美国政府侵权行为责任模式及评析 、引言 政府及其雇员的侵权行为责任是一个广阔而且重要的法律领域。在现代社 会,由于政府职能的不断扩大,政府违法行为发生的机会也越来越多。对公民权 利的保护就愈发显得必要。诚如王名扬先生所言,美国虽然是一个民主发达的国 家,但是其放弃主权豁免原则的进度与程度和其他文明国家相比,较为落后。在 美国,尽管存在政府违法的情况,但传统的主权豁免原则认为,非经联邦政府同 意不得对其提起诉讼。美国宪法第十一条修正案[3]的规定免除了各州在联邦法 院被美国或外国公民起诉。尽管建立在古老的英国法谚“国王不可能为非”基础 上的主权豁免原则一直受到广泛的批评,但是它依然牢牢地扎根在美国的法律学 说之中。 尽管主权豁免原则继续存在,但是受美国政府违法行为侵害的受害者们还是 有种种可供选择的救济手段,包括依照《联邦侵权索赔法》起诉,依贝文斯判例 ( Bivens)[冂]起诉及依《美国法典》第1983节起诉。《联邦侵权索赔法》允许 对得到联邦机关及其代理人授权的州的过失侵权行为而起诉联邦政府。贝文斯判 例是一项美国法院创设的受害人就联邦雇员的违宪行为造成的伤害,根据联邦宪 法修正案第4条而直接提起的侵权诉讼。《美国法典》第1983节主要是使依据州 法执行公务的州与地方政府的官员,因其剥夺联邦宪法或法律赋予公民的权利的 行为而承担责任。依照第1983节的规定,州政府不能被起诉;但是市政府的雇 员在执行一项市政府的“官方政策”或“惯例”时,如果违反了联邦法律,则市 政府要承担责任。 除了将责任配置给不同的当事人一一由政府机关到官员个人,美国政府侵权责任 制度还包含有不同的免责事由。如《联邦侵杈索赔法》就规定有大量的抗辩事由 包括“自由裁量权”抗辩。这一抗辩排除了政府对于它的代理人在自由裁量权的 范围内所采取的行动一一即以政策为基础的决定所承担的责任。它旨在防止过分 压抑官员们的决策职能,同时又能保证三权分立。出于同一考虑,在相同的情况 下官员个人能够不被他人依照贝文斯判例或第1983节起诉的责任,其目的也是 为了防止压抑“公众的意愿所要求的决定与判断”。然而,必须注意的是,依据 《美国法典》第1983节被诉的市政府,不具有要求对其代理人的行为免责的资 格
美国政府侵权行为责任模式及评析 一、引言 政府及其雇员的侵权行为责任是一个广阔而且重要的法律领域。在现代社 会，由于政府职能的不断扩大，政府违法行为发生的机会也越来越多。对公民权 利的保护就愈发显得必要。诚如王名扬先生所言，美国虽然是一个民主发达的国 家，但是其放弃主权豁免原则的进度与程度和其他文明国家相比，较为落后。在 美国，尽管存在政府违法的情况，但传统的主权豁免原则认为，非经联邦政府同 意不得对其提起诉讼。美国宪法第十一条修正案[3]的规定免除了各州在联邦法 院被美国或外国公民起诉。尽管建立在古老的英国法谚“国王不可能为非”基础 上的主权豁免原则一直受到广泛的批评，但是它依然牢牢地扎根在美国的法律学 说之中。 尽管主权豁免原则继续存在，但是受美国政府违法行为侵害的受害者们还是 有种种可供选择的救济手段，包括依照《联邦侵权索赔法》起诉，依贝文斯判例 （Bivens）[7]起诉及依《美国法典》第 1983 节起诉。《联邦侵权索赔法》允许 对得到联邦机关及其代理人授权的州的过失侵权行为而起诉联邦政府。贝文斯判 例是一项美国法院创设的受害人就联邦雇员的违宪行为造成的伤害，根据联邦宪 法修正案第 4 条而直接提起的侵权诉讼。《美国法典》第 1983 节主要是使依据州 法执行公务的州与地方政府的官员，因其剥夺联邦宪法或法律赋予公民的权利的 行为而承担责任。依照第 1983 节的规定，州政府不能被起诉；但是市政府的雇 员在执行一项市政府的“官方政策”或“惯例”时，如果违反了联邦法律，则市 政府要承担责任。 除了将责任配置给不同的当事人——由政府机关到官员个人，美国政府侵权责任 制度还包含有不同的免责事由。如《联邦侵权索赔法》就规定有大量的抗辩事由， 包括“自由裁量权”抗辩。这一抗辩排除了政府对于它的代理人在自由裁量权的 范围内所采取的行动——即以政策为基础的决定所承担的责任。它旨在防止过分 压抑官员们的决策职能，同时又能保证三权分立。出于同一考虑，在相同的情况 下官员个人能够不被他人依照贝文斯判例或第 1983 节起诉的责任，其目的也是 为了防止压抑“公众的意愿所要求的决定与判断”。然而，必须注意的是，依据 《美国法典》第 1983 节被诉的市政府，不具有要求对其代理人的行为免责的资 格
