侵犯公民人身权利、民主权利罪案例解析 故意伤害案不当医疗行为介入的因果关系定性 [案情] 2012年2月23日，李某与邻居张某因宅基地问题发生纠纷，双方在争吵中，李某圈 若张某脖子将其扳倒在地，用右腿顶压张某的腹部，后被人拉开。当晚，张某疼痛难忍，被 属送至乡卫生院诊 。因未查出病因， 乡卫生院将 其送 至县中医院进 CT及透 视检查，仍未查出病因，当天张某又返回乡卫生院继续治疗。2月25日，张某出院在家继 续治疗。2月28日，张某仍未好转，被亲属送至县人民医院，诊疗后发现张某回肠破裂， 并己感染。3月1日，经县公安局法医鉴定，张某的伤构成重伤。3月30日，张某死亡。 后经司法鉴定：张某死亡与李某致伤行为不存在直接因果关系，但存在间接因果关系，致街 行为参与度为40%：医疗机构检查手段运用不当，延误了最住手术时机，医疗行为参与度 为60% 案发后， 经法 李某亲属一次性赔偿张某亲属各项经济损失8万元。后 检察院以故意伤害罪将李某起诉至法院。 [分歧] 此案在审理过程中，对被害人死亡与被告人伤害行为之间的因果关系，存在两种不同 的意见：第一种意见认为，李某伤害行为与张某死亡后果存在因果关系，李某行为已构成故 意伤害罪（致死）。第二种意见认为，李某行为己构成故意伤害罪，但其伤害行为对被害人 死亡后果没有起到主要作用，不宜按故意伤害致死定罪处罚。 [评析] 笔者同意第二种意见： 1,本案被告人的伤害行为与被害人死亡是否具有刑法上的因果关系引发损害后果的 因素除了伤害行为外，一般来说还有很多其他因素，这些因素的介入可以影响伤害行为与 害后果的关系。实骏中，被害人受伤后进行治疗，在治疗过程中就可能有影响损害后果的 系介入，如被害人在医院治疗因明显的医疗过错加重了损害结果，使轻伤变成重伤，重伤出 现死亡。 被害人的死亡结果与被告人的伤害行为之间是否且有刑法上的因果关系，是本案争议 的焦点。本案中，被告人的行为仅造成被害人腹部受伤，对这种伤害的诊断治疗并不需要很 的医了水平， 一般县级医院都能进行，它不会必然引起感染和死亡，被告人的伤害行为 必然造成受害人的死亡。本案的因果关系中，经司法鉴定，医疗机构的不当诊治行为占其死 亡因素的60%。被告人实施的行为本身不具有足以造成死亡危害结果产生的效力，不是被 害人死亡的主要因素。因此，不能按故意伤害致死追究被告人李某的刑事责任
侵犯公民人身权利、民主权利罪案例解析 故意伤害案不当医疗行为介入的因果关系定性 [案情] 2012 年 2 月 23 日，李某与邻居张某因宅基地问题发生纠纷，双方在争吵中，李某搂 着张某脖子将其扳倒在地，用右腿顶压张某的腹部，后被人拉开。当晚，张某疼痛难忍，被 亲属送至乡卫生院诊治。因未查出病因，第二天，乡卫生院将其送至县中医院进行 CT 及透 视检查，仍未查出病因，当天张某又返回乡卫生院继续治疗。2 月 25 日，张某出院在家继 续治疗。2 月 28 日，张某仍未好转，被亲属送至县人民医院，诊疗后发现张某回肠破裂， 并已感染。3 月 1 日，经县公安局法医鉴定，张某的伤构成重伤。3 月 30 日，张某死亡。 后经司法鉴定：张某死亡与李某致伤行为不存在直接因果关系，但存在间接因果关系，致伤 行为参与度为 40%；医疗机构检查手段运用不当，延误了最佳手术时机，医疗行为参与度 为 60%。案发后，经法院调解，李某亲属一次性赔偿张某亲属各项经济损失 8 万元。后， 检察院以故意伤害罪将李某起诉至法院。 [分歧] 此案在审理过程中，对被害人死亡与被告人伤害行为之间的因果关系，存在两种不同 的意见：第一种意见认为，李某伤害行为与张某死亡后果存在因果关系，李某行为已构成故 意伤害罪（致死）。第二种意见认为，李某行为已构成故意伤害罪，但其伤害行为对被害人 死亡后果没有起到主要作用，不宜按故意伤害致死定罪处罚。 [评析] 笔者同意第二种意见： 1.本案被告人的伤害行为与被害人死亡是否具有刑法上的因果关系 引发损害后果的 因素除了伤害行为外，一般来说还有很多其他因素，这些因素的介入可以影响伤害行为与损 害后果的关系。实践中，被害人受伤后进行治疗，在治疗过程中就可能有影响损害后果的因 素介入，如被害人在医院治疗因明显的医疗过错加重了损害结果，使轻伤变成重伤，重伤出 现死亡。 被害人的死亡结果与被告人的伤害行为之间是否具有刑法上的因果关系，是本案争议 的焦点。本案中，被告人的行为仅造成被害人腹部受伤，对这种伤害的诊断治疗并不需要很 高的医疗水平，一般县级医院都能进行，它不会必然引起感染和死亡，被告人的伤害行为不 必然造成受害人的死亡。本案的因果关系中，经司法鉴定，医疗机构的不当诊治行为占其死 亡因素的 60%。被告人实施的行为本身不具有足以造成死亡危害结果产生的效力，不是被 害人死亡的主要因素。因此，不能按故意伤害致死追究被告人李某的刑事责任
2.医疗机构的不当诊治行为（介入因素）对危害结果起主要作用是否导致因果关系中 断在诸多刑法因果关系理论中 主流学说是条件说，但其容易导致无限制地扩大刑法上因 果关系的范围。为弥补条件说的缺陷，学者提出了因果关系中断说，此说主张某种危害行为 引起或正在引起某种危香结果的发展过程中，介入了另一因素，从而切断了原来的因果关系 行为人只对另一因素介入前的后果负责，介入因素引起的最后结果与前因行为之间没有因果 关系。具体到案件中，判断标准为：一是先前行为对结果发生所起的作用大小：二是介入因 素的异常性大小：三是介入因素本身对结果发生所起的作用大小。 本案所讨论的医院救治中的不当诊疗就属于上述的介入因素，故必须考察被告人伤害 这一先前行为与介入因素（医疗行为）对于被害人死亡的结果各自作用的大小、医疗行为异 常性大小。本案被害人的伤害行为发生后，经过了乡卫生院、县中医院CT检查，未能检查 出被害人回肠破裂，没有及时予以缝合，最终导致被害人感染性休克，多脏器功能衰端死亡。 经司法鉴定，医疗机构的不当诊 行为占其死亡原因的60% 可见，医院不当诊治行为的 失误（介入因素）是导致结果发生的主要原因。因此，在本案的因果关系中，虽然伤口是 告人直接造成的，但如果医院在救治被害人过程中没有失误，能够及时对被害人的伤口予以 缝合，或许被害人就不会死亡。被告人实施的行为本身不足以造成危害结果产生的效力，至 少不是被害人死亡的主要原因。医院救治中的失误，使伤害行为的效果缓和或超战替代了伤 害行为而引起结果发生。在被告人行为引起被害人死亡结果发生的可能性较小而医院抢救行 为对结果发生的影响力是主要的情况下，医院的不当治疗行为中断 ,被告人的伤害行为与被 害人死亡结果之间的因果关系，被告人李某仅对被害人的重伤结果负责。 将人掐昏以为死亡扔井如何定性 案情 丈夫王某与妻子李某凌晨发生争吵。王某怕邻居听见，急忙捂住李某的嘴，李某激烈 反抗，更是大喊大叫。情急之下，王某又用左手拾住李某的脖子。王某见李某没了动静，以 为自己把李某拾死了。他很害怕，便将李某的尸体“抛到了机井里。几天后案发，法医鉴定 后认为 某系生前入水，尸体颈部正中偏左有5x1范围皮下出血，说明其生前颈 曾受到暴力作 分歧意见： 第一种意见认为，本案被告人王某构成故意杀人罪。 第二种意见认为，本案被告人王某构成过失致人死亡罪。 评析： 笔者同意第二种观点。本案中，被告人王某的行为过程可以分为前后两个阶段。前 阶段，王某对李某捂嘴、指脖子，直到李某昏迷，认为李某己经死亡。后一阶段，王某将李 某的”尸体”抛入机井内，李某被淹死
