《刑法总论》课程教学资源（参考资料）刑法总论司考题解析（1999-2017，第十五版）

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法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！国家司法考试1999一2017年真题归类精解《刑法总论》（第十五版）前言：将司法考试融入法学教育吴情树国家司法考试是由司法部会同最高法院、最高检察院举办的法律职业资格考试，其前身是司法部于1986年9月开始举办的律师资格考试（简称“律考”），当时每年举行一次，时间定在10月份。2001年6月修改的《法官法》和《检察官法》明确了国家对初任检察官、法官和律师资格进行“并轨”，实行统一的司法考试制度。2005年8月通过的《公证法》明确规定担任公证员一个条件就是诵讨司法考试。十八届四中全会之后，2015年1月召开中央政法会议，会议要求完善并实施法律职业准入制度，研究将司法考试制度改为国家统一法律职业资格考试制度，将法律职业立场、伦理、技能等纳入考试范围，提高参加法律职业资格考试的门槛，并准备扩大国家统一法律职业资格考试的适用范围。2015年12月20日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》（以下简称《意见》)特别指出：本意见提出的各项改革措施应于2017年年底前全部落实到位，即2018年正式落实实施 202年3月举行首次国家司法考试，试卷共分为4卷，前三卷是客观题，第四卷是主观题。2002年和2003年每卷均为100分，总分400分，及格线为240分。从2004开始，改为每卷150分，总分600分，及格线为360分。考试时间定在每年9月中下旬的周六、周日。考试范围包括：第一卷：法理学、宪法与行政法（含行政诉讼法）、法制史（中国法制中和外国法制中)、经济法、二国法（国际公法、国际经济法、国际私法）以及司法制度」第卷：刑法（总论和分论）、刑事诉讼法：第三卷：民法，具体包括民法总论、人格权温物权法、债法（合同法）、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法、知识产权法（著作权法、商标法、专利法)、商法（总论、公司法、合伙企业法、票据法、保险法、海商法、破产法）、民事诉讼法、仲裁法：第四卷考查所有的学科，具体形式是：案例分析题（含法律文书）、论述题。针对近年来司法考试中所暴露的问题，例如，只重视对法条的记忆，没有重视考生法学理论基本功底、法律分析能力、推理能力、运用能力以及表达能力等法律基本操作能力的考核，一些法学专家认为，阶段性司法考试模式应至少分为两个或两个以上阶段进行。第一段考试全部采取客观题的方式，特点为考查范围广、难度比现行司法考试选择题相对简单，主要考查考生对法律专业知识和法学理论基础的掌握程度。第二阶段的考试全部采取主观题的方式，由考生书面作答，考杏老生的法律应用能力和规范的解释能力，侧重拾生的综合分析能字表达能力及其思维过程和理论素养有学者甚至司法考试应实行初级司法考试、中级司法考试、高级司法考试等“三级考”，试题难度依次提高，通过率逐降低。报考后一级别考试，除考过前一级别考试外，还应具备一定年限的与前一级别考试相对应的司法实践工龄。”例如，胡旭晟教授以检察机关为例，阐述了金字塔式“三级考”的们辛苦劳动的成果！

法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 1 国家司法考试 1999－2017 年真题归类精解※ 《刑法总论》（第十五版）前言：将司法考试融入法学教育吴情树国家司法考试是由司法部会同最高法院、最高检察院举办的法律职业资格考试，其前身是司法部于 1986 年 9 月开始举办的律师资格考试（简称“律考”），当时每年举行一次，时间定在 10 月份。2001 年 6 月修改的《法官法》和《检察官法》明确了国家对初任检察官、法官和律师资格进行“并轨”，实行统一的司法考试制度。2005 年 8 月通过的《公证法》明确规定担任公证员一个条件就是通过司法考试。十八届四中全会之后，2015 年 1 月召开中央政法会议，会议要求完善并实施法律职业准入制度，研究将司法考试制度改为国家统一法律职业资格考试制度，将法律职业立场、伦理、技能等纳入考试范围，提高参加法律职业资格考试的门槛，并准备扩大国家统一法律职业资格考试的适用范围。2015 年 12 月 20 日，中共中央办公厅、国务院办公厅印发了《关于完善国家统一法律职业资格制度的意见》（以下简称《意见》）特别指出：本意见提出的各项改革措施应于 2017 年年底前全部落实到位，即 2018 年正式落实实施。 2002 年 3 月举行首次国家司法考试，试卷共分为 4 卷，前三卷是客观题，第四卷是主观题。2002 年和 2003 年每卷均为 100 分，总分 400 分，及格线为 240 分。从 2004 开始，改为每卷 150 分，总分 600 分，及格线为 360 分。考试时间定在每年 9 月中下旬的周六、周日。考试范围包括：第一卷：法理学、宪法与行政法（含行政诉讼法）、法制史（中国法制史和外国法制史）、经济法、三国法（国际公法、国际经济法、国际私法）以及司法制度；第二卷：刑法（总论和分论）、刑事诉讼法；第三卷：民法，具体包括民法总论、人格权法、物权法、债法（合同法）、侵权责任法、婚姻家庭法、继承法、知识产权法（著作权法、商标法、专利法）、商法（总论、公司法、合伙企业法、票据法、保险法、海商法、破产法）、民事诉讼法、仲裁法；第四卷考查所有的学科，具体形式是：案例分析题（含法律文书）、论述题。针对近年来司法考试中所暴露的问题，例如，只重视对法条的记忆，没有重视考生法学理论基本功底、法律分析能力、推理能力、运用能力以及表达能力等法律基本操作能力的考核，一些法学专家认为，阶段性司法考试模式应至少分为两个或两个以上阶段进行。第一阶段考试全部采取客观题的方式，特点为考查范围广、难度比现行司法考试选择题相对简单，主要考查考生对法律专业知识和法学理论基础的掌握程度。第二阶段的考试全部采取主观题的方式，由考生书面作答，考查考生的法律应用能力和规范的解释能力，侧重检测考生的综合分析能力、文字表达能力及其思维过程和理论素养。有学者甚至提出，司法考试应实行初级司法考试、中级司法考试、高级司法考试等“三级考”，试题难度依次提高，通过率逐一降低。报考后一级别考试，除考过前一级别考试外，还应具备一定年限的与前一级别考试相对应的司法实践工龄。”例如，胡旭晟教授以检察机关为例，阐述了金字塔式“三级考”的 ※ 注明：本材料的著作权归本人所有，翻印时，请尊重本人的署名权！在编撰材料过程中，要感谢暨南大学珠海学院杨丹教授、天津师范大学法学院张晶教授以及我指导的研究生的帮忙解析，本材料也包含了他们辛苦劳动的成果！

法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！实际应用：讨初级考试者只能仁职于其层拾密机关的兽诵岗位，衬中级考试者的仟职范用拓窗至市级拾察机关和基层拾察机关中层以上领导岗位，村高级老试者则任职干省级及省级以上检察机关和市级检察机关中层以上领导岗位：报考市级检察机关者，须具备初级考试格证和基层检察机关服务年限两大硬件 “越往上难度越大，利于增加职业荣耀感，稳定司法队伍。越往下，难度越小，加上司法实践作为报考条件，利于解决基层司法官短缺问题。有的还提出，不仅在总分上要达到国家划定的线，各科（卷）的成绩也要达到一定的分数线。那么，司法老试改革应向何处去？笔者认为，应从个阶段老试击向两个阶段的老试：应从纯理论考试走向理论与实务并重的考试，从单一的职业资格考试走向综合的职业资格考试《意见》指出：法律职业人员是指具有共同的政治素养、业务能力、职业伦理和从业资格要求，专门从事立法、执法、司法、法律服务和法律教育研究等工作的职业群体。并要求：担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，应当取得国家统一法律职业资格。国家鼓励从事法律法规起草的立法其他行政执法人员、法教育研究加E 家纷职业资格考试，取得职业资格。《意见》规定取得法律职业资格的条件：拥护中华人民共利国宪法，具有良好的政治、业务素质和道德品行：具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位，或者全日制普通高等非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、法学面土及以上学位或获得其他相应学位日从事法律工作二年以上：参加国家统一法律业资格考试并获得通过。去往法规另右规定的除外可以看出，《意见》扩大了必须取得法律职业资格的人员范围，将部分涉及对公民、法人权利义务的保护和克减、具有准司法性质的法律从业人员纳入法律职业资格考试的范围。在法律职业人员队伍的建设上，要遵循法治工作队伍形成规律，遵循法律职业人才特殊的职业素养、职业能力、职业操守要求，按照法治工作队伍建设正规化、专业化、职业化标准」科学设计和实施国家统一法律职业资格制度，提高法律职业人才选拔、培养的科学性和公信力，并提高了参加法律职业资格考试的门槛，强调今后的法律职业资格考试考试以案例为主，每年更新相当比例的案例，而且将大幅度提高案例题的分值比重根据2009年中国法治蓝皮书《中国法治报告》被露，截至2008年11月，全国公立法学院系共634所（根据2012年全国法学院校的排名，我院排在第68位），法学本科在校生 30万左右，30年来增长了105.7倍，法学专科在校生达22万人，30年增长了200多倍，即每年毕业的法科学生达10多万人。多年以来，在270余个专业中，法学专业本科毕业的就业率已至倒数第多次被教有部发布红色顶警。因此，大幅度提高毕业生的司法考试通过率，增加学生就业的筹码已经成为众多法学院法学教育的一个教学思路。刑法作为国家重要的法律部门和其他法律的保障法，在历年的司法考试中处于“绝对大法”的地位，是司法考试中的“绝对大户”。据统计，206年司法考试中，刑法部分单洗20分.多洗20分 ,任选10分，案例与刑诉结合共26分，共86分，比2005年的75分多11分，在总分600分中，占到了1433%。考查的内容集中在卷二其中 ,刑法概述部分 2分，犯罪论部分12分，刑罚论部分9分，刑法各论27分，卷四的案例题分值中大约15 分是侵犯财产罪中的内容，大约3分是刑法论中的内容。总则在共同犯罪部分分值比较集中。分则考点则集中在分则第四章、第五章和第六章。在此后每年的司法考试中，刑法的业和分值分布基本不」针对这么重要的考试老师们应该如何利用现有的教学资源给他们提供必要指导和培训呢？这是我在10多年来的刑法教学过程中一直非常关注和思考的问题。因为我知道，我们法学院的定位主要是培养法律职业者（工作者）的摇篮，而不是培养法学家的基地， ①参见拙著：《法律的断章》，中回民主法制出版社2013年版，第230-231页