美国政府侵权法的理论基础 尽管形式上有所不同,但每一种政府责任制度都力图平衡与促进政府侵权法 的目标:赔偿、风险分担、威慑、法治、有效力的决策、权力分立与联邦主义。 赔偿、风险分担、威慑与对法治的尊重都要求政府承担责任。政府侵权法的一个 重要目标是救济因政府官员造成的单个受害者的损害。赔偿尽可能使受害者所受 损害得到恢复,并通过众多纳税人来分担损害赔偿的费用。此外,美国政府侵权 法旨在通过威慑方法减少政府官员违法的数量。承担责任的可能性促使官员们设 法将其违法行为降到最低限度。进一步说,要求政府对其代理人在受雇范围内的 行为所造成的损害承担责任也是对法治的尊重。与个人行为者不同的是,如果政 府机关被免除侵权责任,那么他们将任意损害他人而不受惩罚,从而将凌驾于法 律之上,这也有悖于法治社会的根本宗旨。 正如美国学者 Peterson所指出的,由政府承担责任可能会抑制政府行使公 共职能的活力。如果政府官员对他们的违法行为承担个人责任,那么他们可能改 变其行为以便最少的承担风险。与作为政府相对人的私人部门一一他们承担风险 将获得报偿一一不同的是,政府官员们可能特别讨厌风险,因为他们几乎不能因 “正确”的决策而受到报偿。受益的只是习以为常的全体公众而非官员个人。而 且,官员们必须面对技术上的复杂性、不确定性及易变的规则。由于政府资源的 有限性及经常与公众打交道的需要,很多政府部门的决策必须在信息不充分的情 况下迅速作出。所有这些都增加了官员们从事的行为以后可能会出问题的机率。 而且,官员们因违法行为造成相对人个人损害的可能性非常大,包括名誉受损、 诉讼费用、损害赔偿责任,这些损害会造成官员们个人职业上及经济上的毁灭性 灾难。 上述因素都表明了政府的代理人可能会采取一种将其个人风险降到最低程度的 策略。这些策略主要有以下几种:如雇员们可以完全不采取行动、拖延行动或采 取不必要的措施来作记录以证明其行动的正确,或者选择一种不太理想但风险较 小的行动方案。尽管某些此类措施也许可以通过慎重的考虑,从而减少轻率或不 当的行动以至最终有利于社会,但普通官员们既有意愿也有机会采取那些“完全 不顾及社会的价值与利益平衡”的策略。因此,使政府代理人个人承担可能的责 任会导致扭曲官员决定制定过程的极大风险。为了制定合理的政府侵权政策,国 会必须平衡补偿、风险分担、威慑与尊重法治这些利益和过度的威慑造成的弊病 之间的冲突
二、美国政府侵权法的理论基础 尽管形式上有所不同，但每一种政府责任制度都力图平衡与促进政府侵权法 的目标：赔偿、风险分担、威慑、法治、有效力的决策、权力分立与联邦主义。 赔偿、风险分担、威慑与对法治的尊重都要求政府承担责任。政府侵权法的一个 重要目标是救济因政府官员造成的单个受害者的损害。赔偿尽可能使受害者所受 损害得到恢复，并通过众多纳税人来分担损害赔偿的费用。此外，美国政府侵权 法旨在通过威慑方法减少政府官员违法的数量。承担责任的可能性促使官员们设 法将其违法行为降到最低限度。进一步说，要求政府对其代理人在受雇范围内的 行为所造成的损害承担责任也是对法治的尊重。与个人行为者不同的是，如果政 府机关被免除侵权责任，那么他们将任意损害他人而不受惩罚，从而将凌驾于法 律之上，这也有悖于法治社会的根本宗旨。 正如美国学者 Peterson 所指出的，由政府承担责任可能会抑制政府行使公 共职能的活力。如果政府官员对他们的违法行为承担个人责任，那么他们可能改 变其行为以便最少的承担风险。与作为政府相对人的私人部门——他们承担风险 将获得报偿——不同的是，政府官员们可能特别讨厌风险，因为他们几乎不能因 “正确”的决策而受到报偿。受益的只是习以为常的全体公众而非官员个人。而 且，官员们必须面对技术上的复杂性、不确定性及易变的规则。由于政府资源的 有限性及经常与公众打交道的需要，很多政府部门的决策必须在信息不充分的情 况下迅速作出。所有这些都增加了官员们从事的行为以后可能会出问题的机率。 而且，官员们因违法行为造成相对人个人损害的可能性非常大，包括名誉受损、 诉讼费用、损害赔偿责任，这些损害会造成官员们个人职业上及经济上的毁灭性 灾难。 上述因素都表明了政府的代理人可能会采取一种将其个人风险降到最低程度的 策略。这些策略主要有以下几种：如雇员们可以完全不采取行动、拖延行动或采 取不必要的措施来作记录以证明其行动的正确，或者选择一种不太理想但风险较 小的行动方案。尽管某些此类措施也许可以通过慎重的考虑，从而减少轻率或不 当的行动以至最终有利于社会，但普通官员们既有意愿也有机会采取那些“完全 不顾及社会的价值与利益平衡”的策略。因此，使政府代理人个人承担可能的责 任会导致扭曲官员决定制定过程的极大风险。为了制定合理的政府侵权政策，国 会必须平衡补偿、风险分担、威慑与尊重法治这些利益和过度的威慑造成的弊病 之间的冲突
在美国联邦政府方面,权力分立原则与防止过度威慑的目标一样,使得某些 对政府侵权责任的豁免正当化。当联邦政府的代理人作出政治上的决定时,他们 要平衡可选择的行动方案可能的利弊。同样,法院在估量侵权诉讼中政府行为的 过失程度时,也同样要考虑社会相关的代价与利益。然而,由于联邦司法官员政 治上不对选民负责,由于他们在政策选择上相对不利的宪法地位,法院不应当判 决那些实际上要求他们就政治部门己经作出的决策再作第二次决定的案件。所有 的法律与法规无一例外的要使一些人受益而同时损害其他的人,但为这些被立法 机关或行政机关的政策决定所侵害的人提供救济,可能会破坏分权原则。同样, 关于法院的权限与联邦主义原则的考虑也反对司法过分插手市政府与州政府的 政策决定领域。 三、美国政府承担侵权责任的情形 1.依据美国《联邦侵权索赔法》 在美国历史的前150年中,美国政府不能应侵权而被起诉。