渎职罪案例解析 公司企业人员能否构成玩忽职守罪的主体 案情：金某、王某和减某系全国棉花交易市场以下简称棉花市场)工作人员。2007年 10月份，金某和干某作为棉花市场合库监管部经理、刷经理，在负责宙批、老察山东某物 流公司申请成为棉花市场指定交割仓库的业务中，未能认真履行职责，未按程序审批，致使 该库在存在疑点的情况下顺利我 场指定交割仓库的资格。金某、王某、减某分别 2008年4月至2008年11月间，作为棉花市场指定交割仓库监管人员，未能认真履行监管 职责，未能及时发现与该库有紧密联系的新疆某公司存放在该库的棉花有违规出库的现象， 致使棉花市场在与新疆某公司的仓单质押业务中被骗，造成人民币700余万元的重大经济 损失。 分歧意见：对棉花市场的工作人员是否符合读职罪的主体要件，存在不同意见： 第一种意见认为，金某等三人作为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从 事公务的人员，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，触犯了刑法第 397条的规定，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。 第二种意见认为，金某等三人不符合渎职罪的主体构成要件。行政委托应仅限于行政 许可法和行政处罚法的规定，北京全国棉花交易市场有限责任公司为非国有的有限公司，不 是接受委托从事公务的组织，其人员不属于刑法意义上的国家工作人员”。 评析：笔者同意第一种意见 、现行法律对渎职罪主体的界定。 结合刑法第93条对于“国家工作人员的规定，漆职罪的主体应指在国家机关中从事公 务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员 乡（镇）级以上中国共产党机关，以及民主党派机关和人民政协机关工作人员，一般也被认为 是国家机关工作人员。 针对大量的代行政府行政管理职能的单位、组织机构人员，无法被认定为国家机关工 作人员”，无法纳入刑法的调整范围的实践情况，2002年12月28日，全国人大常委会作出 ”《关于第九章渎职罪主体适用问愿的解释》（以下简称《解释》） 《解释》指出：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或 者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机 关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有读职行为，构 成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任
渎职罪案例解析 公司企业人员能否构成玩忽职守罪的主体 案情:金某、王某和臧某系全国棉花交易市场(以下简称棉花市场)工作人员。2007 年 10 月份，金某和王某作为棉花市场仓库监管部经理、副经理，在负责审批、考察山东某物 流公司申请成为棉花市场指定交割仓库的业务中，未能认真履行职责，未按程序审批，致使 该库在存在疑点的情况下顺利获得棉花市场指定交割仓库的资格。金某、王某、臧某分别于 2008 年 4 月至 2008 年 11 月间，作为棉花市场指定交割仓库监管人员，未能认真履行监管 职责，未能及时发现与该库有紧密联系的新疆某公司存放在该库的棉花有违规出库的现象， 致使棉花市场在与新疆某公司的仓单质押业务中被骗，造成人民币 700 余万元的重大经济 损失。 分歧意见:对棉花市场的工作人员是否符合渎职罪的主体要件，存在不同意见: 第一种意见认为，金某等三人作为受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从 事公务的人员，玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失，触犯了刑法第 397 条的规定，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。 第二种意见认为，金某等三人不符合渎职罪的主体构成要件。行政委托应仅限于行政 许可法和行政处罚法的规定，北京全国棉花交易市场有限责任公司为非国有的有限公司，不 是接受委托从事公务的组织，其人员不属于刑法意义上的“国家工作人员”。 评析:笔者同意第一种意见。 一、现行法律对渎职罪主体的界定。 结合刑法第 93 条对于“国家工作人员”的规定，渎职罪的主体应指在国家机关中从事公 务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军事机关中从事公务的人员。 乡(镇)级以上中国共产党机关，以及民主党派机关和人民政协机关工作人员，一般也被认为 是国家机关工作人员。 针对大量的代行政府行政管理职能的单位、组织机构人员，无法被认定为“国家机关工 作人员”，无法纳入刑法的调整范围的实践情况，2002 年 12 月 28 日，全国人大常委会作出 了《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称《解释》)。 《解释》指出:“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或 者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机 关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构 成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任
从《解释》规定来看，法律授权、委托授权、岗位授权是构成渎职罪的三种人员分类， 而代表国家机关行使职权则是这三类人员构成读职犯罪的共同要件。 二、公司企业中的工作人员也可构成玩忽职守罪的主体。 在我国，受委托的组织多种多样，具体包括：行政机关、行政机构、除行政组织以外的 其他组织和个人（句括企业、事业单位、社会团体、群众性自治组织和个人）。行政机关秀打 的组织，是指因 接受 有某方面行政管理职权的行政机关的委托而行使 定行政管理职权 的组织。受委托组织因被委托行使的行政管理职权的性质不同，而有所区别。有些委托需 法律、法规的明确授权，有些委托则不需要。如对于一些行使条件限制不很严格的行政管理 职权，委托其他组织和个人行使不致影响行政行为效果的，委托条件则没有严格的限制。 深化棉花流通体制改革的决定》（国发[19 6条规定"培育棉花 交易市场，促进棉花有序流通 国家利用全国棉花 花供求和价格进行调控。”该文件将全国棉花交易市场作了明确定位：充分发挥其价格形成利 信息传递功能，要完善交易规则，严格市场准入制度。 1999年，经讨国家工商总局、财攻部13家单位的商议，决定在北京市工商部门讲 行登记。市场登记后，工商管理部门要求市场应该有个载体来承担相关的行政事务和法律责 任，这样，北京全国棉花交易市场有限责任公司就成立了，成为全国棉花交易市场的载体 负责为市场服务和管理。《全国棉花交易市场章程》第4条规定，交易市场是不以营利为目 的的服务组织。 从北京全国棉花交易市场有限公司的成立背景中，我们能够看出，该公司虽然是在工 商部门注册登记的企业法人，但其职能定位却是统一规范棉花交易秩序、引导价格形成，其 自身不存在经营行为，不以营利为目的。因此，应当认为，北京全国棉花交易市场有限公司 虽然不是国家行政机关，但在棉花交易管理工作中，是受国务院委托行使棉花供求和价格宏 观调控职能的组织，其工作人员代表棉花市场从事与棉花交易有关的公务，可以成为玩忽明 守罪的主体。 根据《解释》，对国家工作人员的职务犯非实行”身份说“兼”公务说”。玩忽职守的4 质特征是对公务的亵渎，而从事公务活动需要具备一定的身份资格。这种资格不应仅限于具 有国家机关编制和干部身份，还应当包括其他只有与公共管理活动相关联的资格身份。本罪 的主体范围不仅包括国家机关工作人员，还包括在”法律授权”、”委托授权”、”岗位授权”行 使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。 有了上述身份资格的人员，在从事公务 动的过程中，触犯法律规定，符合玩忽职守罪的构成要件，可以追究其刑事责任。因此，对 本案中的金某、王某和臧某三人，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。 狱警帮服刑人员携带现金进监行为如何定性
