破坏社会主义市场经济秩序罪案例解析 生产、销售三聚氰胺奶粉的行为性质分析 案情 2008年6月，被告人刘某将不合格的鲜奶，送往一乳业有限公司加工成奶粉并拉回家中。 2010年3月，被告人关某以5000元的价格从刘某家中购买该问题奶粉后，随即又以9000 元的价格将此奶粉卖给被告人张某。2010年6月至7月，被告人张某将购买的问题奶粉用 生产奶乳饮料。经省疾病预防控制中心检验，前述奶粉含三聚氟胺超过国家规定限量值为 98吧kg,饮料含三聚氰胺超过国家规定限量值为3.80吧/kg。 分歧 本案在处理过程中，对于案件的性质存在不同意见：第一种意见认为，被告人生产、销售 三聚氰胺含量超标的问题奶粉，而三聚氰胺属有毒的非食品原料，因此应构成生产、销售有 毒食品罪：第二种意见认为，被告人违反食品卫生管理法规，明知其生产、销售的食品不符 准而进 销售，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患，应以生 评析 笔者同意第二种意见。 根据我国刑法规定，生产、销售不符合卫生标准的食品罪是指生产、销售不符合卫生标准 的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为：生产、销售有毒、有 害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有 毒、有害的非食品原料的食品的行为。分析两罪的犯罪构成，其区别如下： 一是犯罪对象不同。前罪的犯罪对象是不符合卫生标准的食品，其不合格是源自食品原料 的本身：而后罪的犯罪对象是有毒、有苦的食品，这里的“毒苦”是指食品中的非食品原料的 毒性，而不是食品原料本身。 二是客观表现不同。前罪在客观方面表现为生产者 、销售者在生产、销售中由于行为人的 消极不作为等原因，使食品受到污染、变质等导致食品不合格，其“毒害“不是行为人故意 入：而后罪在客观方面表现为在生产、销售的食品中故意掺入有毒、有害的非食品原料，或 者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。 三是成立条件不同。前罪是结果犯，只有行为人足以造成严重食物中毒事故或者其他严重 食源性疾惠的危险，或者对人体健康造成严重危害的，才构成该罪：而后罪是行为犯，只要 行为人在生产、销售的食品中实施了掺入有毒、有害的非食品原料的行为就构成该罪
破坏社会主义市场经济秩序罪案例解析 生产、销售三聚氰胺奶粉的行为性质分析 案情 2008 年 6 月，被告人刘某将不合格的鲜奶，送往一乳业有限公司加工成奶粉并拉回家中。 2010 年 3 月，被告人关某以 5000 元的价格从刘某家中购买该问题奶粉后，随即又以 9000 元的价格将此奶粉卖给被告人张某。2010 年 6 月至 7 月，被告人张某将购买的问题奶粉用 于生产奶乳饮料。经省疾病预防控制中心检验，前述奶粉含三聚氰胺超过国家规定限量值为 98 ㎎/㎏，饮料含三聚氰胺超过国家规定限量值为 3.80 ㎎/㎏。 分歧 本案在处理过程中，对于案件的性质存在不同意见：第一种意见认为，被告人生产、销售 三聚氰胺含量超标的问题奶粉，而三聚氰胺属有毒的非食品原料，因此应构成生产、销售有 毒食品罪；第二种意见认为，被告人违反食品卫生管理法规，明知其生产、销售的食品不符 合卫生标准而进行生产、销售，足以造成严重食物中毒事故或其他严重食源性疾患，应以生 产、销售不符合卫生标准的食品罪定罪。 评析 笔者同意第二种意见。 根据我国刑法规定，生产、销售不符合卫生标准的食品罪是指生产、销售不符合卫生标准 的食品，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的行为；生产、销售有毒、有 害食品罪是指在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的，或者销售明知掺有有 毒、有害的非食品原料的食品的行为。分析两罪的犯罪构成，其区别如下： 一是犯罪对象不同。前罪的犯罪对象是不符合卫生标准的食品，其不合格是源自食品原料 的本身；而后罪的犯罪对象是有毒、有害的食品，这里的“毒害”是指食品中的非食品原料的 毒性，而不是食品原料本身。 二是客观表现不同。前罪在客观方面表现为生产者、销售者在生产、销售中由于行为人的 消极不作为等原因，使食品受到污染、变质等导致食品不合格，其“毒害”不是行为人故意掺 入；而后罪在客观方面表现为在生产、销售的食品中故意掺入有毒、有害的非食品原料，或 者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品。 三是成立条件不同。前罪是结果犯，只有行为人足以造成严重食物中毒事故或者其他严重 食源性疾患的危险，或者对人体健康造成严重危害的，才构成该罪；而后罪是行为犯，只要 行为人在生产、销售的食品中实施了掺入有毒、有害的非食品原料的行为就构成该罪
本案中，奶粉被检测出三聚氰胺超标，而三聚氟胺属于非食品性原料，因此该奶粉以及源 此而生产的饮料等均为有毒食品。但综合整个案件的证据，不能证明被告人向奶粉中故意掺 入了三聚氯胺 ,也没有证据证明被告人知道该奶粉叫 星被告人在容 观上实施了生产、销售三聚氰胺超标奶粉的行为，但被告人没有故意掺入行为，也不知道 生产、销售的奶粉中含有三聚氰胺，即使食品中含有有毒、有害非食品原料，也不能对被告 人以生产、销售有毒、有害食品罪追究责任。但该问题奶粉显然属于不符合卫生标准的食品 且其三聚氰胺含量严重超标，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾志的危险， 生产、销售伪劣产品既遂与未遂并存时的定罪处罚 【案情回放】 被告人林暂度系牌号为蒙L15295的解放"牌货车车主，经常帮助郭建东（另案处理）等人 运输假烟.2010年11月，林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自2010 年11月至2011年3月间，徐印为他人运输假烟并代为收取货款，先后共将1148万元假烟 销售款汇入林暂度账户。2011年3月19日，徐印经林暂度安排，将货车开至福建省漳州市 角单镇，由他人装好假烟，并于次日凌忌将装假细的货车驶离造州，欲经州前往上海等地 次日晚8时许，货车到达衡 ,根据郭 、林暂度提供的联系 活，被告人徐印 系上衡州的接货人 又在接货人带领下，在衢州市双港路段将74件假烟卸掉，并从接货》 处收取1万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时，被公安机关和烟草部门查获，当 场缴获23600条的假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值为1890050元。 州市中级人民法院认为，被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮 助运输，林暂度、徐印的销售金额为1248万元，货值金额为1890050元，其行为均已构成 销售伪劣 罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中 被告人的行为仅为他人运输 起次要 用，应认定为从犯。被告人林哲度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已 达到00万元以上，应依照刑法规定的相过量刑档次处罚：但在该量用档次对其处罚，还四 鉴于其货值金额的数额，依法以犯罪未遂论处。据此判决：被告人林暂度犯销售伪劣产品罪， 判处有期刑四年六个月，并处罚金8万元：被告人徐印犯结售伪劣产品罪，判处有期徒刑 年，并处罚金7万元 审宜判后，二被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉。 【不同观点】 在生产、销售伪劣产品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂与未遂并存 的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，理论与实务界均没有什么争议，但对于既 有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚，则一直存在不同的观点与做法：