一位政府过失侵权行 为的受害者只能通过“缓慢的、呆板的且常常不公正的”程序从国会谋求一项私 人救济。1946年,国会通过了《联邦侵权索赔法》,着手纠正这种不公正的状况。 根据这种法律,如果联邦政府的雇员根据其职务作为或不作为所在地法律将对原 告承担个人责任的话,联邦政府有义务为他的雇员的过失行为承担责任。1998 年国会修改了《联邦侵权索赔法》,该修正案规定:如果一位官员是“在其职责 或受雇范围内行事”( acting within the scope of his office or employment), 则绝对免除其承担普通法上的侵权责任,依《联邦侵权索赔法》对联邦政府提起 诉讼成为唯一的救济方法 《联邦侵权索赔法》规定了大量的抗辩事由,其中包括“自由裁量 权”( discretion)抗辩。该抗辩排除了基于联邦政府机构及其雇员的行使或未行 使其自由裁量权、履行或未履行其自由裁量职责而对联邦政府提起的诉讼,而不 管这种自由裁量权是否被滥用。在规定此项抗辩事由时,国会极力避免有限的取 消主权豁免对政府决策造成的干预。尽管这一项抗辩被证明难以适用,但是不久 前最高法院的判例已经创造了对自由裁量权的两个方面的判断标准:即政府行为 必须包含一个“判断或选择”( judgment or choice)的因素在内,且此种判断或 选择必须“易受政策分析的影响”( susceptible to policy analysis)。 2.依据贝文斯诉讼 该案案情大略是,纽约地区联邦麻醉品管理局的六位官员,在没有携带搜査证
在美国联邦政府方面，权力分立原则与防止过度威慑的目标一样，使得某些 对政府侵权责任的豁免正当化。当联邦政府的代理人作出政治上的决定时，他们 要平衡可选择的行动方案可能的利弊。同样，法院在估量侵权诉讼中政府行为的 过失程度时，也同样要考虑社会相关的代价与利益。然而，由于联邦司法官员政 治上不对选民负责，由于他们在政策选择上相对不利的宪法地位，法院不应当判 决那些实际上要求他们就政治部门已经作出的决策再作第二次决定的案件。所有 的法律与法规无一例外的要使一些人受益而同时损害其他的人，但为这些被立法 机关或行政机关的政策决定所侵害的人提供救济，可能会破坏分权原则。同样， 关于法院的权限与联邦主义原则的考虑也反对司法过分插手市政府与州政府的 政策决定领域。 三、美国政府承担侵权责任的情形 1．依据美国《联邦侵权索赔法》 在美国历史的前 150 年中，美国政府不能应侵权而被起诉。一位政府过失侵权行 为的受害者只能通过“缓慢的、呆板的且常常不公正的”程序从国会谋求一项私 人救济。1946 年，国会通过了《联邦侵权索赔法》，着手纠正这种不公正的状况。 根据这种法律，如果联邦政府的雇员根据其职务作为或不作为所在地法律将对原 告承担个人责任的话，联邦政府有义务为他的雇员的过失行为承担责任。1998 年国会修改了《联邦侵权索赔法》，该修正案规定：如果一位官员是“在其职责 或受雇范围内行事”(acting within the scope of his office or employment)， 则绝对免除其承担普通法上的侵权责任，依《联邦侵权索赔法》对联邦政府提起 诉讼成为唯一的救济方法。 《联邦侵权索赔法》规定了大量的抗辩事由，其中包括“自由裁量 权”(discretion)抗辩。该抗辩排除了基于联邦政府机构及其雇员的行使或未行 使其自由裁量权、履行或未履行其自由裁量职责而对联邦政府提起的诉讼，而不 管这种自由裁量权是否被滥用。在规定此项抗辩事由时，国会极力避免有限的取 消主权豁免对政府决策造成的干预。尽管这一项抗辩被证明难以适用，但是不久 前最高法院的判例已经创造了对自由裁量权的两个方面的判断标准：即政府行为 必须包含一个“判断或选择”(judgment or choice)的因素在内，且此种判断或 选择必须“易受政策分析的影响”(susceptible to policy analysis)。 2．依据贝文斯诉讼 该案案情大略是，纽约地区联邦麻醉品管理局的六位官员，在没有携带搜查证的
情况下,于凌晨时分侵入原告贝文斯的住所,进行全面的搜查。此间并强迫原告 跟随他们到管理局加以盘问,结果搜査人员并未获得他们认为藏在原告家中的毒 品。原告为此提起诉讼,其理由之一就是行政人员侵犯了原告依据宪法第四修正 案所享有的安全保障和不受非法搜查的权利。 在贝文斯案中,法院要解决的问题有两个:1、在国会没有法律规定时,宪法本 身是否可以创造一赔偿的权利;2、被告的行政人员是否可以主张官员的特免, 不受赔偿责任的追诉。通过贝文斯判例,美国联邦最高法院创造了要求实施违宪 侵权行为的联邦官员个人承担金钱损害赔偿责任的诉由。此后,法院又确认了贝 文斯判例不能适用的两种情形:第一,“当被告表明国会已提供了可选择的救济, 此项救济明确宣布为依据宪法并可有效的直接代替赔偿”;第二,当存在“特别 的因素使适用贝文斯判例时产生疑问时”。不久,最高法院发现:尽管可选择的 救济被认定为不足且缺乏一项明确的国会确认,但国会的可选择救济仍成为造成 疑问并排除了适用贝文斯判例的一项特殊因素。