从《解释》规定来看，法律授权、委托授权、岗位授权是构成渎职罪的三种人员分类， 而代表国家机关行使职权则是这三类人员构成渎职犯罪的共同要件。 二、公司企业中的工作人员也可构成玩忽职守罪的主体。 在我国，受委托的组织多种多样，具体包括:行政机关、行政机构、除行政组织以外的 其他组织和个人(包括企业、事业单位、社会团体、群众性自治组织和个人)。行政机关委托 的组织，是指因为接受享有某方面行政管理职权的行政机关的委托而行使一定行政管理职权 的组织。受委托组织因被委托行使的行政管理职权的性质不同，而有所区别。有些委托需要 法律、法规的明确授权，有些委托则不需要。如对于一些行使条件限制不很严格的行政管理 职权，委托其他组织和个人行使不致影响行政行为效果的，委托条件则没有严格的限制。 《国务院关于深化棉花流通体制改革的决定》(国发[1998]42 号)第 6 条规定“培育棉花 交易市场，促进棉花有序流通.国家利用全国棉花交易市场采购和投放国家储备棉，对棉 花供求和价格进行调控。”该文件将全国棉花交易市场作了明确定位:充分发挥其价格形成和 信息传递功能，要完善交易规则，严格市场准入制度。 1999 年，经过国家工商总局、财政部等 13 家单位的商议，决定在北京市工商部门进 行登记。市场登记后，工商管理部门要求市场应该有个载体来承担相关的行政事务和法律责 任，这样，北京全国棉花交易市场有限责任公司就成立了，成为全国棉花交易市场的载体， 负责为市场服务和管理。《全国棉花交易市场章程》第 4 条规定，交易市场是不以营利为目 的的服务组织。 从北京全国棉花交易市场有限公司的成立背景中，我们能够看出，该公司虽然是在工 商部门注册登记的企业法人，但其职能定位却是统一规范棉花交易秩序、引导价格形成，其 自身不存在经营行为，不以营利为目的。因此，应当认为，北京全国棉花交易市场有限公司 虽然不是国家行政机关，但在棉花交易管理工作中，是受国务院委托行使棉花供求和价格宏 观调控职能的组织，其工作人员代表棉花市场从事与棉花交易有关的公务，可以成为玩忽职 守罪的主体。 根据《解释》，对国家工作人员的职务犯罪实行“身份说”兼“公务说”。玩忽职守罪的本 质特征是对公务的亵渎，而从事公务活动需要具备一定的身份资格。这种资格不应仅限于具 有国家机关编制和干部身份，还应当包括其他具有与公共管理活动相关联的资格身份。本罪 的主体范围不仅包括国家机关工作人员，还包括在“法律授权”、“委托授权”、“岗位授权”行 使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。具有了上述身份资格的人员，在从事公务活 动的过程中，触犯法律规定，符合玩忽职守罪的构成要件，可以追究其刑事责任。因此，对 本案中的金某、王某和臧某三人，应当以玩忽职守罪追究刑事责任。 狱警帮服刑人员携带现金进监行为如何定性
一、基本案情 2005年至2009年10月，其监狱营教民警汤其。利用白已在监狱工作，能铭白由讲出 的工作便利，先提供通讯工具让部分服刑犯人与家属联系，让家属办好银行卡，交到自己手 中，为自己关系较好的服刑犯人携带现金进入监欧（汤某提取部分好处费），汤某多年多次 为服刑犯人携带资金累计达60多万元，这60多万元，全部被相关罪犯用于打牌、赌博。 二、分歧意见 第一种观点认为，汤某的行为屈于赌博罪。因为汤某为了获取部分好处费，违法为整众 赌博的服刑罪犯携带赌资进入监狱，具备了赌博罪中以营利为目的的构成要件。 第二种观点认为，汤某的行为属于破坏监管秩序罪。因为破坏监管秩序罪中有组织其他 被监管人破坏监管秩序的情形，而本案中汤某违法携带现金，使服刑罪犯有资金进行赌博， 破坏了监狱正常的监管秩序，因而构成破坏监管秩序罪。 第三种观点认为，汤某的行为无罪。因为汤某只负责帮服刑罪犯传递现金进入监狱，至 于相关服刑罪犯如何处理、使用这些现金，汤某不能控制，且没有犯意上的联络，因此汤某 的行为只能由行政纪律规范约束或处罚，但不构成犯罪 第四种观点认为，汤某的行为构成溢用职权罪。因为汤某作为国家机关工作人员，利用 职权的使利，违法为服犯人携带现金进入监狱，数额巨大，带进去的现金义被相关服刑围 犯用于打牌、赌博等挥霍，属于造成个人经济损失巨大的情形，因而构成置用职权罪。 三、评析意见 笔者赞同第四种意见，汤某的行为宜以溢用职权罪论处。理由如下： 1、滥用职权罪是指国家机关工作人员违背职责，违法履行权力或违反其职责义务致使 公共财产、国家和人民利益遗受重大损失的行为。所谓职权是指 一定的工作职位或岗位中月 包含或所拥有权力或权限。职权是园家赋予固家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种 资格，以及可以依法做出一定行为的权力。我国国家机关的职权都是由法律、法规、规章所 明确规定的，都是以授权性法律规范进行调整的。《中华人民共和国监狱法》、《中办、国 办关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《司法部关于监狱劳教人民警察执法过错责任 追究办法（试行）》 (湖北省监狱工作目标责任制迫究办法（试行）》 鄂监2007 16号)、《关于严肃处理影响监狱安全稳定突出问题的有关规定》（鄂监党发2009] 23号)等法律法规、文件明确界定监狱人民警察违反规定，为罪犯携带、传递、提供通讯 工具、现金及其他违禁品的，给予党内严重警告或行政记大过以上纪律处分或予以辞退：为 罪犯携带、传递、提供通讯工具、现金及其他违禁品涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责 任。本案中汤某作为监狱民警本应格尽职守清查监狱罪犯持有的违禁品 但汤某却反其道行 之，利用管教服刑犯人的职务便利，为其携带大量现金进入监狱，违反国家法律法规，构成 了证用职权。 2、滥用职权罪与违纪而不构成罪区别在于度的问题。由于汤某的滥用职权行为，违法 为服刑罪犯带进去的60多万现金，被相关罪犯全部用于打牌、赌博，对于这些罪犯或者家
