中青年法学文库 中西法文化的 暗合与差异 范忠信著 色 中国政法大学出版社
图书在版编目(CIP)数据 中西法文化的暗合与差异/范忠信著，一北京：中国政 法大学出版社，2001.10 ISBN7-5620-2183-X 1.中.范.Ⅲ.比较法学-中国、西方国家 V.D908 中国版本图书馆C1P数据核字(2001)第077431号 书名中西法文化的暗合与差异 出版人李传敢 出版发行中国政法大学出版社 经销全国各地新华书店 承印军事科学院印刷厂 开本850×1168mm1/32 张11.5 字数300千字 版本2001年12月第1版 2001年12月第1次印刷 印数001-4000 书号[SBN7-5620-2183-X/D2143 定价21.00元 杜址北京市海淀区西土城路25号邮政编码：100088 电话(010)62229563(01062229278(010)62229803 电子信箱z620@263.net 网t址hip:f∥www,cupl,edu,cn/cbs/index.hlm ☆☆☆☆☆ 明1.版权所有，役权必究。 2.如发觅印装质量问题，请与出版社联系调换
中青年法学文库 总序 中华民族具有悠久的学术文化传统。在我们的古典文化中，经 学、史学、文学等学术领域都曾有过极为灿烂的成就，成为全人类 文化遗产的重要组成部分。但是，正如其他任何国家的文化传统 样，中国古典学术文化的发展并不均衡，也有其缺陷。最突出的 是，虽然我们有着漫长的成文法传统，但以法律现象为研究对象的 法学却迟迟得不到发育、成长。清末以降，随着社会结构的变化、 外来文化的影响以及法律学校的设立，法学才作为一门学科而确立 其独立的地位。然而，一个世纪以来中国坎坷曲折的历史终于使法 律难以走上坦途，经常在模仿域外法学与注释现行法律之间徘徊。 到十年文革期间更索性彻底停滞。先天既不足，后天又失调，中国 法学真可谓命运多舛、路途艰辛。 0年代末开始，改革开放国策的确立、法律教育的恢复以及 法律制度的渐次发展提供了前所未有的良好环境。十多年来，我国 的法学研究水准已经有了长足的提高：法律出版物的急剧增多也从 一个侧面反映了这样的成绩。不过，至今没有一套由本国学者所撰 写的理论法学丛书无疑是一个明显的缺憾。我们认为，法学以及法 制的健康发展离不开深层次的理论探索。比起自然科学，法学与生 活现实固然有更为紧密的联系，但这并不是说它仅仅是社会生活经 验的反光镜，或只是国家实在法的回音壁。法学应当有其超越的 面，它必须在价值层面以及理论分析上给实在法以导引。在建设性 的同时，它需要有一种批判的性格。就中国特定的学术背景而言 它还要在外来学说与固有传统之间寻找合理的平衡，途求适度的超
总序 越，从而不仅为中国的现代化法制建设提供蓝图，而且对世界范围 内重大法律课题作出创造性回应。这是当代中国法学家的使命，而 为这种使命的完成而创造条件乃是法律出版者的职责。 “中青年法学文库”正是这样一套以法学理论新著为发表范围 的丛书。我们希望文库能够成为高层次理论成果得以稳定而持续成 长的一方园地，成为较为集中地展示中国法学界具有原创力学术作 品的窗口。我们知道，要使这样的构想化为现实，除了出版社方面 的努力外，更重要的是海内外中国法学界的鼎力推助和严谨扎实的 工作。“庙廊之才，非一木之枝”；清泉潺潺，端赖源头活水。区区 微衷，尚请贤明鉴之。 中国政法大学出版社