这样最髙法院便将两种因素混淆 起来,降低了排除贝文斯判例适用的条件。除原告胜诉外,贝文斯诉讼被证明在 对违宪侵权的救济上没有作用 3.依据《美国法典》第1983节 《美国法典》第1983节规定:“任何人凭借任何州或领地或哥伦比亚特区的 任何法律、法令、条例、习惯、惯例,剥夺或促使剥夺任何美国公民、或在其管 辖区域内的其他人,根据宪法和法律而享有的任何权利、特权或特免,必须对受 害人依照法律、衡平法提起的诉讼承担责任,或依其他适当的救济程序的责任 从本节的适用而言,国会制定只适用哥伦比亚特区的法律,视为哥伦比亚特区的 法律。”是针对地方政府、州政府或地方政府的官员因违反联邦法律的侵权行为 而在联邦法院被诉的依据。这一规则创造了控告依州法行政而侵犯公民根据联邦 宪法或联邦法律所享有的权利的任何人的一项诉由。美国国会针对南方日益广泛 地侵犯黑人权利的行为于1871年通过了第1983节。尽管第1983节中有扩大美 国国会及广泛的用语,但是直到1961年法院才将其解释为适用于针对违反州法 的官员而提起的诉讼,并且直到1978年莫耐尔诉社会服务部案法院才将责任扩 大为包括市政府在内。然而,尽管在莫耐尔案中法院根据1983节建立了市政府 责任,但是法院创造了“官方政策或惯例的要求”( policy or custom requirement)来牢牢地限制此种责任。法院认为市政府只有“当执行一项政府的 政策或惯例时 ···造成了伤害”才承担责任,法院明确地拒绝适用雇
情况下，于凌晨时分侵入原告贝文斯的住所，进行全面的搜查。此间并强迫原告 跟随他们到管理局加以盘问，结果搜查人员并未获得他们认为藏在原告家中的毒 品。原告为此提起诉讼，其理由之一就是行政人员侵犯了原告依据宪法第四修正 案所享有的安全保障和不受非法搜查的权利。 在贝文斯案中，法院要解决的问题有两个：1、在国会没有法律规定时，宪法本 身是否可以创造一赔偿的权利；2、被告的行政人员是否可以主张官员的特免， 不受赔偿责任的追诉。通过贝文斯判例，美国联邦最高法院创造了要求实施违宪 侵权行为的联邦官员个人承担金钱损害赔偿责任的诉由。此后，法院又确认了贝 文斯判例不能适用的两种情形：第一，“当被告表明国会已提供了可选择的救济， 此项救济明确宣布为依据宪法并可有效的直接代替赔偿”；第二，当存在“特别 的因素使适用贝文斯判例时产生疑问时”。不久，最高法院发现：尽管可选择的 救济被认定为不足且缺乏一项明确的国会确认，但国会的可选择救济仍成为造成 疑问并排除了适用贝文斯判例的一项特殊因素。这样最高法院便将两种因素混淆 起来，降低了排除贝文斯判例适用的条件。除原告胜诉外，贝文斯诉讼被证明在 对违宪侵权的救济上没有作用。 3．依据《美国法典》第 1983 节 《美国法典》第 1983 节规定：“任何人凭借任何州或领地或哥伦比亚特区的 任何法律、法令、条例、习惯、惯例，剥夺或促使剥夺任何美国公民、或在其管 辖区域内的其他人，根据宪法和法律而享有的任何权利、特权或特免，必须对受 害人依照法律、衡平法提起的诉讼承担责任，或依其他适当的救济程序的责任。 从本节的适用而言，国会制定只适用哥伦比亚特区的法律，视为哥伦比亚特区的 法律。”是针对地方政府、州政府或地方政府的官员因违反联邦法律的侵权行为 而在联邦法院被诉的依据。这一规则创造了控告依州法行政而侵犯公民根据联邦 宪法或联邦法律所享有的权利的任何人的一项诉由。美国国会针对南方日益广泛 地侵犯黑人权利的行为于 1871 年通过了第 1983 节。尽管第 1983 节中有扩大美 国国会及广泛的用语，但是直到 1961 年法院才将其解释为适用于针对违反州法 的官员而提起的诉讼，并且直到 1978 年莫耐尔诉社会服务部案法院才将责任扩 大为包括市政府在内。然而，尽管在莫耐尔案中法院根据 1983 节建立了市政府 责任，但是法院创造了“官方政策或惯例的要求”(policy or custom requirement)来牢牢地限制此种责任。法院认为市政府只有“当执行一项政府的 政策或惯例时，······造成了伤害”才承担责任，法院明确地拒绝适用雇
主责任规则。莫耐尔案中的“政策或惯例的要求”导致了在适用这一要求时大量 的学说解释上的混乱。然而,这种要求明显的难以令人满意。市政府责任在绝大 多数案件中被免责,而对原告来说只能以控告市政府官员个人为唯一的诉由。与 市政府不同的是,官员个人大多享有一项合格的抗辩事由,他们没有知道所争诉 的宪法权利是否已经确立的义务;这种抗辩在诉讼中是很常见的,所以被告的确 定意义重大。因此,违宪侵权的受害者们依1983节常常无法从市政府处也无法 从官员个人处获得救济 四、对美国政府侵权责任的评价及建议 (一)违反联邦法律的政府责任 1、《美国法典》第1983节规定的市政府责任一一与第1983条规定的市政府 的责任模式相比,《联邦侵权索赔法》规定的政府责任更好地实现了政府侵权法 的立法目标。所以,市政府的雇主责任应该取代第1983节规定的现行的“官方 政策要求”( policy requirement)。 政府责任制度而非个人责任制度能促进为侵权行为受害者提供赔偿目标的实现。 