贪污贿赂案例解析 国家工作人员以单位名义违规收费并占为己有的行为定性 案情 被告人何某、宋某、崔某,案发前分别是某县电化教有站(下称电教站)站长、会计 出纳。电教站是县教有局设立的下属事业单位,负责全县各学校的教学设备等物质的采购份 应等工作。在一次采胸项目中,何某、宋某问中标企业的业务人员提出要求将合同付贰的 5%返回给电教站作为收取的器材检测费和代办教学仪器服务费。中标企业的业务人员收到 货款后,将上述两笔款项合计现金7万元交给何某、宋某。此后,何某、宋某、崔某采用收 入不入账的方法将该笔款项私分。 另查,该省教育厅文件规定的收费对象是委托代购单位(即买方)而非供应商(卖方), 而且收费标准也仅限于合同金额的3%以下。 分歧 关于被告人何某、宋某、崔某的行为是否构成贪污罪,审理中有不同意见:一种意见 认为,电教站无法律、政策、合同依据收取该两笔费用,钱款性质并非公款,供应商付款给 个人的行为符合回扣款的特征,应构成受斯罪:另一种意见认为,被告人是以单位名义进行 收费的、缴款对象是被告人所在单位而非个人,返回款属于公款。被告人利用职务上的便利 采用了收入不入账、截留私分的手段侵吞公款,应构成贪污罪 评析 上述两种意见分歧的焦点在于:被告人的行为性质是变相的索贿还是非法占有本单位 财产?室者同意后一种意见理由如下 首先,被告人系以单位收费名义索要财物,供应商不具备向被告人个人行贿的主客观 条件。受陶罪的本质是一种钱权交易关系,在受购犯罪中,受贿主体与行贿主体间应当具有 主观认知。 本案中,不排除被告人一开始就有借单位收费名义来实现个人牟利的可能 ,而且事实 上以单位名目收费亦可达到避免供应商觉察其真实意图的目的。但是,就交款单位而言,电 教站收取器材检测费和代办教学仪器服务费的做法也有惯例的,因此,在供应商缺乏对被告 人个人索购的主观认知的情况下,其行为不具有违法性,而如果将被告人的行为认定为受贿, 势必相应的形成对交款单位的行为具有向被告人行购性质的法律评价,其结论显然与事实不 符
贪污贿赂案例解析 国家工作人员以单位名义违规收费并占为己有的行为定性 案情 被告人何某、宋某、崔某,案发前分别是某县电化教育站(下称电教站)站长、会计、 出纳。电教站是县教育局设立的下属事业单位,负责全县各学校的教学设备等物质的采购供 应等工作。在一次采购项目中,何某、宋某向中标企业的业务人员提出要求将合同付款的 5%返回给电教站作为收取的器材检测费和代办教学仪器服务费。中标企业的业务人员收到 货款后,将上述两笔款项合计现金 7 万元交给何某、宋某。此后,何某、宋某、崔某采用收 入不入账的方法将该笔款项私分。 另查,该省教育厅文件规定的收费对象是委托代购单位(即买方)而非供应商(卖方), 而且收费标准也仅限于合同金额的 3%以下。 分歧 关于被告人何某、宋某、崔某的行为是否构成贪污罪,审理中有不同意见:一种意见 认为,电教站无法律、政策、合同依据收取该两笔费用,钱款性质并非公款,供应商付款给 个人的行为符合回扣款的特征,应构成受贿罪;另一种意见认为,被告人是以单位名义进行 收费的、缴款对象是被告人所在单位而非个人,返回款属于公款。被告人利用职务上的便利, 采用了收入不入账、截留私分的手段侵吞公款,应构成贪污罪。 评析 上述两种意见分歧的焦点在于:被告人的行为性质是变相的索贿还是非法占有本单位 财产?笔者同意后一种意见,理由如下: 首先,被告人系以单位收费名义索要财物,供应商不具备向被告人个人行贿的主客观 条件。受贿罪的本质是一种钱权交易关系,在受贿犯罪中,受贿主体与行贿主体间应当具有 主观认知。 本案中,不排除被告人一开始就有借单位收费名义来实现个人牟利的可能,而且事实 上以单位名目收费亦可达到避免供应商觉察其真实意图的目的。但是,就交款单位而言,电 教站收取器材检测费和代办教学仪器服务费的做法也有惯例的,因此,在供应商缺乏对被告 人个人索贿的主观认知的情况下,其行为不具有违法性。而如果将被告人的行为认定为受贿, 势必相应的形成对交款单位的行为具有向被告人行贿性质的法律评价,其结论显然与事实不 符
其次,被告人以单位名义违规收费所得的线财亦是电教站的公款。虽然电教站向供应 商收取器材检测费和代办教学仪器服务费的做法并无法定或约定的依据,但是该款项来源性 质并不影响其公制 性质的认 言之 规收费获取的钱 其合法所有者是供 商,但只要该笔款项实际为国有单位占有亦应认定为公款。因为负污罪中公共财物不仅包括 公共所有的财产,还包括国有单位、集体企业或社会团体管理、使用或者运输中的私有财产 被告人即使主观上出于私利,但不否认其从供应商处获得钱款是基职权、职务所 形成的条行 因此该钱款一经交付后,其性质己是在电教站管理之下的公共财产,符合 贪污罪的犯罪对象要件。 再次,被告人采用收入不入账、截留私分的手段,侵吞公款的行为符合贪污罪的构罪 要件。被告人分别作为电教站的站长、会计、出纳,具有监督、管理国有资产的职权,而 本案的特殊性在 有本单位原有的 单位名义向其他单位索要的财物占为己有,但这并不构成二者的本质区别。 综上,被告人利用职务上的便利,以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位违 规收费并占为己有的行为,符合贪污罪的构成特征,应以贪污罪定罪处罚。 挪用公款潜逃后归还部分款项如何认定数额 案情:某国有公司出纳员姚某多次挪用公款后发现无法归还公款,于2009年6月1日 公款151万元潜。6月9日,姚某 QQ 得知司法机关正在调查其挪用公款的事情 便从外地给单位聚户汇款9万元6月25日,又通过用友刘某的建设银行个人账户汇回2万 元由其家属归还其挪用单位的款项。剩余4.1万元全部花完。8月5日,姚某投案自首。 分歧意见:对姚某挪用公款后潜逃其定性已转为为贪污罪没有异议,但对如何计算数 额存在以下分歧 第一种意见认为,姚某潜逃期间汇回的两笔11万元不应计入犯罪数额,理由是这两 笔款项都是其在潜逃期间主动汇回退给单位的,因此不应计入姚某的犯罪数额,仅将剩余 4.1万元计入贪污罪的数额。 第二种意见认为,对姚某挪用应全部计入后潜逃所携15.1万元应全额定为贪污数额。 评析:笔者同意第二种意见。理由如下: 首先,挪用公款潜逃分为挪用公款后无法归还而畏罪潜逃和携带挪用公款潜逃两种情 形。根据行为人主观态度不】 司,挪用公款后无法归还而畏罪潜逃又可分为两种情形 主观上打算归还但客观上无能力归还同时担心被追究罪责而潜逃,这种情形如果要构成犯 也只能是那用公款罪:另一种是主观上就不打算归还干脆一走了之,既不用归还公款又可逃
