如果公共政策非合法化怎么办? 传统理论和传统做法:以公权制衡公权 法律上有所谓公权与私权的划分,而私权的行使应受司法审查。中国改革开 放以来的实践已经证明,对私权行使的司法审查制度,对协调私权行使中的利益 冲突,制止、纠正滥用私权以损害私人利益和公共利益的行为,维护市场经济健 康有序的法律秩序,发挥了极重大的作用 相对于私权的行使而言,公权(以下仅限于行政权)的行使原则上不受司法 审查(损害私人合法权益时为例外)。传统的法理和做法是,某个政府机关被授 权行使某项行政权(如行政审批、行政许可),就相应设置或授权另一个政府机 关来予以制衡、控制。而对于被授权的另一个政府机关的行为,又需要再设置、 再授权第三个政府机关予以制衡、控制。此即“用公权制衡公权”的法理,盖源 于三权分立或所谓分权与制衡的学说。此在学说上和法理上均能自圆其说,不能 谓不合理。 但是,从公权制衡公权的实践,我们看到的仍然是:一方面,行政权的不断 膨胀、不断扩张、益发强大;另一方面,行政权的行使并未受到适当的制衡、控 制。特别是,使国家和社会公共利益遭受重大损害的行政权行使行为,很难得到 纠正。人民所期盼的小政府、效率政府、廉洁政府,并未实现 存在的问题与思考 造成国家和社会公共利益遭受重大损害的行政权行使行为,可以分为三类 (一)政府机关的不当行政行为:(二)政府机关以行政权为根据的民事行 (三)政府机关行政权行使的不当事实行为 其中,(一)政府机关的不当行政行为,可再分为:其一,不当抽象行政行 为,例如,一些地方政府制定违反宪法、法律、法规的地方性规章,规定“行人 违章撞了白撞”;规定民事合同必须公证、必须经过批准、许可;规定抵押权登 记以标的物评估价值收费,登记一次期限一年,期满须再登记再收费,等等。其 二,不当具体行政行为,包括:作为的不当具体行政行为,和不作为的不当具体 行政行为。前者如批准铁路春运涨价30%,许可在城市规划的禁止建筑的区域 内建筑商业性建筑物,许可破坏风景、名胜、文物的建筑等。后者如对于违章建 筑不予强行拆除等。(二)政府机关以行政权为根据的民事行为,包括出让土地
1 如果公共政策非合法化怎么办？ 一、 传统理论和传统做法：以公权制衡公权 法律上有所谓公权与私权的划分，而私权的行使应受司法审查。中国改革开 放以来的实践已经证明，对私权行使的司法审查制度，对协调私权行使中的利益 冲突，制止、纠正滥用私权以损害私人利益和公共利益的行为，维护市场经济健 康有序的法律秩序，发挥了极重大的作用。 相对于私权的行使而言，公权（以下仅限于行政权）的行使原则上不受司法 审查（损害私人合法权益时为例外）。传统的法理和做法是，某个政府机关被授 权行使某项行政权（如行政审批、行政许可），就相应设置或授权另一个政府机 关来予以制衡、控制。而对于被授权的另一个政府机关的行为，又需要再设置、 再授权第三个政府机关予以制衡、控制。此即“用公权制衡公权”的法理，盖源 于三权分立或所谓分权与制衡的学说。此在学说上和法理上均能自圆其说，不能 谓不合理。 但是，从公权制衡公权的实践，我们看到的仍然是：一方面，行政权的不断 膨胀、不断扩张、益发强大；另一方面，行政权的行使并未受到适当的制衡、控 制。特别是，使国家和社会公共利益遭受重大损害的行政权行使行为，很难得到 纠正。人民所期盼的小政府、效率政府、廉洁政府，并未实现。 二、 存在的问题与思考 造成国家和社会公共利益遭受重大损害的行政权行使行为，可以分为三类： （一）政府机关的不当行政行为；（二）政府机关以行政权为根据的民事行为； （三）政府机关行政权行使的不当事实行为。 其中，（一）政府机关的不当行政行为，可再分为：其一，不当抽象行政行 为，例如，一些地方政府制定违反宪法、法律、法规的地方性规章，规定“行人 违章撞了白撞”；规定民事合同必须公证、必须经过批准、许可；规定抵押权登 记以标的物评估价值收费，登记一次期限一年，期满须再登记再收费，等等。其 二，不当具体行政行为，包括：作为的不当具体行政行为，和不作为的不当具体 行政行为。前者如批准铁路春运涨价 30％，许可在城市规划的禁止建筑的区域 内建筑商业性建筑物，许可破坏风景、名胜、文物的建筑等。后者如对于违章建 筑不予强行拆除等。（二）政府机关以行政权为根据的民事行为，包括出让土地