法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 2 实际应用：过初级考试者只能任职于基层检察机关的普通岗位，过中级考试者的任职范围拓宽至市级检察机关和基层检察机关中层以上领导岗位，过高级考试者则可任职于省级及省级以上检察机关和市级检察机关中层以上领导岗位；报考市级检察机关者，须具备初级考试合格证和基层检察机关服务年限两大硬件。“越往上，难度越大，利于增加职业荣耀感，稳定司法队伍。越往下，难度越小，加上司法实践作为报考条件，利于解决基层司法官短缺问题。” 有的还提出，不仅在总分上要达到国家划定的线，各科（卷）的成绩也要达到一定的分数线。那么，司法考试改革应向何处去？笔者认为，应从一个阶段考试走向两个阶段的考试；应从纯理论考试走向理论与实务并重的考试，从单一的职业资格考试走向综合的职业资格考试。 ① 《意见》指出：法律职业人员是指具有共同的政治素养、业务能力、职业伦理和从业资格要求，专门从事立法、执法、司法、法律服务和法律教育研究等工作的职业群体。并要求：担任法官、检察官、律师、公证员、法律顾问、仲裁员（法律类）及政府部门中从事行政处罚决定审核、行政复议、行政裁决的人员，应当取得国家统一法律职业资格。国家鼓励从事法律法规起草的立法工作者、其他行政执法人员、法学教育研究工作者，参加国家统一法律职业资格考试，取得职业资格。《意见》规定取得法律职业资格的条件：拥护中华人民共和国宪法，具有良好的政治、业务素质和道德品行；具备全日制普通高等学校法学类本科学历并获得学士及以上学位，或者全日制普通高等非法学类本科及以上学历并获得法律硕士、法学硕士及以上学位或获得其他相应学位且从事法律工作三年以上；参加国家统一法律职业资格考试并获得通过。法律法规另有规定的除外。可以看出，《意见》扩大了必须取得法律职业资格的人员范围，将部分涉及对公民、法人权利义务的保护和克减、具有准司法性质的法律从业人员纳入法律职业资格考试的范围。在法律职业人员队伍的建设上，要遵循法治工作队伍形成规律，遵循法律职业人才特殊的职业素养、职业能力、职业操守要求，按照法治工作队伍建设正规化、专业化、职业化标准，科学设计和实施国家统一法律职业资格制度，提高法律职业人才选拔、培养的科学性和公信力，并提高了参加统一法律职业资格考试的门槛，强调今后的法律职业资格考试考试以案例为主，每年更新相当比例的案例，而且将大幅度提高案例题的分值比重。根据 2009 年中国法治蓝皮书《中国法治报告》披露，截至 2008 年 11 月，全国公立法学院系共 634 所（根据 2012 年全国法学院校的排名，我院排在第 68 位），法学本科在校生 30 万左右，30 年来增长了 105.7 倍，法学专科在校生达 22 万人，30 年增长了 200 多倍，即每年毕业的法科学生达１０多万人。多年以来，在２７０余个专业中，法学专业本科毕业生的就业率已跌至倒数第一、二，多次被教育部发布红色预警。因此，大幅度提高毕业生的司法考试通过率，增加学生就业的筹码已经成为众多法学院法学教育的一个教学思路。刑法作为国家重要的法律部门和其他法律的保障法，在历年的司法考试中处于“绝对大法”的地位，是司法考试中的“绝对大户”。据统计，2006 年司法考试中，刑法部分单选 20 分，多选 30 分，任选 10 分，案例与刑诉结合共 26 分，共 86 分，比 2005 年的 75 分多 11 分，在总分 600 分中，占到了 14.33％。考查的内容集中在卷二。其中，刑法概述部分 2 分，犯罪论部分 12 分，刑罚论部分 9 分，刑法各论 27 分，卷四的案例题分值中大约 15 分是侵犯财产罪中的内容，大约 3 分是刑法论中的内容。总则在共同犯罪部分分值比较集中。分则考点则集中在分则第四章、第五章和第六章。在此后每年的司法考试中，刑法的比例和分值分布基本不变。那么，针对这么重要的考试，老师们应该如何利用现有的教学资源给他们提供必要指导和培训呢？这是我在 10 多年来的刑法教学过程中一直非常关注和思考的问题。因为我知道，我们法学院的定位主要是培养法律职业者（工作者）的摇篮，而不是培养法学家的基地， ① 参见拙著：《法律的断章》，中国民主法制出版社 2013 年版，第 230-231 页

法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！我们培养的学生如果都不能通过该考试，那么，他们的就业形势就更加令人堪忧了，也很难成为法律职业界的精英。尽管我也承认目前的司法考试存在着众多的弊端，例如，无法考查和检验考生的实务操作能力和案件事实的判断能力。但无论如何，法科学生通过司法考试本来应该是法科学生从事法律职业的一个门槛（准入证或者通行证），个最基本的要求，可如今却成为我们法学院众多学生追求的高目标，这不得不让我对法学院学生法律综合素质的担忧，同时也促使我去思考我们应该如何提高学生的司法考试通过率。对此我一直在呼吁并建议：第一，建议和组织各个任课教师关注和研究历年的司法考试题目，并作为日常教学重要的参考资料，引导学生关注和考司法考试：鼓励和织通过司法考试的教师、研究生按照司法考试试卷的结构，为毕业生举办司法考试系列专讲座，在广大学生中广泛开展“关注司考·宜传司考·研究司考”的活动，通过这样系列讲座的宜传和辅导，一方面可以调动毕业生参加司法考试的积极性，另一方面可以提高法学院些业生对司法考试认知和熟悉程度，进而提高他们司法考试的通过率 ,我们也要注意和警惕唯司法考试论，防止将法学院的法学教育变成个纯粹的职业教育和应试教育。 ,我们法学院的教学、教育目的，最根本还是要培养学生健全的法律人的人格、法律思维、法学修养以及法律职业操守。我们在关注和重视司法考试的过程中，也不能忽视对学生综合法律人素质的培养和重陶。如果说法律是法律人的情人，法律人必须忠于法律，就如一个人必须忠城于情人的话《法律职业热证共》是法律人锋成正思成为法律真正情人的证书，是法律些人与法律的婚证书法科学生如果沿：司法考试（法律职业资格考试的话，那就意味着他可能一辈子只能与法律“非法同居”或者说只能与法律结成个没清法律效力的“事实婚烟”；一个法科学生，如果没有通过司法考试，那意味着他她还不是一个真正的法律人，而是一个不达标的、“目牌”的法律学人，法学院的毕业生如果没有一雪得法律职业资格，自己应该感到无比的惭愧1因此，我衷心希望每位同学都能关注司沙通过司法考试！马克昌的最后一课：如何走向市民刑法来源：《南方周末》2011-09-2610：1208，录音整理：武汉大学法学院博士生宫步坦现为湖北金卫律师事务所主任，编者按：这是我的博士生子师、著名的刑法家、新中国刑法学的奠基人之一马克昌先生于2011年4月12日在病房中给博士生们上的最后一节课的主要内容。两个月后(2011年6 月22日19：16)，马先生与世长辞。在生命的最后时刻，马先生敢锐地指出，我国的刑法现念若要实现从强调国家权或转向强调保陵人权，离不开政治体制的民主化改革。他还再三提及。保障人权、限制国家刑罚权是大势所趋。现将这堂误上的录音然理稿（略有删节）形上，以表达对马先生的敬意与怀念我曾经提出，我国的刑法应该从国家刑法转变为市民刑法，从强调国家权威转向强调保障公民人权。这个问题要从日本刑法学者木村龟二关于刑法的分类讲起，他认为刑法的分类中，还可以分为权威刑法与自由刑法。 ,就是强调保护国家利益和集体利益，不重视个人利益的保护。权威刑法中往往存在类推，不禁止刑讯逼供，强调刑罚的严酷，特别重视死刑。它是一种严酷的刑法，目的是发挥国家的权威。德国法西斯政权时期很强调权威刑法，法西斯的一些刑法学者明确提出：资本主义国家的刑法总强调保障自由，那不是刑法，没有显示出刑法的权威。这种理论的发展，导致德国