第1983节的“官方政策要求”使市政府不对其官员在受雇范围内从事的行为负 责。结果受害者常常只能从政府官员个人处获得不充分的救济。首先,受害者可 能无法确定造成其损害的特定政府官员。其次,法官与陪审团由于考虑到政府官 员工作勤劳、低薪且仅仅例行公事而常常不愿意使官员承担个人责任。第三,官 员个人经常无法承担使他们败诉的判决的赔偿要求。最后,也许是最重要的,与 政府机关不同,官员们常常享有阻却赔偿的官方豁免。 市政府承担雇主责任也能促进有效决策与威慑的目标。正如上文中探讨过的,当 官员们由于违法行为而承担个人责任时,他们很可能因害怕诉讼而谨小慎微,并 以牺牲有效地履行职责为代价来采取自我保护行动。然而,当责任转到政府机关 身上时,官员们过分谨慎地作决定的动因即使没有被完全消除也显著的减少了 因此,雇主责任更能促进更有效的决策 进一步说,“官方政策要求”由于未给纠正措施提供足够的动力,从而对高级官 员几乎没有威慑力。能系统地防止的违宪侵权是一个比个人违法更普遍的问题 但是“官方政策要求”却未能将威慑力集中于最能防止此种侵害的政府机关身 上,即市政府本身 官方的违法是由多种多样的原因造成的,包括诸如模糊的法律标准,机关之间政 策交流中的误解,作出非正式决策的时间与信息的不充分,单纯的过失或故意的
主责任规则。莫耐尔案中的“政策或惯例的要求”导致了在适用这一要求时大量 的学说解释上的混乱。然而，这种要求明显的难以令人满意。市政府责任在绝大 多数案件中被免责，而对原告来说只能以控告市政府官员个人为唯一的诉由。与 市政府不同的是，官员个人大多享有一项合格的抗辩事由，他们没有知道所争诉 的宪法权利是否已经确立的义务；这种抗辩在诉讼中是很常见的，所以被告的确 定意义重大。因此，违宪侵权的受害者们依 1983 节常常无法从市政府处也无法 从官员个人处获得救济。 四、对美国政府侵权责任的评价及建议 (一)违反联邦法律的政府责任 1、《美国法典》第 1983 节规定的市政府责任——与第 1983 条规定的市政府 的责任模式相比，《联邦侵权索赔法》规定的政府责任更好地实现了政府侵权法 的立法目标。所以，市政府的雇主责任应该取代第 1983 节规定的现行的“官方 政策要求” (policy requirement)。 政府责任制度而非个人责任制度能促进为侵权行为受害者提供赔偿目标的实现。 第 1983 节的“官方政策要求”使市政府不对其官员在受雇范围内从事的行为负 责。结果受害者常常只能从政府官员个人处获得不充分的救济。首先，受害者可 能无法确定造成其损害的特定政府官员。其次，法官与陪审团由于考虑到政府官 员工作勤劳、低薪且仅仅例行公事而常常不愿意使官员承担个人责任。第三，官 员个人经常无法承担使他们败诉的判决的赔偿要求。最后，也许是最重要的，与 政府机关不同，官员们常常享有阻却赔偿的官方豁免。 市政府承担雇主责任也能促进有效决策与威慑的目标。正如上文中探讨过的，当 官员们由于违法行为而承担个人责任时，他们很可能因害怕诉讼而谨小慎微，并 以牺牲有效地履行职责为代价来采取自我保护行动。然而，当责任转到政府机关 身上时，官员们过分谨慎地作决定的动因即使没有被完全消除也显著的减少了。 因此，雇主责任更能促进更有效的决策。 进一步说，“官方政策要求”由于未给纠正措施提供足够的动力，从而对高级官 员几乎没有威慑力。能系统地防止的违宪侵权是一个比个人违法更普遍的问题， 但是“官方政策要求”却未能将威慑力集中于最能防止此种侵害的政府机关身 上，即市政府本身。 官方的违法是由多种多样的原因造成的，包括诸如模糊的法律标准，机关之间政 策交流中的误解，作出非正式决策的时间与信息的不充分，单纯的过失或故意的
违反。市政府较具体的雇员处于能更好地阻止这些损害的地位。它们拥有资源与 有利的地位,可以用来确认特定的缺陷并且能采取适当的矫正措施。例如,市政 府能调整其人员的招募、训练及监督;提髙所提供的数据的数量和质量:开发惩 治违法行为与鼓励特殊模范行为的有效方法。所以,市政府依据第1983节规定 承担雇主责任将更有效的实现有效决策与威慑违法行为的政策目标。 较之“官方政策要求”雇主责任也能更好地实现法治。如果不符合“政策或惯例 要求”的官方的违法行为依然能够由市政府负责,那么政府逃避它对官员的其他 职务行为所承担的责任就是不公平的。无论何时代理人在其受雇范围内行事,其 违法行为都要公平地归咎于政府雇主。这样,市政府就建立了一项运行的事业 使它的官员们能够从事可能会造成损害的行为。进一步说,政府雇员受保障广泛 的可行性表明,市政府机关本身认为他们在这样的案件中支付损害赔偿是合理 的。总之,政府雇主责任制度较现存的1983节规定的市政府责任制度能更好的 实现政府侵权法的政策目标。 2、联邦政府责任一—《联邦侵权索赔法》应加以修改,从而将贝文斯型判 例与联邦官员侵犯联邦法律规定的权利的行为包括进去。正如前文论及1983节 内容时所言:使政府机关承担责任能促进政府侵权法的政策目标。因为,受害者 们有能从其处获得赔偿的被告,则赔偿的功能将得到显著的提高。而且,政府责 任将增加对高级机构之官员及监督人员的威慑力。