一、基本案情 2005 年至 2009 年 10 月，某监狱管教民警汤某，利用自己在监狱工作，能够自由进出 的工作便利，先提供通讯工具让部分服刑犯人与家属联系，让家属办好银行卡，交到自己手 中，为自己关系较好的服刑犯人携带现金进入监狱（汤某提取部分好处费），汤某多年多次 为服刑犯人携带资金累计达 60 多万元，这 60 多万元，全部被相关罪犯用于打牌、赌博。 二、分歧意见 第一种观点认为，汤某的行为属于赌博罪。因为汤某为了获取部分好处费，违法为聚众 赌博的服刑罪犯携带赌资进入监狱，具备了赌博罪中以营利为目的的构成要件。 第二种观点认为，汤某的行为属于破坏监管秩序罪。因为破坏监管秩序罪中有组织其他 被监管人破坏监管秩序的情形，而本案中汤某违法携带现金，使服刑罪犯有资金进行赌博， 破坏了监狱正常的监管秩序，因而构成破坏监管秩序罪。 第三种观点认为，汤某的行为无罪。因为汤某只负责帮服刑罪犯传递现金进入监狱，至 于相关服刑罪犯如何处理、使用这些现金，汤某不能控制，且没有犯意上的联络，因此汤某 的行为只能由行政纪律规范约束或处罚，但不构成犯罪。 第四种观点认为，汤某的行为构成滥用职权罪。因为汤某作为国家机关工作人员，利用 职权的便利，违法为服刑犯人携带现金进入监狱，数额巨大，带进去的现金又被相关服刑罪 犯用于打牌、赌博等挥霍，属于造成个人经济损失巨大的情形，因而构成滥用职权罪。 三、评析意见 笔者赞同第四种意见，汤某的行为宜以滥用职权罪论处。理由如下： 1、滥用职权罪是指国家机关工作人员违背职责，违法履行权力或违反其职责义务致使 公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。所谓职权是指一定的工作职位或岗位中所 包含或所拥有权力或权限。职权是国家赋予国家机关工作人员从事公务活动时所具有的一种 资格，以及可以依法做出一定行为的权力。我国国家机关的职权都是由法律、法规、规章所 明确规定的，都是以授权性法律规范进行调整的。《中华人民共和国监狱法》、《中办、国 办关于实行党政领导干部问责的暂行规定》、《司法部关于监狱劳教人民警察执法过错责任 追究办法（试行）》、《湖北省监狱工作目标责任制追究办法（试行）》（鄂监[２００７] １６号）、《关于严肃处理影响监狱安全稳定突出问题的有关规定》（鄂监党发[２００９] ２３号）等法律法规、文件明确界定监狱人民警察违反规定，为罪犯携带、传递、提供通讯 工具、现金及其他违禁品的，给予党内严重警告或行政记大过以上纪律处分或予以辞退；为 罪犯携带、传递、提供通讯工具、现金及其他违禁品涉嫌犯罪的，移送司法机关追究刑事责 任。本案中汤某作为监狱民警本应恪尽职守清查监狱罪犯持有的违禁品，但汤某却反其道行 之，利用管教服刑犯人的职务便利，为其携带大量现金进入监狱，违反国家法律法规，构成 了滥用职权。 2、滥用职权罪与违纪而不构成罪区别在于度的问题。由于汤某的滥用职权行为，违法 为服刑罪犯带进去的６０多万现金，被相关罪犯全部用于打牌、赌博，对于这些罪犯或者家
属而言，无疑是一笔巨大损失，远远超过了《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标 准的规定》里面关于造成个人财产直接经济损失10万元以上的立案标准，同时这些现金流 入监狱，又加 了监狱不稳定 因素的风险 些罪犯形成的利益性团伙 在监内贩卖其 他违禁品，更加助长了违禁品的违纪势头：更有甚者利用这些监狱本不应存在的现金向相关 狱民警行贿，换取轻松工种，以便在减刑、假释上得到照顾，使本应减刑的罪犯名额被 挤，导致监狱的正常监管秩序被破坏，违背了服刑犯人劳动改造的宗旨，同时由于涉及的服 刑罪犯人数众多，在相关家屈心，目中形成了恶劣影响，更亚面的败坏了国家机关的域亚，损 害了国家声誉，显然不是一般的违纪行为，而构成用职权罪 3、是否以营利为目的 是赌博罪的构成要件，但不影响溢用职权罪的构成。在主观方 面，本案中的汤某明知自己违法携带现金进监的行为会发生致使国家和人民利益遭受重大损 失的结果，仍然放任这种结果发生，是一种故意。正是汤某目无法纪的故意心态，作为执法 者，却利用工作职权，率先践踏国家法律的尊严，构成潘用职权罪，理应承担相应的法律后 果。至于汤某是否为了营利而滥用职权，测不响滥用职权罪的成立。虽然汤某在株带现金 进监过程中，也有提取部分好处费的情况，但是作为违禁品的现金流入监狱后，罪犯如何 用，场某并不预先知晓，故而不应与后面的罪犯赌博罪形成犯意上的联络，所以不宜定汤果 赌博罪。 4、滥用职权罪和破坏监管秩序罪在主体身份上不同。汤某作为监狱警察，具有国家机 关工作人员身份，在潜用职权罪的主体身份上具各，这也是汤某不构成破坏监管秩序罪的原 因，因为破坏监管秩序罪的主体身份是依法被关押的罪犯，而汤某是国家机关工作人员。 综上，汤某利用工作职权的便利违法为服刑罪犯携带大量现金进监的 行为无论是主观 上，还是从个人损失界定上，以及给国家造成的社会影响上，都宜以滥用职权罪论处。 受贿后滥用职权如何定性？ 1、基本案情 2010年4月，腾某、郑某、李某等人为虚开增值税专用发票出售牟利在湖南省新田县注 册成立某有限公司，朱某系该有限公司的税务专管员。该公司在虚开增值税专用发票过程中， 朱某己有所察觉，但在腾某等人不断给予其好处总计6万余元的情况下，朱某违反增值税专用 发票管理的相关规定不进行核实就签字同意该公司领取增值税专用发票且该公司购进农业 产品未经查验，其就在农业产品查验记录上签字确认致使该公司的腾某等人虚开增值税务专 用发票479份，价税合计45526226.64元。截止案发时止给国家造成直接经济损失人民币 1413971.07元。 2、争议焦点 朱某构成何罪
属而言，无疑是一笔巨大损失，远远超过了《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标 准的规定》里面关于造成个人财产直接经济损失 10 万元以上的立案标准，同时这些现金流 入监狱，又加大了监狱不稳定因素的风险，监内一些罪犯形成的利益性团伙，在监内贩卖其 他违禁品，更加助长了违禁品的违纪势头；更有甚者利用这些监狱本不应存在的现金向相关 监狱民警行贿，换取轻松工种，以便在减刑、假释上得到照顾，使本应减刑的罪犯名额被排 挤，导致监狱的正常监管秩序被破坏，违背了服刑犯人劳动改造的宗旨，同时由于涉及的服 刑罪犯人数众多，在相关家属心目中形成了恶劣影响，更严重的败坏了国家机关的威严，损 害了国家声誉，显然不是一般的违纪行为，而构成滥用职权罪。 3、是否以营利为目的，是赌博罪的构成要件，但不影响滥用职权罪的构成。在主观方 面，本案中的汤某明知自己违法携带现金进监的行为会发生致使国家和人民利益遭受重大损 失的结果，仍然放任这种结果发生，是一种故意。正是汤某目无法纪的故意心态，作为执法 者，却利用工作职权，率先践踏国家法律的尊严，构成滥用职权罪，理应承担相应的法律后 果。至于汤某是否为了营利而滥用职权，则不影响滥用职权罪的成立。虽然汤某在携带现金 进监过程中，也有提取部分好处费的情况，但是作为违禁品的现金流入监狱后，罪犯如何使 用，汤某并不预先知晓，故而不应与后面的罪犯赌博罪形成犯意上的联络，所以不宜定汤某 赌博罪。 4、滥用职权罪和破坏监管秩序罪在主体身份上不同。汤某作为监狱警察，具有国家机 关工作人员身份，在滥用职权罪的主体身份上具备，这也是汤某不构成破坏监管秩序罪的原 因，因为破坏监管秩序罪的主体身份是依法被关押的罪犯，而汤某是国家机关工作人员。 综上，汤某利用工作职权的便利违法为服刑罪犯携带大量现金进监的行为无论是主观 上，还是从个人损失界定上，以及给国家造成的社会影响上，都宜以滥用职权罪论处。 受贿后滥用职权如何定性？ 1、基本案情 2010 年 4 月,腾某、郑某、李某等人为虚开增值税专用发票出售牟利在湖南省新田县注 册成立某有限公司,朱某系该有限公司的税务专管员。该公司在虚开增值税专用发票过程中, 朱某已有所察觉,但在腾某等人不断给予其好处总计 6 万余元的情况下,朱某违反增值税专用 发票管理的相关规定,不进行核实就签字同意该公司领取增值税专用发票,且该公司购进农业 产品未经查验,其就在农业产品查验记录上签字确认,致使该公司的腾某等人虚开增值税务专 用发票 479 份,价税合计 45526226.64 元。截止案发时止给国家造成直接经济损失人民币 1413971.07 元。 2、争议焦点 朱某构成何罪?