出售企业、政府采购、公共工程发包等等。现在的严重社会问题,如国有资产流 失,官员从中收受回扣、红包、贿赂,及许多“豆腐渣工程”,均与政府机关的 这类行为有关。(三)政府机关行政权行使的不当事实行为,如各地建设的各种 “面子工程”、“纪念碑工程”及高档豪华办公大楼(有的法院办公大楼内有打 靶场、游泳池及各种髙档娱乐设施),各种不当巨额投资行为,及各种不当公费 开支,等等。此外,还有与行政权行使相关的公务员的不当行为,如公务员住房 超标准豪华装修、超标准髙档汽车、出差住五星级饭店甚至总统套房,公费旅游 等挥霍公款的行为,及其他违法行为。 我们所面临的问题,是极为严重的。但基于以公权制衡公权的法理,它们不 在司法审查的范围之内。传统的对策是:人民群众有权向上一级政府机关揭发检 举,由上一级政府机关通过行政权行使,予以审查、查处。这是以上一级政府机 关及其公务员,与受检举的下级政府机关及其公务员无任何利害关系,均人格高 尚、忠于人民、忠于法律、清正廉洁、秉公执法的理想模式为前提条件的。经验 已经证明,这样的理想模式与社会现实之间,存在多么巨大的差距!因此,我们 不能不对公权制衡公权的法理产生怀疑。我们不能不思考,如果行政权的行使也 受司法审查,如果凭纳税人的一纸诉状法院就可以审查某个政府机关的某项行政 权行使行为的合法性,就可以审查某个政府机关公务员与行政权有关的某项行为 的合法性,其结果将会如何 按照传统的以公权制衡公权的法理,行政权的行使原则上不受司法审查,仅 在行政权的行使直接损害具体公民、法人的民事权益时,如果受害人起诉,行政 权的行使才受司法审查。关键在是否“直接损害”具体公民、法人的民事权益 如果没有直接损害具体的公民、法人的民事权益,法院将驳回起诉,理由是原告 不具有诉之利益,因此不具有当事人资格。其结果是,行政权行使行为,即使严 重违法、即使严重损害国家利益和社会公共利益,也不受司法审查。 既然行政权的行使直接侵害私人权益的情形,采用私权制衡公权,将行政权 的行使行为纳入司法审查,已经收到良好的效果,为什么不可以进一步将整个行 政权的行使纳入司法审査的范围,发挥私权制衡公权的优越性呢?这样做,在合 理性上不存在任何障碍。直接侵害私人权益的行政权行使行为可以纳入司法审 查,为什么直接侵害国家和社会公共利益,从而间接侵害私人权益的行政权行使
2 出售企业、政府采购、公共工程发包等等。现在的严重社会问题，如国有资产流 失，官员从中收受回扣、红包、贿赂，及许多“豆腐渣工程”，均与政府机关的 这类行为有关。（三）政府机关行政权行使的不当事实行为，如各地建设的各种 “面子工程”、“纪念碑工程”及高档豪华办公大楼（有的法院办公大楼内有打 靶场、游泳池及各种高档娱乐设施），各种不当巨额投资行为，及各种不当公费 开支，等等。此外，还有与行政权行使相关的公务员的不当行为，如公务员住房 超标准豪华装修、超标准高档汽车、出差住五星级饭店甚至总统套房，公费旅游 等挥霍公款的行为，及其他违法行为。 我们所面临的问题，是极为严重的。但基于以公权制衡公权的法理，它们不 在司法审查的范围之内。传统的对策是：人民群众有权向上一级政府机关揭发检 举，由上一级政府机关通过行政权行使，予以审查、查处。这是以上一级政府机 关及其公务员，与受检举的下级政府机关及其公务员无任何利害关系，均人格高 尚、忠于人民、忠于法律、清正廉洁、秉公执法的理想模式为前提条件的。经验 已经证明，这样的理想模式与社会现实之间，存在多么巨大的差距！因此，我们 不能不对公权制衡公权的法理产生怀疑。