本案中，奶粉被检测出三聚氰胺超标，而三聚氰胺属于非食品性原料，因此该奶粉以及源 此而生产的饮料等均为有毒食品。但综合整个案件的证据，不能证明被告人向奶粉中故意掺 入了三聚氰胺，也没有证据证明被告人知道该奶粉中含有三聚氰胺。因此，虽然被告人在客 观上实施了生产、销售三聚氰胺超标奶粉的行为，但被告人没有故意掺入行为，也不知道其 生产、销售的奶粉中含有三聚氰胺，即使食品中含有有毒、有害非食品原料，也不能对被告 人以生产、销售有毒、有害食品罪追究责任。但该问题奶粉显然属于不符合卫生标准的食品， 且其三聚氰胺含量严重超标，足以造成严重食物中毒事故或者其他严重食源性疾患的危险， 符合生产、销售不符合卫生标准的食品罪的构成要件，因此，应当以生产、销售不符合卫生 标准的食品罪追究被告人刑事责任。 生产、销售伪劣产品既遂与未遂并存时的定罪处罚 【案情回放】 被告人林暂度系牌号为蒙 L15295 的“解放”牌货车车主，经常帮助郭建东（另案处理）等人 运输假烟。2010 年 11 月，林暂度雇用被告人徐印为其驾驶上述货车为他人运输假烟。自 2010 年 11 月至 2011 年 3 月间，徐印为他人运输假烟并代为收取货款，先后共将 11.48 万元假烟 销售款汇入林暂度账户。2011 年 3 月 19 日，徐印经林暂度安排，将货车开至福建省漳州市 角美镇，由他人装好假烟，并于次日凌晨将装假烟的货车驶离漳州，欲经衢州前往上海等地 交货。次日晚 8 时许，货车到达衢州，根据郭建东、林暂度提供的联系电话，被告人徐印联 系上衢州的接货人，又在接货人带领下，在衢州市双港路段将 74 件假烟卸掉，并从接货人 处收取 1 万元的烟款。当被告人徐印正欲离开卸货地点时，被公安机关和烟草部门查获，当 场缴获 23600 条的假烟。经价格认定，上述查扣的假烟总计价值为 1890050 元。 衢州市中级人民法院认为，被告人林暂度、徐印明知是他人用于销售的伪劣烟草制品而帮 助运输，林暂度、徐印的销售金额为 12.48 万元，货值金额为 1890050 元，其行为均已构成 销售伪劣产品罪,且属共同犯罪。在共同犯罪中，二被告人的行为仅为他人运输，起次要作 用，应认定为从犯。被告人林暂度、徐印运输假烟的销售金额与尚未销售的货值金额合计已 达到 200 万元以上，应依照刑法规定的相应量刑档次处罚；但在该量刑档次对其处罚，还应 鉴于其货值金额的数额，依法以犯罪未遂论处。据此判决：被告人林暂度犯销售伪劣产品罪， 判处有期徒刑四年六个月，并处罚金 8 万元；被告人徐印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑 三年，并处罚金 7 万元。 一审宣判后，二被告人没有上诉，公诉机关亦未抗诉。 【不同观点】 在生产、销售伪劣产品犯罪中，可能存在只有既遂，或者只有未遂，或者既遂与未遂并存 的三种形式。对于只有既遂或者未遂的定罪处罚，理论与实务界均没有什么争议，但对于既 有既遂又有未遂的情形如何定罪处罚，则一直存在不同的观点与做法：
第一种观点是：对全案仅追究概遂部分的刑事责任，不再追究未遂的刑事责任，或者仅将 未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。其体到本案中来，被告人林暂度、徐印尽管未销售的 烟草货值 达3到18000 的销售金额仅为12.48万元，故对两人应按照销售金 额来选择量刑幅度，即在两年有期徒刑以下量刑。 第一种观点是：分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，然后确定全案所应判处的刑罚。具 体到本案中来，被告人林暂度、徐印二人的销售金领为1248万元，对两人选择在两年有期 徒刑以下量刑：两被告人未销售的货值金领达到1890050元，在七年有期徒刑之上量刑：然 后将上述两处刑罚予以相加。 第三种观点是：将未遂与慨遂部分的数额累计计算，全案以既遂认定，依法确定应适用的 法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、 徐印销售金额为12.48万元，未销售的货值金额为1890050元，二者相加为2014850元，依 法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节，可以酌情从轻判处十五 年有期徒刑。 达到同 为12.48万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑：两被告人未销售的货值金额达到 1890050元，依法应在七年有期徒刑之上量刑，考虑到货值金额系未遂数额，二被告人又系 从犯，对各被告人可予以减轻处罚，在有期徒刑7年以下选择量刑。 【法官评析】 对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚 针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚，选择不同的做法所判处的刑罚大相 径庭。对于上述几种观点，笔者赞同第四种。具体理由分析如下： 首先，上述第一一种做法中仅以溉遂论处，对未遂部分不追究刑事责任成仅作为从重量刑情 节考志。这种做法在既遂数领大于、等于或路小于未遂数领时不存在问题，但是当概遂数额 较小，而未遂数额又特别巨大的情形中，采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如：在生 销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（既遂部分），而查获扣押的未销售货值金额 达200万元（未遂部分），按照上述做法只能在两年有期徒以下选择量刑。换一种危害 更小的情形，即如果行为人生产货值金额20万元的伪劣产品，未来得及销售即被查获，在 这里没有任何销售金额，危害性显然要小于前面一种情形，但却要在十五年有期徒刑以上量 刑，之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案（八）第六十三条之规定： 咸轻处罚 定州以下判处州河 ,有数个 去定量刑幅度的】 量刑幅度内判处刑罚。 ”上述案件应当在七年至十五年有期使度内量。两相比较， 害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形，与罪刑相适应原则的精神明显 相背离。 其次，上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚，缺罗理论依据与法律 依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中，针对同种数罪能否实施并罚问盟，除非 在特定情祝下（即判决宜告以后，刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决，或者又犯
