妨害社会管理秩序罪案例解析 买卖被雷劈倒的保护植物构罪吗？ 案情：2012年4月，一株香樟树（系国家重点保护植物）被雷劈倒。该树所在的村小组多 人经过商议，决定将树木出卖。谢某闻讯，在未办理收购国家重点保护植物的相关手续情况 下，以2500元人民币收购该香樟树。当晚，谢某雇车将树木运往福建销售时被查获。经紧 定，该香樟树为国家二级保护植物。 分歧意见：对谢某是否构成犯罪，有不同意见。第一种意见认为，谢某的行为构成非法 收购国家重点保护植物犯罪。因为收购国家重点保护植物，应向国家野生植物行政主管部门 办理相关手续，即便是自然原因死亡的树木也不例外。谢某未办理手续擅自收购，符合该里 的构成要件。第一种意见认为，谢某的行为不物成犯罪。因国家保护的野生植物是生长的活 木，而非因自然原因死亡的树木，且案中香樟树并非谢某砍伐，其收购已死亡的香樟树不构 成犯罪 评析：笔者同意第一种意见。理由如下： 首先，自然灾害毁损的林木仍然属于保护范围。《国家林业局关于未申请林木采伐许 可证采伐”火烧枯死木“行为定性的复函》认为：”除农村居民采伐自留地和 前屋后个人所 的零星林木外，凡采伐林木，包括采伐火烧枯死木等自然灾害毁损的林木，都必须申请材 木采伐许可证，并按照林木采伐许可证的规定进行采伐。“据此，国家对林木的保护并不区 分活木还是死木，因自然灾吉死亡的林木仍属于保护范用。香樟树的死亡与否不影响犯罪焊 疑人谢某行为的违法性。 其次，对国家保护植物的收购应履行批准程序。《野生植物保护条例》第18条规定：“禁 止出售、收购国家一级保护野生植物。出售、收购国家二级保护野生植物的，必须经省、自 治区、直辖市人民玫府野生植物行政主管部门或者其授权的机构批准。"香樟树属于国家 级保护野生植物，出售、收购均应获得省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门 或授权的机构的批淮。犯罪嫌疑人谢某未履行上述批准程序，其行为已经侵犯了国家对野生 植物的管理秩序，应当受到法律追究 再次，谢某行为达到立案标准。刑法第344条规定：”非法收购、运输、加工、出售珍 贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并 处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民检察院、公安 部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》第71条规定：”违反国家规定 非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，应予立案 追诉。”本案中谢某未履行法律规定的批准程序，擅自收购国家重点保护植物香樟树，已经 侵犯了国家环境保护的客体，破坏了国家对重点保护植物的管理秩序，且已经达到了犯罪的 立案标准，构成非法收购国家重点保护植物罪
妨害社会管理秩序罪案例解析 买卖被雷劈倒的保护植物构罪吗？ 案情:2012 年 4 月，一株香樟树(系国家重点保护植物)被雷劈倒。该树所在的村小组多 人经过商议，决定将树木出卖。谢某闻讯，在未办理收购国家重点保护植物的相关手续情况 下，以 2500 元人民币收购该香樟树。当晚，谢某雇车将树木运往福建销售时被查获。经鉴 定，该香樟树为国家二级保护植物。 分歧意见:对谢某是否构成犯罪，有不同意见。第一种意见认为，谢某的行为构成非法 收购国家重点保护植物犯罪。因为收购国家重点保护植物，应向国家野生植物行政主管部门 办理相关手续，即便是自然原因死亡的树木也不例外。谢某未办理手续擅自收购，符合该罪 的构成要件。第二种意见认为，谢某的行为不构成犯罪。因国家保护的野生植物是生长的活 木，而非因自然原因死亡的树木，且案中香樟树并非谢某砍伐，其收购已死亡的香樟树不构 成犯罪。 评析:笔者同意第一种意见。理由如下: 首先，自然灾害毁损的林木仍然属于保护范围。《国家林业局关于未申请林木采伐许 可证采伐“火烧枯死木”行为定性的复函》认为:“除农村居民采伐自留地和房前屋后个人所有 的零星林木外，凡采伐林木，包括采伐‘火烧枯死木’等自然灾害毁损的林木，都必须申请林 木采伐许可证，并按照林木采伐许可证的规定进行采伐。”据此，国家对林木的保护并不区 分活木还是死木，因自然灾害死亡的林木仍属于保护范围。香樟树的死亡与否不影响犯罪嫌 疑人谢某行为的违法性。 其次，对国家保护植物的收购应履行批准程序。《野生植物保护条例》第 18 条规定:“禁 止出售、收购国家一级保护野生植物。出售、收购国家二级保护野生植物的，必须经省、自 治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门或者其授权的机构批准。”香樟树属于国家二 级保护野生植物，出售、收购均应获得省、自治区、直辖市人民政府野生植物行政主管部门 或授权的机构的批准。犯罪嫌疑人谢某未履行上述批准程序，其行为已经侵犯了国家对野生 植物的管理秩序，应当受到法律追究。 再次，谢某行为达到立案标准。刑法第 344 条规定:“非法收购、运输、加工、出售珍 贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并 处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民检察院、公安 部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)》第 71 条规定:“违反国家规定， 非法收购、运输、加工、出售珍贵树木或者国家重点保护的其他植物及其制品的，应予立案 追诉。”本案中谢某未履行法律规定的批准程序，擅自收购国家重点保护植物香樟树，已经 侵犯了国家环境保护的客体，破坏了国家对重点保护植物的管理秩序，且已经达到了犯罪的 立案标准，构成非法收购国家重点保护植物罪
需要指出的是，出售香樟树的行为构成非法出售国家重点保护植物罪，如果村民小组 成员出售时未办理相关手续，也构成犯罪 贩毒后容留吸食一罪还是数罪 终例 2012年3月17日夜间，毒贩吕某在家中以300元的价格向徐某售卖0.5克海洛因 由于当时徐某的毒已经开始发作，昌某遂将徐某带入客房让其吸食刚购买的毒品。公安机 关接举报后迅速出警将吕某和徐某抓获。 分歧意见： 对于吕某贩毒后容留吸食的行为是构成一罪还是数罪，存在不同意见。第一种意见认为 吕某只成立贩卖毒品罪。因为吕某容留徐某在自己家中吸食毒品的行为，是之前贩卖毒品行 为的自然延伸，属于刑法上不可罚的事后行为，没必要单独定罪处罚。第二种意见认为，日 某的行为成立贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应数罪并罚。 评析 笔者同意第二种意见。理由如下：本案争议问题涉及到对刑法上不可罚的事后行为的理 解。所谓不可罚的事后行为”，是指在行为人直接针对同一犯罪对象实施的前后相继的两个 犯罪行为中，如果后行为的实施只是利用了前行为的犯罪结果，或者只是为了确保或利用前 行为所得的不法利益，则可以认为这种后行为或属于"不可罚的事后行为”，不宜另行认定为 其他犯罪。