法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 3 我们培养的学生如果都不能通过该考试，那么，他们的就业形势就更加令人堪忧了，也很难成为法律职业界的精英。尽管我也承认目前的司法考试存在着众多的弊端，例如，无法考查和检验考生的实务操作能力和案件事实的判断能力。但无论如何，法科学生通过司法考试本来应该是法科学生从事法律职业的一个门槛（准入证或者通行证），一个最基本的要求，可如今却成为我们法学院众多学生追求的高目标，这不得不让我对法学院学生法律综合素质的担忧，同时也促使我去思考我们应该如何提高学生的司法考试通过率。对此，我一直在呼吁并建议：第一，建议和组织各个任课教师关注和研究历年的司法考试题目，并作为日常教学重要的参考资料，引导学生关注和思考司法考试；第二，鼓励和组织通过司法考试的教师、研究生按照司法考试试卷的结构，为毕业生举办司法考试系列专题讲座，在广大学生中广泛开展“关注司考·宣传司考·研究司考”的活动，通过这样系列讲座的宣传和辅导，一方面可以调动毕业生参加司法考试的积极性，另一方面可以提高法学院毕业生对司法考试认知和熟悉程度，进而提高他们司法考试的通过率。当然，我们也要注意和警惕唯司法考试论，防止将法学院的法学教育变成一个纯粹的职业教育和应试教育。毕竟，我们法学院的教学、教育目的，最根本还是要培养学生健全的法律人的人格、法律思维、法学修养以及法律职业操守。我们在关注和重视司法考试的过程中，也不能忽视对学生综合法律人素质的培养和熏陶。如果说法律是法律人的情人，法律人必须忠于法律，就如一个人必须忠城于情人的话，那么，《法律职业资格证书》是法律学人修成正果，成为法律真正情人的证书，是法律学人与法律的一张“结婚证书”。一个法科学生如果没有通过司法考试（法律职业资格考试）的话，那就意味着他可能一辈子只能与法律“非法同居”或者说只能与法律结成一个没有法律效力的“事实婚姻”；一个法科学生，如果没有通过司法考试，那意味着他/她还不是一个真正的法律人，而是一个不达标的、“冒牌”的法律学人；法学院的毕业生如果没有获得法律职业资格，自己应该感到无比的惭愧！因此，我衷心希望每位同学都能关注司法考试，研究司法考试，通过司法考试！马克昌的最后一课：如何走向市民刑法来源：《南方周末》 2011-09-26 10:12:08 ，录音整理：武汉大学法学院博士生宫步坦, 现为湖北金卫律师事务所主任。编者按：这是我的博士生导师、著名的刑法家、新中国刑法学的奠基人之一马克昌先生于 2011 年 4 月 12 日在病房中给博士生们上的最后一节课的主要内容。两个月后（2011 年 6 月 22 日 19:16），马先生与世长辞。在生命的最后时刻，马先生敏锐地指出，我国的刑法观念若要实现从强调国家权威转向强调保障人权，离不开政治体制的民主化改革。他还再三提及，保障人权、限制国家刑罚权是大势所趋。现将这堂课上的录音整理稿（略有删节）附上，以表达对马先生的敬意与怀念！我曾经提出，我国的刑法应该从国家刑法转变为市民刑法，从强调国家权威转向强调保障公民人权。这个问题要从日本刑法学者木村龟二关于刑法的分类讲起，他认为刑法的分类中，还可以分为权威刑法与自由刑法。所谓权威刑法，就是强调保护国家利益和集体利益，不重视个人利益的保护。权威刑法中往往存在类推，不禁止刑讯逼供，强调刑罚的严酷，特别重视死刑。它是一种严酷的刑法，目的是发挥国家的权威。德国法西斯政权时期很强调权威刑法，法西斯的一些刑法学者明确提出：资本主义国家的刑法总强调保障自由，那不是刑法，没有显示出刑法的权威。这种理论的发展，导致德国

法律精英·从司考开始：版权自由·欢迎翻印！法西斯政权杀人不眨眼，使民众畏惧。所自由刑法，以保卫、保人民的自由为完旨明生制国家的刑罚权，能不作为犯的就不作为犯罪，刑罚能轻的尽量轻，要取消类推反对刑罚的能废除死刑的就要废除死刑，坚决反对刑讯逼供。可以看到，自由刑法注重对人权的保护强调保障人权。主张自由刑法的国家，基本上政治制度是民主制度，反对专制制度。权威刑法的背后是专制制度。供鉴木村角一关于刑法的这种分类及观点，我国后来有学者提出市民刑法的概念。在这学者所说的权与民权刑法的概念。这都只是一些不同的称谓，但这些提法背后的实质是一样的：是主张专制制度下的刑法，还是主张民主政治下的刑法？讲这个问题的意义，还是要看我们国家的政治制度往哪个方向走，应当说我们国家在过去都是实行专制，是一党专政。很多学者提我们国家应当逐步走上民主法治的道但现在专制的成分还是主要的。所幸现在正逐步改进，不像过去说了算，特别是文革期间，不同意领导人的意见随时可能被认定为反党反社会主义的犯罪。有一个刊载在《人民日报》的当时案例，南京一个工人在铲窑灰，因刮东风弄得他烟灰满身，他当时说了句“刮西风就好了”，就被认定与毛主席说的“东风压倒西风”唱反调，被判了二年。因为惭章取义的一句话与领导人的“最高指示”不一致，就被当作犯罪其至当作反望命罪来处理，这当然是一种专制。到“文革”以后，这类罪改判了不少，反革命罪平反了很多因此，我们国家的刑法，必须往民主道路上走。我们现在一定要提倡“打击犯罪与保障人权并重”。一方面，只强调打击犯罪、不强调保障人权的做法是错误的，特别是我们正在往民主法制的道路上走，这种做法更是不得人心。去年出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问愿的规定》，禁止对刑讯逼供、非法证据的使用，这就是保障人权，说明我们国家也慢慢在进。另一方面，把打击犯罪丢掉、只强调保障人权的观点也是不对的。国家制定刑法首先是为了打击犯罪，维护国家秩序，不能说刑法不打击犯罪。讲到这里，我顺便介绍目前德国学界的一种新提法，即敌人刑法与公民刑法。我认为这种新提法与我刚才说的国家刑法、市民刑法是不一样的。德国是把现在对待恐怖分子所采取的更亚厉的措施，称作敌人刑法，它是针对敌人的。又如美国。对保障人权很重视，但对恐饰活动的犯罪特别严格，采取一些原来认为是非法的侦查手段，如跟踪、监听、私拆信件但绝不允许对普通刑事犯非采取这类侦香手段。这种对恐怖活动犯非采取的史为严历的措施：被称作敌人刑法：其它的刑法则被称作公民刑法。但我个人觉得，没必要做“敌人刑法” “公民刑法”这样的分类。如果一种刑法更严厉一点，就叫作敌人刑法，那除了恐怖分子算敌人，其他人算不算敌人？而且这个敌人刑法的划分标准是什么？这就让人回想起毛泽东同志提出要正确处理人民内部矛盾的时候，我们国家刑法学对于刑法的分类，就是敌我矛盾的那段法律虚无主义的荒唐历史中如何认定犯罪，可参见何帆：《那些年我们用过的狗血罪名》一文（可 “敌人刑法”理论是德国名的刑法学家雅科布斯(Js）教授第一次提出的概念。1999年10月，在名为的刑法”研讨会上，雅科布张对手续性《对话敌人刑法》载河北法 0年第7期及刑法沟通的意义，载（用事法评论，第期及情树社2013年 200初步的清理》，载《法律科学》2007年第6期。 4