第一种观点是：对全案仅追究既遂部分的刑事责任，不再追究未遂的刑事责任，或者仅将 未遂作为从重处罚的量刑情节考虑。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印尽管未销售的假 烟草货值金额达到 1890050 元，但二人的销售金额仅为 12.48 万元，故对两人应按照销售金 额来选择量刑幅度，即在两年有期徒刑以下量刑。 第二种观点是：分别以既遂犯罪和未遂犯罪定罪处罚，然后确定全案所应判处的刑罚。具 体到本案中来，被告人林暂度、徐印二人的销售金额为 12.48 万元，对两人选择在两年有期 徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到 1890050 元，在七年有期徒刑之上量刑；然 后将上述两处刑罚予以相加。 第三种观点是：将未遂与既遂部分的数额累计计算，全案以既遂认定，依法确定应适用的 法定刑幅度，之后再考虑部分未遂情节，酌情从轻处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、 徐印销售金额为 12.48 万元，未销售的货值金额为 1890050 元，二者相加为 2014850 元，依 法应判处十五年有期徒刑或者无期徒刑。考虑到本案中的未遂情节，可以酌情从轻判处十五 年有期徒刑。 第四种观点是：既遂犯罪和未遂犯罪分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚， 达到同一量刑幅度的，以既遂犯罪处罚。具体到本案中来，被告人林暂度、徐印的销售金额 为 12.48 万元，对两人选择在两年有期徒刑以下量刑；两被告人未销售的货值金额达到 1890050 元，依法应在七年有期徒刑之上量刑，考虑到货值金额系未遂数额，二被告人又系 从犯，对各被告人可予以减轻处罚，在有期徒刑 7 年以下选择量刑。 【法官评析】 对两被告人分别量刑后选择较重的法定刑幅度从重处罚 针对同种犯罪既遂部分与未遂部分并存时的定罪处罚，选择不同的做法所判处的刑罚大相 径庭。对于上述几种观点，笔者赞同第四种。具体理由分析如下： 首先，上述第一种做法中仅以既遂论处，对未遂部分不追究刑事责任或仅作为从重量刑情 节考虑。这种做法在既遂数额大于、等于或略小于未遂数额时不存在问题，但是当既遂数额 较小，而未遂数额又特别巨大的情形中，采用此种做法容易出现罪刑失轻问题。例如：在生 产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为 5 万元（既遂部分），而查获扣押的未销售货值金额 达 200 万元（未遂部分），按照上述做法只能在两年有期徒刑以下选择量刑。换一种危害性 更小的情形，即如果行为人生产货值金额 200 万元的伪劣产品，未来得及销售即被查获，在 这里没有任何销售金额，危害性显然要小于前面一种情形，但却要在十五年有期徒刑以上量 刑，之后再考虑未遂情节予以从轻或减轻处罚。根据刑法修正案（八）第六十三条之规定： “减轻处罚应当在法定刑以下判处刑罚，有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个 量刑幅度内判处刑罚。”上述案件应当在七年至十五年有期徒刑幅度内量刑。两相比较，危 害性更小的情形所判处的刑罚却远远重于危害性更大的情形，与罪刑相适应原则的精神明显 相背离。 其次，上述第二种做法将既遂部分与未遂部分分别量刑后实行并罚，缺乏理论依据与法律 依据。无论是我国理论界通说还是在司法实践当中，针对同种数罪能否实施并罚问题，除非 在特定情况下（即判决宣告以后，刑罚执行完毕之间又发现有同种漏罪未予判决，或者又犯
同种新罪)可以并罚之外，在判决之前的同种数罪均不并罚，仅按照一罪处理，这已经是惯 常的观点与做法。因此，在生产、销售伪劣产品犯罪中，不能将销售金额与未销售的货值金 额分别量刑并实施并罚，而只能以一罪论处。 再次，上述第三种做法将既遂部分（销售金额）与未遂部分（货值金额）累计相加，同样 存在诸多的问题：一方面，尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额，如刑法 第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，但在这里 是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态，在数 额型财产犯罪中，犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此，在以盗窃罪、诈骗罪为典 型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样，在伪劣商品解释出台 之前，生产、销售伪劣产品犯罪中的未速情形甚至一度被认为不具可罚性，没有作为犯罪来 处理，即便后来作为犯罪处理，犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的3 倍。另一方面，将既遂部分与未遂部分数额累计计算，还面临者对整个犯罪的既、未遂形态 无法认定的间题。在既、未遂并存的情况下，无论是将整个犯罪认定为既遂还品未遂均不合 理。此外，按照这种做法，当既遂数额较小，而未遂数额特别巨大时。 同上述第 一种做法 样，容易出现量刑失衡问题。例如，在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为5万元（ 遂部分)，未销售货值金额达到200万元（未遂部分），按照这种做法要认定销售金额为 205万元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪刑相适应原则。 综上，对于未遂与概遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪概不能仅以既遂部分或仅以未遂部 分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的 销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为 收轻 的原 来处理。对此，“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条中明确规定：“销售金额和未销售货值金 额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内耐 情从中处罚。”此外，“两高在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 六条中亦有类似的规 不同量刑幅度 依照处罚 较重的规定处罚：达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。“据此，对于慨未遂并存的 件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部 分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚：之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度 较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的。采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所对 础酌情从重处罚：反》 对应的 应的量州速的方法，以未遂部分对应的量帽度为基路 刊幅度较重的，则需要采用 情从重处罚 具体到本案中来，对于伪劣香烟，两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为 124800元，依法应在两年有期徒刑以下选择量刑：根据2003年颁布的《关于办理假目伪劣 烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定，两被告人尚未销售的货值金额达到 1890050元，应在七年有期徒刑之上量刑：两相比较，按照未遂部分（即未销售货值金狮 选择的量刑幅度要远远高于既遂部分 (销售金额)的量刑。 在这种情祝下，应当根据“重刑 吸收轻刑原则"，在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额（即1890050元）为依据， 依法在7年以上15年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两 个法定从轻、减轻情节，均可子以减轻处罚，在有期徒刑7年以下量刑。本案中，法院在选 择量刑档次时，将既遂部分的销售金领与未销售货值金额进行累计计算并不妥当，但对两被 告人最终选择在有期徒刑7年以下量刑是适当的