3、分歧意见 (1)朱某的行为构成受贿罪。理由：滥用职权的行为与收受贿赂的行为具有手段行为和目 的行为的关系 。系或者原行结果的关系，因此两者具有牵连关系，对牵连犯的处理一 (2)朱某的行为构成受贿罪。理由：认为受购行为一方面构成受贿罪，另一方面受贿人“为 他人谋取利益“的行为又构成滥用职权罪。这种一行为同时触犯两个罪名的情况是想象竞合 犯属裁判上的一罪应当按从一重罪处罚原则处理朱某构成受贿罪。 )朱某的行为构成受贿罪。理由：认为收受贿赂而渎职的，从法条竞合的关系上看，只能是 全部法 的兄， 部法优于部分法的一般适用原则处理，并以重法优先的 则作为适用法条的补充原则，朱某构成受贿罪。 (4)朱某的行为构成受贿罪、溢用职权罪数罪并罚。理由：朱某受购而潘用职权，并非想象 竞合犯、牵连犯除刑法有例外规定，均应数罪并罚。 4、评析意见 笔者赞同第(4)种观点，朱某构成受贿罪、滥用职权罪，应数罪并罚。 (1)朱某的受贿行为与滥用职权行为不具有牵连关系 牵连犯的构成要件表现为：①必须基于 一个最终的犯罪目的：②必须具有两个以上相对 独立的危害社会的行为，③两个以上的危害社会的行为触犯不同的罪名，且行为间必须具有手 段与目的或原因与结果的内在联系。在溢用职权罪和受贿罪是否存在牵连关系的认定上，核 心在于是否具有相对独立的危害社会的行为。笔者认为该案中朱某系被动型受贿，由于“为他 人谋取利益”可 能表现为潘用职权 行为，且为受贿罪犯罪构 要件之 地小这 定不成立 受贿罪。显然 金用职权行为相对于受非不是 个独立的危害社会的行为，也不有 在手段与目的或原因与结果的内在联系，两罪之间并不具有牵连关系。 (2)朱某的受贿行为与滥用职权行为是两个不同的行为，不是想象竞合犯和法条竞和，数 罪并罚并不违反“禁止重复评价原则” 只题收受财物时有“为他人取利的许诺”构成受随罪的遂而不要求有为他人 取利益的具体行为与结 成另外 个犯非的买行行为，因而符于两个不同的行为不 因为想象竞合与法条竞合的共同点都是一个行为触犯数个法条。 “禁止重复评价”指的是对于同一犯罪事实不能进行刑法中的两次评价而受随后滥用职 权行为是分别物成犯罪的两个行为而且此一罪的性质与内容是越然不同的.并没有所谓的面 叠与重合。换言之此时行为人的行为完全符合两个罪的构成要件，对此理当数罪并罚。否则 如果只认定为受 方面会导 罪刑不相适应，另一方面会使得受购罪负担的内容过于庞 大，使大多数的数罪变成一罪，这显然是不合适的
3、分歧意见 (1)朱某的行为构成受贿罪。理由:滥用职权的行为与收受贿赂的行为具有手段行为和目 的行为的关系,或者原因和结果的关系,因此两者具有牵连关系,对牵连犯的处理一般是从一 重罪处罚,朱某构成受贿罪。 (2)朱某的行为构成受贿罪。理由:认为受贿行为一方面构成受贿罪,另一方面受贿人“为 他人谋取利益”的行为又构成滥用职权罪。这种一行为同时触犯两个罪名的情况是想象竞合 犯,属裁判上的一罪,应当按从一重罪处罚原则处理,朱某构成受贿罪。 (3)朱某的行为构成受贿罪。理由:认为收受贿赂而渎职的,从法条竞合的关系上看,只能是 全部法与部分法的竞合,应当按照全部法优于部分法的一般适用原则处理,并以重法优先的原 则作为适用法条的补充原则,朱某构成受贿罪。 (4)朱某的行为构成受贿罪、滥用职权罪,数罪并罚。理由:朱某受贿而滥用职权,并非想象 竞合犯、牵连犯,除刑法有例外规定,均应数罪并罚。 4、评析意见 笔者赞同第(4)种观点,朱某构成受贿罪、滥用职权罪,应数罪并罚。 (1)朱某的受贿行为与滥用职权行为不具有牵连关系 牵连犯的构成要件表现为:①必须基于一个最终的犯罪目的;②必须具有两个以上相对 独立的危害社会的行为;③两个以上的危害社会的行为触犯不同的罪名,且行为间必须具有手 段与目的或原因与结果的内在联系。在滥用职权罪和受贿罪是否存在牵连关系的认定上,核 心在于是否具有相对独立的危害社会的行为。笔者认为该案中朱某系被动型受贿,由于“为他 人谋取利益”可能表现为滥用职权的行为,且为受贿罪犯罪构成要件之一,缺少这一要件则一 定不成立受贿罪。显然,滥用职权行为相对于受贿罪不是一个独立的危害社会的行为,也不存 在手段与目的或原因与结果的内在联系,两罪之间并不具有牵连关系。 (2)朱某的受贿行为与滥用职权行为是两个不同的行为,不是想象竞合犯和法条竞和,数 罪并罚并不违反“禁止重复评价原则” 只要收受财物时有“为他人谋取利益的许诺”就构成受贿罪的既遂,而不要求有为他人谋 取利益的具体行为与结果。因此,在此之后的滥用职权行为与前行为没有必然的联系,而是构 成另外一个犯罪的实行行为,因而对于两个不同的行为不存在想象竞合犯和法条竞和的问题, 因为想象竞合与法条竞合的共同点都是一个行为触犯数个法条。 “禁止重复评价”指的是对于同一犯罪事实不能进行刑法中的两次评价,而受贿后滥用职 权行为是分别构成犯罪的两个行为,而且此二罪的性质与内容是截然不同的,并没有所谓的重 叠与重合。换言之,此时行为人的行为完全符合两个罪的构成要件,对此理当数罪并罚。否则, 如果只认定为受贿罪,一方面会导致罪刑不相适应;另一方面会使得受贿罪负担的内容过于庞 大,使大多数的数罪变成一罪,这显然是不合适的
(3)《刑法》第399条第4款规定“司法工作人员贪赃枉法，有前两款行为的，同时又构成 本法第三百八十五条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”是一个例外规定，受贿后滥 用职权，法无明文规定应数罪并罚款符合罪行法定原则 综上所表述，朱某受贿后又滥用职权，给国家造成巨额经济损失，其行为构成受贿罪、滥用 职权罪，应数罪并罚。 对一起玩忽职守案中财产损失的认定和理解 一、基本案情 某镇两个行政村从2006年至2010年，每年向镇政府上报本村农户粮食种植田亩信总时 以村两委干部及普通农户名义虚报粮食种植面积数次共计套取了国家粮食补贴惠农资金80 万元.其中14万元被两个村少数村干部贪污（法院已对实施贪污的村干部做出终市有罪判 决).66万元被村集体占用.用于村集体支出。该镇农业综合服务中心主任孙某某负有对该镇 各个行政村上报的粮食种植田亩信息核查职责，却没有认真行调查、审核职责，使得上述两 行政村虚报的粮食种植面积没有被发现并核减造成80万元的国家粮食补贴惠农资金被套取 并占用。检察机关对孙某某以涉嫌玩忽职守罪立案侦查，孙某某对其在履行国家粮食补贴惠 农资金监管职责中玩忽职守行为供认不讳。 二、案件的争议 本案事实清楚、证据确实充分，但对该80万元国家粮食补贴惠农资金被两个村套取并占 用是否构成玩忽 的损害后果产 了争议，致使对孙某某是否构成玩忽职守罪难以 定。