其次,被告人以单位名义违规收费所得的钱财亦是电教站的公款。虽然电教站向供应 商收取器材检测费和代办教学仪器服务费的做法并无法定或约定的依据,但是该款项来源性 质并不影响其公款性质的认定。换言之,即使是违规收费获取的钱款,其合法所有者是供应 商,但只要该笔款项实际为国有单位占有亦应认定为公款。因为贪污罪中公共财物不仅包括 公共所有的财产,还包括国有单位、集体企业或社会团体管理、使用或者运输中的私有财产。 被告人即使主观上出于私利,但不可否认其从供应商处获得钱款是基于职权、职务所 形成的职务行为,因此该钱款一经交付后,其性质已是在电教站管理之下的公共财产,符合 贪污罪的犯罪对象要件。 再次,被告人采用收入不入账、截留私分的手段,侵吞公款的行为符合贪污罪的构罪 要件。被告人分别作为电教站的站长、会计、出纳,具有监督、管理国有资产的职权,而三 人也是利用了自身岗位带来的管理国有财物的职务便利,实现了侵吞国有财产的目的。当然, 本案的特殊性在于被告人没有利用职务上的便利直接占有本单位原有的公共财产,而是将以 单位名义向其他单位索要的财物占为己有,但这并不构成二者的本质区别。 综上,被告人利用职务上的便利,以本单位的名义向具有被其职权制约的相关单位违 规收费并占为己有的行为,符合贪污罪的构成特征,应以贪污罪定罪处罚。 挪用公款潜逃后归还部分款项如何认定数额 案情:某国有公司出纳员姚某多次挪用公款后发现无法归还公款,于 2009 年 6 月 1 日 携公款 15.1 万元潜逃。6 月 9 日,姚某从 QQ 上得知司法机关正在调查其挪用公款的事情, 便从外地给单位账户汇款 9 万元;6 月 25 日,又通过朋友刘某的建设银行个人账户汇回 2 万 元由其家属归还其挪用单位的款项。剩余 4.1 万元全部花完。8 月 5 日,姚某投案自首。 分歧意见:对姚某挪用公款后潜逃其定性已转为为贪污罪没有异议,但对如何计算数 额存在以下分歧。 第一种意见认为,姚某潜逃期间汇回的两笔 11 万元不应计入犯罪数额,理由是这两 笔款项都是其在潜逃期间主动汇回退给单位的,因此不应计入姚某的犯罪数额,仅将剩余 4.1 万元计入贪污罪的数额。 第二种意见认为,对姚某挪用应全部计入后潜逃所携 15.1 万元应全额定为贪污数额。 评析:笔者同意第二种意见。理由如下: 首先,挪用公款潜逃分为挪用公款后无法归还而畏罪潜逃和携带挪用公款潜逃两种情 形。根据行为人主观态度不同,挪用公款后无法归还而畏罪潜逃又可分为两种情形,一种是 主观上打算归还但客观上无能力归还同时担心被追究罪责而潜逃,这种情形如果要构成犯罪 也只能是挪用公款罪;另一种是主观上就不打算归还干脆一走了之,既不用归还公款又可逃
避司法追究而潜逃,这种情形下行为人用公款的行为由于潜逃行为而转化为贪污行为,即 ,姚某为出而拿走单位15.1万元公款 一是将其作为潜逃 以充污里定里处抗本养中我化为,对携金洞 时目已生的费用 万元的行为应以涉嫌贪污非定罪处罚。 其次,贪污罪的既遂标志是非法占有的财物脱离单位管理而由行为人实际控制。挪用 公款潜逃构成贪污罪的既遂标志是潜行为开始时,也就是说贪污行为已经实际完成,贪污 罪己经成立。贪污犯罪既遂后的挽救纠错行为无法阻止贪污犯罪己经形成的不可逆转的 态,仅能说明行为人主观上有一种悔罪的表现而己。本案当中,姚某于2009年6月1日携 带所用的15.1万元公款潜逃开始时,是他贪污15.1万元犯罪行为的完成标志,也就是污 犯罪已经既遂。至于姚某后来在潜逃期间给单位归还挪用款项的行为,也只能说明这是其悔 罪的一个表现,而不能否定贪污罪的成立。因此,笔者认为,对姚某携带挪用15.1万元潜 谜的行为只能以贪污罪定罪处罚。 房产交易中受贿数额如何认定 任磊 检察日报 案情:2010年3月,犯罪嫌疑人张某利用职务之便,与某房产公司董事长周某签订商品房 买卖合同,以3000元/平方米的价格购买该公司开发的面积为150平方米的商品房一套,张 某没有实际支付房款。当时,该商品房市场价格为5000元/平方米。2010年6月,张某委打 该公同以6000元/平方米即总价90万元的价格将该房转卖给孙某,孙某与该房产公司重别 签订了买卖合同,孙某按3000元/平方米的价格将 5万元支付给该公司,另外45万元由到 某支付给张某。2012年5月,张某因涉嫌受贿罪被检察机关立案。 分歧意见:本案中,对受购数额认定有三种观点。第一种观点认为,该房转卖之前,张某 没有实际支付房款,应将张某卖房的全部经济收益认定为受贿数额。 第二种观点认为,交易时实际的买价与市场价之间的苏领为受随数领该房产增值部分不 属于受贿数额,但属于违法所得,应依法予以追缴。 三种观点认为,交易时实际购买价与市场价之间的差额为受贿数额该房增值部分不同 于受购数额或违法所得,是正常的市场行为获利,应受法律保护。 评析:笔者赞同第二种观点。理由如下:首先,受贿数额应按交易时市场价与实际支付价之 间的差额计算,与该房转卖增值无关。交易时双方已经完全具备了以该房差价为贿赂对象的 意思表示。“实际支付“既可以是受随人按照约定在交易时支付,也可以在房产转卖时支付 张某与周某达成协 房差价为权钱交易对象的犯罪故意已经形成,受贿数额已经确 定,只是在转卖之后由孙某予以完成。另外,张某与周某的犯罪故意对该房转实增值仅具有 模糊预期,不具有确定性,因而,不能认定该房转卖增值部分即(6000元/平方米一5000元/
避司法追究而潜逃,这种情形下行为人挪用公款的行为由于潜逃行为而转化为贪污行为,即 要以贪污罪定罪处罚。本案中,姚某为出逃而拿走单位 15.1 万元公款,一是将其作为潜逃 时自己谋生的费用,二是自己不打算归还了,已经转化为非法占有,即对其潜逃时携带 15.1 万元的行为应以涉嫌贪污罪定罪处罚。 其次,贪污罪的既遂标志是非法占有的财物脱离单位管理而由行为人实际控制。挪用 公款潜逃构成贪污罪的既遂标志是潜逃行为开始时,也就是说贪污行为已经实际完成,贪污 罪已经成立。贪污犯罪既遂后的挽救纠错行为无法阻止贪污犯罪已经形成的不可逆转的状 态,仅能说明行为人主观上有一种悔罪的表现而已。本案当中,姚某于 2009 年 6 月 1 日携 带所用的 15.1 万元公款潜逃开始时,是他贪污 15.1 万元犯罪行为的完成标志,也就是贪污 犯罪已经既遂。至于姚某后来在潜逃期间给单位归还挪用款项的行为,也只能说明这是其悔 罪的一个表现,而不能否定贪污罪的成立。因此,笔者认为,对姚某携带挪用 15.1 万元潜 逃的行为只能以贪污罪定罪处罚。 房产交易中受贿数额如何认定 任 磊 检察日报 案情:2010 年 3 月,犯罪嫌疑人张某利用职务之便,与某房产公司董事长周某签订商品房 买卖合同,以 3000 元/平方米的价格购买该公司开发的面积为 150 平方米的商品房一套,张 某没有实际支付房款。当时,该商品房市场价格为 5000 元/平方米。2010 年 6 月,张某委托 该公司以 6000 元/平方米即总价 90 万元的价格将该房转卖给孙某,孙某与该房产公司重新 签订了买卖合同,孙某按 3000 元/平方米的价格将 45 万元支付给该公司,另外 45 万元由孙 某支付给张某。2012 年 5 月,张某因涉嫌受贿罪被检察机关立案。 