同种新罪）可以并罚之外，在判决之前的同种数罪均不并罚，仅按照一罪处理，这已经是惯 常的观点与做法。因此，在生产、销售伪劣产品犯罪中，不能将销售金额与未销售的货值金 额分别量刑并实施并罚，而只能以一罪论处。 再次，上述第三种做法将既遂部分（销售金额）与未遂部分（货值金额）累计相加，同样 存在诸多的问题：一方面，尽管我国刑法对数额犯罪通常采用累计计算其犯罪数额，如刑法 第三百八十三条第二款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”，但在这里 是对犯罪既遂情况下的数额累计计算。而犯罪未遂与既遂是两个截然不同的犯罪形态，在数 额型财产犯罪中，犯罪未遂的危害要远远小于既遂。正因为如此，在以盗窃罪、诈骗罪为典 型的犯罪中，犯罪未遂的定罪起点数额都是以数额巨大为标准。同样，在伪劣商品解释出台 之前，生产、销售伪劣产品犯罪中的未遂情形甚至一度被认为不具可罚性，没有作为犯罪来 处理，即便后来作为犯罪处理，犯罪未遂的定罪起点数额也要求是既遂数额即销售金额的 3 倍。另一方面，将既遂部分与未遂部分数额累计计算，还面临着对整个犯罪的既、未遂形态 无法认定的问题。在既、未遂并存的情况下，无论是将整个犯罪认定为既遂还是未遂均不合 理。此外，按照这种做法，当既遂数额较小，而未遂数额特别巨大时，同上述第一种做法一 样，容易出现量刑失衡问题。例如，在生产、销售伪劣产品犯罪中，销售金额为 5 万元（既 遂部分），未销售货值金额达到 200 万元（未遂部分），按照这种做法要认定销售金额为 205 万元，依法要在十五年有期徒刑以上量刑，无疑失之严苛，不符合罪刑相适应原则。 综上，对于未遂与既遂并存的生产、销售伪劣产品犯罪既不能仅以既遂部分或仅以未遂部 分论处，简单地根据销售金额或者未销售的货值金额来选择量刑幅度，也不能将既遂部分的 销售金额与未销售部分的货值金额累计相加，而应按照吸收犯中“重行为吸收轻行为”的原则 来处理。对此，“两高”在《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若 干问题的解释》（以下简称《烟草解释》）第二条中明确规定：“销售金额和未销售货值金 额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌 情从中处罚。”此外，“两高”在《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第 六条中亦有类似的规定：“诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚 较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。”据此，对于既未遂并存的案 件，首先要分别根据行为人的既遂数额和未遂数额判定其各自所对应的法定刑幅度，未遂部 分还需同时考虑可以从轻或减轻处罚；之后根据比较结果，如果既遂部分所对应的量刑幅度 较重，或者既、未遂所对应的量刑幅度相同的，采用既遂吸收未遂方法，即以既遂部分所对 应的量刑幅度为基础酌情从重处罚；反之，如未遂部分对应的量刑幅度较重的，则需要采用 未遂吸收既遂的方法，以未遂部分对应的量刑幅度为基础，酌情从重处罚。 具体到本案中来，对于伪劣香烟，两被告人林暂度、徐印已经销售的部分即销售金额为 124800 元，依法应在两年有期徒刑以下选择量刑；根据 2003 年颁布的《关于办理假冒伪劣 烟草制品等刑事案件适用法律问题座谈会纪要》之规定,两被告人尚未销售的货值金额达到 1890050 元，应在七年有期徒刑之上量刑；两相比较，按照未遂部分（即未销售货值金额） 选择的量刑幅度要远远高于既遂部分（销售金额）的量刑。在这种情况下，应当根据“重刑 吸收轻刑原则”，在选择量刑档次时以尚未销售部分的货值金额（即 1890050 元）为依据， 依法在 7 年以上 15 年以下有期徒刑这一档次适用刑罚。考虑到两被告人具有未遂与从犯两 个法定从轻、减轻情节，均可予以减轻处罚，在有期徒刑 7 年以下量刑。本案中，法院在选 择量刑档次时，将既遂部分的销售金额与未销售货值金额进行累计计算并不妥当，但对两被 告人最终选择在有期徒刑 7 年以下量刑是适当的
生产、销售有毒、有害食品罪中故意的认定 一上海一中院判决王岳超等生产、销售有毒、有書食品案 裁判要旨 生产，销售有毒、有食品罪在定罪量刑中的难点之一，系如何准确把握犯罪故意的明知 在被告人拒不承认“明知的情况下，正确采用“推定明知”的审查方法对于案件准确定性至关 重要。 案情 2008年10月，因受“三鹿事件“影向，能猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将1300余件 能猎牌特级和三级全脂甜炼乳很回能猫明品公司。梦告人王兵招、洪准德、陈德华为减少本 仍于2008 决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于2009年2月起批量 生产，直至2009年4月23日案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计6520余 罐，价值36万余元，其中己销售3280余罐，价值20余万元。 空发后，经上海出入培拾验拾疫局动梢物与食品拾拾术中心 上症市所最监督检哈 技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶誉 进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为34.1mgg(国家临时管理限量 值为2.5mg/kg)。已销售的涉案陈奶酱召回率约94%。 公诉机关上海市泰贤风人民检察院认为，本空系单位犯罪，被告人王兵招、洪：德、陈德 华的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。奉贤区人民检察院向奉贤区人民法院提出 控诉。 被告人王岳超、洪旗德认为，事先并不明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氯 胺含量超标。 裁判 上海市奉贤区人民法院经审理认为：三名被告人明知三聚氯胺系有毒、有害的非食品原料 为减少公司的经济损失，仍将三聚氯胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分 产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有苦食品犯罪的构成要件，被告人王岳超 洪旗德系单位 中的直接负责的主管人员，被告人陈德华系直接责任人员，依法均应追究 刑事责任。公诉机关指控的罪名成立
