情理法与中国人 一中国传统法律文化探微 范忠信郑定詹学农著 中国人民大学出版社
(京)新登字156号 情理法与中国人 一中国传统法律文化探微 范忠信郑定窟学农著 中国人民大学出版社出版发行 (北京海淀路39号邮码100872》 中风人民大学出版社印刷厂印刷 (北京鼓楼西大石桥胡61号) 新华书店经销 开本，850×1168毫米32开印张，7,75 1992年7月第1版1992年7月第1次印刷 字数，193000册数，1-11000 器728：2
序 自人类社会步人阶级和国家的历史阶段以来，法律制度一直 是各个不同类型、不同型态国家政权控制整个社会、实现国家统 治职能的基本工具。中国立国已有数千年。作为古代文明文化的 重要组成部分，中闲古代法律制度伴随着整个古代政治、经济、 文化的变迁而不断积累和发展，形成了自己的独特而辉煌的历 史。特别是秦汉以后，中国古代法律制度不仅在法典编纂、立法技 术等方面有了长足的进步，而且经过长达数百年的法律儒家化过 程，使传统的儒家伦理道德观念与国家的法律制度不断相互渗透 和融合，形成了中国古代法融“天理、国法、人情”子一体的 基本特征。《情理法与中国人》一书正是一部对这一基本特征进 行了比较深人的分析、研究和闸述、而且颇有创新、颇有学术价 值的著作。 首先，该书的写作，注意把深层的思想、理论与外在的规范 和制度有机地结合起来，比较深人地分析了古代中国人在法的性 质、法的功能与作用、法律与道德的关系、罪与非罪的标准、刑 罚轻重的适用以及民事、诉讼等方面的观念和制度，在论述时以 思想理论来阐释制度，以制度、规范来映证思想和理论，避免了 把二者割裂开来进行分析的缺陷，从而能够比较完整地把握中国 古代法的整体生命形态和一些注要特征。 其次，该书的写作注意把据重点问题进行深人的分析。全书 分“法理”、“刑事”、“民事”三篇，重点论述了法与天理、 法与人情、法与道德、幸道与犯罪、服制与刑罚以及仁政与司
法、无讼、息讼等一些最能体现传统法律制度特征的问题，全书 深入浅出，详略得当，避免了平铺直叙、面面俱到、看不出特色 的弊病。 同时，该书注意挖掘历史上的一些典型的案例进行分析和论 证，在考察成文的静态法律制度的同时，也注意从司法实践的角 度来分析阐述中国古代的法律观念和法律制度。从总休上看，全 书风格清新活泼，行文沈畅，引证论述也领为生动，既不失作为 学术著作的严肃性，又绕有趣味，具有较强的可读性，可以说是 一部别具一格的法律史著作。 本书的三位作者系同乡，曾同时就读于同一所大学，又都有 志于法律史的研究工作，数年来潜心读书，累有心得。在本书即 将付梓之际，欣然为之作序。 曾宪义 辛末年冬十月
目 录 引言.1 法理篇 一、天理、国法、人情三位一体一法的概念.9 从“藻”说起（9) 法即赏罚(11) 国法与 王法(15)法与天理(17) “法不外乎人 情”(21)情理法兼质(26)“情理”与“人 情”(27) 二、家长的手杖一一法的作用. .29 定分止争(29)规矩、绳墨、权衡(33)驱人 向善(36)教乱起衰(38)统一大脑，均平 才智(42)管人与管事：几点结论(45) 三、牧师，还是剑子手？一“德”与“荆”.49 “教化派”与“刑威派”：共同的“准则法”（50) “技术法”的差别(52)差别的原因(53) 四、“非礼，是无法也”—“礼”与“法”.58 “礼”和“法”：各有两重含义（59)“礼” 就是法律(60)“礼”不一定是带来刑罚的法 律(63)
五、良心与后果的权骚一一法律与道德.67 从赵蛾小姐说起(67)问题的产生(68)立法 应该符合道德(69)法律应该符合什么样的道德 (71)司法：屈法律以全道德(75)司法：宁屈 道德不枉法律(79) 六、“有治人无治法》一一贤人与法像.82 “君子者，法之原也”(82)远水难解近渴 (84)法的绝对价值比贤人低〔88) 刑事篇 一、孝道与刑法（上）：背法行孝，君子无刑.91 纵容犯罪的大孝子(91)从徐元庆到施剑翘：践 踏国法报父仇(93)孝子不可刑，君子不可辱 (94)畏法不复仇，君子所不耻(98)子为父 隐，也是孝行(99)复仇的限制与禁止（104) 二、孝道与刑法（下）：不孝之雅，刑之无数.107 “不孝”为元恶(107)与仇人私利(110)“千 名犯义”(112)“供养有阙”(113)“别籍 异对”(115)“委亲之官”(116)“诈称父 祖死亡”(118)“冒哀求仕”(119)“匿不举 哀”(120)“居丧嫁娶作乐，释服从吉”(121) 在祖父母、父母被囚期间嫁娶(124)犯父祖 名讳(125)违反教令（125) 三、服制与刑罚：卑犯韩，其罪雕，算犯卑，其罪轻.130 亲属关系中的差序格局”(130)依服制定罪(134)