分歧意见:本案中,对受贿数额认定有三种观点。第一种观点认为,该房转卖之前,张某 没有实际支付房款,应将张某卖房的全部经济收益认定为受贿数额。 第二种观点认为,交易时实际购买价与市场价之间的差额为受贿数额;该房产增值部分不 属于受贿数额,但属于违法所得,应依法予以追缴。 第三种观点认为,交易时实际购买价与市场价之间的差额为受贿数额;该房增值部分不属 于受贿数额或违法所得,是正常的市场行为获利,应受法律保护。 评析:笔者赞同第二种观点。理由如下:首先,受贿数额应按交易时市场价与实际支付价之 间的差额计算,与该房转卖增值无关。交易时双方已经完全具备了以该房差价为贿赂对象的 意思表示。“实际支付”既可以是受贿人按照约定在交易时支付,也可以在房产转卖时支付。 张某与周某达成协议时,以该房差价为权钱交易对象的犯罪故意已经形成,受贿数额已经确 定,只是在转卖之后由孙某予以完成。另外,张某与周某的犯罪故意对该房转卖增值仅具有 模糊预期,不具有确定性,因而,不能认定该房转卖增值部分即(6000 元/平方米-5000 元/
平方米x150平方米=150000元属于受购数额,更不能将张某受购行为带来的全部经济收益 即(6000元/平方米一3000元/平方米)x150平方米-450000元完全认定为受贿。受贿数额应按 张某与周某达成协议时价格与交易时市场价格之间的差额来计算,即(5000元/平方米一300 元/平方米x150平方米=300000元。 其次,该房增值利益与交易受贿之间存在因果关系,具有纯正的违法性。刑法第64条规 定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴。追缴违法所得意味若追缴不仅限于犯罪 指向的贿略财物,还应包括与受贿存在因果关系、具有纯正违法性的增值利益。本案中,该 房增值利益的产生是因为张某与周某选择了当前增值空间较大并在短期之内增值较为客观 的房 为载体进行交易 该房增值部分15万元与交易受贿行为之间具有因果关系,具有 纯正违法性,应对其依法予以追缴。 农村基层组织人员受贿犯罪身份识别的认定 基本案情 2010年上半年,峡江县某村委决定将该村一块面积为12亩的村集体留用地使用权出出 用于发展村集体经济,该土地系村委土地被政府征用后政府按10%的比例返还给村集体的留 用地。根据土地政策,该土地只能村集体自用,不能转让,因此该村党支部委员会和村民委员会 (以下简称村两委会)决定以吸收他人入股的方式转让该土地以规避法律。王某和李某(两人均 系外村的私营企业主)先后表示了合作意向。2010年5月的某一天,在村委党支部书记马某 下,村两委会 的成员有习 某村委主任) 邓某(村委会计、陈某村委保管)决定以竞标的 式来确定合作者。王某、李某均当场出价每宙一十六万元取得士地使用权并互不相让,也 再加价双方进入僵持状态。后王某与李某提出外出商量一下,马某表示同意村两委会其他成 员也任由王某与李某外出商量。后双方私下商量决定李某支付王某人民币三十万元作为条件 王史出音标李某以每亩一十六万的价格取得该十地伸用叔。事后某把他与李某的约定 告诉 被告人习某。2010年5 协议当晚,李某将 定的三十万元支付给 某得到钱后于当天把其中的二十万元交给被告人习某让他与其他村干部分分。被告 习某拿到该二十万元后,遂告知了被告人陈某、邓某该二十万元的来源,并通知陈某、邓某分 别到其住所分脏。习某分别分给邓某、陈某各六万元自己得款八万元。 分歧意见 本案是一起多名农村基层组织工作人员利用职务便利,收受他人财物的犯罪案件,对三被 告人是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪有以下两种观点, 第一种观点认为三被告人构成受贿罪,其依据就是三被告人是在国有土地的经营、管理 过程中,收受他人财物,为他人谋取利益,属于《解释》规定的其他依照法律从事公务的人员 的范睛。本案中的涉案土地系村委土地被政府征用后政府按10%的比例返还给村集体的留
平方米 x150 平方米=150000 元属于受贿数额,更不能将张某受贿行为带来的全部经济收益 即(6000 元/平方米—3000 元/平方米)x150 平方米=450000 元完全认定为受贿。受贿数额应按 张某与周某达成协议时价格与交易时市场价格之间的差额来计算,即(5000 元/平方米-3000 元/平方米)x150 平方米=300000 元。 其次,该房增值利益与交易受贿之间存在因果关系,具有纯正的违法性。刑法第 64 条规 定,犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴。追缴违法所得意味着追缴不仅限于犯罪 指向的贿赂财物,还应包括与受贿存在因果关系、具有纯正违法性的增值利益。本案中,该 房增值利益的产生是因为张某与周某选择了当前增值空间较大并在短期之内增值较为客观 的房产作为载体进行交易,该房增值部分 15 万元与交易受贿行为之间具有因果关系,具有 纯正违法性,应对其依法予以追缴。 农村基层组织人员受贿犯罪身份识别的认定 基本案情 2010 年上半年,峡江县某村委决定将该村一块面积为 12 亩的村集体留用地使用权出让 用于发展村集体经济,该土地系村委土地被政府征用后政府按 10%的比例返还给村集体的留 用地。根据土地政策,该土地只能村集体自用,不能转让,因此该村党支部委员会和村民委员会 (以下简称村两委会)决定以吸收他人入股的方式转让该土地以规避法律。王某和李某(两人均 系外村的私营企业主)先后表示了合作意向。2010 年 5 月的某一天,在村委党支部书记马某主 持下,村两委会的成员有习某(村委主任)、邓某(村委会计)、陈某(村委保管)决定以竞标的方 式来确定合作者。王某、李某均当场出价每亩二十六万元取得土地使用权,并互不相让,也不 再加价,双方进入僵持状态。后王某与李某提出外出商量一下,马某表示同意,村两委会其他成 员也任由王某与李某外出商量。后双方私下商量决定李某支付王某人民币三十万元作为条件, 王某退出竞标,李某以每亩二十六万的价格取得该土地使用权。事后,王某把他与李某的约定 告诉了被告人习某。2010 年 5 月,在签订土地转让协议当晚,李某将约定的三十万元支付给王 某,王某得到钱后于当天把其中的二十万元交给被告人习某让他与其他村干部分分。被告人 习某拿到该二十万元后,遂告知了被告人陈某、邓某该二十万元的来源,并通知陈某、邓某分 别到其住所分赃。习某分别分给邓某、陈某各六万元,自己得款八万元。 分歧意见 本案是一起多名农村基层组织工作人员利用职务便利,收受他人财物的犯罪案件,对三被 告人是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪有以下两种观点: 第一种观点认为三被告人构成受贿罪,其依据就是三被告人是在国有土地的经营、管理 过程中,收受他人财物,为他人谋取利益,属于《解释》规定的“其他依照法律从事公务的人员” 的范畴。本案中的涉案土地系村委土地被政府征用后政府按 10%的比例返还给村集体的留