2.医疗机构的不当诊治行为（介入因素）对危害结果起主要作用是否导致因果关系中 断 在诸多刑法因果关系理论中，主流学说是条件说，但其容易导致无限制地扩大刑法上因 果关系的范围。为弥补条件说的缺陷，学者提出了因果关系中断说，此说主张某种危害行为 引起或正在引起某种危害结果的发展过程中，介入了另一因素，从而切断了原来的因果关系， 行为人只对另一因素介入前的后果负责，介入因素引起的最后结果与前因行为之间没有因果 关系。具体到案件中，判断标准为：一是先前行为对结果发生所起的作用大小；二是介入因 素的异常性大小；三是介入因素本身对结果发生所起的作用大小。 本案所讨论的医院救治中的不当诊疗就属于上述的介入因素，故必须考察被告人伤害 这一先前行为与介入因素（医疗行为）对于被害人死亡的结果各自作用的大小、医疗行为异 常性大小。本案被害人的伤害行为发生后，经过了乡卫生院、县中医院 CT 检查，未能检查 出被害人回肠破裂，没有及时予以缝合，最终导致被害人感染性休克，多脏器功能衰竭死亡。 经司法鉴定，医疗机构的不当诊治行为占其死亡原因的 60%。可见，医院不当诊治行为的 失误（介入因素）是导致结果发生的主要原因。因此，在本案的因果关系中，虽然伤口是被 告人直接造成的，但如果医院在救治被害人过程中没有失误，能够及时对被害人的伤口予以 缝合，或许被害人就不会死亡。被告人实施的行为本身不足以造成危害结果产生的效力，至 少不是被害人死亡的主要原因。医院救治中的失误，使伤害行为的效果缓和或超越替代了伤 害行为而引起结果发生。在被告人行为引起被害人死亡结果发生的可能性较小而医院抢救行 为对结果发生的影响力是主要的情况下，医院的不当治疗行为中断了被告人的伤害行为与被 害人死亡结果之间的因果关系，被告人李某仅对被害人的重伤结果负责。 将人掐昏以为死亡扔井如何定性 案情: 丈夫王某与妻子李某凌晨发生争吵。王某怕邻居听见，急忙捂住李某的嘴，李某激烈 反抗，更是大喊大叫。情急之下，王某又用左手掐住李某的脖子。王某见李某没了动静，以 为自己把李某掐死了。他很害怕，便将李某的“尸体”抛到了机井里。几天后案发，法医鉴定 后认为，死者李某系生前入水，尸体颈部正中偏左有 5x1“范围皮下出血，说明其生前颈部 曾受到暴力作用。 分歧意见: 第一种意见认为，本案被告人王某构成故意杀人罪。 第二种意见认为，本案被告人王某构成过失致人死亡罪。 评析: 笔者同意第二种观点。本案中，被告人王某的行为过程可以分为前后两个阶段。前一 阶段，王某对李某捂嘴、掐脖子，直到李某昏迷，认为李某已经死亡。后一阶段，王某将李 某的“尸体”抛入机井内，李某被淹死
在前一阶段，王某没有杀死李某的主观故意，因而王某不构成故意杀人罪。 其一，王某没有杀死妻子李某的主观目的。王某之所以对李某捂嘴、掐脖子，目的是 为了阻止李某大声叫喊，以免招来邻居看笑话，其主观目的不是为了杀死李某。 其一，从行为上看，王某没有杀人的行为。一般桶过格脖子故意杀人的情形，·定会会 用力指脖子， 到 (对方己经死亡 某也不是左数子，其用左手指脖子，右手括嘴，若 果真想杀人，其一定是两只手一起拾李某的脖子，不但能阻止其叫喊，又可以加速其死亡。 其三，王某对李某捂嘴、掐脖子，并没有使出足以致人死亡的力量。鉴定报告表明， 李某尸体的脖子中偏左仅有5x1“范围皮下出血，说明王某指脖子的部位不是要害部位，而 且力度较小。 其四，鉴定结论表明，李某死亡的根本原因是被抛入井中溺水而死。王某以为李某己 死，将李某的“尸体"“抛入井中，导致李某溺水而死。 在后一阶段，王某错误地认为李某已死，其对自己行为的认识就是抛尸。李某最终死 亡后果的发生，是源于王某将李某抛入机井而使李某溺水死亡。对这一死亡结果的发生，王 某应该承担刑事责任，其行为应该构成过失致人死亡罪 理由是王某对李某的死亡主观方面是具有过失的。王某不是专业医生，没有判断是否 死亡的专业能力，其判断李某已经死亡完全是主观融断，正常的做法应当是及时将昏米的李 某送往医院抢救，由医院确认是否已经死亡。王某应当预见到李某可能没有死亡，但他却过 于自信地认为李某已死，而抛”尸“井中，致使生命尚在的李某溺水而死，王某应承担过失致 人死亡的刑事责任。 给孕妇饮食中偷放"生猪催肥灵"催肥致使胎儿畸形案定性的讨论 案情简介 红丽和李秀丽是堂姐妹，老家均在四川农村。2004年，姐姐李红丽来到河南省新乡 在新乡市一家药厂打工。凭者长相秀丽端庄、温婉可人，李红丽到药厂不久就受到了总经理 陈某的特别青睐”，慢慢发展成了陈某的二奶”。2007年，初中毕业后一直在老家无所事 事的妹妹李秀丽，来到新乡投奔姐姐。经过姐姐李红丽的推荐，李秀丽成为陈某的办公室秘 书。然而，让李红丽没有想到的是，自己的妹妹很快也成 了陈某的红颜知己 红丽知道事情后百般劝说无 ,决定离开陈某。但 这个时候， 李红丽发现自己有 身孕，并把这个喜讯告诉了陈某。陈某当即表示和妻子离婚娶李红丽。眼看着自己要失宠， 到手的幸福也将化为乌有，李秀丽无法接受。 为了争得二奶”身份，李秀丽就偷偷买来兽药生猪催肥灵”，趁着给姐姐做饭的机会放到 姐姐的饭碗里。毫不知情的李红丽就这样在一个月内被催成了大胖子，经医院检查，腹中的 胎儿也发育畸形，李红丽胃部也因此受轻伤 据此事实，5月9日，河南省新乡市牧野区人民法院以故意伤害罪判处李秀丽有期徒刑三年
在前一阶段，王某没有杀死李某的主观故意，因而王某不构成故意杀人罪。 其一，王某没有杀死妻子李某的主观目的。王某之所以对李某捂嘴、掐脖子，目的是 为了阻止李某大声叫喊，以免招来邻居看笑话，其主观目的不是为了杀死李某。 其二，从行为上看，王某没有杀人的行为。一般通过掐脖子故意杀人的情形，一定会 用力掐脖子，直到确认对方已经死亡。王某也不是左撇子，其用左手掐脖子，右手捂嘴，若 果真想杀人，其一定是两只手一起掐李某的脖子，不但能阻止其叫喊，又可以加速其死亡。 其三，王某对李某捂嘴、掐脖子，并没有使出足以致人死亡的力量。鉴定报告表明， 李某尸体的脖子中偏左仅有 5x1“范围皮下出血，说明王某掐脖子的部位不是要害部位，而 且力度较小。 其四，鉴定结论表明，李某死亡的根本原因是被抛入井中溺水而死。王某以为李某已 死，将李某的“尸体”抛入井中，导致李某溺水而死。 在后一阶段，王某错误地认为李某已死，其对自己行为的认识就是抛尸。李某最终死 亡后果的发生，是源于王某将李某抛入机井而使李某溺水死亡。对这一死亡结果的发生，王 某应该承担刑事责任，其行为应该构成过失致人死亡罪。 理由是王某对李某的死亡主观方面是具有过失的。王某不是专业医生，没有判断是否 死亡的专业能力，其判断李某已经死亡完全是主观臆断，正常的做法应当是及时将昏迷的李 某送往医院抢救，由医院确认是否已经死亡。