法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 4 法西斯政权杀人不眨眼，使民众畏惧。所谓自由刑法，是以保卫、保障人民的自由为宗旨，限制国家的刑罚权，能不作为犯罪的就不作为犯罪，刑罚能轻的尽量轻，要取消类推，反对刑罚的严酷，能废除死刑的就要废除死刑，坚决反对刑讯逼供。可以看到，自由刑法注重对人权的保护，强调保障人权。主张自由刑法的国家，基本上政治制度是民主制度，反对专制制度。权威刑法的背后是专制制度。借鉴木村龟二关于刑法的这种分类及观点，我国后来有学者提出市民刑法的概念。在这个基础上，前几年我提出了国家刑法这个与市民刑法相对应的概念。国家刑法就相当于日本学者所说的权威刑法，市民刑法就相当于他们所说的自由刑法。还有国内学者提出国权刑法与民权刑法的概念。这都只是一些不同的称谓，但这些提法背后的实质是一样的：是主张专制制度下的刑法，还是主张民主政治下的刑法？讲这个问题的意义，还是要看我们国家的政治制度往哪个方向走。应当说我们国家在过去都是实行专制，是一党专政。很多学者提我们国家应当逐步走上民主法治的道路，但现在专制的成分还是主要的。所幸现在正逐步改进，不像过去，一个人说了算，特别是文革期间，不同意领导人的意见随时可能被认定为反党反社会主义的犯罪。有一个刊载在《人民日报》的当时案例，南京一个工人在铲窑灰，因刮东风弄得他烟灰满身，他当时说了句“刮西风就好了”，就被认定与毛主席说的“东风压倒西风”唱反调，被判了三年。因为断章取义的一句话与领导人的“最高指示”不一致，就被当作犯罪甚至当作反革命罪来处理，这当然是一种专制。到“文革”以后，这类罪改判了不少，反革命罪平反了很多。① 因此，我们国家的刑法，必须往民主道路上走。我们现在一定要提倡“打击犯罪与保障人权并重”。一方面，只强调打击犯罪、不强调保障人权的做法是错误的，特别是我们正在往民主法制的道路上走，这种做法更是不得人心。去年出台了《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》，禁止对刑讯逼供、非法证据的使用，这就是保障人权，说明我们国家也慢慢在进步。另一方面，把打击犯罪丢掉、只强调保障人权的观点也是不对的。国家制定刑法首先是为了打击犯罪，维护国家秩序，不能说刑法不打击犯罪。讲到这里，我顺便介绍目前德国学界的一种新提法，即敌人刑法与公民刑法。我认为这种新提法与我刚才说的国家刑法、市民刑法是不一样的。德国是把现在对待恐怖分子所采取的更严厉的措施，称作敌人刑法，它是针对敌人的。又如美国，对保障人权很重视，但对恐怖活动的犯罪特别严格，采取了一些原来认为是非法的侦查手段，如跟踪、监听、私拆信件，但绝不允许对普通刑事犯罪采取这类侦查手段。这种对恐怖活动犯罪采取的更为严厉的措施，被称作敌人刑法；其它的刑法则被称作公民刑法。②但我个人觉得，没必要做“敌人刑法”、 “公民刑法”这样的分类。如果一种刑法更严厉一点，就叫作敌人刑法，那除了恐怖分子算敌人，其他人算不算敌人？而且这个敌人刑法的划分标准是什么？这就让人回想起毛泽东同志提出要正确处理人民内部矛盾的时候，我们国家刑法学对于刑法的分类，就是敌我矛盾的 ① 那段法律虚无主义的荒唐历史中如何认定犯罪，可参见何帆：《那些年我们用过的狗血罪名》一文（可上微信搜索查找）。 ② “敌人刑法”理论是德国著名的刑法学家雅科布斯（Jakobs）教授第一次提出的概念。1999 年 10 月，在德国柏林的一个名为“千年之交的刑法”研讨会上，雅科布斯教授主张对于那些持续性地、原则性地威胁或者破坏社会秩序者和根本性的偏离者，应该把他当做一个敌人来对待，对于敌人可以保留适用死刑，但对于市民犯罪则要废除死刑。关于敌人刑法在德国的争论，可以参见[德]斯特凡·希克：《作为调节性观念的敌人刑法》，谭淦译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第 35 卷），北京大学出版社 2015 年版；国内有关敌人刑法的争论，可以参见冯军：《死刑、犯罪人与敌人》，载《中外法学》2005 年第 5 期；何庆仁：《对话敌人刑法》，载《河北法学》2008 年第 7 期及《刑法沟通的意义》，载《刑事法评论》（第 18 卷），北京大学出版社 2006 年版；吴情树：《京特·雅科布斯的刑法思想介评》，载《刑法论丛》2010 年第 1 期以及《法律的断章》，中国民主法制出版社 2013 年版，第 105 页；刘仁文：《敌人刑法：一个初步的清理》，载《法律科学》2007 年第 6 期

法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！犯罪与人民内部矛盾的犯罪，当时还争论了好几年，但现在已经不提了。能够区分得清楚敌吗？如果杀人罪、强奸罪是敌人那贪污罪、受贿罪算不算敌人？一定要称作“敌人” 有什么好处？如果有人的行为触犯了刑律，犯了什么罪就依法处理，不要用所骨敌人刑法” “人民内部刑法”这样的概念，所以后来我国刑法中取消了这种分类，现在的教科书中当然没有这一对概念了，但在早期的著作、论文中，这方面的争论很多。这就涉及到中央的有些提法，是不是一提出来我们马上就要跟风？我们应该实事求是，具体分析，有些提法是对的，有些提法也不一定就是对的。这就需要我们用法治的眼光来分析，才对我们的学习和理解有帮近年来西方刑法出现“风险刑法”，倾向于法益保护早期化。这不能说是权威刑法化风险刑法是为了保护更多数人的利益，它提前一点介入，以避免严重后果的发生。例如，《刑法修正案（八）》规定的酒驾、醉驾，就是一种风险刑法，在造成严重后果之前就能处罚酒驾者、辞驾者，以使驾帅员尽量不要喝酒、不要辞驾，其意义或在这里。实际上日本刑法中也有风险刑法或危险刑法的称调。一位朝鲜学者在日本留学时也曾写过一本关于危险刑法的专著。我也曾写过一篇论文《危险社会与刑法谦抑原则》，主张不能只强调危险，还要考虑危险到什么程度才入罪，不要让刑法过于提前界入，而应尽量加以限制，以实现两者之间的平衡我们明确提出了“打击犯罪与保障人权并重”，在司法实务中如何能做到，这就要靠执法者的智慧。打击犯罪是动用国家刑罚权，保障人权则是限制国家刑罚权。行使国家刑罚权时如果刑讯逼供，这就是侵犯人权，只有严格依法定罪量刑才是保障人权当代中国刑法应该具有的三个理念时间：2008-03-17作者：陈兴良文章来源：检察日报理念是指一种观念、一种立场，刑法理念就是刑法的基本观念、刑法的基本立场。因此这是对刑法所作的一种形而上的思考、一种应然的思考。这种思考对于认识中国当前的刑法改革具有重要意义，可以说是我国刑法的一个前沿性的理论问题。 ·、人权保藏的刑刷法理念刑法中的保赚人权，并不是指保障一般人的权利，也不是指保人民的权利，而是指保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。人权保障，是当前中国刑法中首先需要强调的基本理念。人权保障是与打击犯罪的价值追求相联系的，它涉及刑法的机能问题和性质问题，因而是刑法的根本问题。传统的刑法观念都是把打击犯罪放在首位的。我国《刑法》第二条规定了刑法的任务明确指出刑法的任条是“惩治犯罪，保护人民”。当然，刑法作为国家法律，本身具有惩治犯罪的基本功能。但刑法的功能不能仅仅局在打击犯罪这方面上，而且应当注重保障人权。如何看待打击犯罪与保护人权的关系，涉及对刑法性质的认识。我认为，《刑法》第条中的保护人民与保障人权并非同一的概念。保障人权中的人权，并不是指一般人的权利，也不是指人民的权利，而是指犯罪缆疑人、被告人的权利。法律的基本职能就是保障人权我国实现了人权入宪，即宪法明确规定“国家尊重和保障人权”。但各部门法因其职能和性质不同，保障人权的内容也是不同的。就刑法而言，其主要处理犯罪和刑罚的关系。因此，当惩治犯罪和、权保障这两种刑法的功能发生矛盾冲突的时候，我们把哪个放在第一位？这是我们所面临的一个根本选择。我认为，在法治社会中应当把刑法的保障人权功能放在第一位，这是必然的选择。只有在有效地保障人权这一前提下，我们才能充分发挥刑法的打击犯罪的功能。果过度地强调刑法的打击犯罪的功能，甚至以栖牲人权保璋为代价