我们不能不思考，如果行政权的行使也 受司法审查，如果凭纳税人的一纸诉状法院就可以审查某个政府机关的某项行政 权行使行为的合法性，就可以审查某个政府机关公务员与行政权有关的某项行为 的合法性，其结果将会如何？ 按照传统的以公权制衡公权的法理，行政权的行使原则上不受司法审查，仅 在行政权的行使直接损害具体公民、法人的民事权益时，如果受害人起诉，行政 权的行使才受司法审查。关键在是否“直接损害”具体公民、法人的民事权益。 如果没有直接损害具体的公民、法人的民事权益，法院将驳回起诉，理由是原告 不具有诉之利益，因此不具有当事人资格。其结果是，行政权行使行为，即使严 重违法、即使严重损害国家利益和社会公共利益，也不受司法审查。 既然行政权的行使直接侵害私人权益的情形，采用私权制衡公权，将行政权 的行使行为纳入司法审查，已经收到良好的效果，为什么不可以进一步将整个行 政权的行使纳入司法审查的范围，发挥私权制衡公权的优越性呢？这样做，在合 理性上不存在任何障碍。直接侵害私人权益的行政权行使行为可以纳入司法审 查，为什么直接侵害国家和社会公共利益，从而间接侵害私人权益的行政权行使
行为,就不可以纳入司法审查的范围呢? 如果说存在障碍的话,只是程序法上所谓诉之利益、所谓当事人适格的理论 理论既然是人提出的,当然应根据实践检验的结果,予以修正。 三、发达国家的经验 英美法上有所谓公益诉讼,包括三类诉讼:其一,相关人诉讼;其二,市民提起 的职务履行令请求诉讼;其三,纳税人提起的禁止令请求诉讼 其一,所谓相关人诉讼,指在私人不具有当事人资格的法域,原则上允许私 人以相关人名义起诉。例如,1901年纽约州曾有一判决,允许私人以相关人的 身份起诉,对于批准在道路上经营报亭的行政行为给予处分。其二,所谓市民提 起的职务履行令请求诉讼,指在公务员未履行其职务的情形,允许私人以市民的 身份向法院提起请求发布职务履行令的诉讼。最初这类诉讼是作为相关人诉讼提 起,后来私人被允许以当事人的身份起诉。到1965年,美国有28个州明确承认 此种形式的诉讼。其三,所谓纳税人提起的禁止令请求诉讼,简称纳税人诉讼, 指美国各州普遍承认私人以纳税人的身份,有请求禁止公共资金违法支出的诉讼 提起权。至1965年,几乎所有的州都承认以州属县、市、镇以及其他地方公共 团体为对象的纳税人诉讼,甚至有34个州明确承认以州为对象的纳税人诉讼。 特别引人注目的是,纳税人诉讼不仅针对公共资金的违法支出行为,同时也针对 造成金钱损失的违法行为。例如,新泽西州的市民和纳税人以违宪为由,请求法 院对公立学校强迫学生读圣经发布禁止令。承认纳税人诉讼的根据在于,公共资 金的违法支出,意味着纳税人本可以不被课以相应部分的税金,在每一纳税人被 多课税的意义上,纳税人有诉之利益。 日本法上有所谓民众诉讼。昭和23年(1948)日本地方自治法第242条之 2规定了居民诉讼。昭和37年(1962)日本行政诉讼法第5条规定了民众诉讼, 指为纠正国家或公共团体的违法行为,以选举人资格提起的诉讼,属于行政案件 的一种。日本最高裁判所昭和37年1月19日判决,认可浴池营业者提起的确认 批准浴池营业许可无效的请求,因为违反公共浴池的设置必须距其他浴池250 米以上的规定。东京地判昭和43年2月9日判决,认可镇名变更无效的请求 东京地判昭和45年10月14日判决,关于过街桥设置可能妨害道路通行权、侵 害环境权并损害健康,认为存在侵害法定权利的事实,认可原告的请求