之所以不能单独对这种后行为定罪处罚，其主要理由是，虽然孤立地看，这种后 行为符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但从整体上看，后行为属于前行为的自然延伸 并且基本上可以包含在前行为的构成要件范用内，所以对后行为的处罚实际上已经包含在门 前行为的定罪量刑中了。 不可罚的事后行为之所以不另行成立其他犯罪，其实质根据一是后行为没有侵犯新的 法益（缺法益 侵犯住 二是后行为不具有期待可能性（欠缺归责可能性）。因 如果后 为侵犯了另一法益，并且不缺乏期待可能性，则不成立不可罚的事后行为，应将前后两个行 为认定为数罪。在本案中，吕某应成立贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪两罪。这两个犯罪在刑 法设定的基本目标上具有一定的差异性，立法者设置贩卖毒品罪，主要是为了通过打击贩毒 行为压缩毒品在全社会的流转空间；而设置容留他人吸毒罪，在进一步挤压毒品的流通面基 础上，主要是出于保护 庭成员正常 的考虑 ,这决定了两罪在保护法益上具有重要 区别。具体而言，贩卖毒品罪的法益是毒品的管理秩序及公众健康；容留他 人吸毒罪则是 毒品的管理秩序为主要法益，以家庭成员的生活安宁为次要法益。本案中昌某容留徐某在自 己家吸食毒品的后行为与贩毒行为的前行为相比，虽然都具有严重侵犯毒品管理秩序的共 性，但后行为在侵犯家庭成员的生活秩序这一点上无疑具有新的法鉴侵害性，并且后行为还
需要指出的是，出售香樟树的行为构成非法出售国家重点保护植物罪，如果村民小组 成员出售时未办理相关手续，也构成犯罪。 贩毒后容留吸食一罪还是数罪 案例: 2012 年 3 月 17 日夜间，毒贩吕某在家中以 300 元的价格向徐某售卖 0.5 克海洛因。 由于当时徐某的毒瘾已经开始发作，吕某遂将徐某带入客房让其吸食刚购买的毒品。公安机 关接举报后迅速出警将吕某和徐某抓获。 分歧意见: 对于吕某贩毒后容留吸食的行为是构成一罪还是数罪，存在不同意见。第一种意见认为， 吕某只成立贩卖毒品罪。因为吕某容留徐某在自己家中吸食毒品的行为，是之前贩卖毒品行 为的自然延伸，属于刑法上不可罚的事后行为，没必要单独定罪处罚。第二种意见认为，吕 某的行为成立贩卖毒品罪和容留他人吸毒罪，应数罪并罚。 评析: 笔者同意第二种意见。理由如下:本案争议问题涉及到对刑法上不可罚的事后行为的理 解。所谓“不可罚的事后行为”，是指在行为人直接针对同一犯罪对象实施的前后相继的两个 犯罪行为中，如果后行为的实施只是利用了前行为的犯罪结果，或者只是为了确保或利用前 行为所得的不法利益，则可以认为这种后行为就属于“不可罚的事后行为”，不宜另行认定为 其他犯罪。之所以不能单独对这种后行为定罪处罚，其主要理由是，虽然孤立地看，这种后 行为符合其他犯罪的构成要件，具有可罚性，但从整体上看，后行为属于前行为的自然延伸， 并且基本上可以包含在前行为的构成要件范围内，所以对后行为的处罚实际上已经包含在了 前行为的定罪量刑中了。 不可罚的事后行为之所以不另行成立其他犯罪，其实质根据一是后行为没有侵犯新的 法益(欠缺法益侵犯性)，二是后行为不具有期待可能性(欠缺归责可能性)。因此，如果后行 为侵犯了另一法益，并且不缺乏期待可能性，则不成立不可罚的事后行为，应将前后两个行 为认定为数罪。在本案中，吕某应成立贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪两罪。这两个犯罪在刑 法设定的基本目标上具有一定的差异性，立法者设置贩卖毒品罪，主要是为了通过打击贩毒 行为压缩毒品在全社会的流转空间;而设置容留他人吸毒罪，在进一步挤压毒品的流通面基 础上，主要是出于保护家庭成员正常生活秩序的考虑。这决定了两罪在保护法益上具有重要 区别。具体而言，贩卖毒品罪的法益是毒品的管理秩序及公众健康;容留他人吸毒罪则是以 毒品的管理秩序为主要法益，以家庭成员的生活安宁为次要法益。本案中吕某容留徐某在自 己家吸食毒品的后行为与贩毒行为的前行为相比，虽然都具有严重侵犯毒品管理秩序的共 性，但后行为在侵犯家庭成员的生活秩序这一点上无疑具有新的法益侵害性，并且后行为还 具有期待可能性，应将前后两个行为分别认定为贩卖毒品罪与容留他人吸毒罪，并对这两罪 实行数罪并罚
“以毒易毒”构成贩卖毒品罪吗 案情：2012年2月，被告人工某（吸毒人员）在个旧市云锡宾馆附近用0.4克“纯冰（毒品， 高纯度甲基苯丙胺)与吸毒人员张某另案处理)交换了1.85克“小马（低纯度甲基苯丙胲，并 将部分“小马”贩卖给他人吸食。同月，被告人王某还在个旧市人民路“盛世英皇”酒吧附近 用04克“纯冰抵去其欠他人的人民币700元。 分歧意见该案的办 过程中， 对王某以毒抵债70元的事实定性为贩卖毒品罪并无争议 但对王某与张某进行毒品交换的行为是否构成犯罪存在分歧。 第一种意见认为本案构成贩卖毒品罪。因为毒品交易的行为表现为对价销售，该对价不仅 可以是金钱，也可以是用毒品换取其他等价物，只要实质上是有价值的交换，就构成贩卖毒 品行为。 因为在毒品互易的时候 法意义上的贩卖。 评析：笔者同意第一种意见。理由如下 本案能否定性为贩卖毒品罪，关键是对毒品案件中的“贩卖”一词的理解。在毒品犯罪中， 亚卖的本质是一种右偿的转让行为，即青品的交易存在对价的关系，尽管清品的版卖与百郭 利润有关，但这种对价 系的体现，可以是金钱，也可以是以毒换物，或是以毒品支付工资 报酬等 学界和实务界对如何理解贩实毒品的行为，有着狭义和 广义之分。狭义观点认为 贩卖毒品表现为非法转手倒卖毒品或者销售自制毒品的行为。广义观点则认为，贩卖毒品是 指非法的有偿转让，包括买实、交换，或是以买实为目的而非法收购毒品等行为。结合实践， 广义的观点更加符合我国打击毒品犯罪的刑事司法政策。 笔者认为，本被告人王其“以易击”的实施方式虽与一般意义上听卖走品罪的实施方式 不尽相同，但其以不同种类的毒品相互 换的行为仍构成贩卖毒品罪。毒品犯罪 毒品这 一违禁品可以与其他违禁品或者非法财物互易，如以毒品换购赃物，所以毒品本身完全可以 成为交换的载体。在以毒品换毒品这种交易方式中付出毒品的一方，是将毒品作为一种有价 的物品进行折算后按照相应的数量交付给对方，从而以此种毒品代替了本应用现金去购买的 另一种毒品。在此过程中，支付行为人主观上具有用毒品换取物质利益或经济利益的目的 客观上这种交易行为也可以满足互易毒品双方各自的需求，这种交易方式一经双方认可即 告成立。因此，该案以毒易毒的行为可作为认定贩卖毒品罪的采纳标准