这些人处于防止违法行为的有 利地位并能降低官员有效决策的风险。由于在受雇范围内行事的官员们的侵害能 力(甚至侵害动机)都是由政府基于公共目的而赋予的,所以政府应对官员们的 行为负责,这也有利于《联邦侵权索赔法》立法目标的实现。一言以蔽之,通过 修改《联邦侵权索赔法》将违宪侵权责任从个人转到政府,美国国会可能实现目 前贝文斯判例未能实现的愿望。 3、废除豁免一一负雇主责任之政府机关不应该由于被侵犯的权利是为被证 明“明确地建立起来”( clearly established)而有资格获得豁免。尽管政府可能要为一些事先无法被预见为违法 的行为而承担责任,但是由所有的纳税人来分担作为政府无法避免的代价的任何 损失,较之于那些其权利被重新确认的被侵害的人来承担显得更公平。而且侵害 “模糊”权利的行为将形成一个官员们认为有疑问的“灰色地带”( gray areas) 的情况。如果政府机关有资格得到豁免,那么在这些灰色地带内政府机关将有 些不利于保护公民宪法权利的动机。另外,尽管取消政府机关有条件的豁免可能
违反。市政府较具体的雇员处于能更好地阻止这些损害的地位。它们拥有资源与 有利的地位，可以用来确认特定的缺陷并且能采取适当的矫正措施。例如，市政 府能调整其人员的招募、训练及监督；提高所提供的数据的数量和质量；开发惩 治违法行为与鼓励特殊模范行为的有效方法。所以，市政府依据第 1983 节规定 承担雇主责任将更有效的实现有效决策与威慑违法行为的政策目标。 较之“官方政策要求”雇主责任也能更好地实现法治。如果不符合“政策或惯例 要求”的官方的违法行为依然能够由市政府负责，那么政府逃避它对官员的其他 职务行为所承担的责任就是不公平的。无论何时代理人在其受雇范围内行事，其 违法行为都要公平地归咎于政府雇主。这样，市政府就建立了一项运行的事业， 使它的官员们能够从事可能会造成损害的行为。进一步说，政府雇员受保障广泛 的可行性表明，市政府机关本身认为他们在这样的案件中支付损害赔偿是合理 的。总之，政府雇主责任制度较现存的 1983 节规定的市政府责任制度能更好的 实现政府侵权法的政策目标。 2、联邦政府责任——《联邦侵权索赔法》应加以修改，从而将贝文斯型判 例与联邦官员侵犯联邦法律规定的权利的行为包括进去。正如前文论及 1983 节 内容时所言：使政府机关承担责任能促进政府侵权法的政策目标。因为，受害者 们有能从其处获得赔偿的被告，则赔偿的功能将得到显著的提高。而且，政府责 任将增加对高级机构之官员及监督人员的威慑力。这些人处于防止违法行为的有 利地位并能降低官员有效决策的风险。由于在受雇范围内行事的官员们的侵害能 力（甚至侵害动机）都是由政府基于公共目的而赋予的，所以政府应对官员们的 行为负责，这也有利于《联邦侵权索赔法》立法目标的实现。一言以蔽之，通过 修改《联邦侵权索赔法》将违宪侵权责任从个人转到政府，美国国会可能实现目 前贝文斯判例未能实现的愿望。 3、废除豁免——负雇主责任之政府机关不应该由于被侵犯的权利是为被证 明“明确地建立起来”(clearly established)而有资格获得豁免。尽管政府可能要为一些事先无法被预见为违法 的行为而承担责任，但是由所有的纳税人来分担作为政府无法避免的代价的任何 损失，较之于那些其权利被重新确认的被侵害的人来承担显得更公平。而且侵害 “模糊”权利的行为将形成一个官员们认为有疑问的“灰色地带”(gray areas) 的情况。如果政府机关有资格得到豁免，那么在这些灰色地带内政府机关将有一 些不利于保护公民宪法权利的动机。另外，尽管取消政府机关有条件的豁免可能
会造成一些对既合乎宪法又有益的行为的过分压制:但是由于政府而非官员承担 责任,那么任何此类压制不可能太大。并且有条件的豁免规定的变通方法将使得 威慑力过低。因为大多数案件设计未被“明确建立”的宪法权利,所以有条件的 免责使得政府对大多数其代理人的侵害行为不负责任。 (二)官员个人责任 政府承担雇主责任,官员个人责任则应被取消,除非在最极端的违法案件中 一一在这些案件中官员个人侵害相对人权利在主观上有重大过失或故意。由于政 府雇主责任面临着政府机关责任,其很可能加强内部检査与制约,从而将雇员的 侵害行为减到最少,所以对官员个人的威慑力不会太低。然而,为防止官员们实 施故意或有重大过失的违法行为,一些官员承担个人责任也是必要的。这种有限 制的责任不会导致现存责任体系下的压制问题,之是因为官员们可以通过不去故 意或有重大过失的侵害他人的权利,从而轻易避免此种责任。这一主张初看起来 似乎在重塑法院于哈罗诉菲次格拉德一案中所免除的被控侵权的官员个人的讼 累。然而,政府雇主责任为受害者提供更有吸引力的被告与仅限于重大违法行为 的个人责任(它为原告提出了难以证明可归责性的标准)相结合,将可能针对个 人的诉讼大大减少。 (三)违反州法的政府责任 建立在权力分立原则上的自由裁量权原则可能是美国《联邦侵权索赔法》中 联邦政府责任的最重要的抗辩原因。这一抗辩原因使得在一桩侵权诉讼中政府基 于政策的决定而不受审査,并且主张保留某些主权豁免辩护的理论赞同这种抗 辩。