用地。从土地性质来看该土地是村集体土地在被政府征用后其所有权随之发生了转移.成为 国有士地。根据国家土地政策,政府将征用的土地按 定比例返还给被征地的村集体作为 集体留用地,用于发展村集体经济土地性质仍是国有。依据 地性质来认定, 案 被告 的行为应属于从事公务,对国有土地的经营管理行为属于从事公务的行为,很据经营管理因有 土地这一行为的具体性质认定是从事公务。 第二种观点认为三被告人构成非国家工作人员受贿罪对国有土地的经营管理行为并不 必然都届于从事公务的行为应根据行为的具体性质来认定是村集体内部事务还是从事公 务。三被告人从事的是村集体内部事务,因此不属于“其他依照法律从事公务的人员”,不能以 国家工作人员论 被告人在此过程中,为他人谋取利益,收受他人财物,其行为不应构成受贿 罪,而构成非国家工作人员受贿罪。 评析 笔者认国第二种观点.认为三被告人构成非国家工作人员受随罪可以从以下几方面分 析 1、认定三被 行人是构成受贿罪还是非国家工作人员受购罪,关健是看其从事的是否属 法律规定的协助人民政府从事的行政管理工作。受贿罪的主体是国家工作人员,我国刑法第 九十三条第二款在列举了哪些人员属于国家工作人员后采用了兜底条款 其他依照法 律从事公务的人员”对国家工作人员的范围讲行了开放性的想定使得对国家工作人员的认 定具有了一定的灵活性同时也就有了更多的不确定性。为此全围人大常委会制定了《关 (中华人民共和国刑法)第九十三条第二款的解释》,按照该解释的规定,村民委员会等村是 层组织人员协助人民政府从事七类行政管理工作时,属于刑法第九 规定的 他依照法律从事公务的人员”其中包括国有土地的经营和管理。村基层组织人员在从事工作 时.利用职务上的便利.收受他人财物.应当以受随罪追究刑事责任。 2、农村基层组织人员所从事的事务分类。主要包括三部分(1)是公共事务管理活动即 基层自治组织的村民委员会依法或受政府委托,协助人民政府从事一定范围内的行政管理工 作:(2)是村自治事务 活动,如修桥筑 兴修水利 建设村庄 兴建医疗 福利设 施等公益事项,(3)是经营管理活动,即以村集体名义,为村集体利益所从事的以营利为目的的 经营性行为,如村办企业发包、村办企业工程发包、村固定资产出租等。上述事务中,笔者认 为只有第一种属于从事公务的范畴,因为刑法意义上的公务是指具有国家管理性质的公共事 务这种国家公务应同时具有国家权力性和管理性的特点。 3、本案中,三被告人从事的是经营管理活动,其目的是为了将村集体留用地转让用于发展 村集体经济。虽然该士 地性质系国有,但村集体享有该士地的使用权对其进行经营 用于发展村集体经济,经营、管理所得收益用于发展村公益事业及改善村民生活,无需上激国 家。因此,对该土地的经营管理并非是“协助“人民政府从事管理工作,而纯粹是村集体内部事 务。至于根据国家土地政策,村集体将不能转让的留用地转让的行为,属于违反行政法的行为, 不能改变三被告人行为的性质。由干三被告人从事的是村生体内部事冬因出不尾“其他依 照法律从事公务的人员”,不能以国家工作人员论,三被告人在此过程中,为他人谋取利益收受 他人财物,其行为不应构成受贿罪,而构成非国家工作人员受贿罪
用地。从土地性质来看,该土地是村集体土地,在被政府征用后,其所有权随之发生了转移,成为 国有土地。根据国家土地政策,政府将征用的土地按一定比例返还给被征地的村集体作为村 集体留用地,用于发展村集体经济,土地性质仍是国有。依据土地性质来认定,本案中三被告人 的行为应属于从事公务,对国有土地的经营管理行为属于从事公务的行为,根据经营管理国有 土地这一行为的具体性质认定是从事公务。 第二种观点认为三被告人构成非国家工作人员受贿罪,对国有土地的经营管理行为并不 必然都属于从事公务的行为,应根据行为的具体性质来认定是村集体内部事务还是从事公 务。三被告人从事的是村集体内部事务,因此不属于“其他依照法律从事公务的人员”,不能以 国家工作人员论,三被告人在此过程中,为他人谋取利益,收受他人财物,其行为不应构成受贿 罪,而构成非国家工作人员受贿罪。 评析 笔者认同第二种观点,认为三被告人构成非国家工作人员受贿罪,可以从以下几方面分 析: 1、认定三被告人是构成受贿罪还是非国家工作人员受贿罪,关键是看其从事的是否属于 法律规定的协助人民政府从事的行政管理工作。受贿罪的主体是国家工作人员,我国刑法第 九十三条第二款在列举了哪些人员属于国家工作人员后,采用了兜底条款——“其他依照法 律从事公务的人员”对国家工作人员的范围进行了开放性的规定,使得对国家工作人员的认 定具有了一定的灵活性,同时也就有了更多的不确定性。为此,全国人大常委会制定了《关于 〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,按照该解释的规定,村民委员会等村基 层组织人员协助人民政府从事七类行政管理工作时,属于刑法第九十三条第二款规定的“其 他依照法律从事公务的人员”,其中包括国有土地的经营和管理。村基层组织人员在从事工作 时,利用职务上的便利,收受他人财物,应当以受贿罪追究刑事责任。 2、农村基层组织人员所从事的事务分类。主要包括三部分:(1)是公共事务管理活动,即 基层自治组织的村民委员会依法或受政府委托,协助人民政府从事一定范围内的行政管理工 作;(2)是村自治事务活动,如修桥筑路、兴修水利、办学、建设村庄、兴建医疗等社会福利设 施等公益事项,(3)是经营管理活动,即以村集体名义,为村集体利益所从事的以营利为目的的 经营性行为,如村办企业发包、村办企业工程发包、村固定资产出租等。上述事务中,笔者认 为只有第一种属于从事公务的范畴,因为刑法意义上的公务是指具有国家管理性质的公共事 务,这种国家公务应同时具有国家权力性和管理性的特点。 3、本案中,三被告人从事的是经营管理活动,其目的是为了将村集体留用地转让用于发展 村集体经济。虽然该土地性质系国有,但村集体享有该土地的使用权,对其进行经营、管理, 用于发展村集体经济,经营、管理所得收益用于发展村公益事业及改善村民生活,无需上缴国 家。因此,对该土地的经营管理并非是“协助”人民政府从事管理工作,而纯粹是村集体内部事 务。至于根据国家土地政策,村集体将不能转让的留用地转让的行为,属于违反行政法的行为, 不能改变三被告人行为的性质。由于三被告人从事的是村集体内部事务,因此不属于“其他依 照法律从事公务的人员”,不能以国家工作人员论,三被告人在此过程中,为他人谋取利益,收受 他人财物,其行为不应构成受贿罪,而构成非国家工作人员受贿罪