法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 5 犯罪与人民内部矛盾的犯罪，当时还争论了好几年，但现在已经不提了。能够区分得清楚敌人吗？如果杀人罪、强奸罪是敌人，那贪污罪、受贿罪算不算敌人？一定要称作“敌人”，有什么好处？如果有人的行为触犯了刑律，犯了什么罪就依法处理，不要用所谓“敌人刑法”、 “人民内部刑法”这样的概念，所以后来我国刑法中取消了这种分类，现在的教科书中当然没有这一对概念了，但在早期的著作、论文中，这方面的争论很多。这就涉及到中央的有些提法，是不是一提出来我们马上就要跟风？我们应该实事求是，具体分析，有些提法是对的，有些提法也不一定就是对的。这就需要我们用法治的眼光来分析，才对我们的学习和理解有帮助。近年来西方刑法出现“风险刑法”，倾向于法益保护早期化。这不能说是权威刑法化。风险刑法是为了保护更多数人的利益，它提前一点介入，以避免严重后果的发生。例如，《刑法修正案（八）》规定的酒驾、醉驾，就是一种风险刑法，在造成严重后果之前就能处罚酒驾者、醉驾者，以使驾驶员尽量不要喝酒、不要醉驾，其意义就在这里。实际上日本刑法中也有风险刑法或危险刑法的称谓，一位朝鲜学者在日本留学时也曾写过一本关于危险刑法的专著。我也曾写过一篇论文《危险社会与刑法谦抑原则》，主张不能只强调危险，还要考虑危险到什么程度才入罪，不要让刑法过于提前界入，而应尽量加以限制，以实现两者之间的平衡。我们明确提出了“打击犯罪与保障人权并重”，在司法实务中如何能做到，这就要靠执法者的智慧。打击犯罪是动用国家刑罚权，保障人权则是限制国家刑罚权。行使国家刑罚权时如果刑讯逼供，这就是侵犯人权，只有严格依法定罪量刑才是保障人权。当代中国刑法应该具有的三个理念时间：2008-03-17 作者：陈兴良文章来源：检察日报理念是指一种观念、一种立场，刑法理念就是刑法的基本观念、刑法的基本立场。因此，这是对刑法所作的一种形而上的思考、一种应然的思考。这种思考对于认识中国当前的刑法改革具有重要意义，可以说是我国刑法的一个前沿性的理论问题。一、人权保障的刑法理念刑法中的保障人权，并不是指保障一般人的权利，也不是指保障人民的权利，而是指保障犯罪嫌疑人、被告人的权利。人权保障，是当前中国刑法中首先需要强调的基本理念。人权保障是与打击犯罪的价值追求相联系的，它涉及刑法的机能问题和性质问题，因而是刑法的根本问题。传统的刑法观念都是把打击犯罪放在首位的。我国《刑法》第二条规定了刑法的任务，明确指出刑法的任务是“惩治犯罪，保护人民”。当然，刑法作为国家法律，本身具有惩治犯罪的基本功能。但刑法的功能不能仅仅局限在打击犯罪这一方面上，而且应当注重保障人权。如何看待打击犯罪与保护人权的关系，涉及对刑法性质的认识。我认为，《刑法》第二条中的保护人民与保障人权并非同一的概念。保障人权中的人权，并不是指一般人的权利，也不是指人民的权利，而是指犯罪嫌疑人、被告人的权利。法律的基本职能就是保障人权，我国实现了人权入宪，即宪法明确规定“国家尊重和保障人权”。但各部门法因其职能和性质不同，保障人权的内容也是不同的。就刑法而言，其主要处理犯罪和刑罚的关系。因此，当惩治犯罪和人权保障这两种刑法的功能发生矛盾冲突的时候，我们把哪个放在第一位？这是我们所面临的一个根本选择。我认为，在法治社会中应当把刑法的保障人权功能放在第一位，这是必然的选择。只有在有效地保障人权这一前提下，我们才能充分发挥刑法的打击犯罪的功能。如果过度地强调刑法的打击犯罪的功能，甚至以牺牲人权保障为代价

法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！去追求打击犯罪的效果，就会发生刑法功能的异化。刑法的存在本来是为了诵过保喷公民公人的权利与白由来保护社合的利热与秩序，但是如果国家刑罚权不受任何明制.刑法将异化中表现得非常明显。门会少数人对社会大多数人的统治，这种统治本身不具有正当性为过这过计去制社为维护这种专制统治就需要恐怖。就像孟德斯鸠所讲，专制制度的原则是恐怖，而刑法就是合法地制造恐怖的种手段。在这种情况下，刑法或沦落为维护专制统治的法律工其。因此，在专制社会里，刑法对于公民来说是一种异化的东西，是一种恐指的东西。只有在法治社会中，刑法把人权保障放在首要位置，公民才有可能利用刑法约束国家权力，以保障个人的权利和自由因此我们在认识刑法性质时，关键要看刑法到底仅仅是一种打击犯罪的工具，还克种保障人靓的法律武器。二、刑法谦抑的刑法理念当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更好的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能所谓刑法谦抑刑罚的处罚范围和强度加以限制，防止刑罚的膨胀。刑法谦排包含犯罪的谦抑与刑罚的谦抑这两个既互相联系又互相区别的方面。在这里，我想重点讨论刑罚的谦抑性。可以说，刑法谦抑的理念是与刑罚的轻缓化这一思想紧密联系的。当然，在刑罚谦抑理念的背后还包含者刑罚的人道主义思想。因此，在法治建设当中，刑罚谦抑的理令是相当重要的从整个人类历史的发展来看，刑罚存在一个从残暴、苛厉到轻缓、宽缓的演变过程尤其从近现代以来，随着启蒙思想的传播，刑罚逐渐出现了轻缓化的历史性发展趋势。储槐植教授曾经将刑罚结构概括为以下四种类型：一是重刑结构，以死刑和肉刑为中心。二是以自由刑和死刑为中心，肉刑被废除。自由刑被认为是近代刑罚之花，自由刑的出现，在一定意义上代表刑罚的历史性进步。三是以自由刑为主体的刑罚结构死刑渐渐退出刑罚历史舞台四是以财产刑为主体的刑罚结构，这是一种轻刑结构。这是一个刑罚从重到轻逐渐演变的过程。刑罚为什么会实现由重到轻的演变？刑罚由重倒轻进化的推动力是什么？过去认为是刑罚人道主义思想对刑法产生的影响。但现在看来文种解释是有局限性的。在刑罚讲化的背后其实县社会治理能力的想高、社会治理手段的多元化在起作用。因此当把刑罚放在社会治理的体系中去考查古代社会由于当时生产力条件和人类文明程度所决定，刑法成为社会治理的主要手段例如当时的政治问题，是依靠刑法解决的，尤其涉及国家权力的更替，对最高统治权的保护都完全靠刑法。因为当时权力传承采用的是世袭制，这是专制社会的主要特征，这种权力来源本身明显具有不正当性，因此会受到来自社会的挑战，象征若最高权力的王位就成为争夺的目标。为了维护这种权力，就不得不依赖刑法，进而刑法成为解决权力斗争的主要手段。但在现代民主社会，权力的米源通过选举来解决，即政治民主化。如果人民对某一个统治不满意，完全可以用投票的方法来表达他的意志，因此政治问题就不需要依靠刑法解决，由此刑法从政治领域退出来了，刑法不再干预政治，不再把被统治者视为反动的行为规定为犯罪。在这种情况下，刑法不再是敌人刑法而是市民刑法」虽，现在的国家治理不再依艳刑罚，但是刑法在补管理中环占有一席之地，发挥若较大的作用。当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更复的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能。这也可以解释为什么国际上有相当多国家 ①关于人类社会刑罚结构的变迁，详细可以参见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社1998年版，第 69.112页. 6