王某应当预见到李某可能没有死亡，但他却过 于自信地认为李某已死，而抛“尸”井中，致使生命尚在的李某溺水而死，王某应承担过失致 人死亡的刑事责任。 给孕妇饮食中偷放"生猪催肥灵"催肥致使胎儿畸形案定性的讨论 案情简介: 李红丽和李秀丽是堂姐妹，老家均在四川农村。2004 年，姐姐李红丽来到河南省新乡市， 在新乡市一家药厂打工。凭着长相秀丽端庄、温婉可人，李红丽到药厂不久就受到了总经理 陈某的“特别青睐”，慢慢发展成了陈某的“二奶”。 2007 年，初中毕业后一直在老家无所事 事的妹妹李秀丽，来到新乡投奔姐姐。经过姐姐李红丽的推荐，李秀丽成为陈某的办公室秘 书。然而，让李红丽没有想到的是，自己的妹妹很快也成了陈某的“红颜知己”。 李红丽知道事情后百般劝说无果，决定离开陈某。但在这个时候，李红丽发现自己有了 身孕，并把这个喜讯告诉了陈某。陈某当即表示和妻子离婚娶李红丽。眼看着自己要失宠， 到手的幸福也将化为乌有，李秀丽无法接受。 为了争得“二奶”身份，李秀丽就偷偷买来兽药“生猪催肥灵”，趁着给姐姐做饭的机会放到 姐姐的饭碗里。毫不知情的李红丽就这样在一个月内被催成了大胖子，经医院检查，腹中的 胎儿也发育畸形，李红丽胃部也因此受轻伤。 据此事实，5 月 9 日，河南省新乡市牧野区人民法院以故意伤害罪判处李秀丽有期徒刑三年
由于本案具有一定的特殊性，所以北师大刑科院刘志伟教授利用给2010级刑法硕士研究 生上“刑法各论“课的机会，组织大家对本案的定性问题进行了讨论。关于本案 大家的争论 点主要集中在行为侵害的对象、主观方面、行为造成的结果是否达到轻伤的标准这几方面 主要存在不构成犯罪与构成故意伤害罪两种观点。 一、李秀丽的行为不构成犯罪，构成民法上的民事侵权 1.犯罪对象 伤害是指损害他人身体健康的行为，通常表现为破环人体组织的完整如断手指、挖眼 等和破坏人体器官的正常机能如使人失去听觉、视觉、神经机能失常等。因而有同学认为 如果把故意伤害的对象限定在胎儿，不构成故意伤吉罪，因为对胎儿的权利民事上都没有进 行有效地保护，胎儿不是一个民事上独立的整体，且刑事上对胎儿的权利更没有明确的规定， 因而胎儿并不是刑事法律保护的独立的对象，其仅仅是母体的附属物，如果把伤害的对象呢 定在胎儿的话，依照 定的原则，不应构成故意伤害罪： 如果把故意伤害的对象限定在 母体，也不构成故意伤害罪，因为仅仅促使母体增肥，并不是使母体的组织、器官遭受损害 在相关的伤害鉴定标准里也没有明确规定这种行为为伤害行为，因此这种行为仅仅需要按照 得权行为讲行处理即可。 2,主观方面 有同学认为，李秀丽的主观方面并不存在故意伤害的故意。因为李秀雨并没有伤害李红 丽及其胎儿的主观 李秀丽进仅仅是想让李红丽变群，从而失宠，。 取而代之 因此不符合故意伤害罪的主观方面要求。 3。危曹结果是否达到轻伤标准 有同学认为，李秀丽造成李红丽变胖或者使得胎儿畸形并不符合故意伤害罪里面伤害的 轻伤标准。就李红丽变胖的结果而言，其行为仅仅促使母体增肥，并不是使母体的组织、器 官遭受损害，因而不是放意伤害里面的伤害行 为 就使得胎儿畸形结果而 言，胎儿仅仅是母 体的附属物，刑事法律对胎儿的权利也没有明确规定，胎儿也不属于器官或者组织的一部分 而且致使胎儿畸形的结果在《人体轻伤鉴定标准》里面也没有明确规定，故而依据罪刑法定 的原则，这种行为不符合故意伤害罪里面伤害的轻伤标准。 二、李秀丽的行为构成故意伤害罪 1,犯罪对象 多数同学认为，无论是把故意伤害的对象限定在胎儿还是怀孕的妇女，都构成故意伤害 罪。其理由为：第一，针对一些人提出的民事法律和刑事法律没有对胎儿的权利进行有效的 保护，指出相关的法律对胎儿的权利也进行了适当的关注，比如说继承法里面的给胎儿的预 留份额以及刑法里面对审判时怀孕的妇女不适用死刑，这都体现了对胎儿权利的保护，因而 虽然相关的法律对胎儿的权利没有明确规定，但是从相关的立法中可以看出我国的立法还是 注重对胎儿的权利保护，故而胎儿也可以成为故意伤苦的对象。在本案中，李秀丽喂食姐姐 兽药使得胎儿变成畸形儿，构成了对胎儿的故意伤害。第二，胎儿在未出生之前，还是作为 母体的·部分，对胎儿的伤害就是对母体的伤害，而且据相关的报道，李红丽胃部也因此受 轻伤，因而李秀丽的行为构成故意伤害罪。 2.主观方面 有同学认为，李秀丽主观上存在间接故意。作为常识，每个人都知道怀孕妇女的饮食 生活习惯都需要特殊处理。李秀丽为了与自己的姐姐争宠，在已知姐姐怀孕的情况之下，喂 食姐姐兽药生猪催肥灵“，明知自己的行为有可能对李红丽极其胎儿造成一定的损害而实施 相关的行为，对结果的发生持放任心态，因此构成间接故意。当然也有人提出，在这里需要
由于本案具有一定的特殊性，所以北师大刑科院刘志伟教授利用给 2010 级刑法硕士研究 生上“刑法各论”课的机会，组织大家对本案的定性问题进行了讨论。关于本案，大家的争论 点主要集中在行为侵害的对象、主观方面、行为造成的结果是否达到轻伤的标准这几方面。 主要存在不构成犯罪与构成故意伤害罪两种观点。 一、李秀丽的行为不构成犯罪，构成民法上的民事侵权。 1．犯罪对象 伤害是指损害他人身体健康的行为，通常表现为破坏人体组织的完整如断手指、挖眼睛 等和破坏人体器官的正常机能如使人失去听觉、视觉、神经机能失常等。因而有同学认为， 如果把故意伤害的对象限定在胎儿，不构成故意伤害罪，因为对胎儿的权利民事上都没有进 行有效地保护，胎儿不是一个民事上独立的整体，且刑事上对胎儿的权利更没有明确的规定， 因而胎儿并不是刑事法律保护的独立的对象，其仅仅是母体的附属物，如果把伤害的对象限 定在胎儿的话，依照罪刑法定的原则，不应构成故意伤害罪；如果把故意伤害的对象限定在 母体，也不构成故意伤害罪，因为仅仅促使母体增肥，并不是使母体的组织、器官遭受损害， 在相关的伤害鉴定标准里也没有明确规定这种行为为伤害行为，因此这种行为仅仅需要按照 侵权行为进行处理即可。 2．主观方面 有同学认为，李秀丽的主观方面并不存在故意伤害的故意。因为李秀丽并没有伤害李红 丽及其胎儿的主观故意，李秀丽进仅仅是想让李红丽变胖，从而失宠，以便自己取而代之， 因此不符合故意伤害罪的主观方面要求。 3．危害结果是否达到轻伤标准 有同学认为，李秀丽造成李红丽变胖或者使得胎儿畸形并不符合故意伤害罪里面伤害的 轻伤标准。就李红丽变胖的结果而言，其行为仅仅促使母体增肥，并不是使母体的组织、器 官遭受损害，因而不是故意伤害里面的伤害行为；就使得胎儿畸形结果而言，胎儿仅仅是母 体的附属物，刑事法律对胎儿的权利也没有明确规定，胎儿也不属于器官或者组织的一部分， 而且致使胎儿畸形的结果在《人体轻伤鉴定标准》里面也没有明确规定，故而依据罪刑法定 的原则，这种行为不符合故意伤害罪里面伤害的轻伤标准。 二、李秀丽的行为构成故意伤害罪 1．犯罪对象 多数同学认为，无论是把故意伤害的对象限定在胎儿还是怀孕的妇女，都构成故意伤害 罪。其理由为：第一，针对一些人提出的民事法律和刑事法律没有对胎儿的权利进行有效的 保护，指出相关的法律对胎儿的权利也进行了适当的关注，比如说继承法里面的给胎儿的预 留份额以及刑法里面对审判时怀孕的妇女不适用死刑，这都体现了对胎儿权利的保护，因而 虽然相关的法律对胎儿的权利没有明确规定，但是从相关的立法中可以看出我国的立法还是 注重对胎儿的权利保护，故而胎儿也可以成为故意伤害的对象。在本案中，李秀丽喂食姐姐 兽药使得胎儿变成畸形儿，构成了对胎儿的故意伤害。第二，胎儿在未出生之前，还是作为 母体的一部分，对胎儿的伤害就是对母体的伤害，而且据相关的报道，李红丽胃部也因此受 轻伤，因而李秀丽的行为构成故意伤害罪。 2．主观方面 有同学认为，李秀丽主观上存在间接故意。作为常识，每个人都知道怀孕妇女的饮食、 生活习惯都需要特殊处理。李秀丽为了与自己的姐姐争宠，在已知姐姐怀孕的情况之下，喂 食姐姐兽药“生猪催肥灵”，明知自己的行为有可能对李红丽极其胎儿造成一定的损害而实施 相关的行为，对结果的发生持放任心态，因此构成间接故意。当然也有人提出，在这里需要