3 行为，就不可以纳入司法审查的范围呢？ 如果说存在障碍的话，只是程序法上所谓诉之利益、所谓当事人适格的理论。 理论既然是人提出的，当然应根据实践检验的结果，予以修正。 三、发达国家的经验 英美法上有所谓公益诉讼，包括三类诉讼：其一，相关人诉讼；其二，市民提起 的职务履行令请求诉讼；其三，纳税人提起的禁止令请求诉讼。 其一，所谓相关人诉讼，指在私人不具有当事人资格的法域，原则上允许私 人以相关人名义起诉。例如，1901 年纽约州曾有一判决，允许私人以相关人的 身份起诉，对于批准在道路上经营报亭的行政行为给予处分。其二，所谓市民提 起的职务履行令请求诉讼，指在公务员未履行其职务的情形，允许私人以市民的 身份向法院提起请求发布职务履行令的诉讼。最初这类诉讼是作为相关人诉讼提 起，后来私人被允许以当事人的身份起诉。到 1965 年，美国有 28 个州明确承认 此种形式的诉讼。其三，所谓纳税人提起的禁止令请求诉讼，简称纳税人诉讼， 指美国各州普遍承认私人以纳税人的身份，有请求禁止公共资金违法支出的诉讼 提起权。至 1965 年，几乎所有的州都承认以州属县、市、镇以及其他地方公共 团体为对象的纳税人诉讼，甚至有 34 个州明确承认以州为对象的纳税人诉讼。 特别引人注目的是，纳税人诉讼不仅针对公共资金的违法支出行为，同时也针对 造成金钱损失的违法行为。例如，新泽西州的市民和纳税人以违宪为由，请求法 院对公立学校强迫学生读圣经发布禁止令。承认纳税人诉讼的根据在于，公共资 金的违法支出，意味着纳税人本可以不被课以相应部分的税金，在每一纳税人被 多课税的意义上，纳税人有诉之利益。 日本法上有所谓民众诉讼。昭和 23 年（1948）日本地方自治法第 242 条之 2 规定了居民诉讼。昭和 37 年（1962）日本行政诉讼法第 5 条规定了民众诉讼， 指为纠正国家或公共团体的违法行为，以选举人资格提起的诉讼，属于行政案件 的一种。日本最高裁判所昭和 37 年 1 月 19 日判决，认可浴池营业者提起的确认 批准浴池营业许可无效的请求，因为违反公共浴池的设置必须距其他浴池 250 米以上的规定。东京地判昭和 43 年 2 月 9 日判决，认可镇名变更无效的请求。 东京地判昭和 45 年 10 月 14 日判决，关于过街桥设置可能妨害道路通行权、侵 害环境权并损害健康，认为存在侵害法定权利的事实，认可原告的请求
特别值得注意的是,进入90年代初,日本兴起一类以纳税人身份提起的要 求公开交际费开支的诉讼。县知事、市町村长的交际费开支情况,引起居民的极 大关注,纷纷要求予以公开。有的市町村长满足居民的要求,全面公开交际费的 开支情况,而都道府县知事则大抵作出不公开或仅一部公开的决定。这样一来, 就引发了请求法院判决取消都道府县知事关于交际费开支不予公开或仅一部公 开的决定的诉讼。其中针对大阪府知事交际费案和针对厉木县知事交际费案, 直打到最高裁判所。两案的高等裁判所判决,倾向于要求全面公开交际费的开支 情况,但最高裁判所却倾向于限定公开的范围,撤销了两案的高裁判决、发回重 审。此后,东京高等裁判所就东京都知事交际费案,在最高裁判所判决的范围内, 作出尽可能多公开的判决。90年代中,又发生针对政府机关招待费、接待费的 诉讼。如日本高知县的律师以纳税人的身份,要求县政府公布有关招待费的具体 开支情况,遭到政府的拒绝后,而向法院提起诉讼,要求法院依据地方政府情报 开示法,命令高知县政府公开有关开支情况。法理根据是每个纳税人有权了解政 府如何支出公费的情况。但县政府只愿意公布招待费总的开支数额,而起诉的律 师要求公布究竟请了些什么人等具体情况。日本的招待费称为食粮费,通常是由 出面招待人的主管签字就可以报销。原告在诉状中提出,公务员的工资中已包含 了本人的生活费用,原则上公务员吃饭应该自己付钱,如果是必要的公款宴请必 须公布被宴请的客人的姓名,这样才能让纳税人判断公费请客是否合理。法院判 决原告胜诉,由于有关公务员不愿意公布被宴请客人的姓名,这些费用在财务上 就不能报销,只能算是公务员自己请客,因此最后依据本判决从相关的公务员追 回了四、五亿日元的金额。再如日本秋田地方裁判所民事一部1999年6月25 日判决。秋田县居民代位县作为原告,以秋田县召开的六次恳谈会所开支的费用 中,有2,091,245日元餐费属于违法支出,对时任教育长等职的6名被告请求 损害赔偿。法院认可原告请求,判决被告向秋田县支付现金2,091,245日圆及 利息,本案诉讼费用由被告负担。 四、结语:我的建议 面对如此严重的各种行政权行使损害国家利益和社会公共利益的社会问题, 建议参考发达国家的经验,开放纳税人诉讼,将行政权行使内容司法审查。据报 载青岛市民告政府许可企业在按照城市规划禁止建筑的区域建筑商业建筑,被告