生产、销售有毒、有害食品罪中故意的认定 ——上海一中院判决王岳超等生产、销售有毒、有害食品案 裁判要旨 生产、销售有毒、有害食品罪在定罪量刑中的难点之一，系如何准确把握犯罪故意的“明知”， 在被告人拒不承认“明知”的情况下,正确采用“推定明知”的审查方法对于案件准确定性至关 重要。 案情 2008 年 10 月，因受“三鹿事件”影响，熊猫乳品公司的销售客户福建晋江公司将 1300 余件 熊猫牌特级和三级全脂甜炼乳退回熊猫乳品公司。被告人王岳超、洪旗德、陈德华为减少本 公司的经济损失，在明知退回的熊猫牌全脂甜炼乳存在三聚氰胺超标的情况下，仍于 2008 年 12 月 30 日召开有三被告人和公司生产技术部负责人荣建琼、朱贵奏、潘兴娟参加的会议， 决定将上述退回的熊猫牌全脂甜炼乳按比例添加回炉生产炼奶酱，并于 2009 年 2 月起批量 生产，直至 2009 年 4 月 23 日案发。熊猫乳品公司采用上述方式生产的炼奶酱合计 6520 余 罐，价值 36 万余元，其中已销售 3280 余罐，价值 20 余万元。 案发后，经上海出入境检验检疫局动植物与食品检验检疫技术中心、上海市质量监督检验 技术研究院对福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳以及使用该甜炼乳回炉生产的炼奶酱 进行抽样检测，所检产品三聚氰胺含量超标，其中最高值为 34.1mg/kg（国家临时管理限量 值为 2.5mg/kg）。已销售的涉案炼奶酱召回率约 94％。 公诉机关上海市奉贤区人民检察院认为，本案系单位犯罪，被告人王岳超、洪旗德、陈德 华的行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪。奉贤区人民检察院向奉贤区人民法院提出 控诉。 被告人王岳超、洪旗德认为，事先并不明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰 胺含量超标。 裁判 上海市奉贤区人民法院经审理认为：三名被告人明知三聚氰胺系有毒、有害的非食品原料， 为减少公司的经济损失，仍将三聚氰胺含量超标的甜炼乳掺入原料用于生产炼奶酱，且部分 产品已销售，其行为符合单位生产、销售有毒、有害食品犯罪的构成要件，被告人王岳超、 洪旗德系单位犯罪中的直接负责的主管人员，被告人陈德华系直接责任人员，依法均应追究 刑事责任。公诉机关指控的罪名成立
关于被告人王岳超、洪旗德否认明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量 超标和故意添加重新回炉生产的辩解以及辩护人提出认定犯罪证据不充分的辩护意见，根据 庭审查明的事实和证据， 另外熊猫乳品公司 生产的婴幼儿配方奶粉 二为液人重超虾面板全园通报，并因比停产整镜穿为 层管理人员的被告人王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氛 胺含量是否铝标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理。故不予采信。 奉贤区法院以生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处被告人王岳超有期徒刑五年，并处 罚金人民币40万元：被告人洪旗德有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30万元：被告人 陈德华有期徒刑 年，并处罚金人民币20万元：查获的三聚氟胺含量超标的熊猫牌甜炼乳 及炼奶酱予以没 一市宜判以后，被告人王岳超、洪旗德表示不服，均向上海市第一中级人民法院提出上诉。 上海一中院认为：上诉人王岳超、洪旗德承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任准 确无误：三名被告人严重背离了从业者的职业道德与行业规则，具有明显的主观故意，且王 洪认罪的酌定量刑情节不能成为二审对上诉人王岳超、洪旗德从轻处罚的理由。 上海 中院裁定：驳回王岳超、洪旗德的上诉，维持原判。 评机 本案中被告人及其辩护人对本案犯罪故意中是否“明知”提出异议，一审认为刑法第一百四 十四条规定“销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品”和刑法第十四条规定的 明知”应当有所区别，总则中的“明知“是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯 罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”。而分则中对某些犯罪构 成要素的明知”，其内容较为特定，具备分则的“明知”，是具各总则明知成立故意的前提 现行刑法典分则中约有27个刑法条文有“明知”的规定，甚至还出现在如第一百三十八条和 第三百七十条这样的过失犯罪中，分则中“明知的规定只是为了解决具体定罪量刑问题的标 准。因此，本案中“明知的认定不应当仅仅是指“是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超标”， 而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超标的情况下，回炉生产并予以销售，有可能出现导致危 害他人生命健康等危害社会的结果 由于“明知“更多地带有主观上的意味使这种认定知道与否的任务完全落于行为人本人，对 于行为人的自身承认的“明知”无疑符合对犯罪故意的认定要求（当然，这种承认应是自愿的 并真实的)，而在被告人拒不承认“明知”的情况下，应当如何认定呢？本案的处理较为合理的 采用了“推定明知”。一般来说，司法实践中“推定明知”应当把握几个方面：推定所依赖的基 础事实必须扎实可靠：基 实与应证事实之间应具备必然的常 允许辩 举证 后 推定· 本案中被告人及其辩护人也曾辩称“事先并不明知退回的熊猫乳品 标，指控证据不够充分”。但经过庭审查明的事实和证据，在2008年9月发生的“三鹿事件 事件中，熊猫乳品公司因生产的要幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，因此 停产整顿，并成立了一个由王岳超任组长、陈德华为副组长、洪旗德为成员的清理领导小组， 负责召回清理工作。身为公司高层管理人员的被告人王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退 回的熊猫牌全 脂甜炼乳中三 聚氰胺含 量是否超标以及如何处理 关注并进行决策符合得 理，和应证事实具有常态因果联系。本案中王岳超分管公司的生产和销售，和其他两被告有
关于被告人王岳超、洪旗德否认明知福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳三聚氰胺含量 超标和故意添加重新回炉生产的辩解以及辩护人提出认定犯罪证据不充分的辩护意见，根据 庭审查明的事实和证据，认为被告人的多次供述互相吻合，真实可信。另外熊猫乳品公司因 生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，并因此停产整顿，身为公司高 层管理人员的被告人王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰 胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常理。故不予采信。 奉贤区法院以生产、销售有毒、有害食品罪，分别判处被告人王岳超有期徒刑五年，并处 罚金人民币 40 万元；被告人洪旗德有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币 30 万元；被告人 陈德华有期徒刑三年，并处罚金人民币 20 万元；查获的三聚氰胺含量超标的熊猫牌甜炼乳 及炼奶酱予以没收。 一审宣判以后，被告人王岳超、洪旗德表示不服，均向上海市第一中级人民法院提出上诉。 上海一中院认为：上诉人王岳超、洪旗德承担单位犯罪直接负责的主管人员的刑事责任准 确无误；三名被告人严重背离了从业者的职业道德与行业规则，具有明显的主观故意，且王、 洪认罪的酌定量刑情节不能成为二审对上诉人王岳超、洪旗德从轻处罚的理由。 上海一中院裁定：驳回王岳超、洪旗德的上诉，维持原判。 评析 本案中被告人及其辩护人对本案犯罪故意中是否“明知”提出异议，一审认为刑法第一百四 十四条规定“.销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品.”和刑法第十四条规定的 “明知”应当有所区别，总则中的“明知”是对犯罪故意成立的总的要求，或者说是所有故意犯 罪的一般构成要素，其内容是“自己的行为会发生危害社会的结果”。