考虑李秀丽的认识水平，即她是否会认识到食用兽药会对怀孕的妇女和胎儿造成损害。 3.危害结果是否达到轻伤标准 认为人体轻 定标准里并没有把李秀丽的这种行为造成的结果规定在内 而认为李秀丽的行为并没有达到轻伤标准的观点，有人提到《人体轻伤鉴定标准》第52号 的兜底条款的规定：其他物理性、化学性、生物性损伤.致人体组织、器官结构轻度损害或 者部分功能障碍的比照本标准相关条文。因此无论故意伤害的对象是胎儿还是母体，所造成 的结果可以适用此兜底条款的规定。 非法拘禁致人死亡，教峻人应担何责 室情：朱某、孙某为索要钱财而谋找人绑架其公司老板纯某，一人因与线某孰识，遂以 帮朋友索要欠款为由，指使李某、张某将魏某控制在本市某酒店。作案当天，四人为作案淮 各了水果刀、胶带纸等工具，张某以谈生意为由约魏某到该酒店12楼见面， ,魏某因走错 另一地方的同名酒店，遂派其部门经理王某前往。当王某到达酒店约定房间门口时发现屋内 情况不对欲离开，李某、张某在拦截王某的时程中与其发生厮打，后李某持刀向王某身上道 制数刀致其死亡。 分歧意见：本案中 作为教唆犯的朱某、孙某构成绑架罪的既遂还是未遂，是否应当对 被害人死亡结果承担刑事责任产生不同意见。 第一种意见认为，朱某、孙某二人构成绑架罪的未遂，不应当为本案中被害人的死亡 承担责任。 第二种意见认为，朱某、孙某二人构成绑架罪的慨遂，应当对死亡结果承担责任 评析：笔者同意第二种意见。理由如下： 首先，从绑架罪的既遂标准来分析，两人的犯罪事实和情节达到了既遂的标准。根据 刑法第239条规定，绑架罪有基本犯和结果加重犯两种情况存在。既遂标准在基本犯和编 果加重犯中是不同的。绑架罪侵犯的是双重客体，即同时侵犯人身权和财产权。在绑架罪的 基本犯中，应当是“控制说”，即以是否控制被害人作为既未遂的标准。但在出现结果加重的 情况下，即被绑架人死亡的情况下，应当是采用结果加重即既遂，即无论是否控制被害人， 都构成绑架罪的既遂。按照以上分析，本案中属于在控制被害人的过程中将被害人杀死，符 合绑架罪结果加重的既遂标准。 其次，两名教峻犯在其非法拘禁的教唆犯意内与两名实行犯构成共犯，并应当对实行 犯致人死亡的加重结果承担责任。此点涉及到实行犯在实施教唆行为时是否存在过限的问 题。笔者认为不存在。根据刑法第238条规定，非法拘禁罪的犯罪构成有三种情况，一种 是非法拘禁的基本犯， 种是非法拘禁的加重犯，第三种是非法拘禁的转化犯。如果教唆的 犯意是非法拘禁，是否实行犯实施以上三种中的任何一种情况的非法拘禁行为都要由教唆犯
考虑李秀丽的认识水平，即她是否会认识到食用兽药会对怀孕的妇女和胎儿造成损害。 3．危害结果是否达到轻伤标准 针对有同学认为人体轻伤鉴定标准里并没有把李秀丽的这种行为造成的结果规定在内从 而认为李秀丽的行为并没有达到轻伤标准的观点，有人提到《人体轻伤鉴定标准》第 52 条 的兜底条款的规定：其他物理性、化学性、生物性损伤, 致人体组织、器官结构轻度损害或 者部分功能障碍的比照本标准相关条文。因此无论故意伤害的对象是胎儿还是母体，所造成 的结果可以适用此兜底条款的规定。 非法拘禁致人死亡，教唆人应担何责 案情:朱某、孙某为索要钱财预谋找人绑架某公司老板魏某，二人因与魏某熟识，遂以 帮朋友索要欠款为由，指使李某、张某将魏某控制在本市某酒店。作案当天，四人为作案准 备了水果刀、胶带纸等工具，张某以谈生意为由约魏某到该酒店 12 楼见面。魏某因走错到 另一地方的同名酒店，遂派其部门经理王某前往。当王某到达酒店约定房间门口时发现屋内 情况不对欲离开，李某、张某在拦截王某的过程中与其发生厮打，后李某持刀向王某身上连 刺数刀致其死亡。 分歧意见:本案中，作为教唆犯的朱某、孙某构成绑架罪的既遂还是未遂，是否应当对 被害人死亡结果承担刑事责任产生不同意见。 第一种意见认为，朱某、孙某二人构成绑架罪的未遂，不应当为本案中被害人的死亡 承担责任。 第二种意见认为，朱某、孙某二人构成绑架罪的既遂，应当对死亡结果承担责任。 评析:笔者同意第二种意见。理由如下: 首先，从绑架罪的既遂标准来分析，两人的犯罪事实和情节达到了既遂的标准。根据 刑法第 239 条规定，绑架罪有基本犯和结果加重犯两种情况存在。既遂标准在基本犯和结 果加重犯中是不同的。绑架罪侵犯的是双重客体，即同时侵犯人身权和财产权。在绑架罪的 基本犯中，应当是“控制说”，即以是否控制被害人作为既未遂的标准。但在出现结果加重的 情况下，即被绑架人死亡的情况下，应当是采用结果加重即既遂，即无论是否控制被害人， 都构成绑架罪的既遂。按照以上分析，本案中属于在控制被害人的过程中将被害人杀死，符 合绑架罪结果加重的既遂标准。 其次，两名教唆犯在其非法拘禁的教唆犯意内与两名实行犯构成共犯，并应当对实行 犯致人死亡的加重结果承担责任。此点涉及到实行犯在实施教唆行为时是否存在过限的问 题。笔者认为不存在。根据刑法第 238 条规定，非法拘禁罪的犯罪构成有三种情况，一种 是非法拘禁的基本犯，一种是非法拘禁的加重犯，第三种是非法拘禁的转化犯。如果教唆的 犯意是非法拘禁，是否实行犯实施以上三种中的任何一种情况的非法拘禁行为都要由教唆犯