“以毒易毒”构成贩卖毒品罪吗 案情:2012 年 2 月，被告人王某(吸毒人员)在个旧市云锡宾馆附近用 0.4 克“纯冰”(毒品， 高纯度甲基苯丙胺)与吸毒人员张某(另案处理)交换了 1.85 克“小马”(低纯度甲基苯丙胺)，并 将部分“小马”贩卖给他人吸食。同月，被告人王某还在个旧市人民路“盛世英皇”酒吧附近， 用 0.4 克“纯冰”抵去其欠他人的人民币 700 元。 分歧意见:该案的办理过程中，对王某以毒抵债 700 元的事实定性为贩卖毒品罪并无争议， 但对王某与张某进行毒品交换的行为是否构成犯罪存在分歧。 第一种意见认为本案构成贩卖毒品罪。因为毒品交易的行为表现为对价销售，该对价不仅 可以是金钱，也可以是用毒品换取其他等价物，只要实质上是有价值的交换，就构成贩卖毒 品行为。 第二种意见认为本案不构成犯罪。因为在毒品互易的时候，毒品的禁止流通性决定了双方 的交易仅是为了追求不同毒品的使用价值(即吸食毒品后产生的生理反应)，不能一概视为刑 法意义上的贩卖。 评析:笔者同意第一种意见。理由如下: 本案能否定性为贩卖毒品罪，关键是对毒品案件中的“贩卖”一词的理解。在毒品犯罪中， 贩卖的本质是一种有偿的转让行为，即毒品的交易存在对价的关系，尽管毒品的贩卖与巨额 利润有关，但这种对价关系的体现，可以是金钱，也可以是以毒换物，或是以毒品支付工资、 报酬等。学界和实务界对如何理解贩卖毒品的行为，有着狭义和广义之分。狭义观点认为， 贩卖毒品表现为非法转手倒卖毒品或者销售自制毒品的行为。广义观点则认为，贩卖毒品是 指非法的有偿转让，包括买卖、交换，或是以买卖为目的而非法收购毒品等行为。结合实践， 广义的观点更加符合我国打击毒品犯罪的刑事司法政策。 笔者认为，本案被告人王某“以毒易毒”的实施方式虽与一般意义上贩卖毒品罪的实施方式 不尽相同，但其以不同种类的毒品相互交换的行为仍构成贩卖毒品罪。毒品犯罪中，毒品这 一违禁品可以与其他违禁品或者非法财物互易，如以毒品换购赃物，所以毒品本身完全可以 成为交换的载体。在以毒品换毒品这种交易方式中付出毒品的一方，是将毒品作为一种有价 的物品进行折算后按照相应的数量交付给对方，从而以此种毒品代替了本应用现金去购买的 另一种毒品。在此过程中，支付行为人主观上具有用毒品换取物质利益或经济利益的目的， 客观上这种交易行为也可以满足互易毒品双方各自的需求，这种交易方式一经双方认可即宣 告成立。因此，该案“以毒易毒”的行为可作为认定贩卖毒品罪的采纳标准
刑法对于毒品犯罪更为注重的是防止毒品在市场上的流通，并通过刑事制战的方式来遏 制。毒品案件中，无论是买卖还是交换，无论是有偿还是无偿，只要是提供毒品造成毒品 通和扩散并且达到 “定数量要求的，都应该定性为犯罪。本案中，双方互相交换莓品的方式 造成了毒品非法流通的后果，侵犯了国家对毒品的监管制度，其交换行为具有社会危害性。 故被告人王某的行为应以贩卖毒品罪定性。 “隐性执法”遭暴力反抗可否认定为妨害公务罪 案情2011年2月19日18时许，犯罪嫌疑人李某酒后驾车与一辆小型轿车发生追尾后逃 逸，正在回家途中的交警高某发现后赶紧驾驶私家车追赶。李某终因车辆损坏无法前行被道 停车，高某说明自己交警身份后要求对方在现场等待处理，但其当时未者警服、亦未携带警 察证。李某不听劝阻欲逃跑，遭到阻拦后将高某打伤。经法医鉴定，高某构成轻微伤。犯罪 嫌疑人李某后被抓获归案。 分歧意见： 公安机关以李某涉嫌妨害公务罪向检察机关移送审查起诉，对于本案处理有两种不同意 第一种意见认为，犯非嫌疑人李某的行为构成妨害公务非。人民警察法第19条规定：“人 民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”本案中，高某作为 交通警察，在非工作时间未开警车、着警服，亦未携带警察证，但发现交通事故中逃逸的肇 事司机后，根据上述法律规定，他应当履行职责，因此高某驾车追赶李某并要求其等候处理 的行为系 行 务。在高某口头表明身份后，李某仍对其实施暴力阻碍其依法执行公务 并造成高某轻微伤的后果，构成妨害公务罪。 第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某的行为不构成犯罪。理由是高某虽为交通警察，但其在 追赶、拦截交通事故肇事司机时并未开警车、着警服，亦未携带并出示工作证，而只是口头 宜称自己的交警身份，作为执法相对人的李某没有充足的理由相信对方的交警身份。由于行 为人缺乏对其侵害 对象特定身份的明 因而成为阻却其成立妨害公务罪主观罪过的事由。 由于行为人不具有主观罪过，因而不构成妨害公务罪。 评析：笔者同意第二种意见，理由如下 第一，从保护法益的价值判断上看“信赖保护高于隐形执法”。构成妨害公务罪的前提是 所妨害的公务是合法进行的。此处的“合法意味着国家机关工作人员执行职务的行为不仅实 体上合法，程序上也合法。所谓程序合法，是指国家机关工作人员的职行为必须符合法律 规定的条件、方式和程序。 公安机关人民 察证使 管理规定》第4条规定“人民警察 是公安机关人民警察身份和依法执行职务的凭证和标志。公安机关人民警察在依法执行职务 时，除去律、法规另有裁定外，应当随身携带人民警察证， 主动出示开表明人民警身份。 这一规定确立了警察在执行职务时表明身份的制度，这是警察执法的程序合法性要求
刑法对于毒品犯罪更为注重的是防止毒品在市场上的流通，并通过刑事制裁的方式来遏 制。毒品案件中，无论是买卖还是交换，无论是有偿还是无偿，只要是提供毒品造成毒品流 通和扩散并且达到一定数量要求的，都应该定性为犯罪。本案中，双方互相交换毒品的方式 造成了毒品非法流通的后果，侵犯了国家对毒品的监管制度，其交换行为具有社会危害性。 故被告人王某的行为应以贩卖毒品罪定性。 “隐性执法”遭暴力反抗可否认定为妨害公务罪 案情:2011 年 2 月 19 日 18 时许，犯罪嫌疑人李某酒后驾车与一辆小型轿车发生追尾后逃 逸，正在回家途中的交警高某发现后赶紧驾驶私家车追赶。李某终因车辆损坏无法前行被迫 停车，高某说明自己交警身份后要求对方在现场等待处理，但其当时未着警服、亦未携带警 察证。李某不听劝阻欲逃跑，遭到阻拦后将高某打伤。经法医鉴定，高某构成轻微伤。犯罪 嫌疑人李某后被抓获归案。 分歧意见: 公安机关以李某涉嫌妨害公务罪向检察机关移送审查起诉，对于本案处理有两种不同意 见。 第一种意见认为，犯罪嫌疑人李某的行为构成妨害公务罪。人民警察法第 19 条规定:“人 民警察在非工作时间，遇有其职责范围内的紧急情况，应当履行职责。”本案中，高某作为 交通警察，在非工作时间未开警车、着警服，亦未携带警察证，但发现交通事故中逃逸的肇 事司机后，根据上述法律规定，他应当履行职责，因此高某驾车追赶李某并要求其等候处理 的行为系依法执行公务。在高某口头表明身份后，李某仍对其实施暴力阻碍其依法执行公务， 并造成高某轻微伤的后果，构成妨害公务罪。 第二种意见认为，犯罪嫌疑人李某的行为不构成犯罪。理由是高某虽为交通警察，但其在 追赶、拦截交通事故肇事司机时并未开警车、着警服，亦未携带并出示工作证，而只是口头 宣称自己的交警身份，作为执法相对人的李某没有充足的理由相信对方的交警身份。由于行 为人缺乏对其侵害对象特定身份的明知，因而成为阻却其成立妨害公务罪主观罪过的事由。 由于行为人不具有主观罪过，因而不构成妨害公务罪。 评析:笔者同意第二种意见，理由如下: 第一，从保护法益的价值判断上看“信赖保护”高于“隐形执法”。构成妨害公务罪的前提是 所妨害的公务是合法进行的。此处的“合法”意味着国家机关工作人员执行职务的行为不仅实 体上合法，程序上也合法。所谓程序合法，是指国家机关工作人员的职务行为必须符合法律 规定的条件、方式和程序。《公安机关人民警察证使用管理规定》第 4 条规定:“人民警察证 是公安机关人民警察身份和依法执行职务的凭证和标志。公安机关人民警察在依法执行职务 时，除法律、法规另有规定外，应当随身携带人民警察证，主动出示并表明人民警察身份。” 这一规定确立了警察在执行职务时表明身份的制度，这是警察执法的程序合法性要求