亲属相杀伤(136)亲属相殴相骂(139) 亲属相奸（141)亲属相盗(142) 四、“仁政”与司法：刑法中的“王者之风”.148 “志善者免”：“仁者之刑”（148)存留养亲 与存留承礼(150)矜老恤幼(154)秋冬行 刑(155) 民事篇 一、“无讼”—一个永恒的梦.157 双面陶像的启示(157)无争讼便是天堂世界 (158)九千年的中国梦(163) 二、“贱讼”一因噎废食的评价. .168 有讼的原因(168)古人眼中的“讼”(171) 讼与“面子”、“族望”(175)恶讼的理由： 一个有趣的逻辑（177)讼与政绩(180)《我 讼说》(183) 三、“息讼”一以不变应万变.185 德教感化以绝讼源(185)多方湖解以消讼意 (191)惩罚讼徒以假效光(195)“各打五十大 板”的道理(198)以不变应万变(199) 四、“辨讼”一“名分之前无是非”.201 有多少种“名”即有多少种“分”(202)权利 义务生于名分(204)“名分之前无是非” (210) 3
五、“决讼”（上)一伦理关系藏于财产关系.215 古人有一定的所有权观念(215)伦理（人身) 关系重于财产关系(217)“通财合食”(221) “违禁取.利”（224)酌情赔偿(226) 六、决讼”（下）一情、理、法兼顾.231 多元决讼标准，伦常一以贯之(231)依“礼” 决讼(235)依“人情”央讼(236)依“理”决 讼(238)王法、家法及其他(239) 后记.240
言 (一) 华夏民族是世界上具有最悠久文明史的民族之一。华夏文明 史上的许多创遣，是整个人类文明史的奇迹。在一个人口居世界 首位的国度里，仅以相对简约的律条规范着千百年间丰富复杂的 社会生活；许多没有法律的威严外表而实际上无所不在地约束人 们行为、起着法律般作用的东西，自人们的幼年即开始不知不觉 地输人人们的头脑中，成为人们“自发的”习惯，甚至成为人们 血液的一部分，在一个没有国教的国度里，一种温和的、人文的 学说使人们建立起系统而完善的信仰和价值观，使人们摆脱极端 功利主义和庸俗的心灵境界。虽然在历史过程中也有一些罪恶作 为它们的副产品相伴而生，但谁也无法否认：这样一种社会生活 模式或境界的设计，这样一种国家和社会生活管理的实践（哪怕 是不完全的或走了样的实践)，都是整个人类最宝贵的文化遗产 之一。华夏法文化是全人类共同的财产，是华夏民族对世界文明 史的重大贡献！ 本书之作，就是要初步诠释我们华夏法文化的内核一占代 中国人的法观念。我们欲以通俗的形式、平白或略带点读谐的语 言，介绍和评论历代先贤先哲们关于法律问题的思想观点，以期 使人们认识古代中国法律思想、学说、观念的丰富、深刻、复 杂、独到和伟大，以期藉此光大中华法文化的精华。对于古代贤 哲们无可讳言的思想局限性，我们也力本历史唯物主义态度，细 心分析，试图找到造成古人这种局限性的原因。古人的教训，从
某种意义上讲，也是宝贵文化遗产的一部分。 (二) 自我们的祖先走出浩瀚的森林结成为一个个比较稳定的共同 生活群休之时起，一定的行为规则就不知不觉地产生了。把单 个的人组织成有规则的生活群体，不外是两种东西：一是血缘， 一是非血缘（我们将其称之为“社缘”或“文缘”，即“社会纽 带”或“文化纽带”)。仅有以清晰可辨的“血缘”纽带作为依 据的生活群，那只是文明前人类的生活状态，那时尚谈不到“社 会”和“社会规范”。只有当血缘纽带已疏远得无法辨认或人们 观念上拟制的“血缘”已开始成为组成一个共同生活群体的依据 时，才开始产生精神文明的最早作品一行为规则、惯例或习 惯。例如：谁去打猎，谁去采集，谁去放哨，谁去攻掠异族（部 落)，谁留下照管火种，进行掠夺或防御时听谁指挥.等等， 必定很早就形成了大家遵行的习惯或规则，同时，群体之间在进 行产品（猎获物及农畜产品）交换时采取什么样的等价形式和交 换程序等等，肯定也早就形成了一些习惯或规则。一事当前，大 家都几乎不假思索地知道该怎么做，不该怎么做。当有人违犯了 这些规则时，大家都不假思索地知道应在那几种惩罚手段的范 围内选择对该犯规者实际使用的惩罚。只要这种惩罚会给人带来 一定程度的痛苦（包括精神痛苦）或物质的诚损，只要这种惩罚 有着明显的外在形态，我」就不妨把该犯规者所犯的那条规则看 作法律，当然起初只能是习惯法。法律是人类社会生活的共同依 据或纽带，是人类文明史的纽带。没有法律，根本不能组或文明 人类的社群，甚至根本没有文明可言。法律是人类文明之光。只 要有人类文明社会生活存在，就很难想象没有法律。 一开始有法律，就必然有关于法律这种社会现象的意识、观 点、思想。比如说，什么是正当，什么是非法，哪些宜示可视为