利用上级职权受贿如何定性 案情国内某大学与法国某知名大学签署“3+1"学生交流项目,每年9月派遣5名优秀本科 生朴法国自费学习一年。该校校长办公会研究决定,该校于每年春委定期在申请参与交流项 目的学生中组织一次法语考试,按照考试成绩并结合学生综合表现情况确定派遭人员名单 该校学生程某一直品学兼优,2011年3月15日参加该校组织的法语考试,获得了第二名的 好成绩。但程父为保险起见 还是托人联系到该大学所在省的教育厅高教处处长王某(正处 级),通过王某给该校分管副校长群某(刷厅级)打招呼,确保程某于当年9月顺利出国留学, 事后程父给予王某2万元好处费。 分歧意见:本案的争议点是,王某通过鲜某职务上的行为为请托人谋取利益,是属于刑法 第385条规定的利用职务上的便利”,还是刑法第388条规定的利用职权或者地位形成的 便利条件”。 第一种意见认为,王某没有“利用职务上的便利,只是“利用本人职权或者地位形成的便 利条件”收受他人财物,由于其谋取的是正当利益(普通受贿罪要求为他人谋取利益,斡旋受 贿谋取的是不正当利益),其行为既不成立普通受贿罪,也不成立斡旋受贿罪,只能按无罪 处理。 第二种意见认为,王某利用职务上的便利,收受他人财物,为其谋取利益,应成立受贿罪。 评析:笔者赞同第二种意见。本案涉及到对受罪成立条件“利用职务上的便利“的理解 及其与斡旋受贿罪成立条件“利用本人职权或者地位形成的便利条件“的区别问题。从司法实 践来看,“利用职务上的便利”通常有三种情况:一是利用本人直接主管、负责、承办某一公 共事务的职权,二是利用本人分管、主管的下属工作人员的职权:三是利用不属自己分管的下 级部门的国家工作人员的职权。在这三种情况中,行为人要么是直接利用本人职务范用内的 权力,要么是利用职务上具有隶属关系的其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益。本 案中,具体实施职务行为的鲜某与受贿人王某虽然没有职务隶属关系,但具有职务上的制约 关系。鲜某不仅在职务上并不隶属于王某,而且在职级上甚至要高于王某。王某作为省教有 厅高教处处长,对省内各高校的教有教学活动具有综合性业务指导职责,也当然对作为省内 高校副校长鲜某具有职务上的制约关系。王某利用职务上有制约关系的鲜某的职务行为为请 杆人谋取利鉴,这与其利用职上有隶关系的其他国家工作人局的职行为或者是有接和 用本人的职务行为为他人谋取利益有相同之处,都使得本人通过职务可以支配、行使或影 的公共权力与其非法收受的财物之间形成了明确的对价关系,都严重侵犯了受贿罪的保护 益,符合受贿罪的本质。因此,本案中王某利用职务上具有制约关系(但没有隶属关系)的其 他国家工作人员的职务行为,收受购赂,为他人谋取利益的行为,构成“利用职务上便利 的受购行为
利用上级职权受贿如何定性 案情:国内某大学与法国某知名大学签署“3+1”学生交流项目,每年 9 月派遣 5 名优秀本科 生赴法国自费学习一年。该校校长办公会研究决定,该校于每年春季定期在申请参与交流项 目的学生中组织一次法语考试,按照考试成绩并结合学生综合表现情况确定派遣人员名单。 该校学生程某一直品学兼优,2011 年 3 月 15 日参加该校组织的法语考试,获得了第二名的 好成绩。但程父为保险起见,还是托人联系到该大学所在省的教育厅高教处处长王某(正处 级),通过王某给该校分管副校长鲜某(副厅级)打招呼,确保程某于当年 9 月顺利出国留学, 事后程父给予王某 2 万元好处费。 分歧意见:本案的争议点是,王某通过鲜某职务上的行为为请托人谋取利益,是属于刑法 第 385 条规定的“利用职务上的便利”,还是刑法第 388 条规定的“利用职权或者地位形成的 便利条件”。 第一种意见认为,王某没有“利用职务上的便利”,只是“利用本人职权或者地位形成的便 利条件”收受他人财物,由于其谋取的是正当利益(普通受贿罪要求为他人谋取利益,斡旋受 贿谋取的是不正当利益),其行为既不成立普通受贿罪,也不成立斡旋受贿罪,只能按无罪 处理。 第二种意见认为,王某利用职务上的便利,收受他人财物,为其谋取利益,应成立受贿罪。 评析:笔者赞同第二种意见。本案涉及到对受贿罪成立条件“利用职务上的便利”的理解以 及其与斡旋受贿罪成立条件“利用本人职权或者地位形成的便利条件”的区别问题。从司法实 践来看,“利用职务上的便利”通常有三种情况:一是利用本人直接主管、负责、承办某一公 共事务的职权;二是利用本人分管、主管的下属工作人员的职权;三是利用不属自己分管的下 级部门的国家工作人员的职权。在这三种情况中,行为人要么是直接利用本人职务范围内的 权力,要么是利用职务上具有隶属关系的其他国家工作人员的职务行为为他人谋取利益。本 案中,具体实施职务行为的鲜某与受贿人王某虽然没有职务隶属关系,但具有职务上的制约 关系。鲜某不仅在职务上并不隶属于王某,而且在职级上甚至要高于王某。王某作为省教育 厅高教处处长,对省内各高校的教育教学活动具有综合性业务指导职责,也当然对作为省内 高校副校长鲜某具有职务上的制约关系。王某利用职务上有制约关系的鲜某的职务行为为请 托人谋取利益,这与其利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务行为或者是直接利 用本人的职务行为为他人谋取利益有相同之处,都使得本人通过职务可以支配、行使或影响 的公共权力与其非法收受的财物之间形成了明确的对价关系,都严重侵犯了受贿罪的保护法 益,符合受贿罪的本质。因此,本案中王某利用职务上具有制约关系(但没有隶属关系)的其 他国家工作人员的职务行为,收受贿赂,为他人谋取利益的行为,构成“利用职务上便利” 的受贿行为
同时,为了与上述“利用职务上便利的理解相衔接,斡旋受贿罪的成立条件“利用本人职 综上,笔者认为,王某利用职务上的便利收受他人财物为其谋取利益的行为构成受贿罪 挪用公款用于质押的数额认定 [案情] 2008年初.李其、手某经与兴山公司总经理王某商议后,决定以手某个人经营的松瓶公司 名义借钱给兴山公司,以赚取利息。2008年3月,李某为筹措借款,利用其担任枫泾商城 (国有公司)总经理的职务使利,将枫泾经商城的350万元公款质押给松隐信用社作担保,售 毛某以松梅公司名义取得期限一年的300万元短期贷款。同月,李某、毛某将贷款所得的 300万元出借给兴山公司。2009年5月,李某又将枫泾商城的500万元公款质押给松隐信用 杜作担保,使毛某再次以松梅公司名义取得期限一年的400万元短期贷款,用以支付为归还 前笔到期的300万元贷款而向其他公司的借款等。该400万元贷款于2010年4月13日归还 银行。 [分歧划 对李某、毛某以娜用公款罪定罪没有争议,但如何认定两被告人的犯罪数额即那用数额 却存在两种不同意见: 一种意见认为,被告人李某、毛某排用公款的数额应为实际取得的贷款数额即00万元, 因为其所挪用公款中实际或者可能承担的风险部分仅为0万元 另一种意见则认为,被告人李某、毛某挪用公款的数额应为直接摄用的数额即850万元 因为只要李某、毛某实施了挪用行为,就侵犯了对公款的占有、使用、收益权,犯罪数额应 为实际挪用公煮的数额。 [评析] 笔者同意第二种意见。理由如下: 一方面,就会因为没 应以实际或者可能承担的风险数额认定。如果用于质押的公款数额与因为质甲而产生的债务 数额一致,直接以用于质押的公款数额认定没有争议。但是,一般情况下,用于质押的公款 数额往往会高于因为质押而产生的债务数额,如前述李某、毛某事用公款案,用于质押的公 数数额为850万元,而因为质产生的债务数额(本案中为贷款数领)仅为70万元。对出 尽管贷款数额只有700万元,低于用于质押的公款数额850万元,但此时的担保责任一般包 括本息及违约金等,因此,以实际取得的贷款数额即700万元作为李某、毛某挪用公款的数 额,显然是不合适的。或者说,李某所在公司因为李某、毛某的那用行为导致实际或者可能