法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 6 去追求打击犯罪的效果，就会发生刑法功能的异化。刑法的存在本来是为了通过保障公民个人的权利与自由来保护社会的利益与秩序，但是如果国家刑罚权不受任何限制，刑法将异化为对公民的暴政，这对社会来说也是一场灾难，这在专制社会中表现得非常明显。专制社会是社会少数人对社会大多数人的统治，这种统治本身不具有正当性。为维护这种专制统治，就需要恐怖。就像孟德斯鸠所讲，专制制度的原则是恐怖，而刑法就是合法地制造恐怖的一种手段。在这种情况下，刑法就沦落为维护专制统治的法律工具。因此，在专制社会里，刑法对于公民来说是一种异化的东西，是一种恐怖的东西。只有在法治社会中，刑法把人权保障放在首要位置，公民才有可能利用刑法约束国家权力，以保障个人的权利和自由。因此，我们在认识刑法性质时，关键要看刑法到底仅仅是一种打击犯罪的工具，还是一种保障人权的法律武器。二、刑法谦抑的刑法理念当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更好的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能。所谓刑法的谦抑性就是对刑罚的处罚范围和强度加以限制，防止刑罚的膨胀。刑法谦抑包含犯罪的谦抑与刑罚的谦抑这两个既互相联系又互相区别的方面。在这里，我想重点讨论刑罚的谦抑性。可以说，刑法谦抑的理念是与刑罚的轻缓化这一思想紧密联系的。当然，在刑罚谦抑理念的背后还包含着刑罚的人道主义思想。因此，在法治建设当中，刑罚谦抑的理念是相当重要的。从整个人类历史的发展来看，刑罚存在一个从残暴、苛厉到轻缓、宽缓的演变过程。尤其从近现代以来，随着启蒙思想的传播，刑罚逐渐出现了轻缓化的历史性发展趋势。储槐植教授曾经将刑罚结构概括为以下四种类型：一是重刑结构，以死刑和肉刑为中心。二是以自由刑和死刑为中心，肉刑被废除。自由刑被认为是近代刑罚之花，自由刑的出现，在一定意义上代表刑罚的历史性进步。三是以自由刑为主体的刑罚结构，死刑渐渐退出刑罚历史舞台。四是以财产刑为主体的刑罚结构，这是一种轻刑结构。① 这是一个刑罚从重到轻逐渐演变的过程。刑罚为什么会实现由重到轻的演变？刑罚由重到轻进化的推动力是什么？过去认为是刑罚人道主义思想对刑法产生的影响。但现在看来，这种解释是有局限性的。在刑罚进化的背后其实是社会治理能力的提高、社会治理手段的多元化在起作用。因此，应当把刑罚放在社会治理的体系中去考查。古代社会由于当时生产力条件和人类文明程度所决定，刑法成为社会治理的主要手段。例如当时的政治问题，是依靠刑法解决的，尤其涉及国家权力的更替，对最高统治权的保护都完全靠刑法。因为当时权力传承采用的是世袭制，这是专制社会的主要特征，这种权力来源本身明显具有不正当性，因此会受到来自社会的挑战，象征着最高权力的王位就成为争夺的目标。为了维护这种权力，就不得不依赖刑法，进而刑法成为解决权力斗争的主要手段。但在现代民主社会，权力的来源通过选举来解决，即政治民主化。如果人民对某一个统治者不满意，完全可以用投票的方法来表达他的意志，因此政治问题就不需要依靠刑法解决，由此刑法从政治领域退出来了，刑法不再干预政治，不再把被统治者视为反动的行为规定为犯罪。在这种情况下，刑法不再是敌人刑法而是市民刑法。虽然，现在的国家治理不再依赖刑罚，但是刑法在社会管理中还占有一席之地，发挥着较大的作用。当今社会刑罚渐走向轻缓的原因，是刑罚在社会治理中作用的降低，其他更好的社会治理方法取代了在传统社会中刑法的功能。这也可以解释为什么国际上有相当多国家 ① 关于人类社会刑罚结构的变迁，详细可以参见梁根林：《刑罚结构论》，北京大学出版社 1998 年版，第 69-112 页

法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！已经废除死刑。过去把执行死刑看作是打击犯罪的成果，因为把犯罪分子看作敌人，敌人当然杀得越多越好。在某种意义上说，刑罚的轻重不是主观选择，而是在一定程度上取决于社会的物质生活条件和精神文明程度，尤其取决于社会的治理能力。现在不能把犯罪人成敌人，更不能把犯罪人看成阶级敌人，绝大多数犯罪人恰恰是我们这个社会中的弱势群体城市的下岗工人、农村失地的农民。按照过去的政治话语，这些人恰恰是我们的阶级兄弟。他们因为各种原因走上犯罪道路，难道我们社会对他们就没有一点贵任吗？难道就应该一杀了之吗？应该反思我们当今社会中不广存在的刑士义刑罚并不是治理犯罪的灵丹妙药。在刑罚谦抑中，还要解决对刑罚的迷信心理，对死刑重刑的迷信心理。这种刑罚迷信的思想在我们公众中广泛存在。这种对死刑、重刑的迷信格恰是我们目前社会中根深蒂固的落后思想。其实，死刑、重刑绝对没有我们想象中那么大的作用。真正守法公民并不会因为犯罪规定死刑，而不去犯罪。其之所以没去犯罪，不是因为害怕死刑而是因为道德修养在起作用，或者是因为不需要通过触犯刑律来获得生存条件，而那些真正想要犯罪的人绝会因为法律规定死刑而放弃犯罪 ,法律的作用是有限的：因此在当前的法治建设中，应当把刑法谦抑的理念摆个重要的位置上，强调刑罚谦抑性主要就是要破除对刑罚的迷信。三、形式理性的刑法理念形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定原则的颗中应有之义我国利法理论一直强调犯罪的质特征是行为的社合备害棒，并以社合害性为中，枸刑法理论体系。在实质理性观念的支配下，我们就形成了这样种刑法观念。只某为有社会危害性，就应当受刑事制裁。1979年刑法规定了类推制度，类推就是实质理性最好的表现。类推把通过实质判断确认为具有危害性的行为作为犯罪加以惩罚，这就把社会危害性放到了一个至高无上的地位。1997年刑法修订后，在刑法第三条确立了罪刑法定原测。罪刑法定的理今追求的是形式理性，坚持法无明文规定不为罪。这就使得刑罚受到刑法的严格限制方止刑罚滥用避免出入人罪形式理性与实质理性之间往往存在着矛盾冲突，在法治刑法中形式理性是最重要的，即形式判断应优于实质判断，从而避免把法律没有规定的行为入罪。但是，我国由于受到建立在实质理性基础上的伦理文化传统的影响，罪刑法定的理念是从来缺失的。例如北京首列网上课聊案，检察机关最初以聚众淫乱罪加以起诉，后来又撤诉。这表明罪刑法定的理今在司法活动中正在发生作用。聚众淫乱是指发生在现实生活中的群奸群宿，这里的“淫乱应当是指多人同时发生性关系。而网上裸聊未发生性关系 ,所以不构成聚众淫乱，它也不合传播淫秽物品罪的构成要件。所以，检察机关作出撤诉处理是完全正确的做法。如果网上裸聊现象十分严重，其他管理措施难以泰效，就可以将其在刑法中规定为犯罪。在立法机关没有规定之前，依法撒诉表明检察机关对形式理性的遵循，这是法治进步的表现，应当予以充分的肯定。当然，罪刑法定有可能使某些具有社会危害性的行为没有受到刑事追究，但这要比滥用刑罚权的危害性小得多对形式理性的追求实际上就是对公民个人权利和自由的保护。但是，长期以来我国司法机关缺乏这种形式理性的理念，往往习惯于对一个案件首先作实质判断，看某一行为是否具有社会危害性。而实际上我们首先应当考虑的是法律上有没有规定：如果某一行为法律有规定的，再考虑这一行为有没有社会危害性。如果法律没有规定，这一行为即使具有社会危害性，也不能加以刑事制裁。形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定原则的题中应有之义以上三种刑法理念是法治社会刑法所需要的，我们应当努力地去追求，它所代表的是刑法应有的价值，它可以检测我们现在的刑法还存在哪些不合理的因素，哪些应该在刑法改革中被消除、被排除。这三种刑法理念代表了我国刑法发展方向，是应当在我们的立法、司法