我准备这样做贡献 （自序) “什么是你的贡献？”苏力兄在《法治及其本土资源》中一声 棒喝，问得我有些汗颜。 从1980年进大学至今，我从事法学学习与研究好歹也有20余 年。这20多年，文章写了不少，也出了她强叫做“专著”的东函， 混了些稿费。但打心自问我的“贡献”在哪里，的确得意不起来。 不是不想做贡献，而是找不着贡状的途径方式和目标方向，没有给 自己的研究恰当地找到“定位”。 在990年以前，我的“贡献”之心比现在急切得多，关心中 国法制利害远胜于关心自己的工作和生活环境条件。所以，虽然在 斗室尺案中，也敢远远超出“法制史”的范国写关于法理、宪法、 刑法、台湾问题的文章。大约自1993年开始，我渐渐地明白，由 于资质和时日的限制，我们这辈子大概不能在那么广阔的空间里做 贡献，可能只配在相当于针尖麦芒那么大的领城里做我的贡献。于 是开始反省中国法制近代化的利弊得失，希望在这里找到我力所能 及的“贡献”方式和目标。因为是学法制史的，只敢在这里找，不 敢到别人的领城去找。 这一贡献司标，近10年间，虽然尚未完全确定，但总算是越 来越明确了。在对中国法制近代化、现代化百年历程的回顾与反省 中，我逐渐明确地感觉到，中国近百年的“法律西化”运动，有许 多矫枉过正的缺失。这种“矫枉过正”的法律变革，使得我们的法 制不但过分对抗中国文化传统，也偏离了西方法文化的精神传统
我准备这样做贡献（自序） 近代以来确立的许多制度，特别是新中国以来的一些制度，实际上 已割断了自己的两根脐带，一根是中国传统法文化的脐带，另一根 是大陆法系的脐带。割断了脐带之后，又未能完全自主独立地生长 和发育，使国人感到陌生、隔膜、疏离。一种兼采西方法制文明精 华和中国法律传统精华的新的法制体系并未产生，这就是我国法制 今天面临的尴尬。 这种尴尬促使我深省。我开始想，近代以来，我们的治国或立 法“良医们”在临床救治“中国法制”这一病躯时，是不是做出了 正确的诊断？是不是采取了正确的手术方案？是不是用对了药物？ 在思考这些问题时，我开始慢慢地找到了感觉。我渐渐地发 现：中国法律传统和西方法律传统在一系列重要问题上是精神契合 的，两大传统的法制在解决国家社会面临的共同问题时采取的解决 方案是大致相通的，中西法律文化之间的差距并没有我们从前认为 的那样大。 在找到了这祥的感觉后，我先后写了一系列文章，这些文章先 后发表在《中国社会科学》、《法学研究》、《中国法学》等刊物上， 现在都收入了本书。这些文章，谈不上是多深的学术研究结论，只 是向同仁们描述了这种感党。我先后研究过关于“亲属相犯”、“亲 亲相为隐”、“重典治吏”、“见危不救”、“和奸罪”等一系列问题， 发现在这些通常是中国传统伦理和法制最为关注最有待殊规定的问 题上，西方法律传统竞也有相当类似的规定或做法。我的发现，也 许只是冰山一角，但其意义的确是不寻常的。我们通常所说的中国 “封建主义法传统”或“宗法主义的法律传统”竞与西方法传统在 如此关键问题（不是一般枝节问题）上有不谋而合，这说明了什 么？ 我想，这说明人类各大民族的法制文明有非常重要的深层次的 共同价值基础和手段选择上的共性。这种共性是各大民族的文明创 造者们从未相互商量的，但却是发自文明深处或人类的人性深处
我准备这样做贡款（自序）》 的。某种意义上的“万民法”、“理性法”、“自然法”是客观存在 的。 我这些年探讨这些“共性”的过程，不是在刻意去寻找共性或 故意把非共性解释为共性，而是不小心碰见了一些惊人的共性。碰 到了，就记录下来，写成文章。所以，本书中的文章涉及的那几个 问题似乎不是一个严格的总主题下的几个分题。我相信还有更多 的、更深的共性，只是我们尚未撞见而已，或者由于我们的学术底 蕴太浅薄或研究态度粗心之故而屡屡失之交臂。 我探讨这些“共性”的过程，丝毫没有“试图从中国传统或社 会中寻找某些据说是‘具有现代性的因素’”的念头，也不是出自 一种“我们先前也富过”的阿Q精神，更谈不上是“出于潜意识 地对各种自我既得利益的维护”。