然而,不久前联邦最髙法院在合众国诉戈伯特案中对这种抗辩范围的解释将 它扩展得超出了它原来的目的 美国联邦最髙法院在戈伯特案中将可以免责的自由裁量权行为界定为“受政策 分析影响的所有政府自由裁量权行为”,而不论官员在决策中事实上是否考虑了 政策因素。通过为有过失的政府行为提供保护,这种标准规定的过于宽泛。有过 失的政府行为与作为自由裁量功能抗辩的根本性考虑无关,即此种考虑使官员们 在决策时免受一个非经选举产生的司法机关的“第二次考虑”( second guessing)造成的可能的责任的压制。保持立法与行政机关决策的自主权,并未 要求司法机关不去评价实际上不包含政策选择的行为。在此种情形之下,并不存 在“第二次考虑”政策问题的情形,因为根本就没有第一次对政策问题的考虑。 自由裁量职能测试应要求有证据表明政策因素实际上被有权这样做的官员考虑
会造成一些对既合乎宪法又有益的行为的过分压制；但是由于政府而非官员承担 责任，那么任何此类压制不可能太大。并且有条件的豁免规定的变通方法将使得 威慑力过低。因为大多数案件设计未被“明确建立”的宪法权利，所以有条件的 免责使得政府对大多数其代理人的侵害行为不负责任。 (二)官员个人责任 政府承担雇主责任，官员个人责任则应被取消，除非在最极端的违法案件中 ——在这些案件中官员个人侵害相对人权利在主观上有重大过失或故意。由于政 府雇主责任面临着政府机关责任，其很可能加强内部检查与制约，从而将雇员的 侵害行为减到最少，所以对官员个人的威慑力不会太低。然而，为防止官员们实 施故意或有重大过失的违法行为，一些官员承担个人责任也是必要的。这种有限 制的责任不会导致现存责任体系下的压制问题，之是因为官员们可以通过不去故 意或有重大过失的侵害他人的权利，从而轻易避免此种责任。这一主张初看起来 似乎在重塑法院于哈罗诉菲次格拉德一案中所免除的被控侵权的官员个人的讼 累。然而，政府雇主责任为受害者提供更有吸引力的被告与仅限于重大违法行为 的个人责任（它为原告提出了难以证明可归责性的标准）相结合，将可能针对个 人的诉讼大大减少。 (三)违反州法的政府责任 建立在权力分立原则上的自由裁量权原则可能是美国《联邦侵权索赔法》中 联邦政府责任的最重要的抗辩原因。这一抗辩原因使得在一桩侵权诉讼中政府基 于政策的决定而不受审查，并且主张保留某些主权豁免辩护的理论赞同这种抗 辩。然而，不久前联邦最高法院在合众国诉戈伯特案中对这种抗辩范围的解释将 它扩展得超出了它原来的目的。 美国联邦最高法院在戈伯特案中将可以免责的自由裁量权行为界定为“受政策 分析影响的所有政府自由裁量权行为”，而不论官员在决策中事实上是否考虑了 政策因素。通过为有过失的政府行为提供保护，这种标准规定的过于宽泛。有过 失的政府行为与作为自由裁量功能抗辩的根本性考虑无关，即此种考虑使官员们 在决策时免受一个非经选举产生的司法机关的“第二次考虑”（second guessing）造成的可能的责任的压制。保持立法与行政机关决策的自主权，并未 要求司法机关不去评价实际上不包含政策选择的行为。在此种情形之下，并不存 在“第二次考虑”政策问题的情形，因为根本就没有第一次对政策问题的考虑。 自由裁量职能测试应要求有证据表明政策因素实际上被有权这样做的官员考虑
了进去,而非戈伯特案的判断众多做的那样集中精力于可能会影响官员决定的虚 假政策考虑。如果以为官员无权决策,因为他没有自由裁量权可运用,则他的决 定就不是在自由裁量下作出的。进一步说,如果政策因素在一项实际的决定中未 被考虑进去,那么审査的法院就不会遇到评价这些政策因素(未被考虑的)的价 值的禁区。 由于戈伯特判决,联邦政府顺理成章的依据新的“受影响”标准在更多的诉讼中 获胜,这已造成了对根据权力分离不应当豁免政府的侵权责任行为的威慑力下 降。联邦政府责任的自由裁量权能抗辩,因此要修改以符合作为其最根本理论基 础的权力分立原则。判断标准应该要求实际决策中的政策考虑由有权力进行自由 裁量的官员作出。 (四)财政上的考虑 关于使政府承担的责任增加的一个实际的忧虑是财政上的限制不允许政府 为其雇员的违法行为承担足够的责任。这种忧虑是在作为替代的一个有钱的政府 被告将引起众多无足轻重的诉讼,并且大量的损害赔偿将会危害提供的公众服 务 首先,政府责任实际上是否确已造成日益增加的损害赔偿的巨额负担,这 点并不清楚。尽管有些证据倾向支持这些忧虑,但其中大多数与本世纪80年代 中期的市政府的责任保险危机有关。该危机被许多评论家认为是由于保险率的改 变及保险业垄断所造成的周期性后果。如今,市政府有多种多样的节约支出的选 择,包括市政府责任基金、自身保险联合购买项目。此外,主权豁免的逐渐减少 并未造成“鸡毛蒜皮之诉”成灾( a flood of frivolous litigation) 其次,即使政府责任造成了损害赔偿支出的增加,这一结果也是正当的。无 论何时,只要有人受到了损害,损失就已经存在。唯一的问题就是有谁来承担补 偿这一损失的费用:受害者、官员抑或纳税人?损失分担更为公平:因为公众从 政府的服务中受益,因此全体纳税人就应为政府的违法行为造成的损害承担责 任。此外,认为必须通过增加政府豁免来避免大量财政损失的观点也是与美国《联 邦侵权索赔法》及1983节对侵权受害者给予充分赔偿的宗旨相冲突的。 第三,对“鸡毛蒜皮之诉”与过度支出的忧虑是多余的。美国联邦最高法院 通过重新界定一项违宪侵权所必须的证据,从而对此种忧虑作出了反应。这使得 提出违宪侵权诉由更难。另外,根据《联邦侵权索赔法》的诉讼与根据第198 3节对市政府的诉讼都不适用惩罚性赔偿金。而且《联邦侵权索赔法》规定采取