而分则中对某些犯罪构 成要素的“明知”，其内容较为特定，具备分则的“明知”，是具备总则“明知”成立故意的前提。 现行刑法典分则中约有 27 个刑法条文有“明知”的规定，甚至还出现在如第一百三十八条和 第三百七十条这样的过失犯罪中，分则中“明知”的规定只是为了解决具体定罪量刑问题的标 准。因此，本案中“明知”的认定不应当仅仅是指“是否明知召回的乳制品三聚氰胺是否超标”， 而是在明知召回的乳制品三聚氰胺超标的情况下，回炉生产并予以销售，有可能出现导致危 害他人生命健康等危害社会的结果。 由于“明知”更多地带有主观上的意味,使这种认定知道与否的任务完全落于行为人本人,对 于行为人的自身承认的“明知”,无疑符合对犯罪故意的认定要求(当然,这种承认应是自愿的 并真实的)，而在被告人拒不承认“明知”的情况下,应当如何认定呢？本案的处理较为合理的 采用了“推定明知”。一般来说，司法实践中“推定明知”应当把握几个方面：推定所依赖的基 础事实必须扎实可靠；基础事实与应证事实之间应具备必然的常态联系；允许辩方举证反驳 推定。本案中被告人及其辩护人也曾辩称“事先并不明知退回的熊猫乳品中三聚氰胺含量超 标，指控证据不够充分”。但经过庭审查明的事实和证据，在 2008 年 9 月发生的“三鹿事件” 事件中，熊猫乳品公司因生产的婴幼儿配方奶粉三聚氰胺含量严重超标而被全国通报，因此 停产整顿，并成立了一个由王岳超任组长、陈德华为副组长、洪旗德为成员的清理领导小组， 负责召回清理工作。身为公司高层管理人员的被告人王岳超、洪旗德对当时福建晋江公司退 回的熊猫牌全脂甜炼乳中三聚氰胺含量是否超标以及如何处理予以关注并进行决策符合常 理，和应证事实具有常态因果联系。本案中王岳超分管公司的生产和销售，和其他两被告有
一个认定的共识，即召开会议明确采取回炉鉴定，曲样调查，再次销售的处理方式。可以相 定被告人其本身明知了三聚氰胺的存在，在当时大环境下谨小慎微，担心的是回炉后三聚 胺仍旧超标，希望的是经过稀释后不超标。但生产的炼乳酱并不是批批检测，不能保证产品 质量安全，对生产出的产品是否有毒有害和对社会造成的危害存放任的心态。因此，被告人 王岳超、洪旗德的辞解不仅有悖常理，而且与查明的事实不符。 “借款”出资获取公司变更登记如何定性 案情某陶瓷有限公司系村办企业，注册资本50万元。果某向公司谎称将认缴250万元。 2010年4月，该公司股东会通过决议，吸收果某为其新股东，并增资250万元，该增资由 果某认缴，并决议由果某任法定代表人，同时该公司委托李某办理变更登记事项。果某在没 有自有资金的情况下，找到某工商代办中心，向其借款250万元用于验资。该中心于2010 年4月13日将该笔资金打入呆某账户，随即呆某将该笔资金打入该公司账户用于验资。4 月14日验资完毕后，呆某于第二天将该笔资金转走，并付给该中心2万元费用。4月22日， 该公司获得变更登记，注册资本为300万元，法定代表人为果某。呆某没有将借款一事告知 其他股东 分歧意见 第一种意见认为，呆某的行为构成虚报注册资本罪。呆某在申请公司变更登记的过程中， 使用欺骗手段获得公司登记主管部门的认可，获取了公司的变更登记，其行为侵犯了国家登 记制度，而且数额巨大，构成虚报注册资本罪。 第一种意见认为，果某的行为构成虚假出资罪。所谓孝假出资行为是指公司发起人、股东 ,虚假出资的行为，其行为侵犯了国 东蓝称自已出资250万元，采用欺骗手段获取了其他股东的信任，并获取了公可的变更登记， 数额巨大，其行为构成虚假出资罪。 评析：笔者同意第二种意见。 首先，虚报注册资本，是指公司没有资本而蓝称具有或者虽有资本，但是实有资本却少于 所申报的资本，其行为方式是使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。虚 假出资则是违反公司法规定，未交付货币、实物或者未转移财产权的行为。可以看出，虚假 出资行为必然会造成实缴资本与注册资本不符的情况出现，导致在公司申请登记过程中虚报 注册资本。而虚报注册资本的行为手段则不仅仅包括虚假出资。因此，在申请公司登记过程 中，虚假出资的行为，既侵犯了国家公司资本管理制度，也侵犯了国家对公司的登记管理制
一个认定的共识，即召开会议明确采取回炉鉴定，抽样调查，再次销售的处理方式。可以推 定被告人其本身明知了三聚氰胺的存在，在当时大环境下谨小慎微，担心的是回炉后三聚氰 胺仍旧超标，希望的是经过稀释后不超标。但生产的炼乳酱并不是批批检测，不能保证产品 质量安全，对生产出的产品是否有毒有害和对社会造成的危害存放任的心态。因此，被告人 王岳超、洪旗德的辩解不仅有悖常理，而且与查明的事实不符。 “借款”出资获取公司变更登记如何定性 案情:某陶瓷有限公司系村办企业，注册资本 50 万元。杲某向公司谎称将认缴 250 万元。 2010 年 4 月，该公司股东会通过决议，吸收杲某为其新股东，并增资 250 万元，该增资由 杲某认缴，并决议由杲某任法定代表人，同时该公司委托李某办理变更登记事项。杲某在没 有自有资金的情况下，找到某工商代办中心，向其借款 250 万元用于验资。该中心于 2010 年 4 月 13 日将该笔资金打入杲某账户，随即杲某将该笔资金打入该公司账户用于验资。4 月 14 日验资完毕后，杲某于第二天将该笔资金转走，并付给该中心 2 万元费用。4 月 22 日， 该公司获得变更登记，注册资本为 300 万元，法定代表人为杲某。杲某没有将借款一事告知 其他股东。 分歧意见: 第一种意见认为，杲某的行为构成虚报注册资本罪。杲某在申请公司变更登记的过程中， 使用欺骗手段获得公司登记主管部门的认可，获取了公司的变更登记，其行为侵犯了国家登 记制度，而且数额巨大，构成虚报注册资本罪。 第二种意见认为，杲某的行为构成虚假出资罪。所谓虚假出资行为是指公司发起人、股东 违反公司法的规定未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资的行为，其行为侵犯了国 家的资本管理制度，欺骗的对象主要是公司的其他股东或者发起人、认股人。杲某对其他股 东谎称自己出资 250 万元，采用欺骗手段获取了其他股东的信任，并获取了公司的变更登记， 数额巨大，其行为构成虚假出资罪。 评析:笔者同意第二种意见。 首先，虚报注册资本，是指公司没有资本而谎称具有或者虽有资本，但是实有资本却少于 所申报的资本，其行为方式是使用虚假的证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本。虚 假出资则是违反公司法规定，未交付货币、实物或者未转移财产权的行为。可以看出，虚假 出资行为必然会造成实缴资本与注册资本不符的情况出现，导致在公司申请登记过程中虚报 注册资本。而虚报注册资本的行为手段则不仅仅包括虚假出资。因此，在申请公司登记过程 中，虚假出资的行为，既侵犯了国家公司资本管理制度，也侵犯了国家对公司的登记管理制 度
