律的刑事性（刑法化、国家 化).（78)》 二、中国传统法律刑事性（别法化、国家化） 的哲学基础和社会原因.（90) 第二节西方法律文化是一种传统的私法文化·（98) 一、彩法的传统和发达.(98) 二、近代以前西方刑基民法化与近现代以来 公法的发展及其私法化现象.(107) 第四章法与宗教伦理；伦理化与宗教性.(117) 第一节中国传统法律的伦理化.(118)
目录 3 一、中国传统法律的伦理化过程筒述.(119) 二、中国传统法律的伦理化表现述略.(124) 三、中国传统法律伦理化的成因.(135) 四、中国传统法律伦理化的评价（价值与峡陷）.(142) 第二节西方法律的宗教性.(151) 一、早期基督教在罗马法中的地位.(152) 二、中世纪：基督教的神圣化、法律化时代.(160) 三、教会法的狡落及其对西方法的继续彩响.（江69） 第五章法的体系，封闭性与开放性. .(182) 第一节中华法系的封闭性.（183) 一、“中华法系”、“法系的封闭性”含义.(183) 二、中华法系的封闭性试证.(185) 三、输出与解体一一中华法系封闭性试证的 补充. (201) 第二节西方法系的开放牲.(204) 一、“西方法系”及“开放性”解释.(204) 二、西方法系的开放性述论.(205) 三、西方法系开放性机制的成因初探.(220) 第六章法的学术，律学与法学.(230) 第-节中国的传统律学.(231) 一、中国的传统法律学术是“律学”而非“法学”.(231) 二、中国传统律学的盛衰.(238) 三、传统中国法学难生说—兼论律学形成 的必然.(244) 第二背西方的法学. (2502
4 中西法律文化比较研究 一、西方法学的起兴、发达及其原因.(250) 二、西方法学的共性.(260) 三、西方法学对法撑发展的推动.(268) 第七囊法的精神，人治与法治.(275) 第一节人治一一传统中国法的根本精神.(275) 一、传统中国法的根本精神是人治一兼辨 析法治、礼治、德治与律治.(275) 二、传统中国法人治清神剖析.(27⑨) 三、传统中国法人治精神若千问题辨折.(289) 第二节法治—西方法的传统精神.(296) 一、近代以前，西方法治精神溯源.(296) 二、法治理论的完备及其实践：近现代西方 法治史述略.(301) 三、成因与成就，西方法治因果关系筒论.(312) 第八章法律文化的价值取向：无讼与正义.(321) 第-一节无讼一—中国传统法律文化的价值取向·(322) 一、传统中国无讼价值观的形成与早期追求 实现的儿条途径.(322) 二、传统中国追求实现无讼的基本樸式及其 实践.(331) 三、中国传统法律文化无讼价值取向试评.(339) 第二节正义一西方法律文化的价值取向.(345) 一、法（律）正义论一一西方法学（家）对正义 价值的追求.(345) 二、追过法桦实现正义一西方追求尖观正
目录 5 义的一般途径.(354) 三、法（律）正义论的基础及评价.(361) 驸录主要参考书目.(372) 作者主要学术活动概祝.(379) 看记.*.(382)
第一章 法的形成：部族征战与氏族斗争 “如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早 期形式，这将对我们有无限的价值，这坐基本观念 对于法学家，真像原始地壳对于地质学家一样的可 费。这些观念中，可能含有法律在后来裘现其自已 的一切形式。”（梅因，《古代法》，商务印书馆1984 年版，第2页) 从法的一般原頭来说，一切法律产生的终极原因，固然 都是经济运动和私有制发展的结果，但历史的发展并不是单 线条的，终极原因相同并不意味着所有事物形成的直接途径 和具体方式完全一致。应该承认，不同的民族和国家都具有 不同的历史特色。同理，中西法律在它们的早期起源史上， 各自形成的直接途径和具体方式也是互不相同的。依据笔者 的考察，中国古代法主要直接形成于部族之间的征战，而西方 古代法（古希腊法、古罗马法）则寻氏族内部及平民与贵族之
2 中西法律文化此较研究 间矛盾斗争的直接产物。 第一节部族征战与中国古代 法的形成 一、远古中国文明与原始组织的 演进及其分布 文明是和人类的活动相联系的。从远古以来，中国境内 就一直有人类居住。人们在广西、云南和山西发现了100多 万年前，也即旧石器时代（始于距今300万年左右，结束于距 今120000一11000年)，类似于爪哇猿人的古人类遗骨。约公 元前50万年前，在北京的周口店，在山西，甚至可能还有 湖北和广东，都有了猿人居住。)大约到四五万年前左右， 我国境内的原始类人群已逐步向母系氏族社会转变。直到公 元前四五千年前后，也即新石器时代（距今约11000一7500 年)晚期，随着农业共同体的兴起，中国文明的直接祖先开始 以黄河流域一带为其活动中心。这时，母系氏族开始衰退， 父系氏族日趋兴盛，到原始社会的末期，父系氏族已经过胞 族、部落的发展，演变到比部落更高一层的共同体一部 族。部族又称为部落联盟或部落巢团。我国史前时期，炎黄 族、东夷族、苗蛮族以及吴越族，都是这种类型的族的共同 体。21 根据传说和史料，这些部族在中华大地上的具体分布情 况是.[]