想据行政法中的信输保护原测，信龄安休日形成，行政相对人将对出因素及其结里产生 一定的预期，从而选择、调整自己的行为方式，可谓无预期则无信赖”。普通公民在面临 察执法时，只有在警察履行表明身份的义务后，才可能会自愿接受其作出的行政行为。 根据本案案情，作为行政相对人的犯罪嫌疑人李某无从得知高某交警的身份，其主观上不 明知高某是在执行公务，故李某实施的反抗行为无法认定为妨吉公务行为。至于人民警察法 第19条的规定确实提供了“隐形执法的依据，从高某的角度看其在执行职务期间遗到暴力 反抗，那么执法相对人的行为应评价为妨害公务行为。但是，该规定只是约束警察的特殊规 定，根据信赖保护原则，不能以此来要求行政相对人。刑事诉讼的核心是被告人（犯罪嫌疑 人)，认定犯罪事实的基本原则是主客观 一致原则，这里的主观就是指犯罪嫌疑人的主观 故意的有无及为何。若以上述规定认定犯罪嫌疑人李某的反抗行为系妨害公务行为，则是典 型的客观归罪。 第二，从效力上看“口头告知”缺乏现实根据。关于交警高某的口头告知行为是否能够证明 其交警身份，讲而证明李某主观上是明知对方在执行公务，笔者认为其结论是否定的。联系 当今社会现实，信用缺失现象非常严重，而且公民的法律意识很强，都或多或少具备 的 防备心理。具体到本案中，李某在发生 通 事故后逃逸，其深知面临的将是对自己极为不 的后果，所以高某仅仅口头上表明自己已系交警的身份是不充分的，无法令人信服的：从李 的角度来看，其不相信高某的交警身份是情有可原的，符合其真实心理的。退一步说，即使 李某主观上相信其警察身份，也不影响对其行为定性。 上，妨害公冬罪的主观要件是行为人必须明知国家机关工作人员正在依法执行职，面 故意以暴力、胁迫方法予以阻碍。本案中，犯罪嫌疑人李某不具有上述主观要件，故不构成 妨害公务罪。 邀约打牌抽取毒资提供毒品吸食的定性 【案情】 2011年6月的一天，被告人李远以200元从他人手中购得冰毒03克，之后，邀约了 吸毒人员毛小林、陈盛东、孙元刚到其家中打牌。在打牌的过程中，被告人李远在赌博中抽 取壶资200元，并提供吸食壶品的工具与毛小林等人在其家中共同吸食冰毒。2011年6月 10日，被告人李远又以700元从他人手中购得冰毒03克、麻古7粒之后，邀约了吸毒人员 毛小林、陈盛东、孙元刚到其家中打牌。在打牌的过程中，被告人李远在赌博中抽取毒 700元，并提供吸食毒品的工具与毛小林等人在其家中共同吸食冰毒和麻古。当晚23时许， 公安机关在被告人家中将其抓获归案，并当场查获未吸完的麻古3粒。 【分歧】 ~般情况下，容留他人吸食毒品罪与贩卖毒品罪不难区分，而在此案中对被告人李远 的行为到底是应该以容留他人吸食毒品罪论处还是应该以贩卖毒品罪论处却产生了分歧
根据行政法中的信赖保护原则，信赖客体一旦形成，行政相对人将对此因素及其结果产生 一定的预期，从而选择、调整自己的行为方式，可谓“无预期则无信赖”。普通公民在面临警 察执法时，只有在警察履行表明身份的义务后，才可能会自愿接受其作出的行政行为。 根据本案案情，作为行政相对人的犯罪嫌疑人李某无从得知高某交警的身份，其主观上不 明知高某是在执行公务，故李某实施的反抗行为无法认定为妨害公务行为。至于人民警察法 第 19 条的规定确实提供了“隐形执法”的依据，从高某的角度看其在执行职务期间遭到暴力 反抗，那么执法相对人的行为应评价为妨害公务行为。但是，该规定只是约束警察的特殊规 定，根据信赖保护原则，不能以此来要求行政相对人。刑事诉讼的核心是被告人(犯罪嫌疑 人)，认定犯罪事实的基本原则是主客观相一致原则，这里的主观就是指犯罪嫌疑人的主观 故意的有无及为何。若以上述规定认定犯罪嫌疑人李某的反抗行为系妨害公务行为，则是典 型的客观归罪。 第二，从效力上看“口头告知”缺乏现实根据。关于交警高某的口头告知行为是否能够证明 其交警身份，进而证明李某主观上是明知对方在执行公务，笔者认为其结论是否定的。联系 当今社会现实，信用缺失现象非常严重，而且公民的法律意识很强，都或多或少具备一定的 防备心理。具体到本案中，李某在发生交通事故后逃逸，其深知面临的将是对自己极为不利 的后果，所以高某仅仅口头上表明自己系交警的身份是不充分的，无法令人信服的;从李某 的角度来看，其不相信高某的交警身份是情有可原的，符合其真实心理的。退一步说，即使 李某主观上相信其警察身份，也不影响对其行为定性。 综上，妨害公务罪的主观要件是行为人必须明知国家机关工作人员正在依法执行职务，而 故意以暴力、胁迫方法予以阻碍。本案中，犯罪嫌疑人李某不具有上述主观要件，故不构成 妨害公务罪。 邀约打牌抽取毒资提供毒品吸食的定性 【案情】 2011 年 6 月的一天，被告人李远以 200 元从他人手中购得冰毒 0.3 克，之后，邀约了 吸毒人员毛小林、陈盛东、孙元刚到其家中打牌。在打牌的过程中，被告人李远在赌博中抽 取毒资 200 元，并提供吸食毒品的工具与毛小林等人在其家中共同吸食冰毒。2011 年 6 月 10 日，被告人李远又以 700 元从他人手中购得冰毒 0.3 克、麻古 7 粒之后，邀约了吸毒人员 毛小林、陈盛东、孙元刚到其家中打牌。在打牌的过程中，被告人李远在赌博中抽取毒资 700 元，并提供吸食毒品的工具与毛小林等人在其家中共同吸食冰毒和麻古。当晚 23 时许， 公安机关在被告人家中将其抓获归案，并当场查获未吸完的麻古 3 粒。 【分歧】 一般情况下，容留他人吸食毒品罪与贩卖毒品罪不难区分，而在此案中对被告人李远 的行为到底是应该以容留他人吸食毒品罪论处还是应该以贩卖毒品罪论处却产生了分歧:
一种意见认为 ,被告人没有贩卖毒品的行为，只是递约吸毒人员到家中打牌，在打牌 过程中抽取毒资并为吸毒人员提供吸毒场所和吸毒工具，没有将毒品卖给他人从中军利，故 其行为只能构成容留他人吸食毒品非，不构成贩卖莓品罪： 另一种意见认为，只要涉及到钱货互换就是买卖，并不以牟利为先决条件。被告人将 购得的毒品冰毒0.6克，以邀约吸毒人员到其家中打牌赌博，在打牌过程中抽取毒资的方式 将毒品卖 吸毒人员，并为其提供吸食毒品的工其在其家中与吸毒人员共同吸食冰毒，其行 为己构成贩卖毒品罪： 还有一种意见认为，被告人既有贩卖毒品的行为也有容留他人吸食毒品的行为，应该 数罪并罚： 最后一种意见认为，被告人虽然既有贩实毒品的行为也有容留他人吸食毒品的行为 但后一行为是前一行为的后续行为，具有刑法上的牵连关系，构成牵连犯，应根据牵连犯从 一重罪处罚的原则论处。 【评析】 贩实毒品罪是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。容留他人吸 食毒品罪，是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。两者侵犯的客体都是社会的正常管 理秩序和人们的身心健康：主体都为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力 的人，均可构成两罪：在主观方面都表现为故意，过失不构成犯罪 但在客观方面，容留他人吸食毒品罪表现为给吸毒者提供吸毒的场所，既可以是行为 人主动提供，也可以是在吸毒者的要求或主动前来时被动提供：既可以是有偿提供，也可以 是无偿提供，行为人有没有从容留的行为中得到好处不影响本罪名的成立。提供的地点，既 可以是自己的住所，也可以是其亲成明友或由其指定的其他隐藏的场所，至于为他人提供吸 毒场所的次数、人数以及提供时间的长短，均对本罪的构成毫无影响，即不论容留几人，也 不论容留了几次，以及多长时间，都可构成本罪 贩卖毒品罪在客观方面测表现为有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。 