有以下两种分歧意见 第一种意见认为，两个行政村套取了80万元的国家粮食补贴惠农资金并占用的情形不能 认定为孙某某玩忽职守罪客观方面的损失后果。理由是：尽管两个行政村套取了80万元的国 家粮食补贴惠农资金但其中66万元是村集体占用用于两个村各项公用开支只有14万元裙 个人贪污，被村集体占用的66万元是村级组织因履行基层组织职能而产生的正当支出，并没 有给国家财产造成实质性损失，相反，如果将此也认定为财产损失，那么势必会出现玩忽职 罪损失后果认定的扩大化：被村干部个人贪污的粮食补贴惠农资金只有14万元，没有达到《最 高人民检察院关于读职侵权犯罪案件立案标准的规定》中玩忽职守罪需造成30万元以上公 共财产损失的构成要件。因此，孙某某不构成玩忽职守罪。 算二种意见认为两个行政村在取了80万元国家食补贴农资金并占用的情形能认 为孙某某玩忽职 罪客观 面损失后男 理由是粮食补贴惠农资金具有专属性，村集体占用 66万元粮食补贴惠农资金和相关村干部个人贪污14万元国家粮食补贴惠农资金都是非法的 造成了80万元的国家粮食补贴惠农资金在用途上灭失的严重后果。因此，孙某某构成玩忽职 守罪
(3)《刑法》第 399 条第 4 款规定“司法工作人员贪赃枉法,有前两款行为的,同时又构成 本法第三百八十五条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”是一个例外规定,受贿后滥 用职权,法无明文规定应数罪并罚款,符合罪行法定原则。 综上所表述,朱某受贿后又滥用职权,给国家造成巨额经济损失,其行为构成受贿罪、滥用 职权罪,应数罪并罚。 对一起玩忽职守案中财产损失的认定和理解 一、基本案情 某镇两个行政村从 2006 年至 2010 年,每年向镇政府上报本村农户粮食种植田亩信息时, 以村两委干部及普通农户名义虚报粮食种植面积,数次共计套取了国家粮食补贴惠农资金 80 万元,其中 14 万元被两个村少数村干部贪污(法院已对实施贪污的村干部做出终审有罪判 决),66 万元被村集体占用,用于村集体支出。该镇农业综合服务中心主任孙某某,负有对该镇 各个行政村上报的粮食种植田亩信息核查职责,却没有认真履行调查、审核职责,使得上述两 行政村虚报的粮食种植面积没有被发现并核减,造成80万元的国家粮食补贴惠农资金被套取 并占用。检察机关对孙某某以涉嫌玩忽职守罪立案侦查,孙某某对其在履行国家粮食补贴惠 农资金监管职责中玩忽职守行为供认不讳。 二、案件的争议 本案事实清楚、证据确实充分,但对该 80 万元国家粮食补贴惠农资金被两个村套取并占 用是否构成玩忽职守罪中的损害后果产生了争议,致使对孙某某是否构成玩忽职守罪难以认 定。有以下两种分歧意见: 第一种意见认为,两个行政村套取了80万元的国家粮食补贴惠农资金并占用的情形不能 认定为孙某某玩忽职守罪客观方面的损失后果。理由是:尽管两个行政村套取了 80 万元的国 家粮食补贴惠农资金,但其中 66 万元是村集体占用,用于两个村各项公用开支,只有 14 万元被 个人贪污,被村集体占用的 66 万元是村级组织因履行基层组织职能而产生的正当支出,并没 有给国家财产造成实质性损失,相反,如果将此也认定为财产损失,那么势必会出现玩忽职守 罪损失后果认定的扩大化;被村干部个人贪污的粮食补贴惠农资金只有 14 万元,没有达到《最 高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件立案标准的规定》中玩忽职守罪需造成 30 万元以上公 共财产损失的构成要件。因此,孙某某不构成玩忽职守罪。 第二种意见认为,两个行政村套取了80万元国家粮食补贴惠农资金并占用的情形能认定 为孙某某玩忽职守罪客观方面损失后果。理由是:粮食补贴惠农资金具有专属性,村集体占用 66 万元粮食补贴惠农资金和相关村干部个人贪污 14 万元国家粮食补贴惠农资金都是非法的, 造成了 80 万元的国家粮食补贴惠农资金在用途上灭失的严重后果。因此,孙某某构成玩忽职 守罪
三、笔者观点及分析 笔者同意上述第二种观点，80万元国家粮食补贴惠农资金被两个行政村套取并占用应被 认定为损失后果，孙某某构成玩忽职守罪。分析如下 刑法第九十一条第一款规定，本法所称公共财产，是指下列财产：（一）国有财产：（二）劳动群 众集体所有的财产：（三）用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。本案中， 粮食补贴惠农资金是国家为支持农业农村经济稳定发展和农民持续增收出台的一系列强农 惠农政管之一专门用于对农民直接经济补贴根据国家财改部、农业部《水稻良种推广补贴 资金管理暂行办法》第十七条规定，任何地方、单位和个人不得虚报水稻良种推广面积，不 套取、挤占、挪用良种补贴资金，否则除追回补贴资金外，还将对有关地方、单位和当事人严 肃查处，并予以通报，安徽省财政厅、农业委员会《水稻良种推广补贴资金管理办法实施细则》 第十八条规定，任何地方、单位和个人不得虚报水稻良种推广面积，不得套取、挤占、挪用良 种补贴资金否则除迫回补贴资金外还将对有关地方、单位和当事人亚肃查处并予以通报」 因此国家粮食补贴惠农资金是专项资金，只有不可侵占性必须专款专用，属于刑法九十 三项中的专项基金财产，即为公共财产。 本案中两个行政村虚报粮食种植田亩，套取80万元国家粮食补贴惠农资金是违法行为 不论是村集体为公共事业而公用，还是村干部贪污后私用，都是非法占用，均改变了粮食补贴 惠农资金专款专用性质，造成了粮食补贴惠农资金在用途上灭失，不可恢复。因此两个行政村 套取了80万元国家粮食补贴惠农资金并非法占用，实际上等于造成了公共财产80万元的经 济损失。 刑法第三百九十七条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国 家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节特别严重的，处三年以上 七年以下有期徒刑。本法另有规定的依照规定。《最高人民检察院关于读职侵权犯罪案件 立案标准的规定》对刑法第三百九十七条规定的重大损失作了具体解释，共九种情形，其中第 四条为：造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失30万元以上，或者直接经济损失 满30万元，但间接经济损失150万元以上的。因此，本案中，由于该镇农业综合中心主任刊 某某的玩忽职守，造成了80万元国家粮食补贴惠农资金被套取并非法占用，亦即造成了80万 元公共财产损失的严重后果，已经构成玩忽职守罪。 四、法院判决 本案经检察机关提起公诉后法院认定孙某某构成玩忽职守罪.并作出有罪判决，现判决 已生效