同时,为了与上述“利用职务上便利”的理解相衔接,斡旋受贿罪的成立条件“利用本人职 权或者地位形成的便利条件”只能理解为,行为人利用了与其在职务上只是有一定工作联系 (不具有隶属或者制约关系)的其他国家工作人员的职务行为。 综上,笔者认为,王某利用职务上的便利收受他人财物为其谋取利益的行为构成受贿罪。 挪用公款用于质押的数额认定 [案情] 2008 年初,李某、毛某经与兴山公司总经理王某商议后,决定以毛某个人经营的松梅公司 名义借钱给兴山公司,以赚取利息。2008 年 3 月,李某为筹措借款,利用其担任枫泾商城 (国有公司)总经理的职务便利,将枫泾商城的 350 万元公款质押给松隐信用社作担保,使 毛某以松梅公司名义取得期限一年的 300 万元短期贷款。同月,李某、毛某将贷款所得的 300 万元出借给兴山公司。2009 年 5 月,李某又将枫泾商城的 500 万元公款质押给松隐信用 社作担保,使毛某再次以松梅公司名义取得期限一年的 400 万元短期贷款,用以支付为归还 前笔到期的 300 万元贷款而向其他公司的借款等。该 400 万元贷款于 2010 年 4 月 13 日归还 银行。 [分歧] 对李某、毛某以挪用公款罪定罪没有争议,但如何认定两被告人的犯罪数额即挪用数额, 却存在两种不同意见: 一种意见认为,被告人李某、毛某挪用公款的数额应为实际取得的贷款数额即 700 万元, 因为其所挪用公款中实际或者可能承担的风险部分仅为 700 万元; 另一种意见则认为,被告人李某、毛某挪用公款的数额应为直接挪用的数额即 850 万元, 因为只要李某、毛某实施了挪用行为,就侵犯了对公款的占有、使用、收益权,犯罪数额应 为实际挪用公款的数额。 [评析] 笔者同意第二种意见。理由如下: 不管是挪用货币形态的资金还是挪用有价证券形态的资金用于质押,一方面,就会因为没 有依法或者如约履行债务而承担担保责任,致使公款处于风险之中,因此,挪用公款的数额 应以实际或者可能承担的风险数额认定。如果用于质押的公款数额与因为质押而产生的债务 数额一致,直接以用于质押的公款数额认定没有争议。但是,一般情况下,用于质押的公款 数额往往会高于因为质押而产生的债务数额,如前述李某、毛某挪用公款案,用于质押的公 款数额为 850 万元,而因为质押产生的债务数额(本案中为贷款数额)仅为 700 万元。对此, 尽管贷款数额只有 700 万元,低于用于质押的公款数额 850 万元,但此时的担保责任一般包 括本息及违约金等,因此,以实际取得的贷款数额即 700 万元作为李某、毛某挪用公款的数 额,显然是不合适的。或者说,李某所在公司因为李某、毛某的挪用行为导致实际或者可能
承担的风险数额应该会高于700万元,即处于700万元至用于质押的公款数额850万元之间。 这样,李某所在公司实际或者可能承担的风险数额应为用于质押的公款数额850万元,故认 定李某、毛某挪用公款的数额为850万元是符合担保风险责任规定的。 另一方面,挪用公款罪的犯罪客体为国家工作人员职务行为的廉洁性及对公款的占有、使 用、收益权。行为人利用职务便利,椰用公款归个人使用,将公款用于质押,就意味着行为 人挪出了公款,使公款脱离单位的控制,其行为不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性, 而且还侵犯了单位对该款项的占有、使用、收益权。在用于质押的公款数额高于因为质押而 产生的债务数额的情况下,即使认为高出的数额部分实际上或者可能没有风险,但也属于被 挪用的公款,同样侵犯了挪用公款罪的犯罪客体。如果认为高出的数额部分实际上或者可能 没有风险而不认定为用公款的数额,那么,就史加不能将“挪而未用”的行为认定为犯罪了 相反,尽管挪而未用"中被挪用的公款承担的风险小甚至没有风险,但仍然侵犯了挪用公款 罪的犯罪客体,如果符合挪用公款罪规定的,应以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实 际被椰出的公款数领认定。因此,椰用公款用于质押情形下的挪用数领,应以实际侵犯了排 用公款罪犯罪客体的数额即用于质押的公款数额认定。在李某 毛某挪用公款案中,尽管贷 款数额只有700万元,但用于质押的公款数额为850万元,侵害了单位对850万元公款的占 有、使用、收益权,故李某、毛某挪用公款的数额应为850万元。可见,无论是从质押的担 保风险责任角度来看,还是就挪用公款罪立法所保护的社会关系即法益来说,挪用公款用于 质押的那用数额都应以实际用于质押的公款数额认定。 挪用公款罪的犯罪对象包括公款和特定款物,挪用公款用于质押的挪用数额以实际用于质 用特 定款物用于质押的挪用数额也应以实际用于质押的特定 的数额或者特定物(限于动产)的价值认定。 拒贿后又授意给他人装修房子如何定性 唐朝志 正义网 案情简介 2009年3月,某市某工程处处长李某,负责对某工程反光标志的施工进行监管,对该工程 负有质量、讲度、预算审批等职权期间李某并安排某工留公司承接了标的领为300万元人 该公司法定代表人王某为感谢李某的帮助,决定送给李某5万元现金 安推人员和材料为某局局长赵某装修其新买的 王某为此花去人工和材料费42000余元。此后,李某通过赵某将女儿安排进该局工作。 分歧意见 对于本案定性存在三种不同意见