苏力兄对“弘扬中国传统文化” 论者的这些椰榆，我是不敢“对号入座”的。我的既得利益，在新 制而不在旧制；祖先是大家共同的祖先，祖先家业是大家共同的， 用不着我一个人去摇唇鼓舌辩护；“举泰西之制而证之于古，谓泰 西新法乃我古已有之”的恶习我素来讨厌。我的研究目的绝不在 此！ 我的研究动机，无非是要寻找中西法制的共同基石，为中国未 来的法制建构提出更有说服力的思路。如果找到了中西法制文明过 去数千年的共通基石或基础，理清了其发生后来巨大分裂和差异的 根本缘故，我们未来的法制变革事业不就有了更明确的目标吗？不 是更可以明确我们的途径和任务吗？ 找到了这个“共性”，并不能使“中国传统法律文化”整个地 起死回生。糟粕成分就是糟粕，你找到了再多的“现代性因素”也 没有用。但是，如果找到了中西共同的出发点、最初的共通思路、 共通目标，情况就大不一样了；找到了中西不谋而合的基本建构， 我们的贡献就会大不一样。 一个国家的法制，贵在有根，贵在合于现实。苏力兄的“本土
我准备这样做贡献〈自序) 资源”，“是要从社会生活的各种非正式法律制度中去寻找”。他强 调的是法制合于现实，合于中国的社会实际，以中国现实问题为出 发，点并为解决现实问题服务，从实际的社会存在中寻求法制建设的 资源。我并不反对他的这种偏好，但我更注意寻根。中国未来的法 制体系不能没有深厚的扎实的根，这是文化传统的根。 中国未来法制体系的根，显然只能深植于中西两大传统不发生 根本对抗的领战。过分地对杭中华传统或过分地对杭西方传统的法 制，在我国都是难以真正立足的。寻到了共同的根或基地，沿着现 代民主法治的要求延伸下去，我们的法制就是有源之水、有本之 木，其生命力就绝对非今日法制情形所能比。 我准备这样地做贡献一寻找和阐释中西法律传统的深层共 性，为中国未来法制建设提供更有生命力和针对性的参考意见，为 中西法文化合壁做贡献。如果天假我以与先师孔子一样多乃至更多 的时日，说不定我也能勾画出一幅草图。 这样地做贡献的想法，是不是有些“胆子成大了点”？成不成， 先千着再说。人们一般不会去谴责一个人的学术骨标，哪怕他无力 实现。 2001年9月30日
作者小传 范忠信，男.1959年1.湖 北英山人.先后就读于西南政 法大学、中同政法大学、中国人 民大学、获法学学士，硕士，博 上学位：现为中南财经战法大 学法学院教授，校科研处长、台 湾所所K、主要著作：有：情理 法与中国人》、《一国两法与屮 国的完全统一、《中国法律传 统的基本精神；近年在《中国 社会科学.《中国法学》，法学 研究》等多种刊物发表论文百 余篇，1999年6月获全国“十 大杰出青仟法学家“提名奖
目 录 我准备这样做贡献{自序).【I） 第一章原“原罪”：中、印、欧犯罪终极原因说 比较思考 .(1) 一、《圣经》原罪说的法哲学含义.(1) 二、“摩耶”（幻）与印度哲学中的“原罪”观.(6) 三、“人欲”与中国哲学中的“原罪”观.(8) 四、“原罪”说、法律与字宙观. .(10） 第二章“法自然”与“自然法”：中西比较.(13】 一、西方“自然法”学说的两大核心内容.(13) 二、中国“法自然”思想之要义.(18) 三、中西法理的歧异及其根本原因. (22) 第三章中西法观念之比较.（27) 一、关于法的定义（形式、本质）.(27) 二、关于法的起源.(40》 三、关于法的作用、目的 (45) 第四章从中西比较中认识中国法律传统的特征.《51) 一、关于中国法的形成（起源）.(52) 二、关于中国法的家族本位. (58) 三、关于中国法的刑事化（公法化）. (61) 四、关于中国法的封闭体系. (63) 五、关于中国传统律学.(66)