4 特别值得注意的是，进入 90 年代初，日本兴起一类以纳税人身份提起的要 求公开交际费开支的诉讼。县知事、市町村长的交际费开支情况，引起居民的极 大关注，纷纷要求予以公开。有的市町村长满足居民的要求，全面公开交际费的 开支情况，而都道府县知事则大抵作出不公开或仅一部公开的决定。这样一来， 就引发了请求法院判决取消都道府县知事关于交际费开支不予公开或仅一部公 开的决定的诉讼。其中针对大阪府知事交际费案和针对厉木县知事交际费案，一 直打到最高裁判所。两案的高等裁判所判决，倾向于要求全面公开交际费的开支 情况，但最高裁判所却倾向于限定公开的范围，撤销了两案的高裁判决、发回重 审。此后，东京高等裁判所就东京都知事交际费案，在最高裁判所判决的范围内， 作出尽可能多公开的判决。90 年代中，又发生针对政府机关招待费、接待费的 诉讼。如日本高知县的律师以纳税人的身份，要求县政府公布有关招待费的具体 开支情况，遭到政府的拒绝后，而向法院提起诉讼，要求法院依据地方政府情报 开示法，命令高知县政府公开有关开支情况。法理根据是每个纳税人有权了解政 府如何支出公费的情况。但县政府只愿意公布招待费总的开支数额，而起诉的律 师要求公布究竟请了些什么人等具体情况。日本的招待费称为食粮费，通常是由 出面招待人的主管签字就可以报销。原告在诉状中提出，公务员的工资中已包含 了本人的生活费用，原则上公务员吃饭应该自己付钱，如果是必要的公款宴请必 须公布被宴请的客人的姓名，这样才能让纳税人判断公费请客是否合理。法院判 决原告胜诉，由于有关公务员不愿意公布被宴请客人的姓名，这些费用在财务上 就不能报销，只能算是公务员自己请客，因此最后依据本判决从相关的公务员追 回了四、五亿日元的金额。再如日本秋田地方裁判所民事一部 1999 年 6 月 25 日判决。秋田县居民代位县作为原告，以秋田县召开的六次恳谈会所开支的费用 中，有 2，091，245 日元餐费属于违法支出，对时任教育长等职的 6 名被告请求 损害赔偿。法院认可原告请求，判决被告向秋田县支付现金 2，091，245 日圆及 利息，本案诉讼费用由被告负担。 四、 结语：我的建议 面对如此严重的各种行政权行使损害国家利益和社会公共利益的社会问题， 建议参考发达国家的经验，开放纳税人诉讼，将行政权行使内容司法审查。据报 载青岛市民告政府许可企业在按照城市规划禁止建筑的区域建筑商业建筑，被告
以原告无诉之利益进行抗辩,法院已经认可原告当事人适格。如果法院认可市民 请求的判决,这将是我国第一例获得胜诉的纳税人诉讼。标志着我国朝向以私权 制衡公权、将行政权的行使纳入司法审查,迈出关键一步。据说国家正在起草行 政许可法,建议在该法规定,公民可以纳税人身份就政府机关的行政审批、行政 许可,向人民法院提起诉讼。最后,建议修改行政诉讼法,规定公民可以纳税人 身份就政府机关的行政权行使行为及公务员与行政权行使有关的行为,向人民法 院提起诉讼
5 以原告无诉之利益进行抗辩，法院已经认可原告当事人适格。如果法院认可市民 请求的判决，这将是我国第一例获得胜诉的纳税人诉讼。标志着我国朝向以私权 制衡公权、将行政权的行使纳入司法审查，迈出关键一步。据说国家正在起草行 政许可法，建议在该法规定，公民可以纳税人身份就政府机关的行政审批、行政 许可，向人民法院提起诉讼。最后，建议修改行政诉讼法，规定公民可以纳税人 身份就政府机关的行政权行使行为及公务员与行政权行使有关的行为，向人民法 院提起诉讼