承担的风险数额应该会高于700万元,即处于 700万元至用于质押的公款数额850万元之间。 这样,李某所在公司实际或者可能承担的风险数额应为用于质押的公款数额 850 万元,故认 定李某、毛某挪用公款的数额为 850 万元是符合担保风险责任规定的。 另一方面,挪用公款罪的犯罪客体为国家工作人员职务行为的廉洁性及对公款的占有、使 用、收益权。行为人利用职务便利,挪用公款归个人使用,将公款用于质押,就意味着行为 人挪出了公款,使公款脱离单位的控制,其行为不仅侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性, 而且还侵犯了单位对该款项的占有、使用、收益权。在用于质押的公款数额高于因为质押而 产生的债务数额的情况下,即使认为高出的数额部分实际上或者可能没有风险,但也属于被 挪用的公款,同样侵犯了挪用公款罪的犯罪客体。如果认为高出的数额部分实际上或者可能 没有风险而不认定为挪用公款的数额,那么,就更加不能将“挪而未用”的行为认定为犯罪了。 相反,尽管“挪而未用”中被挪用的公款承担的风险小甚至没有风险,但仍然侵犯了挪用公款 罪的犯罪客体,如果符合挪用公款罪规定的,应以挪用公款罪定罪处罚,挪用公款数额以实 际被挪出的公款数额认定。因此,挪用公款用于质押情形下的挪用数额,应以实际侵犯了挪 用公款罪犯罪客体的数额即用于质押的公款数额认定。在李某、毛某挪用公款案中,尽管贷 款数额只有 700 万元,但用于质押的公款数额为 850 万元,侵害了单位对 850 万元公款的占 有、使用、收益权,故李某、毛某挪用公款的数额应为 850 万元。可见,无论是从质押的担 保风险责任角度来看,还是就挪用公款罪立法所保护的社会关系即法益来说,挪用公款用于 质押的挪用数额都应以实际用于质押的公款数额认定。 挪用公款罪的犯罪对象包括公款和特定款物,挪用公款用于质押的挪用数额以实际用于质 押的公款数额认定,那么,挪用特定款物用于质押的挪用数额也应以实际用于质押的特定款 的数额或者特定物(限于动产)的价值认定。 拒贿后又授意给他人装修房子如何定性 唐朝志 正义网 案情简介 2009 年 3 月,某市某工程处处长李某,负责对某工程反光标志的施工进行监管,对该工程 负有质量、进度、预算审批等职权,期间,李某并安排某工贸公司承接了标的额为 300 万元人 民币的反光标志业务。该公司法定代表人王某为感谢李某的帮助,决定送给李某 5 万元现金, 李某拒收。但李某让王某安排人员和材料为某局局长赵某装修其新买的一套三室二厅的房子, 王某为此花去人工和材料费 42000 余元。此后,李某通过赵某,将女儿安排进该局工作。 分歧意见 对于本案定性,存在三种不同意见:
第一种意见认为.李某的行为只构成受随罪。理由是:李某身为工程处处长利用职权将反 光标志业务安排给王某,王某为表示感谢,决定送给其5万元表示感谢,李某表面上拒绝,却授 意王某为赵某装修房子,而王某认为只要按李某安排把事情办妥了,就表示感谢到位了。李 的行为虽然没有直接收受他人财物,但间接上他是收受了王某感谢的。李某让王某给赵某装 修房子的行为,虽然有行贿让赵某安排女儿工作的目的,但李某谋取的是正当利益,而不是通 过行贿谋取不正当利益,因此,李某的行为只构成受贿罪。 第二种意见认为李某的行为属于想象意合犯其行为构成了受贿罪和行贿罪从一重罪 处罚,应按受购罪论处。李某的目的是为解决女儿就业,而此时王某正有意感谢他,他为了使 女儿能顺利安排到某局上班就让王某给赵某装修房子。李某的这一行为同时触犯了受贿罪和 行贿罪两个罪名,属于想象竟合犯.应择一重罪处罚.按受贿罪论处。 第三种意见认为,李某的行为构成受贿罪和行贿罪,应当数罪并罚。李某实施了受贿和行 为两个行为,且两个行为之间既无牵连关系,也没有法条竟合关系,不存在法定的一罪,应当按 受罪和行贿罪合并处罚。 评析 笔者同意第三种意见,李某的行为已经构成受贿罪和行贿罪,应当数罪并罚。主要理由是 从犯罪构成要件来看。李某构成受贿罪.完全符合受贿罪的构成要件。同时李某还 构成行贿罪。在主观方面,有谋取不当利益的故意,其谋取的利益就是其女儿到某局就业,而这 个利益是不正当的.不通过行随手段是不能实现的:在客观方面有给子国家工作人员财物的 行为。通过王某给某局局长赵某装修房屋,对赵某实施了行贿的行为,以追求其女到赵某所在 的单就亚丽目的:在客体上损害了两个不同国家机关工作人员职务的康洁性。因此李某已塑 、从两个犯罪行为的关系来看。李某用·个非法利益换取了另一个不当利益。如果承 认李某已经构成受贿罪,其受贿所得就必然是非法利益。而其将这个非法利益又转送给了赵 某并用该非法利监与赵某进行权钱交易从赵某处换得了其女儿被安排到某局就业的不当利 益。王某之所以将行贿的钱用于给赵某装修房屋,完全是按照李 的安排来进行的。 没有李 某的安排,王某无论如何不会给赵某装修房屋 这是李某借赵某之手收取贿赂,当该款项用 购买材料,用于给赵某装修房屋,并支付工费后就转化为李某向赵某行贿的财物。事实非常村 楚.李某受随在先.行随在后,其行贿的财物正是来源于受贿。因此.李某基于两个故意,实施了 两个行为分别构成受随罪和行随罪。 、对李某的两个罪行应当数罪并罚。李某的两个犯罪行为之间既无牵连关系又无法 条竞合 存在法定的一罪,也不存在处断的一罪的情形。因此,应当按照数罪并罚将两 罪行合并处罚 社区卫生服务中心网管员受贿罪的认定
第一种意见认为,李某的行为只构成受贿罪。理由是:李某身为工程处处长利用职权将反 光标志业务安排给王某,王某为表示感谢,决定送给其 5 万元表示感谢,李某表面上拒绝,却授 意王某为赵某装修房子,而王某认为只要按李某安排把事情办妥了,就表示感谢到位了。李某 的行为虽然没有直接收受他人财物,但间接上他是收受了王某感谢的。李某让王某给赵某装 修房子的行为,虽然有行贿让赵某安排女儿工作的目的,但李某谋取的是正当利益,而不是通 过行贿谋取不正当利益,因此,李某的行为只构成受贿罪。 第二种意见认为,李某的行为属于想象竟合犯,其行为构成了受贿罪和行贿罪,从一重罪 处罚,应按受贿罪论处。李某的目的是为解决女儿就业,而此时王某正有意感谢他,他为了使其 女儿能顺利安排到某局上班就让王某给赵某装修房子。李某的这一行为同时触犯了受贿罪和 行贿罪两个罪名,属于想象竟合犯,应择一重罪处罚,按受贿罪论处。 第三种意见认为,李某的行为构成受贿罪和行贿罪,应当数罪并罚。李某实施了受贿和行 为两个行为,且两个行为之间既无牵连关系,也没有法条竟合关系,不存在法定的一罪,应当按 受贿罪和行贿罪合并处罚。 评析 笔者同意第三种意见,李某的行为已经构成受贿罪和行贿罪,应当数罪并罚。主要理由是: 一、从犯罪构成要件来看。李某构成受贿罪,完全符合受贿罪的构成要件。同时李某还 构成行贿罪。在主观方面,有谋取不当利益的故意,其谋取的利益就是其女儿到某局就业,而这 个利益是不正当的,不通过行贿手段是不能实现的;在客观方面,有给予国家工作人员财物的 行为。通过王某给某局局长赵某装修房屋,对赵某实施了行贿的行为,以追求其女到赵某所在 局里就业的目的;在客体上损害了两个不同国家机关工作人员职务的廉洁性。因此,李某已经 构成了行贿罪。 二、从两个犯罪行为的关系来看。李某用一个非法利益换取了另一个不当利益。如果承 认李某已经构成受贿罪,其受贿所得就必然是非法利益。而其将这个非法利益又转送给了赵 某,并用该非法利益与赵某进行权钱交易,从赵某处换得了其女儿被安排到某局就业的不当利 益。王某之所以将行贿的钱用于给赵某装修房屋,完全是按照李某的安排来进行的。没有李 某的安排,王某无论如何不会给赵某装修房屋。这是李某借赵某之手收取贿赂,当该款项用于 购买材料,用于给赵某装修房屋,并支付工费后,就转化为李某向赵某行贿的财物。事实非常清 楚,李某受贿在先,行贿在后,其行贿的财物正是来源于受贿。因此,李某基于两个故意,实施了 两个行为,分别构成受贿罪和行贿罪。 三、对李某的两个罪行应当数罪并罚。李某的两个犯罪行为之间既无牵连关系,又无法 条竞合关系,不存在法定的一罪,也不存在处断的一罪的情形。因此,应当按照数罪并罚将两个 罪行合并处罚。 社区卫生服务中心网管员受贿罪的认定