来承担全部责任呢？笔者认为，答案是肯定的。第一种情况无争议，第二种情况认识也比 较一致，虽然在实践中，实行过程中的结果加重可能并不是教唆犯所希望发生，或者能预料 发生的 ,但由于结 一般对结果都是过失的心态，因此，作为教峻犯对此承担责任 没有理论障碍。值得探讨的是第三种情况：实行犯在实行过程中，采用暴力将被害人致死或 致伤。以上案例中就属于此种情况。在第三种情况下，根据法律规定，不再认定非法拘禁罪， 而是认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。笔者认为，这种罪名上的转化，不同于刑法第269 条规定的转化抢劫，这里的转化是一种法律拟制，在犯罪过程中，行为人并没有产生新的犯 新的犯罪行为，只是 在这种情况下定另 个罪名。 基于以上 分析，虽名 认定的罪名发生变化，但从界定实行过限的概念来讲，本案中，实行犯并没有实施超出教峻 非法拘禁犯意的行为。教峻犯仍然与实行犯构成共同犯罪，对实行犯致人死亡的结果负贵。 第三，绑架罪中的打击错误不影响斑遂的成立。打击错误的理论，分为同一构成要得 内的错误和非同 构成要件内的错误。对错误的处理方法 ,现在无论理论界的通说，还是司 法实务界，都采用的是”法定符合说”，即指行为人认识的事实与实现的事实只要在法定抽 的构成要件的范围内符合，就认为故意成立。本案中，魏某和王某，只是具体被绑架人的不 同，但从犯罪构成的角度，都符合绑架罪构成要件中的被绑架人的范围。因此本案中具体对 象的错误不影响教酸犯朱某、孙某的周遂成立。 未成年人绑架他人并致人死亡的定性 [案情] 15周岁的王某沉溺于网络游戏，但其没有经济来源支付网费。为了“筹钱”上网，王某将 同一小区年仅7岁的李某骗至自己家中，然后打电话给李某父母，声称“你儿子在我手上， 快点准备5000元放到小区门口的银杏树下”。李某由于恐惧，不断哭喊，王某怕被人发现 不断恐吓李某，并捂其口鼻、抽其耳光、瑞其臀部，当晚李某因过度惊吓和体力不支死亡。 对于本案性质的认定，存在两种意见。一种意见认为，虽然王某的行为在客观上符合绑架 罪的成立要件，但是由于刑法第十七条第二款的列举式规定，并没有将绑架罪作为已满14 周岁不满16周岁的人承担刑事责任的选择性罪名，因此王某的行为不能以绑架罪认定。本 案中王某虽然使用了“暴力手段”致人死亡，但是其主观上没有故意杀人和故意伤害的罪过 对于李某死亡的事实 应该认定为过失致人死亡。鉴 系未成年 两罪皆不能成 宜以无罪处理：另一种意见认为，王某的行为应该依据刑法第二百三十八条第二款后段的规 定，以故意伤害罪（致人死亡）来认定处理。 [评析
来承担全部责任呢?笔者认为，答案是肯定的。第一种情况毫无争议，第二种情况认识也比 较一致，虽然在实践中，实行过程中的结果加重可能并不是教唆犯所希望发生，或者能预料 发生的，但由于结果加重犯一般对结果都是过失的心态，因此，作为教唆犯对此承担责任并 没有理论障碍。值得探讨的是第三种情况:实行犯在实行过程中，采用暴力将被害人致死或 致伤。以上案例中就属于此种情况。在第三种情况下，根据法律规定，不再认定非法拘禁罪， 而是认定为故意杀人罪或者故意伤害罪。笔者认为，这种罪名上的转化，不同于刑法第 269 条规定的转化抢劫，这里的转化是一种法律拟制，在犯罪过程中，行为人并没有产生新的犯 意，实施新的犯罪行为，只是法律规定在这种情况下定另外一个罪名。基于以上分析，虽然 认定的罪名发生变化，但从界定实行过限的概念来讲，本案中，实行犯并没有实施超出教唆 非法拘禁犯意的行为。教唆犯仍然与实行犯构成共同犯罪，对实行犯致人死亡的结果负责。 第三，绑架罪中的打击错误不影响既遂的成立。打击错误的理论，分为同一构成要件 内的错误和非同一构成要件内的错误。对错误的处理方法，现在无论理论界的通说，还是司 法实务界，都采用的是“法定符合说”，即指行为人认识的事实与实现的事实只要在法定抽象 的构成要件的范围内符合，就认为故意成立。本案中，魏某和王某，只是具体被绑架人的不 同，但从犯罪构成的角度，都符合绑架罪构成要件中的被绑架人的范围。因此本案中具体对 象的错误不影响教唆犯朱某、孙某的既遂成立。 未成年人绑架他人并致人死亡的定性 [案情] 15 周岁的王某沉溺于网络游戏，但其没有经济来源支付网费。为了“筹钱”上网，王某将住 同一小区年仅 7 岁的李某骗至自己家中，然后打电话给李某父母，声称“你儿子在我手上， 快点准备 5000 元放到小区门口的银杏树下”。李某由于恐惧，不断哭喊，王某怕被人发现， 不断恐吓李某，并捂其口鼻、抽其耳光、踹其臀部，当晚李某因过度惊吓和体力不支死亡。 [分歧] 对于本案性质的认定，存在两种意见。一种意见认为，虽然王某的行为在客观上符合绑架 罪的成立要件，但是由于刑法第十七条第二款的列举式规定，并没有将绑架罪作为已满 14 周岁不满 16 周岁的人承担刑事责任的选择性罪名，因此王某的行为不能以绑架罪认定。本 案中王某虽然使用了“暴力手段”致人死亡，但是其主观上没有故意杀人和故意伤害的罪过， 对于李某死亡的事实，应该认定为过失致人死亡。鉴于王某系未成年人，两罪皆不能成立， 宜以无罪处理；另一种意见认为，王某的行为应该依据刑法第二百三十八条第二款后段的规 定，以故意伤害罪（致人死亡）来认定处理。 [评析]
笔者赞同第二种意见。 刑法第二百三十八条第 一款规定的是非法拘禁罪的一般情形：第二款前段的内容是第一款 内容的特殊形式，即非法拘禁罪的结果加重犯：而第二款后段的规定， 般认为是关于非 拘禁罪与其他罪名具体适用的法律拟制而非注意性规定。刑法中的注意性规定是在刑法已作 基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以鱼司法工作人员忽路的提示，本身并不改变 有的犯罪构成要件。例如刑法第二百八十五条规定了计算机性质的犯罪，但第一百八十七 条规定：利用计算机实施金融诈明 、盗窃 ,挪用公款、 取国家秘密或者其他犯罪的 依照本法的有关规定定罪处罚：法律拟制则是改变了既有的犯罪成立要 经由拟制规定月 得出的结论与依照原有的成立要件所得出的结论不同。刑法第二百三十八条第二款后段的规 定即为此类：行为人在非法拘禁的过程中使用暴力造成被害人重伤或死亡的，不管其主观上 是什么性质的罪过，都要统一按照刑法第二百三十二条或第二百三十四条的规定进行认定 然而，对于刑法第二百三十八条第二款后段的解释，结合非法拘禁罪的基木规定 还需要 进一步界定。笔者分析，在司法实践中，非法拘禁他人并使用暴力”致人重伤或者死亡的 一般分为三种情形：一是非法拘禁，使用暴力致人死亡，但是暴力的程度没有超出“拘禁 行为本身的范，如行为人长时间采取拥绑、捂嘴的方式非法拘禁他人致人死亡：二是在非 法拘禁的过程中使用超出单纯的拘禁行为之程度和范围的暴力而致人死亡，如行为人在将他 人捆绵后对其拳打脚踢（此时行为人主观上对于暴力伤害的行为是故意的，但是对于被害人 出现重伤、死亡的后果是却是过失，正如交通肇事罪中行为人对于违反交通规则是明知故犯 而对交通事故是持过失心态一样，这需要根据案件的具体事实准确判断)：三是行为人在 法拘禁的过程中产生杀人的故意，使用暴力方式实施杀人行为。 对干以上三种情形，应该分别予以认定：第一种情形.由干行为人使用的暴力方式沿有 超出 一般意义上非法拘禁的手段范围和强度，应该评价为非法拘禁的具体方式，不能认定》 刑法第二百三十八条第二款后段的暴力方式：第二种情况，行为人使用的暴力行为和方式超 出非法拘禁行为的范围和强度，应该评价为刑法第二百三十八条第二款后段的暴力方式：第 三种情况，由于行为人在非法拘禁行为完成并持续的状态中另起犯意，在故意伤害或者故意 杀人的罪过支配下采用暴力致人伤亡，应该评价为两罪，即应以非法拘禁罪与故意伤害罪或 故意杀人罪数罪并罚。 具体到本案，行为人王某在将被害人李某骗至自己家中非法拘禁后，由于年龄上的落差 年仅7岁的李某应该完全处于王某的掌控中。在非法拘禁行为完成后，行为人为了强迫被吉 人停止哭喊，避免他人知晓其非法拘禁的事实，不顾被害人年幼体弱的事实使用暴力，这里 的暴力方式和手段在性质上就不能评价为非法拘禁行为本身，而应该认定为非法拘禁行为完 成之后的琴力伤害。综合本案全部事实，结合我国刑法第十七条第二款的规定 笔者认为 行为人王某的行为符合刑法第二百三十八条第二款后段的规定，应该以故意伤害罪（致人死 亡)子以认定。 诱拐儿童盗窃，该当何罪？