法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 7 已经废除死刑。过去把执行死刑看作是打击犯罪的成果，因为把犯罪分子看作敌人，敌人当然杀得越多越好。在某种意义上说，刑罚的轻重不是主观选择，而是在一定程度上取决于社会的物质生活条件和精神文明程度，尤其取决于社会的治理能力。现在不能把犯罪人看成敌人，更不能把犯罪人看成阶级敌人，绝大多数犯罪人恰恰是我们这个社会中的弱势群体：城市的下岗工人、农村失地的农民。按照过去的政治话语，这些人恰恰是我们的阶级兄弟。他们因为各种原因走上犯罪道路，难道我们社会对他们就没有一点责任吗？难道就应该一杀了之吗？应该反思我们当今社会中还广泛存在的重刑主义。刑罚并不是治理犯罪的灵丹妙药。在刑罚谦抑中，还要解决对刑罚的迷信心理，对死刑、重刑的迷信心理。这种刑罚迷信的思想在我们公众中广泛存在。这种对死刑、重刑的迷信恰恰是我们目前社会中根深蒂固的落后思想。其实，死刑、重刑绝对没有我们想象中那么大的作用。真正守法公民并不会因为犯罪规定死刑，而不去犯罪。其之所以没去犯罪，不是因为害怕死刑而是因为道德修养在起作用，或者是因为不需要通过触犯刑律来获得生存条件，而那些真正想要犯罪的人绝不会因为法律规定死刑而放弃犯罪。法律的作用是有限的；因此，在当前的法治建设中，应当把刑法谦抑的理念摆在一个重要的位置上，强调刑罚谦抑性主要就是要破除对刑罚的迷信。三、形式理性的刑法理念形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定原则的题中应有之义。我国刑法理论一直强调犯罪的本质特征是行为的社会危害性，并以社会危害性为中心建构刑法理论体系。在实质理性观念的支配下，我们就形成了这样一种刑法观念：只要某一行为有社会危害性，就应当受刑事制裁。１９７９年刑法规定了类推制度，类推就是实质理性最好的表现。类推把通过实质判断确认为具有危害性的行为作为犯罪加以惩罚，这就把社会危害性放到了一个至高无上的地位。１９９７年刑法修订后，在刑法第三条确立了罪刑法定原则。罪刑法定的理念追求的是形式理性，坚持法无明文规定不为罪。这就使得刑罚受到刑法的严格限制，防止刑罚滥用，避免出入人罪。形式理性与实质理性之间往往存在着矛盾冲突，在法治刑法中形式理性是最重要的，即形式判断应优于实质判断，从而避免把法律没有规定的行为入罪。但是，我国由于受到建立在实质理性基础上的伦理文化传统的影响，罪刑法定的理念是从来缺失的。例如北京首例网上裸聊案，检察机关最初以聚众淫乱罪加以起诉，后来又撤诉。这表明罪刑法定的理念在司法活动中正在发生作用。聚众淫乱是指发生在现实生活中的群奸群宿，这里的“淫乱” 应当是指多人同时发生性关系。而网上裸聊未发生性关系，所以不构成聚众淫乱，它也不符合传播淫秽物品罪的构成要件。所以，检察机关作出撤诉处理是完全正确的做法。如果网上裸聊现象十分严重，其他管理措施难以奏效，就可以将其在刑法中规定为犯罪。在立法机关没有规定之前，依法撤诉表明检察机关对形式理性的遵循，这是法治进步的表现，应当予以充分的肯定。当然，罪刑法定有可能使某些具有社会危害性的行为没有受到刑事追究，但这要比滥用刑罚权的危害性小得多。对形式理性的追求实际上就是对公民个人权利和自由的保护。但是，长期以来我国司法机关缺乏这种形式理性的理念，往往习惯于对一个案件首先作实质判断，看某一行为是否具有社会危害性。而实际上我们首先应当考虑的是法律上有没有规定；如果某一行为法律有规定的，再考虑这一行为有没有社会危害性。如果法律没有规定，这一行为即使具有社会危害性，也不能加以刑事制裁。形式理性的刑法理念是从罪刑法定中推导出来的，是罪刑法定原则的题中应有之义。以上三种刑法理念是法治社会刑法所需要的，我们应当努力地去追求，它所代表的是刑法应有的价值，它可以检测我们现在的刑法还存在哪些不合理的因素，哪些应该在刑法改革中被消除、被排除。这三种刑法理念代表了我国刑法发展方向，是应当在我们的立法、司法

法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！当中树立起来的。这三种刑法理念也应当在社会公众当中，尤其是在管理层当中普及的。只有这三种刑法理念获得了社会认同，立法和司法机关都能严格遵循这三种刑法理念，我国的刑法法治化才是司以期特的 (作者为北京大学法学院教授) 正义、规范与事实作者：张明楷来源：北大法律信息网时间：2007年02月07日刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范：刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是一切立法的行为都以这个理念为取向法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[正义是制定法的基本价值，是立法者的目标：与真善正义是绝对价值，以其自身为基础，而不是来源于更高的价值。个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是“制定法上的不法”：一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就“并非法律”。“即使名称是法，但如果其中缺少正义理，它就没有作为法的价值，而是单纯的是力。”[2]所以，只有符合正义理念的制定法，才是真正的法律。为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应法律理念（应然)以及由其所导出的一般法律原则（例如各得其份、不得侵害任何人、须履行契约、金律、绝对命今、公平原叫、责年原则、窗容原则. ,等)以及须加以想范的、可能的且由立法老所预见的生活事实（实然）须交互地予以分析处理，以使这二者对应。也就是说，一方面法律理令须对干生活事实开放，它须被实体化、耳体化以及实证化，以便干形成概今：而另方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。 ”[3]立法者根据正义的规则设计刑法规范，正义的规则构成制定法赖以创建的实质闲源之。制定法在应用和解释里所获得的生机勃勃的发展中，一再追潮到正义所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，制定法的发展将根本无法理解。「4】 “在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”「自然法可以理解为正义的各种原则的总和 “最初，作为种法理学学说的自然法理论，一种有关制定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想：如果它们无法与这一理想相符合，那么就应当子以否弃。”[6果真如此，则制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。基于同样的理由，解释者心中必须始终杯有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解释者“面对具体的人安永远也不可能放弃个人所感微到的正义的活生生的声：这种声音是水远不可能被排除的不管法是多么务力想把正义变为原则的能度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”「刀解释者或许难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础：解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的名种原则表现在实在法的解释里。”[8)尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者“必须作利于立 ”[9例，相信立法者不会制定非正义的法律当解释者对法条作出的解释结论不符合正义理念时，不要押击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身导致不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解

法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 8 当中树立起来的。这三种刑法理念也应当在社会公众当中，尤其是在管理层当中普及的。只有这三种刑法理念获得了社会认同，立法和司法机关都能严格遵循这三种刑法理念，我国的刑法法治化才是可以期待的。（作者为北京大学法学院教授）正义、规范与事实作者：张明楷来源：北大法律信息网时间：2007 年 02 月 07 日刑事立法是将正义理念与将来可能发生的事实相对应，从而形成刑法规范；刑事司法是将现实发生的事实与刑法规范相对应，从而形成刑事判决。作为解释者，心中当永远充满正义，目光得不断往返于规范与事实之间。惟此，才能实现刑法的正义性、安定性与合目的性。 “法的理念作为真正的正义的最终的和永恒的形态，人在这个世界上既未彻底认识也未充分实现，但是，人的一切立法的行为都以这个理念为取向，法的理念的宏伟景象从未抛弃人们。”[1]正义是制定法的基本价值，是立法者的目标；与真善美一样，正义是绝对价值，以其自身为基础，而不是来源于更高的价值。一个规范，如果以无法忍受的程度违反正义理念，它就是“制定法上的不法”；一个规范，如果根本不以实现正义为目的，它就“并非法律”。“即使名称是法，但如果其中缺少正义理念，它就没有作为法的价值，而是单纯的暴力。”[2]所以，只有符合正义理念的制定法，才是真正的法律。为了使成文刑法成为正义的文字表述，刑事立法必须将正义理念与将来可能发生的生活事实相对应。“法律理念（应然）以及由其所导出的一般法律原则（例如各得其份、不得侵害任何人、须履行契约、金律、绝对命令、公平原则、责任原则、宽容原则.等）以及须加以规范的、可能的且由立法者所预见的生活事实（实然）须交互地予以分析处理，以使这二者对应。也就是说，一方面法律理念须对于生活事实开放，它须被实体化、具体化以及实证化，以便于形成概念；而另一方面所预见的生活事实须以法律理念为导向来进行典型建构及形成。”[3]立法者根据正义的规则设计刑法规范，正义的规则构成制定法赖以创建的实质渊源之一。制定法在应用和解释里所获得的生机勃勃的发展中，一再追溯到正义所要求的东西，从中得到滋养。如若没有那种追溯，制定法的发展将根本无法理解。[4] “在法理学思想史中，正义观念往往是同自然法概念联系在一起的。”[5]自然法可以理解为正义的各种原则的总和。“最初，作为一种法理学学说的自然法理论，乃是一种有关制定法律的理论。法律中的旧内容应当接受这个理想的检验并通过修正以使它们符合这一理想：如果它们无法与这一理想相符合，那么就应当予以否弃。”[6]果真如此，则制定法依赖自然法而生存，表述了自然法的制定法才具有生命力。基于同样的理由，解释者心中必须始终怀有一部自然法，以追求正义、追求法律真理的良心解释法律文本。解释者“面对具体的个案，永远也不可能放弃个人所感觉到的正义的活生生的声音；这种声音是永远不可能被排除的。不管法是多么努力想把正义变为原则的制度，法也不可能缺少正义，相反，只有在正义里面，法才变得生机勃勃。”[7]解释者或许难以定义正义是什么，但必须懂得什么是正义的。“通晓正义的诸方面，或者如果人们愿意，通晓自然法，是法律解释的一个必要的基础；解释犹如法律本身，也服务于正义，正义的各种原则表现在实在法的解释里。”[8]尽管刑法用语可能出现失误，尽管法条表述可能产生歧义，但解释者“必须作出有利于立法者的假定”[9]，相信立法者不会制定非正义的法律。当解释者对法条作出的解释结论不符合正义理念时，不要抨击刑法规范违背正义理念，而应承认自己的解释结论本身导致不符合正义理念。当解释者对法条难以得出某种解释结论时，不必攻击刑法规范不明确，而应反省自己是否缺乏明确、具体的正义理念。所以，解