般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，法律没有要求构成本罪必须以营利为日的。有 偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开 的，也可能是秘密的：既可以是 行为人词 求对 方购买，也 能是对方请求行为人转让：既 能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是 毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品：如果中间人没有认识到是毒品， 则不构成贩卖毒品罪。贩实是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获 取其他物质利益：慨可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或 先获取物质利益而后 如果是无偿转让毒品， 的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得 毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否 与贩卖人具有某种关系。出于饭卖目的而非法收买毒品的，也应认定为版卖海品
一种意见认为，被告人没有贩卖毒品的行为，只是邀约吸毒人员到家中打牌，在打牌 过程中抽取毒资并为吸毒人员提供吸毒场所和吸毒工具，没有将毒品卖给他人从中牟利，故 其行为只能构成容留他人吸食毒品罪，不构成贩卖毒品罪； 另一种意见认为，只要涉及到钱货互换就是买卖，并不以牟利为先决条件。被告人将 购得的毒品冰毒 0.6 克，以邀约吸毒人员到其家中打牌赌博，在打牌过程中抽取毒资的方式， 将毒品卖给吸毒人员，并为其提供吸食毒品的工具在其家中与吸毒人员共同吸食冰毒，其行 为已构成贩卖毒品罪； 还有一种意见认为，被告人既有贩卖毒品的行为也有容留他人吸食毒品的行为，应该 数罪并罚； 最后一种意见认为，被告人虽然既有贩卖毒品的行为也有容留他人吸食毒品的行为， 但后一行为是前一行为的后续行为，具有刑法上的牵连关系，构成牵连犯，应根据牵连犯从 一重罪处罚的原则论处。 【评析】 贩卖毒品罪是指有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品的行为。容留他人吸 食毒品罪，是指为他人吸食、注射毒品提供场所的行为。两者侵犯的客体都是社会的正常管 理秩序和人们的身心健康；主体都为一般主体，即凡是达到刑事责任年龄具有刑事责任能力 的人，均可构成两罪；在主观方面都表现为故意，过失不构成犯罪。 但在客观方面，容留他人吸食毒品罪表现为给吸毒者提供吸毒的场所，既可以是行为 人主动提供，也可以是在吸毒者的要求或主动前来时被动提供；既可以是有偿提供，也可以 是无偿提供，行为人有没有从容留的行为中得到好处不影响本罪名的成立。提供的地点，既 可以是自己的住所，也可以是其亲戚朋友或由其指定的其他隐藏的场所，至于为他人提供吸 毒场所的次数、人数以及提供时间的长短，均对本罪的构成毫无影响，即不论容留几人，也 不论容留了几次，以及多长时间，都可构成本罪。 贩卖毒品罪在客观方面则表现为有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。一 般是以营利为目的，但也不能排除其他目的，法律没有要求构成本罪必须以营利为目的。有 偿转让毒品，即行为人将毒品交付给对方，并从对方获取物质利益。贩卖方式既可以是公开 的，也可能是秘密的；既可以是行为人请求对方购买，也可能是对方请求行为人转让；既可 能是直接交付给对方，也可能是间接交付给对方。在间接交付的场合，如果中间人认识到是 毒品而帮助转交给买方的，则该中间人的行为也是贩卖毒品；如果中间人没有认识到是毒品， 则不构成贩卖毒品罪。贩卖是有偿转让，但行为人交付毒品既可能是获取金钱，也可能是获 取其他物质利益；既可能在交付毒品的同时获取物质利益，也可能先交付毒品后获取利益或 先获取物质利益而后交付毒品。如果是无偿转让毒品，如赠与等，则不属于贩卖毒品。毒品 的来源既可能是自己制造的毒品，也可能是自己购买的毒品，还可能是通过其他方法取得的 毒品。贩卖的对方没有限制，即不问对方是否达到法定年龄、是否具有辨认控制能力、是否 与贩卖人具有某种关系。出于贩卖目的而非法收买毒品的，也应认定为贩卖毒品
具体到本案而言，笔者赞成第四种观点。原审被告人李远将购得的毒品冰毒0.6克，以 邀约吸毒人员到其家中打牌赌博，在打牌过程中抽取毒资的形式卖给吸毒人员，其行为构成 贩卖毒品罪。其故意为他人吸食毒品提供场所 为构成容留他人吸食毒品罪。但后一行为是前一行为的后续行为，具有刑法上的牵连关系 构成刑法上的牵连犯，根据牵连犯从一重罪处罚的原则，应以贩卖毒品罪论处。 买卖机动车号牌不构成买卖国家机关证件罪 2007年，犯罪嫌疑人程某和某车管所民警陈某合伙成立 一家汽车经纪公司。陈某向程某表 示其可以在车辆上户时拿到好的车牌号即“吉样号牌”，让程某在外负责联系需要车牌的车主， 获取的利润由两人平分。事后，程某向车主彭某、田某等人表示，其可以在机动车上户为车主 选到“吉样号牌”。车主彭某、田某等人遂以每张车牌2万元的价格，让程某为其办理“吉样号 随后，程某将收取车主的现金交给民警陈某让其办理“吉祥号牌”。陈某遂找到该所具 负责办理机动车号牌的另一民警张某，张某通过自己办理号牌选取的职务之便，先后为民警陈 某办理了5张“吉祥号牌”。事后，陈某给子民警张某每张车牌12000元好处费，剩余的利润由 程某和陈某平分。 争议焦 本案在处理过程中，在认定犯罪嫌疑人程某收取车主费用后，为车主办理机动车的吉祥号 牌的行为是否构成买卖国家机关证件罪上存在争议。 第一种观点认为：依照2007年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、枪劫 诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定“伪造、变造、 买卖机动车行驶： 记证书，累计 水以上 的，依照刑法第 十 第 款的规定，以伪 造、变造、买卖国家机关证件罪定罪 ”。本案中，犯罪嫌疑人程某在收取车主的费用后， 主办理了机动车号牌的同时，也办理了机动车的行驶证、登记证等证件，且已超过三本，程某应 当构成买卖国家机关证件罪。 第二种观点认为：根据2009年最高人民法院研究室《关于伪造、变造、买卖民用机动车 号牌行为能否以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚问题的请示》的答复，民用机动 号牌不属于国家机关证件。本案中由于程某办理的吉祥号牌为 一种民用机动车号牌 不属于国家机关证件。至于本案中程某办理的车牌时的车辆行驶证、登记证等证件，只是车 辆在上户过程中必然产生的证件，不是买卖的对象。因此犯罪嫌疑人程某的行为不构成买卖 国家机关证件罪。 案件评析 首先，对于在机动车上户时办理的车辆行驶证、登记证是否属于买卖的国家机关证件呢 笔者对此持反对的态度。由于机动车必须在车辆管理机关登记，车辆登记后由车辆登记机关 向车主发放机动车机号牌、车辆行驶证、车辆登记证书等证件，在该过程中机动车号牌、登 记证书、行驶证是同时产生的。现阶段我国大部分地区（北京、上海除外任何公民购买机动 车后都可以随时向车辆管理机关申请机动车的登记，车辆登记后都可以获得车牌号、车辆行 驶证、车辆登记证书。本案中购买车牌号的车主主观目的是为了获得一个所谓的“吉祥号牌