其次，虑报注册资本罪的和罪主体是由请公司香记的个人或者单位，其世作的对象是公司 登记主管部门：虚假出资罪的犯罪主体是公司发起人、股东，其欺诈的对象是其他的发起 股东。 人公司的情 其实缴的资本与注册资本不符，仍然申请登记，其行为 诈 对象是公司登记主管机关，其行为构成虚报注册资本罪是毋庸置疑的。在多名股东的情况下 如果多名股东共同虚假出资，并获取公司登记，那么申请公司登记的人（需明知有虚假出资） 构成虚报注册资本罪在某一股东欺诈其他股东，并获取公司臀记的情况下，那么虑假出资 的股东构成虚假出资罪，其他的股东并不因该股东的虚假出资而构成犯罪。杲某对其他股东 谎称认缴250万元，使该股东会作出了增资和变更法定代表人的决 申请公司变更登记的 人是李某，呆某并不符合虚报注册资本罪的主体要件，同时某虚假出资的行为欺诈的对 是该公司其他股东，而不是公同登记主管部门。 为实施诈骗准备假钞能否认定持有假币罪 案情简介 犯罪嫌疑人胡某长期以实施丢包诈骗获取利益为业。2008年11月3日，胡某与汪某 某共同在一次丢包诈骗过程中被群众发现抓获并扭送公安机关。公安人员在审讯后，确认了 胡某和汗某某共同利用手包诈骗手段，先后7次绵取他人钱财17万余元的犯罪事实。随后 对两人的住处进行了搜查，在搜查过程中公安人员从胡某的身上及胡某的住处共查出32 用纸条拥扎好的用于丢包诈编的假币，每叠假币均为单面百元仿真人民币图案，每叠假币为 20张，以其面值计算，共6.4万元，经人民银行鉴定认定为假币。 分歧意见 本紧在小理甲 对嫌疑人胡某为诈骗而准备640张仿真百元面值的假人民币的行为是 否构成持有假币罪存在着四种不同的意见： 第一种意见认为，胡某持有的单面印有人民币图案的纸张任何人都能够加以辨别，根 本不能够冒充真币使用或进行兑换和流通，故这些单面印有人民币图案只能说是与人民币类 似的纸张，本身不应算是假币，因此更谈不上构成持有假币罪。 第二种意见认为，胡某持有的单面印有人民币图案的纸张，虽然并不能目充真币使用 或进行兑换和流通，但在远观或不经仔细查看的情况下也会使人误认为是真币，经人民银行 鉴定属于假币，且数额较大，其行为符合持有假币罪的构成条件，故应以持有假币罪和诈卵 罪对其数罪并罚。 第三种意见认为，胡某以前的诈骗行为已经实施完毕，而此次持有的假币尚未用于进 行诈骗，即此次的诈骗正处于犯罪的预备阶段，因此并不能依据牵连犯的原则定罪处罚，而 应按照吸收犯的理论，即重行为（诈骗）吸收轻行为（持有假币）的原则定罪处罚
其次，虚报注册资本罪的犯罪主体是申请公司登记的个人或者单位，其欺诈的对象是公司 登记主管部门;虚假出资罪的犯罪主体是公司发起人、股东，其欺诈的对象是其他的发起人、 股东。在一人公司的情况下，其实缴的资本与注册资本不符，仍然申请登记，其行为欺诈的 对象是公司登记主管机关，其行为构成虚报注册资本罪是毋庸置疑的。在多名股东的情况下， 如果多名股东共同虚假出资，并获取公司登记，那么申请公司登记的人(需明知有虚假出资) 构成虚报注册资本罪;在某一股东欺诈其他股东，并获取公司登记的情况下，那么虚假出资 的股东构成虚假出资罪，其他的股东并不因该股东的虚假出资而构成犯罪。杲某对其他股东 谎称认缴 250 万元，使该股东会作出了增资和变更法定代表人的决定。申请公司变更登记的 人是李某，杲某并不符合虚报注册资本罪的主体要件，同时杲某虚假出资的行为欺诈的对象 是该公司其他股东，而不是公司登记主管部门。 为实施诈骗准备假钞能否认定持有假币罪 案情简介 犯罪嫌疑人胡某长期以实施丢包诈骗获取利益为业。2008 年 11 月 3 日，胡某与汪某 某共同在一次丢包诈骗过程中被群众发现抓获并扭送公安机关。公安人员在审讯后，确认了 胡某和汪某某共同利用丢包诈骗手段，先后 7 次骗取他人钱财 1.7 万余元的犯罪事实。随后 对两人的住处进行了搜查，在搜查过程中公安人员从胡某的身上及胡某的住处共查出 32 叠 用纸条捆扎好的用于丢包诈骗的假币，每叠假币均为单面百元仿真人民币图案，每叠假币为 20 张，以其面值计算，共 6.4 万元，经人民银行鉴定认定为假币。 分歧意见 本案在办理中，对嫌疑人胡某为诈骗而准备 640 张仿真百元面值的假人民币的行为是 否构成持有假币罪存在着四种不同的意见： 第一种意见认为，胡某持有的单面印有人民币图案的纸张任何人都能够加以辨别，根 本不能够冒充真币使用或进行兑换和流通，故这些单面印有人民币图案只能说是与人民币类 似的纸张，本身不应算是假币，因此更谈不上构成持有假币罪。 第二种意见认为，胡某持有的单面印有人民币图案的纸张，虽然并不能冒充真币使用 或进行兑换和流通，但在远观或不经仔细查看的情况下也会使人误认为是真币，经人民银行 鉴定属于假币，且数额较大，其行为符合持有假币罪的构成条件，故应以持有假币罪和诈骗 罪对其数罪并罚。 第三种意见认为，胡某以前的诈骗行为已经实施完毕，而此次持有的假币尚未用于进 行诈骗，即此次的诈骗正处于犯罪的预备阶段，因此并不能依据牵连犯的原则定罪处罚，而 应按照吸收犯的理论，即重行为（诈骗）吸收轻行为（持有假币）的原则定罪处罚
第四种观点认为，犯罪嫌疑人胡某持有假币的目的是为了进行诈骗，其手段行为和目 的行为分别触犯了持有假币罪和诈骗罪，符合牵连犯的特征，应按照牵连犯的定罪原则，从 ~重罪（诈骗罪）定罪处罚 评析 笔者赞同第四种意见。本案的焦点在于行为人所持假币”能否造成对货币流通秩序的 破坏。 首先，胡某与汪某某用印有人民币正反面图案的纸张包裹复印纸，冒充真币进行欺诈 的行为应构成诈骗罪。根据法律及司法解释的规定，持有假币罪要求行为人持有的是伪造或 变造的货币，其行为对象有明确的指向，而经过伪装的白纸根本不符合假币的特征，也根本 不可能流通进而破坏金融秩序和货币信用。胡某等人的主观目的是用虚构的事实（出售假币） 实施欺诈，使对方陷入处分财产的错误认识后非法占有该财物 其次，从胡某住处杏获的单面印有100元人民币图案的纸张应属于偶币。有观点认为 虽然经人民银行鉴定为”假币”，但该纸张只单面印有人民币图案，另一面是白纸，不具有假 币的基本特征，其持有的单面印有人民币图案的纸张任何人都能够加以辨别，根本不能够目 充真币使用或进行 换和清 市场上不具有假币的欺骗性 故不能认 定为假币。根据 高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“货币指可在 国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。法律强调了”可流通“性。但是不能仅因为在胡 某租住地查获的单面印有100元人民币图案的纸张背面为白纸，不可能当做真币予以流通， 就简单恤认为无法得害金种秩序利货币的公共信用而不是假币。事实上，这些纸张印有人同 币图案的一面符合与真币尺寸基本 图案基本相同、颜色基本相近”三个基本”的条件 只是其处于半成品的状态，如果将正、反两面进行拼贴和加工，则构成完整的假币。这些 而印有人民币图案的纸张，由于存在进一步加工的可能，本身具有侵害法益的现实危险性 符合刑法意义上的假币特征，因此应当认定是假币。 最后，胡某的行为不构成持有假币罪。法律规定持有型犯罪，其目的是旨在禁止行为 人取得特定物品。犯罪嫌疑人明知自己持有的是假币，不管持有假币的目的是什么，是否 经使用，是不是在流通领域里流通，只要犯罪嫌疑人对假币实际上进行了控制和支配，就构 成持有假币罪的主观故意。这样规定的理由在于对假币一经持有，就为假币进入流通领域提 供了现实条件，从而危害国家的货币流通管理制度。”持有假币是货币犯罪中的一种特殊犯 罪行为。只有在行为人拒不说明假币的来源和去向，经司法机关宙查也查不清假币的来题和 去向，无法认定为其他货币犯罪或其他犯罪的情况下，才能以持 有假币罪论处 1特有是 指控制、掌握伪造的货币、并且不能证明有其他伪造、运输、使用等行为。在本案中，虽然 嫌疑人胡某持有假币的行为符合持有假币罪的犯罪构成，但其目的是以换购假币为诱饵骗取 他人钱财，为了追求这一犯罪目的实现，在犯罪的预备阶段必然要准备一系列的犯罪工具 该单面假币与在胡某租住地查获假币白纸等一样，都是其为了实现骗钱的目的而准备的犯罪 工具。胡某持有假币的行为实际上是其实现诈骗的必然手段之 属于牵连犯的一种情形 有签于此，第一种意见主张单面印有人民币图案的纸张不是假币，该前提错误，故得 出的嫌疑人胡某不构成持有假币罪结论也是错误的。第二种意见不考虑行为人持有假币的目 的是为了进行诈骗，人为地割裂了手段行为和结果行为的有机联系，不符合主客观相一致的