三、笔者观点及分析 笔者同意上述第二种观点,80 万元国家粮食补贴惠农资金被两个行政村套取并占用应被 认定为损失后果,孙某某构成玩忽职守罪。分析如下: 刑法第九十一条第一款规定,本法所称公共财产,是指下列财产:(一)国有财产;(二)劳动群 众集体所有的财产;(三)用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金的财产。本案中, 粮食补贴惠农资金是国家为支持农业农村经济稳定发展和农民持续增收出台的一系列强农 惠农政策之一,专门用于对农民直接经济补贴,根据国家财政部、农业部《水稻良种推广补贴 资金管理暂行办法》第十七条规定,任何地方、单位和个人不得虚报水稻良种推广面积,不得 套取、挤占、挪用良种补贴资金,否则除追回补贴资金外,还将对有关地方、单位和当事人严 肃查处,并予以通报;安徽省财政厅、农业委员会《水稻良种推广补贴资金管理办法实施细则》 第十八条规定,任何地方、单位和个人不得虚报水稻良种推广面积,不得套取、挤占、挪用良 种补贴资金,否则除追回补贴资金外,还将对有关地方、单位和当事人严肃查处,并予以通报。 因此,国家粮食补贴惠农资金是专项资金,具有不可侵占性,必须专款专用,属于刑法九十一条 第一款第三项中的专项基金财产,即为公共财产。 本案中两个行政村虚报粮食种植田亩,套取 80 万元国家粮食补贴惠农资金是违法行为, 不论是村集体为公共事业而公用,还是村干部贪污后私用,都是非法占用,均改变了粮食补贴 惠农资金专款专用性质,造成了粮食补贴惠农资金在用途上灭失,不可恢复。因此,两个行政村 套取了 80 万元国家粮食补贴惠农资金并非法占用,实际上等于造成了公共财产 80 万元的经 济损失。 刑法第三百九十七条规定,国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国 家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上 七年以下有期徒刑。本法另有规定的,依照规定。《最高人民检察院关于渎职侵权犯罪案件 立案标准的规定》对刑法第三百九十七条规定的重大损失作了具体解释,共九种情形,其中第 四条为:造成公共财产或者法人、其他组织财产直接经济损失 30 万元以上,或者直接经济损失 不满 30 万元,但间接经济损失 150 万元以上的。因此,本案中,由于该镇农业综合中心主任孙 某某的玩忽职守,造成了 80 万元国家粮食补贴惠农资金被套取并非法占用,亦即造成了 80 万 元公共财产损失的严重后果,已经构成玩忽职守罪。 四、法院判决 本案经检察机关提起公诉后,法院认定孙某某构成玩忽职守罪,并作出有罪判决,现判决 已生效
公安机关追逃过程中履行职务行为合法性的认定 —江西赣州中院决定李洋喜等申请宁都县公安局国家赔偿案 裁判要旨 对现行犯或者有重大嫌疑分子，公安机关追迷过程中的追迷行为与犯罪嫌疑人的伤亡不存 在直接因果关系，则对犯罪嫌疑人发生伤亡不应承担赔偿责任。 案情 2010年9月21日上午，李伟驾驶赣BD9533号两轮摩托车搭载任章福、李东异二人沿319 线由宁都往于都方向行驶，10时左右，当行驶至宁都县赖村镇老嵊场路段时，李伟掉头往 宁都方向行驶了几十米距离，并在路边将车停下，调好车头，车未熄火，李东县则下车尾南 一田边农妇刘七秀，在一荒田处将刘七秀推倒，拔掉刘七秀双耳的金耳环，李东昇跑回摩托 车后，李伟驾驶摩托车继续往于都方向行驶。被害人刘七秀丈夫将情况向村干部反映后，村 干部在国道旁看见摩托车及车上人员衣着特征，并向宁都县公安局赖村派出所报售 接报案后，立即派车出警，警员驾驶瞬B2905号警车从派出所出发，沿319国道由赖村有 宁都县城方向拦截，车行至赖村莲子村大马石组路段时，发现了报案人所述特征的赣BD9533 号摩托车及车上人员，警车调转车头迫赶，鸣放警笛并对嫌疑车辆喊话，要求摩托车靠边停 车接受检查，但李伟加速行驶，从右侧超越前方一辆正在行驶的大货车，与同方向谭小金骑 行的自行车发生碰撞 和目 行车倒地 伟因跌伤头面部致重度颅脑损伤 ,于当日为 亡。该事故经石城县公安局交警大队作出事故认定书，认定李伟无证驾驶、未佩藏安全头 未保持安全车速、违法超车是造成事故的直接原因。事故发生后，出警警员及时将受伤人员 送往医院救治，并将维续逃跑的任章福抓捕。当日李东昇在医院救治中，护士发现其身上抢 得的耳环，公安机关已经提取。9月27日，经被害人刘七秀辨认，确认当日作案的李东昇 和在路边等候的任座 。9月21 宁都县公安局对任章福刑事拘留 10月28日因检察机 关不批准速捕、需要继续侦查，宁都县公安局将任章福释放，变更为取保候审。现宁都县 安局还未对案件作出结案处理。2010年11月30日，死者李伟的父亲李洋喜、母亲易称香 儿子李相以遮修情求人身份要求宁都具公安局对其执法不当导致李伟死亡的结果承相国家 暗偿责任，宁都县公安局于2010年12月3日作出宁公行赔字[2011101号行政赔偿决定书 认为李伟死亡系自己行为所致，宁都县公安局不承担赔偿贵任。赔偿请求人不服，向赣州市 公安局申请复议， 赣州市公安局于2011年1月18日作出赣市公赔复字[2 102 号行政赔信 复议决定，维持了宁都县公安局宁公行赔字2011]01号行政赔偿决定书。赔偿请求人向赣州 市中级人民法院起诉，要求进行国家赔偿。 裁判 隆州中院认为，本室宁都县公安局在接到被害人报案后，及时对暴力抢劫空件的犯罪要 人实施抓捕行为符合刑事诉讼法的规定。在抓捕 县公安局的干警依法鸣笛并 话要求疑车辆 接受检查，没有对犯罪嫌易 人实施不 为 李伟为逃避检查，加速 窜，在逃窜过程中因其自己违章驾驶行为导致事故发生，宁都县公安局对该事故没有责任