具体到本案而言，笔者赞成第四种观点。原审被告人李远将购得的毒品冰毒 0.6 克，以 邀约吸毒人员到其家中打牌赌博，在打牌过程中抽取毒资的形式卖给吸毒人员，其行为构成 贩卖毒品罪。其故意为他人吸食毒品提供场所和工具，在其家中与吸毒人员共同吸食，其行 为构成容留他人吸食毒品罪。但后一行为是前一行为的后续行为，具有刑法上的牵连关系， 构成刑法上的牵连犯，根据牵连犯从一重罪处罚的原则，应以贩卖毒品罪论处。 买卖机动车号牌不构成买卖国家机关证件罪 2007 年,犯罪嫌疑人程某和某车管所民警陈某合伙成立一家汽车经纪公司。陈某向程某表 示其可以在车辆上户时拿到好的车牌号即“吉祥号牌”,让程某在外负责联系需要车牌的车主, 获取的利润由两人平分。事后,程某向车主彭某、田某等人表示,其可以在机动车上户为车主 选到“吉祥号牌”。车主彭某、田某等人遂以每张车牌 2 万元的价格,让程某为其办理“吉祥号 牌”。 随后,程某将收取车主的现金交给民警陈某,让其办理“吉祥号牌”。陈某遂找到该所具体 负责办理机动车号牌的另一民警张某,张某通过自己办理号牌选取的职务之便,先后为民警陈 某办理了 5 张“吉祥号牌”。事后,陈某给予民警张某每张车牌 12000 元好处费,剩余的利润由 程某和陈某平分。 争议焦点 本案在处理过程中,在认定犯罪嫌疑人程某收取车主费用后,为车主办理机动车的吉祥号 牌的行为是否构成买卖国家机关证件罪上存在争议。 第一种观点认为:依照 2007 年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理与盗窃、抢劫、 诈骗、抢夺机动车相关刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定:“伪造、变造、 买卖机动车行驶证、登记证书,累计三本以上的,依照刑法第二百八十条第一款的规定,以伪 造、变造、买卖国家机关证件罪定罪.”。本案中,犯罪嫌疑人程某在收取车主的费用后,在车 主办理了机动车号牌的同时,也办理了机动车的行驶证、登记证等证件,且已超过三本,程某应 当构成买卖国家机关证件罪。 第二种观点认为:根据 2009 年最高人民法院研究室《关于伪造、变造、买卖民用机动车 号牌行为能否以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚问题的请示》的答复,民用机动 车号牌不属于国家机关证件。本案中由于程某办理的吉祥号牌为一种民用机动车号牌,因而 不属于国家机关证件。至于本案中程某办理的车牌时的车辆行驶证、登记证等证件,只是车 辆在上户过程中必然产生的证件,不是买卖的对象。因此,犯罪嫌疑人程某的行为不构成买卖 国家机关证件罪。 案件评析 首先,对于在机动车上户时办理的车辆行驶证、登记证是否属于买卖的国家机关证件呢? 笔者对此持反对的态度。由于机动车必须在车辆管理机关登记,车辆登记后由车辆登记机关 向车主发放机动车机号牌、车辆行驶证、车辆登记证书等证件,在该过程中机动车号牌、登 记证书、行驶证是同时产生的。现阶段我国大部分地区(北京、上海除外),任何公民购买机动 车后都可以随时向车辆管理机关申请机动车的登记,车辆登记后都可以获得车牌号、车辆行 驶证、车辆登记证书。本案中购买车牌号的车主主观目的是为了获得一个所谓的“吉祥号牌
车辆行驶证、登记证并不是车主买卖的标的。因此车辆行驶证、登记证并不是车主和犯耶 嫌疑人程某买卖的对象 其次是否可以依据两高发布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈、抢夺机动车相关刑聘 案件具体应用法律若干问题的解释》认定本案的犯罪嫌疑人程某构成买卖国家机关证件罪呢？ 笔者对此持反对态度。由于该司法解释适用的范围是在办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机 动车时存在伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证的情况。而在本案的犯罪嫌疑人程某办 理机动车登记的车辆都是正规车辆，不属于盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的车辆。因此不能把 罪嫌疑人程某在为机动车正常上户时办理的车辆行驶证、登记证认为是买卖的国家机关证 最后，关于对2009年最高人民法院研究室“《关于伪造、变造、买卖民用机动车号牌行 为能否以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚问愿的请示》的答复”如何理解的问题。 该司法解经中最高院认为民用机动车号牌不属于国家机关证件由此买卖民用机动车号穗行 为不能构成买实国家机关证 罪。笔者认为本案中 罪嫌疑人 程某为车主办理吉样号牌，并 且在机动车登记过程中办理的车辆行驶证、登记证的行为性质实质上其实就是一种买实民用 车牌号的行为。 综上，笔者认为某些个人在机动车上户过程中为得到所谓的“吉样号牌”，通过买卖的手段 来获取的行为属于一种买卖民用机动车号牌的行为，依照相关司法解释的规定不属于我国刑 法第二百八十条规定的买卖国家机关证件罪。至于在买卖民用车机动车号牌的过程中，某些 人通过贿赂民警等不正当途径来获取车牌，对于其应当以涉嫌行贿、受贿罪追究相关人员的 刑事贵任 收取“保护费”，参加一次是否构罪 案情犯罪嫌疑人王某，16岁，无业。2011年4月，吴某、谢某、孙某、王某等人经预谋 在长春市高新区恒大绿洲工地收取保护费，预谋让小撵贩每天交40元，按月交900元，几 人采取城胁、恐吓的手段，先后多次强行收取保护费共人民币2660元，导致部分小商贩被 迫放弃在市场经营。所得赃款被吴某等人吃喝挥霍掉。接到举报后，公安机关以涉嫌寻衅滋 事罪将吴某第人抓获，经讯问发现该案中王某只参加过一次收取保护费，在处理此案中，对 犯罪嫌疑人王某（不满18周岁）的行为是否构成寻衅滋事罪出现了分歧。 分歧意见 此案在市查起诉过程中对其他嫌疑人涉嫌寻衅滋事罪无异议，但对犯罪嫌疑人王某如何处 理，出现了分技，有三种意见： 第一种意见认为，王某的行为不构成犯罪，理由是：寻峰滋事罪属于情节犯，行为人的行 为需要达到情节严重才能构成犯罪，而本案犯罪嫌疑人王某只去过一次，单次收取的费用具