第四种观点认为，犯罪嫌疑人胡某持有假币的目的是为了进行诈骗，其手段行为和目 的行为分别触犯了持有假币罪和诈骗罪，符合牵连犯的特征，应按照牵连犯的定罪原则，从 一重罪（诈骗罪）定罪处罚。 评析 笔者赞同第四种意见。本案的焦点在于行为人所持“假币”能否造成对货币流通秩序的 破坏。 首先，胡某与汪某某用印有人民币正反面图案的纸张包裹复印纸，冒充真币进行欺诈 的行为应构成诈骗罪。根据法律及司法解释的规定，持有假币罪要求行为人持有的是伪造或 变造的货币，其行为对象有明确的指向，而经过伪装的白纸根本不符合假币的特征，也根本 不可能流通进而破坏金融秩序和货币信用。胡某等人的主观目的是用虚构的事实（出售假币） 实施欺诈，使对方陷入处分财产的错误认识后非法占有该财物。 其次，从胡某住处查获的单面印有 100 元人民币图案的纸张应属于假币。有观点认为， 虽然经人民银行鉴定为“假币”，但该纸张只单面印有人民币图案，另一面是白纸，不具有假 币的基本特征，其持有的单面印有人民币图案的纸张任何人都能够加以辨别，根本不能够冒 充真币使用或进行兑换和流通，在市场上不具有假币的欺骗性，故不能认定为假币。根据最 高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律若干问题的解释》规定，“货币”指可在 国内市场流通或者兑换的人民币和境外货币。法律强调了“可流通”性。但是不能仅因为在胡 某租住地查获的单面印有 100 元人民币图案的纸张背面为白纸，不可能当做真币予以流通， 就简单地认为无法侵害金融秩序和货币的公共信用而不是假币。事实上，这些纸张印有人民 币图案的一面符合与真币尺寸基本一致、图案基本相同、颜色基本相近“三个基本”的条件， 只是其处于半成品的状态，如果将正、反两面进行拼贴和加工，则构成完整的假币。这些单 面印有人民币图案的纸张，由于存在进一步加工的可能，本身具有侵害法益的现实危险性， 符合刑法意义上的假币特征，因此应当认定是假币。 最后，胡某的行为不构成持有假币罪。法律规定持有型犯罪，其目的是旨在禁止行为 人取得特定物品。犯罪嫌疑人明知自己持有的是假币，不管持有假币的目的是什么，是否已 经使用，是不是在流通领域里流通，只要犯罪嫌疑人对假币实际上进行了控制和支配，就构 成持有假币罪的主观故意。这样规定的理由在于对假币一经持有，就为假币进入流通领域提 供了现实条件，从而危害国家的货币流通管理制度。“持有假币是货币犯罪中的一种特殊犯 罪行为，只有在行为人拒不说明假币的来源和去向，经司法机关审查也查不清假币的来源和 去向，无法认定为其他货币犯罪或其他犯罪的情况下，才能以持有假币罪论处。”[1]持有是 指控制、掌握伪造的货币、并且不能证明有其他伪造、运输、使用等行为。在本案中，虽然 嫌疑人胡某持有假币的行为符合持有假币罪的犯罪构成，但其目的是以换购假币为诱饵骗取 他人钱财，为了追求这一犯罪目的实现，在犯罪的预备阶段必然要准备一系列的犯罪工具。 该单面假币与在胡某租住地查获假币白纸等一样，都是其为了实现骗钱的目的而准备的犯罪 工具。胡某持有假币的行为实际上是其实现诈骗的必然手段之一，属于牵连犯的一种情形。 有鉴于此，第一种意见主张单面印有人民币图案的纸张不是假币，该前提错误，故得 出的嫌疑人胡某不构成持有假币罪结论也是错误的。第二种意见不考虑行为人持有假币的目 的是为了进行诈骗，人为地割裂了手段行为和结果行为的有机联系，不符合主客观相一致的
原则。第三种意见则在理论上存在较大缺陷。按照传统的吸收犯理论，吸收犯与牵连犯的界 分很难厘清，如果坚持数个不同性质的犯罪行为之间可以存在吸收关系的话，那么完全可以 得出 的 为既构成吸收犯也构成率 连犯的结论。针对 一犯罪现象得 出两种以上的定 结论显然是不科学的，症结在于数个不同犯罪行为说无法使吸收犯在本质上与其他罪数形态 区别开来，从而导致吸收犯因无独立的品格而失去存在的价值。”吸收犯的最本质形式是重 罪行为吸收轻罪行为：吸收犯与牵连犯的区别在于行为人主观上不其'目的的同一性：与连 续犯之区别则在于犯意的多次性'和罪行为的连续性”。T2因此，木空中横疑人相某 一个犯罪目的实施 数个犯罪行为（目的行为 方法行为或结果行为) ,属于分别触犯不 同罪名的犯罪形态，故从坚持主客观相统一原则的角度出发，应以牵连犯予以认定。对犯 嫌疑人胡某按照牵连犯原则定罪，坚特从一重罪处断原则以诈编罪对其进行处罚，较之以暖 收犯认定更具有合理性。 审批人冒名提取贷款如何定性 室情： 犯罪嫌疑人颜某系许昌市城市信用社营业部原副主任，负责审批发放贷款等业务。205 年9月初，颜某为某塑印厂金某办理50万元贷款手续后，对金某隐瞒贷款已经审批到账自 情况，并以贷款手续办错为由，将金某的全套印鉴骗出。9月23日，颜某利用金某印鉴) 具支票一张，同日在银行兑现取走该厂账户内资金47万元。其间，金某多次催问颂某贷制 是否通过审批，均被告知审批未果，直至2006年3月贷款到期信用社督促金某还款时而案 发 分歧意见：对颜某的行为如何定性，存在三种不同意见。 第一种意见认为构成贪污罪。颜某系国家工作人员，对贷款申请人隐瞒贷款已经审批 到账的情况，并以贷款手续办错为由将贷款人全套印鉴骗走，用骗取的印鉴开具现金支票兑 款47万元的行为，干利用多上的便利非法占有公私财物。构成污罪 第 二种意见认为应认定为盗窃罪。颜某虽系国家工作人员，但只是在骗取金某印章和 获得贷款过程中利用了职务便利，最终的取款行为属于利用身份便利进行的秘密窃取，与职 务行为无关。另外贷款汇入金某账户后，金某已经具有控制支配权，该资金已不属于公共财 物而是金某的个人财产。因此，颜某应认定为盗窃罪。 第三种意见思认为应该认定为票据诈偏罪。颜某利用虚假身份开其支票支取贷款，国于 支票，其行为不但侵害了金某的财产所有权，而且破坏和扰乱了通 用个人的头柔建立起来的的之安全，定为泉最里 平析： 笔者同意第三种意见。本案有两个关键问题。其一，该财物的性质。贪污罪是指国家工 作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从
原则。第三种意见则在理论上存在较大缺陷。按照传统的吸收犯理论，吸收犯与牵连犯的界 分很难厘清，如果坚持数个不同性质的犯罪行为之间可以存在吸收关系的话，那么完全可以 得出胡某的行为既构成吸收犯也构成牵连犯的结论。针对同一犯罪现象得出两种以上的定罪 结论显然是不科学的，症结在于数个不同犯罪行为说无法使吸收犯在本质上与其他罪数形态 区别开来，从而导致吸收犯因无独立的品格而失去存在的价值。“吸收犯的最本质形式是重 罪行为吸收轻罪行为；吸收犯与牵连犯的区别在于行为人主观上不具‘目的的同一性’；与连 续犯之区别则在于其‘犯意的多次性’和‘犯罪行为的连续性’。”[2]因此，本案中嫌疑人胡某出 于一个犯罪目的实施了数个犯罪行为（目的行为、方法行为或结果行为），属于分别触犯不 同罪名的犯罪形态，故从坚持主客观相统一原则的角度出发，应以牵连犯予以认定。对犯罪 嫌疑人胡某按照牵连犯原则定罪，坚持从一重罪处断原则以诈骗罪对其进行处罚，较之以吸 收犯认定更具有合理性。 审批人冒名提取贷款如何定性 案情: 犯罪嫌疑人颜某系许昌市城市信用社营业部原副主任，负责审批发放贷款等业务。2005 年 9 月初，颜某为某塑印厂金某办理 50 万元贷款手续后，对金某隐瞒贷款已经审批到账的 情况，并以贷款手续办错为由，将金某的全套印鉴骗出。9 月 23 日，颜某利用金某印鉴开 具支票一张，同日在银行兑现取走该厂账户内资金 47 万元。其间，金某多次催问颜某贷款 是否通过审批，均被告知审批未果，直至 2006 年 3 月贷款到期信用社督促金某还款时而案 发。 分歧意见:对颜某的行为如何定性，存在三种不同意见。 第一种意见认为构成贪污罪。颜某系国家工作人员，对贷款申请人隐瞒贷款已经审批 到账的情况，并以贷款手续办错为由将贷款人全套印鉴骗走，用骗取的印鉴开具现金支票兑 现贷款 47 万元的行为，属于利用职务上的便利非法占有公私财物，构成贪污罪。 第二种意见认为应认定为盗窃罪。颜某虽系国家工作人员，但只是在骗取金某印章和 获得贷款过程中利用了职务便利，最终的取款行为属于利用身份便利进行的秘密窃取，与职 务行为无关。另外贷款汇入金某账户后，金某已经具有控制支配权，该资金已不属于公共财 物而是金某的个人财产。因此，颜某应认定为盗窃罪。 第三种意见认为应该认定为票据诈骗罪。颜某利用虚假身份开具支票支取贷款，属于 冒用他人的汇票、本票、支票，其行为不但侵害了金某的财产所有权，而且破坏和扰乱了通 过票据信用关系建立起来的正常的金融秩序和交易安全，应认定为票据诈骗罪。 评析: 笔者同意第三种意见。本案有两个关键问题。其一，该财物的性质。贪污罪是指国家工 作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。从