按判要旨 社区卫生服务中心的网络管理员负有对本单位的网络信息进行维护,对医生用药情况进行 统计、汇总、监控的职责,从事的活动具有公务性质。社区卫生服务中心的网络管理员利用 职务便利,收受医药销售代表给予的财物,为其提供医生药品用量信息(俗称“拉单”)的行 为构成受贿罪。 案情 吕辉于2004年5月讲入上海市虹口风新进路街首社风卫生服务中心担仟网络管理品,系图 时工,208年8月成为新港卫生中心的正式职工。2009年12月,新港卫生中心并入上海 虹口区嘉兴路街道社区卫生服务中心,吕继续担任新合并成立的嘉兴卫生中心的网络管理 员。上述2家社区卫生服务中心的性质均系由上海市红口区卫生局举办的差额拨款形式的因 有事业单位。2006年至2010年,吕辉利用担任上述两家单位网络管理员的职务便利,在负 责为本单位采购计算机及相关配件的业务中,多次收受供货单位上海广创科技有限公司销售 员吴丽、上海切尔顿企业管理咨询有限公司总经理卢中秋、上海紫越网铬科技有限公司销售 员郁凯以及UPS供应商王健宏给予的贿赂共计14.47万元: 在负责管理本单位医药信总 过程中,多次擅自对外提供医生药品用量等信息并收受医药销售代表邓施方、刘文军给予的 贿赂款共计2.35万元。2011年4月19日,吕辉主动向所在单位投案,并如实供述了上述受 贿犯罪事实。到案后,吕又主动向有关部门检举揭发了他人犯罪行为,经查证属实。吕辉在 其家属的帮助下主动向法院退出脏款10万元 裁判 上海市虹口区人民法院经审理认为,吕辉身为在国有事业单位中从事公务的国家工作人员 利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受随罪。昌辉具有 自首情节和立功表现,可减轻处罚。吕辉在其家属的帮助下能主动退出部分脏款,可的情从 轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八 十三条第一款第(一)项、第二款、第六十七条第一款、第六十八条及第六十四条之规定 以受购罪判处吕辉有期徒刑六年,并处没收财产2万元:尚未退出的赃款予以追缴连同已退 出的脏款一并没收。 一审宜判后,吕辉提出上诉,称一审法院判决认定嘉兴卫生中心和新港卫生中心系国有事 业单位的证据不足:吕阵作为单位的网络管理员,从事的是劳务活动,而非公务活动,故吕 辉不属于国家工作人员,不构成受贿罪。 上海市第一中级人民法经宙理认为,综合上海市虹口风卫生局出且的情况说明和相关证 人证言以及《事业单位登记管理暂行条例》的规定,可以认定2006年至2010年吕辉收受 赂期间,新港卫生中心和嘉兴卫生中心系事业单位,资产性质为国有资产。吕释自2004年 5月进入新港卫生中心担任网络管理员,2010年1月起担任嘉兴卫生中心网络管理员,负责 采购计算机及其设备以及管理医药信息。吕辉在事业单位中履行了对国有资产的管理,对公 共事务的监督职责,从事的活动具有公务性质,应当将吕辉认定为国家工作人员。原判认定 吕辉犯受贿罪的事实清楚,量刑适当,诉讼程序合法
裁判要旨 社区卫生服务中心的网络管理员负有对本单位的网络信息进行维护,对医生用药情况进行 统计、汇总、监控的职责,从事的活动具有公务性质。社区卫生服务中心的网络管理员利用 职务便利,收受医药销售代表给予的财物,为其提供医生药品用量信息(俗称“拉单”)的行 为构成受贿罪。 案情 吕辉于 2004 年 5 月进入上海市虹口区新港路街道社区卫生服务中心担任网络管理员,系临 时工,2008 年 8 月成为新港卫生中心的正式职工。2009 年 12 月,新港卫生中心并入上海市 虹口区嘉兴路街道社区卫生服务中心,吕继续担任新合并成立的嘉兴卫生中心的网络管理 员。上述 2 家社区卫生服务中心的性质均系由上海市虹口区卫生局举办的差额拨款形式的国 有事业单位。2006 年至 2010 年,吕辉利用担任上述两家单位网络管理员的职务便利,在负 责为本单位采购计算机及相关配件的业务中,多次收受供货单位上海广创科技有限公司销售 员吴丽、上海切尔顿企业管理咨询有限公司总经理卢中秋、上海紫越网络科技有限公司销售 员郁凯以及 UPS 供应商王健宏给予的贿赂共计 14.47 万元;在负责管理本单位医药信息的 过程中,多次擅自对外提供医生药品用量等信息并收受医药销售代表邓施方、刘文军给予的 贿赂款共计 2.35 万元。2011 年 4 月 19 日,吕辉主动向所在单位投案,并如实供述了上述受 贿犯罪事实。到案后,吕又主动向有关部门检举揭发了他人犯罪行为,经查证属实。吕辉在 其家属的帮助下主动向法院退出赃款 10 万元。 裁判 上海市虹口区人民法院经审理认为,吕辉身为在国有事业单位中从事公务的国家工作人员, 利用职务上的便利,非法收受他人财物,为他人谋取利益,其行为已构成受贿罪。吕辉具有 自首情节和立功表现,可减轻处罚。吕辉在其家属的帮助下能主动退出部分赃款,可酌情从 轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八 十三条第一款第(一)项、第二款、第六十七条第一款、第六十八条及第六十四条之规定, 以受贿罪判处吕辉有期徒刑六年,并处没收财产 2 万元;尚未退出的赃款予以追缴连同已退 出的赃款一并没收。 一审宣判后,吕辉提出上诉,称一审法院判决认定嘉兴卫生中心和新港卫生中心系国有事 业单位的证据不足;吕辉作为单位的网络管理员,从事的是劳务活动,而非公务活动,故吕 辉不属于国家工作人员,不构成受贿罪。 上海市第二中级人民法院经审理认为,综合上海市虹口区卫生局出具的情况说明和相关证 人证言以及《事业单位登记管理暂行条例》的规定,可以认定 2006 年至 2010 年吕辉收受贿 赂期间,新港卫生中心和嘉兴卫生中心系事业单位,资产性质为国有资产。吕辉自 2004 年 5 月进入新港卫生中心担任网络管理员,2010 年 1 月起担任嘉兴卫生中心网络管理员,负责 采购计算机及其设备以及管理医药信息。吕辉在事业单位中履行了对国有资产的管理,对公 共事务的监督职责,从事的活动具有公务性质,应当将吕辉认定为国家工作人员。原判认定 吕辉犯受贿罪的事实清楚,量刑适当,诉讼程序合法