笔者赞同第二种意见。 刑法第二百三十八条第一款规定的是非法拘禁罪的一般情形；第二款前段的内容是第一款 内容的特殊形式，即非法拘禁罪的结果加重犯；而第二款后段的规定，一般认为是关于非法 拘禁罪与其他罪名具体适用的法律拟制而非注意性规定。刑法中的注意性规定是在刑法已作 基本规定的前提下，提示司法工作人员注意，以免司法工作人员忽略的提示，本身并不改变 既有的犯罪构成要件。例如刑法第二百八十五条规定了计算机性质的犯罪，但第二百八十七 条规定：利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的， 依照本法的有关规定定罪处罚；法律拟制则是改变了既有的犯罪成立要件，经由拟制规定所 得出的结论与依照原有的成立要件所得出的结论不同。刑法第二百三十八条第二款后段的规 定即为此类：行为人在非法拘禁的过程中使用暴力造成被害人重伤或死亡的，不管其主观上 是什么性质的罪过，都要统一按照刑法第二百三十二条或第二百三十四条的规定进行认定。 然而，对于刑法第二百三十八条第二款后段的解释，结合非法拘禁罪的基本规定，还需要 进一步界定。笔者分析，在司法实践中，非法拘禁他人并使用“暴力”致人重伤或者死亡的， 一般分为三种情形：一是非法拘禁，使用暴力致人死亡，但是暴力的程度没有超出“拘禁” 行为本身的范畴，如行为人长时间采取捆绑、捂嘴的方式非法拘禁他人致人死亡；二是在非 法拘禁的过程中使用超出单纯的拘禁行为之程度和范围的暴力而致人死亡，如行为人在将他 人捆绑后对其拳打脚踢（此时行为人主观上对于暴力伤害的行为是故意的，但是对于被害人 出现重伤、死亡的后果是却是过失，正如交通肇事罪中行为人对于违反交通规则是明知故犯， 而对交通事故是持过失心态一样，这需要根据案件的具体事实准确判断）；三是行为人在非 法拘禁的过程中产生杀人的故意，使用暴力方式实施杀人行为。 对于以上三种情形，应该分别予以认定：第一种情形，由于行为人使用的“暴力”方式没有 超出一般意义上非法拘禁的手段范围和强度，应该评价为非法拘禁的具体方式，不能认定为 刑法第二百三十八条第二款后段的暴力方式；第二种情况，行为人使用的暴力行为和方式超 出非法拘禁行为的范围和强度，应该评价为刑法第二百三十八条第二款后段的暴力方式；第 三种情况，由于行为人在非法拘禁行为完成并持续的状态中另起犯意，在故意伤害或者故意 杀人的罪过支配下采用暴力致人伤亡，应该评价为两罪，即应以非法拘禁罪与故意伤害罪或 故意杀人罪数罪并罚。 具体到本案，行为人王某在将被害人李某骗至自己家中非法拘禁后，由于年龄上的落差， 年仅 7 岁的李某应该完全处于王某的掌控中。在非法拘禁行为完成后，行为人为了强迫被害 人停止哭喊，避免他人知晓其非法拘禁的事实，不顾被害人年幼体弱的事实使用暴力，这里 的暴力方式和手段在性质上就不能评价为非法拘禁行为本身，而应该认定为非法拘禁行为完 成之后的暴力伤害。综合本案全部事实，结合我国刑法第十七条第二款的规定，笔者认为， 行为人王某的行为符合刑法第二百三十八条第二款后段的规定，应该以故意伤害罪（致人死 亡）予以认定。 诱拐儿童盗窃,该当何罪?
【案情简介】2010年10月18日16时许，犯罪嫌疑人刘某伙同柳某以请上栗县鸡冠山中 学在校学生杨某、何某、刘某和黄某以上四人均未满十四周岁)四人上网、吃东西并带他们 去南昌逛街买衣服等方式，将杨某等四人诱编至南昌市实施盗窃活动。 次日7时许，犯罪嫌 人刘某和柳某发给杨某等四人每人一把铁质弹弓，将相关技巧传授给杨某等人后将杨某等四 人分成两组指使他们使用弹弓将小车玻璃打碎后实施盗窃。期间，犯罪嫌疑人刘某和柳某指 使杨某等四人实施了多起盗窃活动，但盗窃数额均较小，且没有查找到被害人。同月23日13 时许，犯罪嫌疑人刘某和柳某指使杨某等四人用弹弓将被害人王某的一辆黑色小轿车副驾驶 后座的车窗玻璃打碎，盗得价值人民币4928元的联想笔记本一台。 【处理意见】 第一种观点：犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成组织未成年人违反治安管理活动罪。 第二种观点：犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成盗窃罪和拐骗儿童罪，数罪并罚。 第三种观点：犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成盗窃罪。 第四种观点：犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成拐骗儿童罪， 第五种观点：犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成拐骗儿童罪和组织未成年人违反治安管 理活动罪，数罪并罚。 【笔者的观点】 笔者赞同第五种观点 首先，纵观犯罪嫌疑人刘某和柳某的整个犯罪活动，可以分成两个独立的行为部分，第 部分是将未满十四周岁的杨某等四人诱骗至南昌，脱离监护人的行为：接着就是组织杨某等人 实施咨窃的行为」 其次从犯 罪构成分析，第 部分犯罪嫌缓人刘某伙同柳某通过利诱的方式使未满十四周 岁的杨某等四人脱离其监护人的监护的行为，符合拐骗儿童罪的犯罪构成。第二部分犯罪 疑人刘某和柳某组织杨某等人盗窃的行为。第一，犯罪嫌疑人刘某和柳某教唆未达法定刑事 责任年龄的杨某等人实施秘密窃取数额较大的行为，其将杨某等四人当作犯罪工具来实现自 己的犯罪目的，属于盗窃犯的间接正犯。第二，犯罪嫌疑人刘某和柳某组织未满十四周岁的未 成年人实施违反消 即组织 管理的犯罪活动，符合组织未成年人违反治安管理活动 犯罪构 行为既符合盗窃罪间接正犯的构成要件，也符合组织未成年人 实施违反治安管理活动非的构成要件。 最后从罪数理论进行分析一是第二部分即组织杨某等人实施咨窃的行为在司法理论 与实践中存在两种截然不同的两种处理方式。有一一种认为应当采用想象音合来处理即在盗 向罪与组织未成人反治安管理活动罪中择一面罪外罚①1。另一种外理以为应该 罪并罚，即盗窃罪与 组 未成年人实施违反治安管理活动罪数罪并罚。【② 笔者认为，根据《刑法修正案七》增设组织未成年人违反治安管理活动罪是为了“拾漏补 缺”，[③]以及此处组织盗窃的一个行为中有一次数额达到刑事立案标准，就香认这个行为的