法律精英·从可考开始：版权自由·欢迎翻印！释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论在经发展的复杂社会与重视犯罪。否则，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”[]，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓。”[12]所以，活生生的正义必须具体化、实证化。换言之， “在论述白法时，永远不可可能是论一个完整的、随时随地(hic et nunc)都可以应用的制度，而是仅仅涉及正义的原则。但是，这些原则需要进行某种具体化能些特足日生活情景，这种必要的改造由实证化(Positive©rung)来完成，实证化把那些原则变为具体的切实可行的法的规则。”[13]正因为如此，以实现民主与尊重人权（保障国民自由）为己任的罪刑法定原则，要求以成文的法律规定犯罪与刑罚（成文法主义）。刑法学鼻祖费尔巴哈极力主张罪刑法定主义一个重要原因，也是为了克服刑法的不安定性。18世纪后半期的德国刑事司法处于极不安定的状态方面，启蒙主义与启蒙时期的自然法思想的影响，已经在理论上与立法上表现出来：另一方面，历来的普通法理论与实仍然流行。《加罗林纳刑事法典》在18世纪作为帝国的法律仍然成为普通刑法的基础，但启装主义与启装时期的自然法思想使得《加罗林纳刑事法典》的宗教基础发生了动摇：法官们为了避免残酷的刑罚，拒绝活用制定法，代之以作为自然法的理性为根据。于是法的安定性受到了明显损害。14正因为如此，费尔巴哈主米，法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束：法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较文规定的文字是髓责，则毋需项及制定的法的意旨与精神，即应对现实个案判决有罪：反之如果法律规定的文字是无罪，则应判决无罪。费尔巴哈还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释，理由是基于权力分立的法治国的缘故。尽管如此，费尔巴哈却从未要求法官应当无论如何都遵守制定法：在服从制定法将违反法官之存在仅仅效劳于正义之时，费尔巴哈甚至认为，官的不服从简直是项神圣的义务。 15)费尔巴哈看似盾的观点其实并不矛盾，因为制定法吸收了自然法，自然法生活在制定法之中，自然法与制定法融为罪刑法定原则之所以派生成文法主义，是因为文字可以固定法律含义，可以反复周留可以广为传播，成为立法机关表达正义理念的惟一工具。当然，在所有的符号中，文字是最重要、最复杂的一种。几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外证模糊：绵大部分用语都具有多种含义：法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的而月言不尽意的情况总是子生尽管立法机关在制定刑法时对许多用语进行了科学的界定，是， “般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多，因而实际上也不精确得多、不直实得多。”「16]所以，成文刑法的文字表术总是存在疑问。在这种情况下，解释者必须善意将成文刑法规范朝若正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中。方面 “没有任何一个现行的法的制度能够仅仅由白身来理解。班宁说，它必须追潮到现行法之前的或者超过现行法的即此前存在的规贝而后者当中也包括正义的规则。”[17刀法解释学既要以正义理念为指导，又要揭示制定法中的正义理念：不是以正义理念为指导不揭示定法中的正义理今的法解释学，只能称为“文字法学”。所以，解释者必须把漏立法者从形形色色的行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正义的标准，使根据正义的标准应当作为犯罪处理的行为都是犯罪，使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。另面不能离刑法用语去追求“正义”。法学解释的对象是成文的法律，全脱离法律用语就是推测而不是解释。刑法通过文字规范人们（包括般人与司法者)的为，人们通过文字把探刑法的含义。如果脱离刑法用语追求所谓“正义”，人们在具体情况下便没有预测可能性，刑法本身也丧失安定性，国民的自由便没有保障，国民的生活便不得安宁。所以，刑法的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的

法律精英·从司考开始；版权自由·欢迎翻印！ 9 释者与其在得出非正义的解释结论后批判刑法，不如合理运用解释方法得出正义的解释结论；与其怀疑刑法规范本身，不如怀疑自己的解释能力与解释结论。在经济发展的复杂社会与重视人权的法治时代，不可能直接根据正义理念或自然法认定犯罪。否则，“尤像 18 世纪自然法所展示的，走入法的不安定性和任意性。”[10]因为，正义“随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”[11]，而“法律应当是客观的，这一点是一个法律制度的精髓。”[12]所以，活生生的正义必须具体化、实证化。换言之，“在论述自然法时，永远不可能是谈论一个完整的、随时随地（hic et nunc）都可以应用的制度，而是仅仅涉及正义的一些原则。但是，这些原则需要进行某种具体化，才能应用于某些特定的生活情景。这种必要的改造由实证化（Positiverung）来完成，实证化把那些原则变为具体的、切实可行的法的规则。”[13]正因为如此，以实现民主与尊重人权（保障国民自由）为己任的罪刑法定原则，要求以成文的法律规定犯罪与刑罚（成文法主义）。刑法学鼻祖费尔巴哈极力主张罪刑法定主义一个重要原因，也是为了克服刑法的不安定性。18 世纪后半期的德国刑事司法处于极不安定的状态。一方面，启蒙主义与启蒙时期的自然法思想的影响，已经在理论上与立法上表现出来；另一方面，历来的普通法理论与实务仍然流行。《加罗林纳刑事法典》在 18 世纪作为帝国的法律仍然成为普通刑法的基础，但启蒙主义与启蒙时期的自然法思想使得《加罗林纳刑事法典》的宗教基础发生了动摇；法官们为了避免残酷的刑罚，拒绝适用制定法，代之以作为自然法的理性为根据。于是法的安定性受到了明显损害。[14]正因为如此，费尔巴哈主张，法官应当受制定法严格且直接的文字规定的拘束；法官的事务应当仅仅在于对于现实的个案以法律规定的文字加以比较：如果条文规定的文字是谴责，则毋需顾及制定的法的意旨与精神，即应对现实个案判决有罪；反之，如果法律规定的文字是无罪，则应判决无罪。费尔巴哈还禁止人们对他起草的《巴伐利亚刑法典》进行解释，理由是基于权力分立的法治国的缘故。尽管如此，费尔巴哈却从未要求法官应当无论如何都遵守制定法；在服从制定法将违反法官之存在仅仅效劳于正义之时，费尔巴哈甚至认为，法官的不服从简直是一项神圣的义务。[15]费尔巴哈看似矛盾的观点其实并不矛盾，因为制定法吸收了自然法，自然法生活在制定法之中，自然法与制定法融为一体。罪刑法定原则之所以派生成文法主义，是因为文字可以固定法律含义，可以反复斟酌，可以广为传播，成为立法机关表达正义理念的惟一工具。当然，在所有的符号中，文字是最重要、最复杂的一种。几乎任何用语的意义都会由核心意义向边缘扩展，使之外延模糊；绝大部分用语都具有多种含义；法律制定以后，其所使用的文字还会不断产生新的含义；而且言不尽意的情况总是存在。尽管立法机关在制定刑法时，对许多用语进行了科学的界定，但是，“一般而论，科学的定义要比词语的通俗意义狭隘得多，因而实际上也不精确得多、不真实得多。”[16]所以，成文刑法的文字表述总是存在疑问。在这种情况下，解释者必须以善意将成文刑法规范朝着正义的方向解释，使正义的自然法展示于成文刑法之中。一方面， “没有任何一个现行的法的制度能够仅仅由自身来理解，毋宁说，它必须追溯到现行法之前的或者超过现行法的即此前存在的规则——而后者当中也包括正义的规则。”[17]法解释学既要以正义理念为指导，又要揭示制定法中的正义理念；不是以正义理念为指导、不揭示制定法中的正义理念的法解释学，只能称为“文字法学”。所以，解释者必须把握立法者从形形色色的行为中挑选出作为犯罪科处刑罚的实质的、正义的标准，使根据正义的标准应当作为犯罪处理的行为都是犯罪，使相同的行为在刑法上得到相同的至少是相似的处理。另一方面，不能离开刑法用语、法条文字去追求“正义”。法学解释的对象是成文的法律，完全脱离法律用语就是推测而不是解释。刑法通过文字规范人们（包括一般人与司法者）的行为，人们通过文字把握刑法的含义。如果脱离刑法用语追求所谓“正义”，人们在具体情况下便没有预测可能性，刑法本身也丧失安定性，国民的自由便没有保障，国民的生活便不得安宁。所以，刑法的正义，只能是刑法用语可能具有的含义内的正义。解释者所要做的

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