了进去，而非戈伯特案的判断众多做的那样集中精力于可能会影响官员决定的虚 假政策考虑。如果以为官员无权决策，因为他没有自由裁量权可运用，则他的决 定就不是在自由裁量下作出的。进一步说，如果政策因素在一项实际的决定中未 被考虑进去，那么审查的法院就不会遇到评价这些政策因素（未被考虑的）的价 值的禁区。 由于戈伯特判决，联邦政府顺理成章的依据新的“受影响”标准在更多的诉讼中 获胜，这已造成了对根据权力分离不应当豁免政府的侵权责任行为的威慑力下 降。联邦政府责任的自由裁量权能抗辩，因此要修改以符合作为其最根本理论基 础的权力分立原则。判断标准应该要求实际决策中的政策考虑由有权力进行自由 裁量的官员作出。 (四)财政上的考虑 关于使政府承担的责任增加的一个实际的忧虑是财政上的限制不允许政府 为其雇员的违法行为承担足够的责任。这种忧虑是在作为替代的一个有钱的政府 被告将引起众多无足轻重的诉讼，并且大量的损害赔偿将会危害提供的公众服 务。 首先，政府责任实际上是否确已造成日益增加的损害赔偿的巨额负担，这一 点并不清楚。尽管有些证据倾向支持这些忧虑，但其中大多数与本世纪８０年代 中期的市政府的责任保险危机有关。该危机被许多评论家认为是由于保险率的改 变及保险业垄断所造成的周期性后果。如今，市政府有多种多样的节约支出的选 择，包括市政府责任基金、自身保险联合购买项目。此外，主权豁免的逐渐减少 并未造成“鸡毛蒜皮之诉”成灾(a flood of frivolous litigation)。 其次，即使政府责任造成了损害赔偿支出的增加，这一结果也是正当的。无 论何时，只要有人受到了损害，损失就已经存在。唯一的问题就是有谁来承担补 偿这一损失的费用：受害者、官员抑或纳税人？损失分担更为公平：因为公众从 政府的服务中受益，因此全体纳税人就应为政府的违法行为造成的损害承担责 任。此外，认为必须通过增加政府豁免来避免大量财政损失的观点也是与美国《联 邦侵权索赔法》及１９８３节对侵权受害者给予充分赔偿的宗旨相冲突的。 第三，对“鸡毛蒜皮之诉”与过度支出的忧虑是多余的。美国联邦最高法院 通过重新界定一项违宪侵权所必须的证据，从而对此种忧虑作出了反应。这使得 提出违宪侵权诉由更难。另外，根据《联邦侵权索赔法》的诉讼与根据第１９８ ３节对市政府的诉讼都不适用惩罚性赔偿金。而且《联邦侵权索赔法》规定采取
法官审判制,减少了基于陪审团认为政府有钱而作出过重的判决的危险。即便在 1983节的内容中,该条允许陪审团审判,但法官能通过简易程序驳回无足轻 重的诉讼或减少过重的判决中的赔偿数额。如果司法上的关照被证明不够,则其 他一些措施,如关于用在弥补损害的赔偿总量与各种赔偿类别法定最高限额可用 以减轻政府责任。另外,取消官方政策或惯例的问题与豁免杈问题的建议将大量 节约诉讼费用。最后,“直接原因”要求把政府的损害赔偿限制在能够预见的范 围之内。 五、结束语 美国政府侵权法政策目标最显著的益处—一使受害者所得赔偿的提髙,损失 的分摊、威慑力的加强、作出决策的灵活、对联邦主义与权力分立的支持与法律 秩序自身的完整性的增加——大于因以上建议所造成的任何可能的消极后果。依 第1983节使市政府与侵犯联邦法定权利的联邦政府承担雇主责任,而免除官 员的个人责任(故意或重大过失等极端的违法行为例外),将显著的促进政府侵 权法的目标的实现。同样,建立在权力分立理论基础上的自由裁量权抗辩的重塑, 对于促进政府侵权法的目标和使政府尽管享有应有的豁免也是必要的
法官审判制，减少了基于陪审团认为政府有钱而作出过重的判决的危险。即便在 １９８３节的内容中，该条允许陪审团审判，但法官能通过简易程序驳回无足轻 重的诉讼或减少过重的判决中的赔偿数额。如果司法上的关照被证明不够，则其 他一些措施，如关于用在弥补损害的赔偿总量与各种赔偿类别法定最高限额可用 以减轻政府责任。另外，取消官方政策或惯例的问题与豁免权问题的建议将大量 节约诉讼费用。最后，“直接原因”要求把政府的损害赔偿限制在能够预见的范 围之内。 五、结束语 美国政府侵权法政策目标最显著的益处——使受害者所得赔偿的提高，损失 的分摊、威慑力的加强、作出决策的灵活、对联邦主义与权力分立的支持与法律 秩序自身的完整性的增加——大于因以上建议所造成的任何可能的消极后果。依 第１９８３节使市政府与侵犯联邦法定权利的联邦政府承担雇主责任，而免除官 员的个人责任（故意或重大过失等极端的违法行为例外），将显著的促进政府侵 权法的目标的实现。同样，建立在权力分立理论基础上的自由裁量权抗辩的重塑， 对于促进政府侵权法的目标和使政府尽管享有应有的豁免也是必要的