【案情简介】2010 年 10 月 18 日 16 时许,犯罪嫌疑人刘某伙同柳某以请上栗县鸡冠山中 学在校学生杨某、何某、刘某和黄某(以上四人均未满十四周岁)四人上网、吃东西并带他们 去南昌逛街买衣服等方式,将杨某等四人诱骗至南昌市实施盗窃活动。次日 7 时许,犯罪嫌疑 人刘某和柳某发给杨某等四人每人一把铁质弹弓,将相关技巧传授给杨某等人后将杨某等四 人分成两组指使他们使用弹弓将小车玻璃打碎后实施盗窃。期间,犯罪嫌疑人刘某和柳某指 使杨某等四人实施了多起盗窃活动,但盗窃数额均较小,且没有查找到被害人。同月 23 日 13 时许,犯罪嫌疑人刘某和柳某指使杨某等四人用弹弓将被害人王某的一辆黑色小轿车副驾驶 后座的车窗玻璃打碎,盗得价值人民币 4928 元的联想笔记本一台。 【处理意见】 第一种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成组织未成年人违反治安管理活动罪。 第二种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成盗窃罪和拐骗儿童罪,数罪并罚。 第三种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成盗窃罪。 第四种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成拐骗儿童罪。 第五种观点:犯罪嫌疑人刘某和柳某的行为构成拐骗儿童罪和组织未成年人违反治安管 理活动罪,数罪并罚。 【笔者的观点】 笔者赞同第五种观点: 首先,纵观犯罪嫌疑人刘某和柳某的整个犯罪活动,可以分成两个独立的行为部分,第一 部分是将未满十四周岁的杨某等四人诱骗至南昌,脱离监护人的行为;接着就是组织杨某等人 实施盗窃的行为。 其次,从犯罪构成分析,第一部分犯罪嫌疑人刘某伙同柳某通过利诱的方式使未满十四周 岁的杨某等四人脱离其监护人的监护的行为,符合拐骗儿童罪的犯罪构成。第二部分犯罪嫌 疑人刘某和柳某组织杨某等人盗窃的行为。第一,犯罪嫌疑人刘某和柳某教唆未达法定刑事 责任年龄的杨某等人实施秘密窃取数额较大的行为,其将杨某等四人当作犯罪工具来实现自 己的犯罪目的,属于盗窃犯的间接正犯。第二,犯罪嫌疑人刘某和柳某组织未满十四周岁的未 成年人实施违反治安管理的犯罪活动,符合组织未成年人违反治安管理活动罪的犯罪构成。 即“组织杨某等人实施盗窃的行为”既符合盗窃罪间接正犯的构成要件,也符合组织未成年人 实施违反治安管理活动罪的构成要件。 最后,从罪数理论进行分析,一是,第二部分即组织杨某等人实施盗窃的行为,在司法理论 与实践中存在两种截然不同的两种处理方式。有一种认为应当采用想象竞合来处理,即在盗 窃罪与组织未成年人实施违反治安管理活动罪中择一重罪处罚[①]。另一种处理认为应该数 罪并罚,即盗窃罪与组织未成年人实施违反治安管理活动罪数罪并罚。[②] 笔者认为,根据《刑法修正案七》增设组织未成年人违反治安管理活动罪是为了“拾漏补 缺”,[③]以及此处组织盗窃的一个行为中有一次数额达到刑事立案标准,就否认这个行为的
整体性，一行为触犯数罪名，对于此种情形采用想象竞合来处理更为恰当，宜根据法外幸连犯 外的常做法择一重罪从重处。情对应两罪的利档法定最高均为二年法定最低刑 盗窃罪为管制，组织未成年人实违反 管理活动罪为拘役，故就第二部分，应当以组织未 成年人实施违反治安管理活动罪定罪，并从重处罚。 二是.第一部分和第二部分之间的关系犯罪嫌疑人刘某和柳某将未满十四周岁的未成年 人诱骗至南昌的行为，与其实施的组织实施盗窃行为之间是存在联系的。其利诱拐骗是组织 盗窃的方法行为，其通过利诱拐骗来获取未达到刑事责任年龄的被组织对象，然后实施其组织 咨窗的目的行为最终空现其非法占省的目的。但两著是否球且有牵连关系吧牵连关系的认 定有主观说、客观说、折衷说以及类型说。采用通说类型说，即只有当某种手段通常用于实 施某种犯罪，或者某种原因通常导致某种结果行为时，才宜认定为牵连犯。[④]故此处不宜认 定拐骗行为与组织盗窃行为之间存在牵连关系将两罪并罚更为适宜。 综上所述，笔者认为应当认定犯罪嫌疑人刘某和柳某构成拐骗儿童罪和组织未成年人违 反治安管理活动罪数罪并罚。 浇汽油索债致人死亡如何定性 案情：常甲欠刘乙10万元，刘乙授意其弟刘丙、表弟王丁索要该款，刘丙、王丁经町梢后 将常甲强行带至某县一农场附近偏僻处，将其身上浇上汽油，刘丙按动打火机对常甲闪火威 胁，逼其还钱，常甲后退时，王丁恰好在用打火机点烟，致常甲身上汽油被点燃，后常甲 抢救无效死 分歧意见：第一种意见认为，本案应当考察犯罪嫌疑人的主观心态，犯罪嫌疑人对被害人 死亡之结果有认识上的过失，应当以非法拘禁结果加重犯的情况处理，即致人死亡应处十年 以上有期徒刑。第二种意见认为，对刘丙、王丁应当适用非法拘禁“使用暴力致人伤残、死 亡转化犯的定，因为两名们罪排疑人在主观心态上属于未以故章，即己经预到行为 后果仍然放任，而导致该后男 ,因此应以裁 意伤害（致死）罪追究刑事责任 本案行为) 使用暴力致人死亡，应依照故意伤吉（致死）罪处罚，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 用。 评析：笔者同意第二种意见。所谓未必故意，根据刑法理论，是指行为人预见到其行为的 危害结果可能发生，也可能不发生，即使发生亦不违背其本意的心态。所谓有认识上的过失 则是强调行为人对其行为所造成的危害后果有所认识，但认识程度低，因而属于过失。 的主要区别应从行为人的知”和欲”上区别。仅仅是“知”而无“欲”，其构成过失：如果“知”且 有“欲”，属于未必故意。 笔者认为，考察本案中刘丙和王丁的行为，不难发现：从故意内容中“知“的要素来看，二 人作为正常的成年人，意识到汽油是一种具有高度危险性的易燃物质且烧伤力极强，而将汽 油浇泼常甲满身后用明火威胁：从故意内容中“欲"的要素来分析，刘丙持打火机闪烁明火威
整体性,一行为触犯数罪名,对于此种情形采用想象竞合来处理更为恰当,宜根据法外牵连犯 处断的通常做法择一重罪从重处罚。案情对应两罪的刑档,法定最高刑均为三年,法定最低刑 盗窃罪为管制,组织未成年人实施违反治安管理活动罪为拘役,故就第二部分,应当以组织未 成年人实施违反治安管理活动罪定罪,并从重处罚。 二是,第一部分和第二部分之间的关系,犯罪嫌疑人刘某和柳某将未满十四周岁的未成年 人诱骗至南昌的行为,与其实施的组织实施盗窃行为之间是存在联系的。其利诱拐骗是组织 盗窃的方法行为,其通过利诱拐骗来获取未达到刑事责任年龄的被组织对象,然后实施其组织 盗窃的目的行为,最终实现其非法占有的目的。但两者是否就具有牵连关系呢?牵连关系的认 定有主观说、客观说、折衷说以及类型说。采用通说类型说,即只有当某种手段通常用于实 施某种犯罪,或者某种原因通常导致某种结果行为时,才宜认定为牵连犯。[④]故此处不宜认 定拐骗行为与组织盗窃行为之间存在牵连关系,将两罪并罚更为适宜。 综上所述,笔者认为应当认定犯罪嫌疑人刘某和柳某构成拐骗儿童罪和组织未成年人违 反治安管理活动罪,数罪并罚。 浇汽油索债致人死亡如何定性 案情:常甲欠刘乙 10 万元，刘乙授意其弟刘丙、表弟王丁索要该款，刘丙、王丁经盯梢后 将常甲强行带至某县一农场附近偏僻处，将其身上浇上汽油，刘丙按动打火机对常甲闪火威 胁，逼其还钱，常甲后退时，王丁恰好在用打火机点烟，致常甲身上汽油被点燃，后常甲经 抢救无效死亡。 