车辆行驶证、登记证并不是车主买卖的标的。因此,车辆行驶证、登记证并不是车主和犯罪 嫌疑人程某买卖的对象。 其次,是否可以依据两高发布的《关于办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺机动车相关刑事 案件具体应用法律若干问题的解释》认定本案的犯罪嫌疑人程某构成买卖国家机关证件罪呢? 笔者对此持反对态度。由于该司法解释适用的范围是在办理与盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的机 动车时存在伪造、变造、买卖机动车行驶证、登记证的情况。而在本案的犯罪嫌疑人程某办 理机动车登记的车辆都是正规车辆,不属于盗窃、抢劫、诈骗、抢夺的车辆。因此,不能把犯 罪嫌疑人程某在为机动车正常上户时办理的车辆行驶证、登记证认为是买卖的国家机关证 件。 最后,关于对 2009 年最高人民法院研究室“《关于伪造、变造、买卖民用机动车号牌行 为能否以伪造、变造、买卖国家机关证件罪定罪处罚问题的请示》的答复”如何理解的问题。 该司法解释中,最高院认为民用机动车号牌不属于国家机关证件,由此买卖民用机动车号牌行 为不能构成买卖国家机关证件罪。笔者认为本案中犯罪嫌疑人程某为车主办理吉祥号牌,并 且在机动车登记过程中办理的车辆行驶证、登记证的行为性质实质上其实就是一种买卖民用 车牌号的行为。 综上,笔者认为某些个人在机动车上户过程中为得到所谓的“吉祥号牌”,通过买卖的手段 来获取的行为属于一种买卖民用机动车号牌的行为,依照相关司法解释的规定不属于我国刑 法第二百八十条规定的买卖国家机关证件罪。至于在买卖民用车机动车号牌的过程中,某些 人通过贿赂民警等不正当途径来获取车牌,对于其应当以涉嫌行贿、受贿罪追究相关人员的 刑事责任。 收取“保护费”，参加一次是否构罪 案情:犯罪嫌疑人王某，16 岁，无业。2011 年 4 月，吴某、谢某、孙某、王某等人经预谋 在长春市高新区恒大绿洲工地收取保护费，预谋让小摊贩每天交 40 元，按月交 900 元，几 人采取威胁、恐吓的手段，先后多次强行收取保护费共人民币 2660 元，导致部分小商贩被 迫放弃在市场经营。所得赃款被吴某等人吃喝挥霍掉。接到举报后，公安机关以涉嫌寻衅滋 事罪将吴某等人抓获，经讯问发现该案中王某只参加过一次收取保护费，在处理此案中，对 犯罪嫌疑人王某(不满 18 周岁)的行为是否构成寻衅滋事罪出现了分歧。 分歧意见: 此案在审查起诉过程中对其他嫌疑人涉嫌寻衅滋事罪无异议，但对犯罪嫌疑人王某如何处 理，出现了分歧，有三种意见: 第一种意见认为，王某的行为不构成犯罪，理由是:寻衅滋事罪属于情节犯，行为人的行 为需要达到情节严重才能构成犯罪，而本案犯罪嫌疑人王某只去过一次，单次收取的费用只 有 40 元，不应当定寻衅滋事罪。根据刑事诉讼法第 15 条第 1 款的规定，属于情节显著轻微， 建议公安机关做撤案处理
第二种意见认为，王某的行为构成寻衅滋事罪。虽然工某只去过一次，但本案中王某参与 了行为的预谋，有共同的犯罪故意，主观恶性较大，应当属于寻衅滋事罪共犯，提起公诉。 第三种意见认 ,犯罪嫌疑人王某有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，己经涉娥寻衅 事罪。但鉴于只去过一次，情节轻微，又系未成年犯罪，在处理上应当予以从轻，可以作相 对不起诉处理。 评析：笔者同意第三种意见。理由是 第一，本案王某与其他犯罪嫌疑人是否构成共同犯罪直接影响若王某能否构成寻衅滋事 果，在寻衅滋事共同犯罪中，只要行为人参与共同犯罪，达到情节要求，就可以追究其利事 责任，这与聚众犯罪中只追究首要分子和其他积极参加者不同 意伤害共同犯罪中只 追究直接伤害者不同。在共同寻衅滋事犯罪中，各个共同犯罪人在主观方面都具有共同的犯 罪故意，即在认识因素上，共同犯罪人不仅认识到自己实施寻衅滋事行为，而且还认识到有 其他犯罪人和自己一起共同配合实施寻鲜滋事行为：在客观方面必须具有共同犯罪行为，即 各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工加何，参与程度如何，所有共同犯罪人的行 为总是有机联系的，在整个犯罪的链条中，这些行为都是必不可少的环节。总之，各个共同 犯罪人的行为和所发生的犯罪结果之间，都具有因果关系，这些共同犯罪行为是犯罪结果》 生的共同原因。所以无论是从共同犯非理论，还是从因果关系理论，都表明各个共同犯非人 均要对最后的危害后果负责。 就本案而言，主观上王某在事前有者共同的犯罪故意，在事前共同商量通过人多势众的方 式威励恐吓向附近的小商贩收取“保护费”。客观上，王某也参与了寻鲜滋事行为的实临，虽 然王某只参与过一次收取保护费，但是其已经参与了这个组织的收费过程 本案具有典型的 事前共同预谋，共同实施，事后共同分赃的行为。寻衅滋事罪保护的法益并非单纯的财产 该罪名被列为刑法分则第六章“妨苦社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”，就可以看 出其保护的法益更主要的是社会的公共秩序。因此，本案在定性上不能割裂每个行为人的行 为，因为单一的一个人在市场上强拿硬要行为的社会危害性和数个人威胁恐吓的社会危害性 是截然不同的。王某的确存在较其他犯罪嫌疑人轻微的情节，但是这不足以香定王某行为的 社会危害性，因此在定性上应认定王某为寻衅滋事罪的共犯。 第二，在定非情节上，刑法第293条规定寻鲜造事非，“强拿坡要”要求“情节严重”，在州 法理论上属于情节犯。根据最高人民检察院公安部联合下发的《关于公安机关管辖的刑事案 件立案追诉标准的规定（一）》第三十七条规定“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值 一千元以上”应子立空追诉。这多定是洗轻性情节，本空早其、谢其、孙某、工其第 先后数次采用暴力威胁、恐吓的方式 总计收取人民币2660元，赃款均被挥霍，数额已 达到标准，并且几个人的寻衅滋事行为导致部分小商贩被迫放弃在市场经营，这些情节都可 以认定为情节重。 第三，对于王某行为屈于情节显著轻微还是情节轻微，是届于罪与非罪的问题。而上文已 论述王某的行为不应当属于情节显著经微。但是由于本罪的犯意是由吴某首先提出的，王某 起到次要和辅助作用，且只参与了一次收费行为，系初犯并悔罪表现良好，因此在犯罪的主 观恶性上相对轻得 所以只属于情节轻微的程度。其次，本案犯罪嫌疑人王某年龄未满1 周岁，应当从轻或者减轻处罚，可作相对不起诉处理
第二种意见认为，王某的行为构成寻衅滋事罪。虽然王某只去过一次，但本案中王某参与 了行为的预谋，有共同的犯罪故意，主观恶性较大，应当属于寻衅滋事罪共犯，提起公诉。 第三种意见认为，犯罪嫌疑人王某有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为，已经涉嫌寻衅滋 事罪。但鉴于只去过一次，情节轻微，又系未成年犯罪，在处理上应当予以从轻，可以作相 对不起诉处理。 评析:笔者同意第三种意见。理由是: 第一，本案王某与其他犯罪嫌疑人是否构成共同犯罪直接影响着王某能否构成寻衅滋事 罪。在寻衅滋事共同犯罪中，只要行为人参与共同犯罪，达到情节要求，就可以追究其刑事 责任，这与聚众犯罪中只追究首要分子和其他积极参加者不同，也与故意伤害共同犯罪中只 追究直接伤害者不同。在共同寻衅滋事犯罪中，各个共同犯罪人在主观方面都具有共同的犯 罪故意，即在认识因素上，共同犯罪人不仅认识到自己实施寻衅滋事行为，而且还认识到有 其他犯罪人和自己一起共同配合实施寻衅滋事行为;在客观方面必须具有共同犯罪行为，即 各个共同犯罪人在参加共同犯罪时，不论其分工如何，参与程度如何，所有共同犯罪人的行 为总是有机联系的，在整个犯罪的链条中，这些行为都是必不可少的环节。总之，各个共同 犯罪人的行为和所发生的犯罪结果之间，都具有因果关系，这些共同犯罪行为是犯罪结果发 生的共同原因。所以无论是从共同犯罪理论，还是从因果关系理论，都表明各个共同犯罪人 均要对最后的危害后果负责。 