公安机关追逃过程中履行职务行为合法性的认定 ——江西赣州中院决定李洋喜等申请宁都县公安局国家赔偿案 裁判要旨 对现行犯或者有重大嫌疑分子，公安机关追逃过程中的追逃行为与犯罪嫌疑人的伤亡不存 在直接因果关系，则对犯罪嫌疑人发生伤亡不应承担赔偿责任。 案情 2010 年 9 月 21 日上午，李伟驾驶赣 BD9533 号两轮摩托车搭载任章福、李东昇二人沿 319 线由宁都往于都方向行驶，10 时左右，当行驶至宁都县赖村镇老嵊场路段时，李伟掉头往 宁都方向行驶了几十米距离，并在路边将车停下，调好车头，车未熄火，李东昇则下车尾随 一田边农妇刘七秀，在一荒田处将刘七秀推倒，拔掉刘七秀双耳的金耳环，李东昇跑回摩托 车后，李伟驾驶摩托车继续往于都方向行驶。被害人刘七秀丈夫将情况向村干部反映后，村 干部在国道旁看见摩托车及车上人员衣着特征，并向宁都县公安局赖村派出所报告，派出所 接报案后，立即派车出警，警员驾驶赣 B2905 号警车从派出所出发，沿 319 国道由赖村往 宁都县城方向拦截，车行至赖村莲子村大马石组路段时，发现了报案人所述特征的赣BD9533 号摩托车及车上人员，警车调转车头追赶，鸣放警笛并对嫌疑车辆喊话，要求摩托车靠边停 车接受检查，但李伟加速行驶，从右侧超越前方一辆正在行驶的大货车，与同方向谭小金骑 行的自行车发生碰撞，摩托车和自行车倒地，李伟因跌伤头面部致重度颅脑损伤，于当日死 亡。该事故经石城县公安局交警大队作出事故认定书，认定李伟无证驾驶、未佩戴安全头盔、 未保持安全车速、违法超车是造成事故的直接原因。事故发生后，出警警员及时将受伤人员 送往医院救治，并将继续逃跑的任章福抓捕。当日李东昇在医院救治中，护士发现其身上抢 得的耳环，公安机关已经提取。9 月 27 日，经被害人刘七秀辨认，确认当日作案的李东昇 和在路边等候的任章福。9 月 21 日，宁都县公安局对任章福刑事拘留，10 月 28 日因检察机 关不批准逮捕、需要继续侦查，宁都县公安局将任章福释放，变更为取保候审。现宁都县公 安局还未对案件作出结案处理。2010 年 11 月 30 日，死者李伟的父亲李洋喜、母亲易称香、 儿子李恒以赔偿请求人身份要求宁都县公安局对其执法不当导致李伟死亡的结果承担国家 赔偿责任，宁都县公安局于 2010 年 12 月 3 日作出宁公行赔字[2011]01 号行政赔偿决定书， 认为李伟死亡系自己行为所致，宁都县公安局不承担赔偿责任。赔偿请求人不服，向赣州市 公安局申请复议，赣州市公安局于 2011 年 1 月 18 日作出赣市公赔复字[2011]02 号行政赔偿 复议决定，维持了宁都县公安局宁公行赔字[2011]01 号行政赔偿决定书。赔偿请求人向赣州 市中级人民法院起诉，要求进行国家赔偿。 裁判 赣州中院认为，本案宁都县公安局在接到被害人报案后，及时对暴力抢劫案件的犯罪嫌疑 人实施抓捕行为符合刑事诉讼法的规定。在抓捕过程中，宁都县公安局的干警依法鸣笛并喊 话要求嫌疑车辆停车接受检查，没有对犯罪嫌疑人实施不当行为，李伟为逃避检查，加速逃 窜，在逃窜过程中因其自己违章驾驶行为导致事故发生，宁都县公安局对该事故没有责任
依据国家暗偿法第十九条第五项规定，因公民自己故意行为致使损害发生的，国家不承担赔 赣州中院决定如下：维持复议机关赣州市公安局2011年1月18日作出的赣市公赔复字 [2011]02号行政赔偿复议决定。 评析 对暴力拾功室件的犯罪嫩凝人实施的流行过程中，公安机关所实施的行为是否超讨必要限 度，应从以下几个方面考虑 一是犯罪嫌疑人属于现行犯或者符合有重大嫌疑分子。根据刑事诉讼法第六十 条规定 有下列情形之一的系重大嫌疑分子：正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的，被害人或在 场亲跟看见的人指认他犯罪的，犯罪后企图迷跑或者在逃的，有流窜作案、多次作案、结伙 作案重大嫌疑的。 二是公安机关的追桃行为与犯罪嫌疑人的伤亡不存在直接因果关系。存在直接因果关系是 指公安机关在追逃过程中实施行为直接导致犯罪嫌疑人伤亡 三是公安机关在追逃过程实施的行为符合法 公安机关在追逃过程中，根据法律规 定适用警械、设置路卡、喊话等行为，但实施行为应符合法律规定。 本案中，宁都县公安局对张伟的伤亡不承担国家赔偿责任。 滥用职权又受贿如何认定罪数 案情：李某担任某地国税局税收专管员，在对福利企业增值税退税审核工作中，发现多家 企业弄虚作假，谎报残疾员工人数，不符合福利企业增值税退税标准，由于其与福利企业负 责人私交密切，遂不履行自身职责，对企业虚报的材料予以市核通过，致使多家企业享受了 不应享受的退税优惠政策，造成国家税收损失30余万元。在此期间，李某还利用职务便利， 多次索取、收受上述企业贿略10余万元 分歧意见对于李某的罪数，存在不同意见。第一种意见认为，李某不构成滥用职权罪 应认定受购罪一罪。第二种意见认为，李某受随行为和滥用职权行为属于目的行为和手段行 为的牵连，按照对牵连犯“择一重罪“处断的原则，应以受购罪从重处罚。第三种意见认为， 李某同时符合受贿罪与溢用职权罪两罪的构成要件，应认定两罪，数罪并罚。 评析：笔者同意第三种意见
依据国家赔偿法第十九条第五项规定，因公民自己故意行为致使损害发生的，国家不承担赔 偿责任。据此，赔偿请求人要求宁都县公安局承担国家赔偿责任的理由不能成立，复议机关 维持宁都县公安局不予赔偿的决定正确。 赣州中院决定如下：维持复议机关赣州市公安局 2011 年 1 月 18 日作出的赣市公赔复字 [2011]02 号行政赔偿复议决定。 评析 对暴力抢劫案件的犯罪嫌疑人实施追逃行过程中，公安机关所实施的行为是否超过必要限 度，应从以下几个方面考虑： 一是犯罪嫌疑人属于现行犯或者符合有重大嫌疑分子。根据刑事诉讼法第六十一条规定， 有下列情形之一的系重大嫌疑分子：正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的，被害人或在 场亲眼看见的人指认他犯罪的，犯罪后企图逃跑或者在逃的，有流窜作案、多次作案、结伙 作案重大嫌疑的。 二是公安机关的追逃行为与犯罪嫌疑人的伤亡不存在直接因果关系。存在直接因果关系是 指公安机关在追逃过程中实施行为直接导致犯罪嫌疑人伤亡。 三是公安机关在追逃过程实施的行为符合法律规定。公安机关在追逃过程中，根据法律规 定适用警械、设置路卡、喊话等行为，但实施行为应符合法律规定。 本案中，宁都县公安局对张伟的伤亡不承担国家赔偿责任。 滥用职权又受贿如何认定罪数 案情:李某担任某地国税局税收专管员，在对福利企业增值税退税审核工作中，发现多家 企业弄虚作假，谎报残疾员工人数，不符合福利企业增值税退税标准，由于其与福利企业负 责人私交密切，遂不履行自身职责，对企业虚报的材料予以审核通过，致使多家企业享受了 不应享受的退税优惠政策，造成国家税收损失 370 余万元。在此期间，李某还利用职务便利， 多次索取、收受上述企业贿赂 10 余万元。 分歧意见:对于李某的罪数，存在不同意见。第一种意见认为，李某不构成滥用职权罪， 应认定受贿罪一罪。第二种意见认为，李某受贿行为和滥用职权行为属于目的行为和手段行 为的牵连，按照对牵连犯“择一重罪”处断的原则，应以受贿罪从重处罚。第三种意见认为， 李某同时符合受贿罪与滥用职权罪两罪的构成要件，应认定两罪，数罪并罚。 评析:笔者同意第三种意见