分歧意见:第一种意见认为，本案应当考察犯罪嫌疑人的主观心态，犯罪嫌疑人对被害人 死亡之结果有认识上的过失，应当以非法拘禁结果加重犯的情况处理，即致人死亡应处十年 以上有期徒刑。第二种意见认为，对刘丙、王丁应当适用非法拘禁“使用暴力致人伤残、死 亡”(转化犯)的规定，因为两名犯罪嫌疑人在主观心态上属于未必故意，即已经预见到行为 后果仍然放任，而导致该后果出现，因此应以故意伤害(致死)罪追究刑事责任。本案行为人 使用暴力致人死亡，应依照故意伤害(致死)罪处罚，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死 刑。 评析:笔者同意第二种意见。所谓未必故意，根据刑法理论，是指行为人预见到其行为的 危害结果可能发生，也可能不发生，即使发生亦不违背其本意的心态。所谓有认识上的过失， 则是强调行为人对其行为所造成的危害后果有所认识，但认识程度低，因而属于过失。二者 的主要区别应从行为人的“知”和“欲”上区别。仅仅是“知”而无“欲”，其构成过失;如果“知”且 有“欲”，则属于未必故意。 笔者认为，考察本案中刘丙和王丁的行为，不难发现:从故意内容中“知“的要素来看，二 人作为正常的成年人，意识到汽油是一种具有高度危险性的易燃物质且烧伤力极强，而将汽 油浇泼常甲满身后用明火威胁;从故意内容中“欲”的要素来分析，刘丙持打火机闪烁明火威
胁还款。王丁明知此情况，亦用明火在常甲身后点烟。二人主观上对于起火所特的是一种“不 闻不问“的放任态度，而常甲的躲避行为也完全是为了避免刘丙手中的打火机点燃自身的 种消极防御，换 内王丁的浇油行为和刘丙的闪烁明 油的 度危险性，均属典型的“暴力行为”。因此，二人从主观故意上应当属于未必故意的情形。 而从探究立法原意的角度而言，正确理解刑法第238条第2款非法拘禁“使用暴力致人衡 残、死亡的”语义也是解决本案的关键所在。其中非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”转 化为故竞伤害和故意杀人的立法用意非常明确，或是为了防止被害人在被非法拘禁的过程中 或被拘禁后免受暴力行为的再度侵袭，只要使用暴力并最终导致了被害人伤残、死亡结果的 发生就应当转化成故意伤害和故意杀人罪， 设赌骗得欠条，暴露后伤人致死如何定性 案情：2010年2月左右，被告人安某、王某、曹某经事前预谋，欲以诈赌的方式获取李某 钱财并明确了彼此分工由被告人曹某负责叫来吕某另案处理)准备监控设备、特制扑克、振 动器等诈賭工只：由被告人安某负责出面约李某来赌博：由被告人王某、曹某具体实施诈赌授 术。2月份的一天，被告人安某约李某一起来到某大酒店一房间内赌博，被告人王某、曹某 等人假意与李某赌“九点”，实际上知由昌某在隔壁房间通过监控设备监看特制扑克的大小 然后通过振动器提示的方式，指挥参赌的被告人王某、曹某等人控制牌局，赢得李某人民币 355万元。李某没带那么多现金，使写下一张355万元的欠条交给安某，此时被告人王某 慎将动器掉在地上，蔽李某发现，李某识阪骗局遂上前抢欠系，安某、王某、曹某、李某 四人厮打在一起，此时，被告人王某随手拿起一个酒瓶砸向李某，李某当场昏厥，被告人安 某、王某、曹某见状后逃离现场。服务员在房间内发现昏厥的李某已经死亡，便报案。警方 经过值查将上述被告人抓捕归案。 分歧意见对安某等三人的行为性质认定存在三种意见 第一种意见认为，安某三人的前一行为构成诈骗罪（未遂），后一行为构成转化型抢劫。主 要理由是安某等三人设赌并不是真正进行赌博，而是通过设置机关骗取饯财，因为只骗得 张欠条，尚未实际取得财物，故属未遂。骗局被识破后，安某三人使用暴力至被害人李某伤 后死亡，构成转化型抢劫。 第一种意见认为，安其二人的前一个行为构成博罪，后一个行为构成故意杀人罪，主要 理由是虽在由使用了 些编手段，但其行为仍属赌博。当王某用酒瓶把李某昏后 三人逃离现场，对李某的死亡持放任态度，构成故意杀人罪 第三种意见认为，安某等三人的行为构成诈骗罪和故意伤害罪，应当数罪并罚。 评析：笔者同意第三种意见，理由如下：第一，三被告人的行为构成诈骗罪
胁还款，王丁明知此情况，亦用明火在常甲身后点烟，二人主观上对于起火所持的是一种“不 闻不问”的放任态度，而常甲的躲避行为也完全是为了避免刘丙手中的打火机点燃自身的一 种消极防御，换而言之，刘丙、王丁的“浇油”行为和刘丙的“闪烁明火”行为，结合汽油的高 度危险性，均属典型的“暴力行为”。因此，二人从主观故意上应当属于未必故意的情形。 而从探究立法原意的角度而言，正确理解刑法第 238 条第 2 款非法拘禁“使用暴力致人伤 残、死亡的”语义也是解决本案的关键所在。其中非法拘禁“使用暴力致人伤残、死亡的”转 化为故意伤害和故意杀人的立法用意非常明确，就是为了防止被害人在被非法拘禁的过程中 或被拘禁后免受暴力行为的再度侵袭，只要使用暴力并最终导致了被害人伤残、死亡结果的 发生就应当转化成故意伤害和故意杀人罪。 设赌骗得欠条，暴露后伤人致死如何定性 案情:2010 年 2 月左右，被告人安某、王某、曹某经事前预谋，欲以诈赌的方式获取李某 钱财并明确了彼此分工:由被告人曹某负责叫来吕某(另案处理)准备监控设备、特制扑克、振 动器等诈赌工具;由被告人安某负责出面约李某来赌博;由被告人王某、曹某具体实施诈赌技 术。2 月份的一天，被告人安某约李某一起来到某大酒店一房间内赌博，被告人王某、曹某 等人假意与李某赌“九点”，实际上却由吕某在隔壁房间通过监控设备监看特制扑克的大小， 然后通过振动器提示的方式，指挥参赌的被告人王某、曹某等人控制牌局，赢得李某人民币 355 万元。李某没带那么多现金，便写下一张 355 万元的欠条交给安某，此时被告人王某不 慎将振动器掉在地上，被李某发现，李某识破骗局遂上前抢欠条，安某、王某、曹某、李某 四人厮打在一起，此时，被告人王某随手拿起一个酒瓶砸向李某，李某当场昏厥，被告人安 某、王某、曹某见状后逃离现场。服务员在房间内发现昏厥的李某已经死亡，便报案。警方 经过侦查将上述被告人抓捕归案。 分歧意见:对安某等三人的行为性质认定存在三种意见: 第一种意见认为，安某三人的前一行为构成诈骗罪(未遂)，后一行为构成转化型抢劫。主 要理由是安某等三人设赌并不是真正进行赌博，而是通过设置机关骗取钱财，因为只骗得一 张欠条，尚未实际取得财物，故属未遂。骗局被识破后，安某三人使用暴力至被害人李某伤 后死亡，构成转化型抢劫。 第二种意见认为，安某三人的前一个行为构成赌博罪，后一个行为构成故意杀人罪，主要 理由是虽然在赌博中使用了一些欺骗手段，但其行为仍属赌博。当王某用酒瓶把李某砸昏后， 三人逃离现场，对李某的死亡持放任态度，构成故意杀人罪。 第三种意见认为，安某等三人的行为构成诈骗罪和故意伤害罪，应当数罪并罚。 评析:笔者同意第三种意见，理由如下:第一，三被告人的行为构成诈骗罪