就本案而言，主观上王某在事前有着共同的犯罪故意，在事前共同商量通过人多势众的方 式威胁恐吓向附近的小商贩收取“保护费”。客观上，王某也参与了寻衅滋事行为的实施，虽 然王某只参与过一次收取保护费，但是其已经参与了这个组织的收费过程。本案具有典型的 事前共同预谋，共同实施，事后共同分赃的行为。寻衅滋事罪保护的法益并非单纯的财产， 该罪名被列为刑法分则第六章“妨害社会管理秩序罪”的第一节“扰乱公共秩序罪”，就可以看 出其保护的法益更主要的是社会的公共秩序。因此，本案在定性上不能割裂每个行为人的行 为，因为单一的一个人在市场上强拿硬要行为的社会危害性和数个人威胁恐吓的社会危害性 是截然不同的。王某的确存在较其他犯罪嫌疑人轻微的情节，但是这不足以否定王某行为的 社会危害性，因此在定性上应认定王某为寻衅滋事罪的共犯。 第二，在定罪情节上，刑法第 293 条规定寻衅滋事罪，“强拿硬要”要求“情节严重”，在刑 法理论上属于情节犯。根据最高人民检察院公安部联合下发的《关于公安机关管辖的刑事案 件立案追诉标准的规定(一)》第三十七条规定“强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物价值 二千元以上”，应予立案追诉。这条规定是选择性情节，本案吴某、谢某、孙某、王某等人 先后数次采用暴力威胁、恐吓的方式，总计收取人民币 2660 元，赃款均被挥霍，数额已经 达到标准，并且几个人的寻衅滋事行为导致部分小商贩被迫放弃在市场经营，这些情节都可 以认定为情节严重。 第三，对于王某行为属于情节显著轻微还是情节轻微，是属于罪与非罪的问题。而上文已 论述王某的行为不应当属于情节显著轻微。但是由于本罪的犯意是由吴某首先提出的，王某 起到次要和辅助作用，且只参与了一次收费行为，系初犯并悔罪表现良好，因此在犯罪的主 观恶性上相对轻微，所以只属于情节轻微的程度。其次，本案犯罪嫌疑人王某年龄未满 18 周岁，应当从轻或者减轻处罚，可作相对不起诉处理
骗财后找人胃充局长行为人、冒充者如何定性 案情：2010年初，王某谎称自己认识某局长，可以借此关系把孙某的儿子安排在该局工作 先后多次从孙某处骗取钱财计21万元。后因此事久拖无果，引起孙某怀疑并让王某退钱。 王某为掩盖犯罪事实，找到老乡张某目充局长与孙某及其家人见面周旋（其间王某付给张某 好处费1万元)，直至案发。 分歧意见第一种意见认为，王某虚构事实骗取钱财的行为构成诈编罪，张某为隐螨事实真 相，帮助王某骗取被害人孙某信任，构成诈编罪共犯。 第二种意见认为，王某骗取钱财的行为构成诈骗罪：张某在明知王某诈骗的情况下，目宛 局长为王某掩盖事实真相，构成招摇撞骗罪。 第三种意见认为，干某的行为构成诈罪王某让张某目东局长，骗取被害人信任，张某 在明知王某诈编的情况下欣然应允，为王某掩盖诈编事实，两人已形成意思联络，构成招摇 撞骗罪的共同犯罪。由于王某的诈编行为和招摇撞骗行为存在牵连或者吸收关系，依照从 重罪处罚的原则，应以诈骗罪定里处罚 第四种意见认为，张某的行为构成招摇撞骗罪，王某的行为构成诈骗罪和招摇撞骗罪，但 两罪之间不存在牵连或者吸收关系，应当对王某数罪并罚。 评析：笔者同意第四种意见。本案的争议焦点集中在两个方面：诈骗罪是否存在事后共犯 王某的诈骗行为和教唆行为是否存在牵连或吸收关系 1诈骗罪不存在事后共犯，在王某取得钱财后，王某与张某的行为不构成诈骗罪共犯。王 某以认识局长可以安排工作为名，骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪。在王某实际 控制了被害人的财物，构成诈骗既遂的情况下，张某再介入也不构成共犯。 2.张某目充局长的行为构成招摇撞骗罪，王某构成招摇撞骗罪的教唆犯。本案中张某目充 局长行为构成招摇撞骗罪无异议，王某让张某冒充局长与被害人周旋，实施了教唆张某进行 招摇撞骗的行为。张某和王某构成招摇撞骗罪的共同犯罪。 3.王某分别构成诈骗罪和招摇撞骗罪，应当数罪并罚。首先，王某教唆张某进行招摇撞骗 是一种独立的犯罪行为，其教唆行为具有可罚性。其次，王某实施的诈骗行为与招摇撞骗行 为不具有牵连关系。牵连犯是指为了一个犯罪目的，其犯罪方法或者犯罪结果又触犯了其他 罪名的犯罪行为。牵连犯的数个行为之间必须有牵连关系，行为人的数个行为之间应有手段 与目的、原因与结果的关系 牵连关系以牵连意图为主观形式。本案中， 一行为以馆取结 财为目的，后一行为以掩盖犯罪事实、逃避法律制裁为目的，两行为相互独立，不具有牵 关系。再次，王某实施的诈骗行为与招摇撞骗行为不具有吸收关系。吸收犯是指一个犯罪行 为被另一个犯罪行为所吸收，而失去独立存在意义，仅以吸收行为定罪。吸收犯的数个行为
骗财后找人冒充局长 行为人、冒充者如何定性 案情:2010 年初，王某谎称自己认识某局长，可以借此关系把孙某的儿子安排在该局工作， 先后多次从孙某处骗取钱财计 21 万元。后因此事久拖无果，引起孙某怀疑并让王某退钱。 王某为掩盖犯罪事实，找到老乡张某冒充局长与孙某及其家人见面周旋(其间王某付给张某 好处费 1 万元)，直至案发。 分歧意见:第一种意见认为，王某虚构事实骗取钱财的行为构成诈骗罪;张某为隐瞒事实真 相，帮助王某骗取被害人孙某信任，构成诈骗罪共犯。 第二种意见认为，王某骗取钱财的行为构成诈骗罪;张某在明知王某诈骗的情况下，冒充 局长为王某掩盖事实真相，构成招摇撞骗罪。 第三种意见认为，王某的行为构成诈骗罪;王某让张某冒充局长，骗取被害人信任，张某 在明知王某诈骗的情况下欣然应允，为王某掩盖诈骗事实，两人已形成意思联络，构成招摇 撞骗罪的共同犯罪。由于王某的诈骗行为和招摇撞骗行为存在牵连或者吸收关系，依照从一 重罪处罚的原则，应以诈骗罪定罪处罚。 第四种意见认为，张某的行为构成招摇撞骗罪，王某的行为构成诈骗罪和招摇撞骗罪，但 两罪之间不存在牵连或者吸收关系，应当对王某数罪并罚。 评析:笔者同意第四种意见。本案的争议焦点集中在两个方面:诈骗罪是否存在事后共犯。 王某的诈骗行为和教唆行为是否存在牵连或吸收关系。 1.诈骗罪不存在事后共犯，在王某取得钱财后，王某与张某的行为不构成诈骗罪共犯。王 某以认识局长可以安排工作为名，骗取他人财物数额巨大，其行为构成诈骗罪。在王某实际 控制了被害人的财物，构成诈骗既遂的情况下，张某再介入也不构成共犯。 2.张某冒充局长的行为构成招摇撞骗罪，王某构成招摇撞骗罪的教唆犯。本案中张某冒充 局长行为构成招摇撞骗罪无异议，王某让张某冒充局长与被害人周旋，实施了教唆张某进行 招摇撞骗的行为。张某和王某构成招摇撞骗罪的共同犯罪。 3.王某分别构成诈骗罪和招摇撞骗罪，应当数罪并罚。首先，王某教唆张某进行招摇撞骗 是一种独立的犯罪行为，其教唆行为具有可罚性。其次，王某实施的诈骗行为与招摇撞骗行 为不具有牵连关系。牵连犯是指为了一个犯罪目的，其犯罪方法或者犯罪结果又触犯了其他 罪名的犯罪行为。牵连犯的数个行为之间必须有牵连关系，行为人的数个行为之间应有手段 与目的、原因与结果的关系，牵连关系以牵连意图为主观形式。本案中，前一行为以骗取钱 财为目的，后一行为以掩盖犯罪事实、逃避法律制裁为目的，两行为相互独立，不具有牵连 关系。再次，王某实施的诈骗行为与招摇撞骗行为不具有吸收关系。吸收犯是指一个犯罪行 为被另一个犯罪行为所吸收，而失去独立存在意义，仅以吸收行为定罪。吸收犯的数个行为