第一，是否构成者用职权罪是争议住占之一。判定的关速在干明确李其围家工作人品的职 责，具体说来：主体上，李某身为税收专管员，具有对福利企业退税申请审核的岗位职责， 应当对申请企业调查核 制作调查报 提出退税建 李某明知相 长福利企 不符合国家退税条件的规定，仍同意办理，具有溢用职权的主观故意：客观上，李某实施 蓝用职权行为，明知企业虚报残疾员工人数，不符合福利企业条件，仍放弃职责，滥用职权 在退税审批表上填写“同意申请”，行为与损失的因果关系上，李某的审核结果是下一退税流 程开展工作的依据。正因为李某溢用职权，不符合条件的企业才得以享受退税的优惠政策， 以致造成国家损失30余万元的税收收入，因而李某构成滥用职权罪。 第 是否存在牵连关系是争议焦点之 本案是否构成牵连犯，笔者认为，关键在于把 握受贿构成要件中“为他人谋取利益”的认识。本案同时存在索取型和收受型受随，索贿型犯 罪并不要求“为他人谋取利益”，只要行为人利用职权索贿，即构成受贿既遂。为他人谋取利 益的行为又构成读职犯罪的，是完全独立的犯罪行为，不存在所谓的牵连问题，也不存在重 复评价间顺。就收号型号贿来说，号贿与用职权之间虽可可能存在一定的交叉和关联，但号 贿罪中的“为他人谋取利益”只要承诺为他人谋取利益即可构成受贿既遂，并不要求为他人 取利益的实际实施、实现。从查明的事实看，李某与福利企业负责人私交密切，其谧用职权 的行为不是以得到贿路为目的，因此该两罪不存在牵连关系。 第三，如何判断罪数是争议焦点之三。众所周知，刑法判断罪数的要素即行为的个数，本 案中，李某行为由四个要素组成：(1)激用职权：(2)为他人谋利：(3)收受随路4)造成重大损失的 事实。上述要素包含的行为由两个相互间隔的动作先后完成， 可以按照时间阶段进行分离 具备滥用职权与受贿两罪构成要件的全部行为要素 且数行为 间不存在 定的关联 。刑 第二百九十七条第二款规定，国家机关工作人员徇私舞弊犯前款（蓝用职权、玩忽职守）贝 五年以下有期徒刑，也即加重处罚。如果同时受贿。自然应当数罪并罚。司法实践中，依据 罪刑法定和罪刑相适应两大基本原则，对此类案件除刑法有特别规定（刑法第三百九十九条 规定司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚)的以外，原 则上实行数罪并罚，有利于实现罪刑均衡 土地使用权出让金是否渎职犯罪的损失结果 案情李某系某国土资源所副所长。该所辖区内有一块原为农用地的土地（属A国有企业占 用 2009年3月经该市国士资源局批准并补办征用手续 地转为建设用 地，并需 纳国有土地使用权出让金300万元。2010年1月，A国有企业在未缴纳国有土地出让金 的情况下，以牟利为目的、借出租土地之名，擅自同意其他企业占用该块土地建造厂房，租 期30年。其他企业在建造厂房过程中被李某发现，之后，A国有企业通过相关人员邀请李 某等人请吃、打招评。在得到李某等人的许可后，球指使其他企业继续律造。此后，李某末 再按有关士地监察规定，对A国有企业违法用地行为进行调查、制止。致使该块建设用地 使用权被非法转让，并损失土地使用权出让金人民币300万元。 分歧意见：对是否将30万元土地出让金认定为李某玩忽职守行为所造成的损失，存在以 下争议
第一，是否构成滥用职权罪是争议焦点之一。判定的关键在于明确李某国家工作人员的职 责，具体说来:主体上，李某身为税收专管员，具有对福利企业退税申请审核的岗位职责， 应当对申请企业调查核实、制作调查报告、提出退税建议;主观上，李某明知相关福利企业 不符合国家退税条件的规定，仍同意办理，具有滥用职权的主观故意;客观上，李某实施了 滥用职权行为，明知企业虚报残疾员工人数，不符合福利企业条件，仍放弃职责，滥用职权， 在退税审批表上填写“同意申请”;行为与损失的因果关系上，李某的审核结果是下一退税流 程开展工作的依据。正因为李某滥用职权，不符合条件的企业才得以享受退税的优惠政策， 以致造成国家损失 370 余万元的税收收入，因而李某构成滥用职权罪。 第二，是否存在牵连关系是争议焦点之二。本案是否构成牵连犯，笔者认为，关键在于把 握受贿构成要件中“为他人谋取利益”的认识。本案同时存在索取型和收受型受贿，索贿型犯 罪并不要求“为他人谋取利益”，只要行为人利用职权索贿，即构成受贿既遂。为他人谋取利 益的行为又构成渎职犯罪的，是完全独立的犯罪行为，不存在所谓的牵连问题，也不存在重 复评价问题。就收受型受贿来说，受贿与滥用职权之间虽可能存在一定的交叉和关联，但受 贿罪中的“为他人谋取利益”只要承诺为他人谋取利益即可构成受贿既遂，并不要求为他人谋 取利益的实际实施、实现。从查明的事实看，李某与福利企业负责人私交密切，其滥用职权 的行为不是以得到贿赂为目的，因此该两罪不存在牵连关系。 第三，如何判断罪数是争议焦点之三。众所周知，刑法判断罪数的要素即行为的个数，本 案中，李某行为由四个要素组成:(1)滥用职权;(2)为他人谋利;(3)收受贿赂;(4)造成重大损失的 事实。上述要素包含的行为由两个相互间隔的动作先后完成，可以按照时间阶段进行分离， 具备滥用职权与受贿两罪构成要件的全部行为要素，且数行为之间不存在法定的关联。刑法 第三百九十七条第二款规定，国家机关工作人员徇私舞弊犯前款罪(滥用职权、玩忽职守)处 五年以下有期徒刑，也即加重处罚。如果同时受贿，自然应当数罪并罚。司法实践中，依据 罪刑法定和罪刑相适应两大基本原则，对此类案件除刑法有特别规定(刑法第三百九十九条 规定司法工作人员收受贿赂，有前三款行为的，依照处罚较重的规定定罪处罚)的以外，原 则上实行数罪并罚，有利于实现罪刑均衡。 土地使用权出让金是否渎职犯罪的损失结果 案情:李某系某国土资源所副所长。该所辖区内有一块原为农用地的土地(属 A 国有企业占 用)，2009 年 3 月经该市国土资源局批准并补办征用手续后，该块土地转为建设用地，并需 缴纳国有土地使用权出让金 300 万元。2010 年 1 月，A 国有企业在未缴纳国有土地出让金 的情况下，以牟利为目的、借出租土地之名，擅自同意其他企业占用该块土地建造厂房，租 期 30 年。其他企业在建造厂房过程中被李某发现，之后，A 国有企业通过相关人员邀请李 某等人请吃、打招呼。在得到李某等人的许可后，遂指使其他企业继续建造。此后，李某未 再按有关土地监察规定，对 A 国有企业违法用地行为进行调查、制止。致使该块建设用地 使用权被非法转让，并损失土地使用权出让金人民币 300 万元。 分歧意见:对是否将 300 万元土地出让金认定为李某玩忽职守行为所造成的损失，存在以 下争议