法学学术随笔 刑法格言的展开 XINGEA GEYAN DE ZHAN KAI 张明楷、著 法律出版社
目录1 录 法律不是物笑的对象（代序） 没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚.17 任何权力都不得位于法律之上.42 罪责越重，刑罚越重.59 任何人不因他人的不法行为受处罚.81 有利益的地方就有犯人. 0 法律不理会琐细之事 .102 没有刑罚就没有犯罪.1门 任何人不因思想受处罚 126 不作为也是行为 .138 原因的原因是结果的原因 年844g 159 幼年人无异于精神错乱者 173 无犯意则无犯人 188 不知法律不免责 .207 法律不强人所难 $44*。444、4,。4,4。,。4, 227 紧急时无法律.24 得到承诺的行为不违法. 253 受强制实施的恶行应当归贵于强制者. 266 因为有犯罪并为了没有犯罪而科处刑罚.275
2刑法格言的展开 刑罚与其严厉不如缓和.289 狂何人不因同一犯罪再度受罚.305 后记 .328
法律不是嘲笑的对象（代序）1 法律不是嘲笑的对象（代序） “迄今为止，与人类有关的科学告诉我们，人一直生活在社会 中。”④“法是社会生活的行为准则（规范）。社会是从事共同生活 的人的集团，如果各人恣意行为，就不可能构成共同生活。因此， 既然人要共同生活，理所当然应有行为规范（社会生活的准 则)。”②所以，有社会就有法(Ubi soceta,ibi jus.),①有社会就 需要法。④ 法律的害智不能以金钱评价(Sapientia legis nummario pretic onsaestimnda.)。“人们奋斗所争取的一切，都同他们的利益 有关。”⑤对于利益，法律的保护比个人的保护更有力(Fortior est custodia legis quam hominis.),这不仅因为对客观存在的各种利益 的正确认识与协调是法律的创制与实施的核心内容，®而且因为有 法律就有处罚(Ubi lex,ibi poena.),法律的实施以国家强制力为 ①〔美】约翰·麦·赞恩：《法律的放率》，江苏人民出版社1998年版，第3页。 ②〔日)山田最：（法学》，东京大学出版会164年新版，第7页。 ③书中属体字表述的是法律格言，凡在黑体字后的括号内注有拉丁文等外文的 为第一次出现的法律格言，没有注明外文的则为前面已经出现过的法律格言。 ④根据马克思主义的法学观点，这里的社会不包括原始社会与共产主义社会 ⑤《马克思恩格斯全集》第1卷，第82页。 参见孙国华课题组：《论法与利益之关暴》，《中国法学)1994年第4期
2刑法格言的展开 保障。“每个社会都会产生矛盾”，①人与人之间总会发生争端。对 于矛盾与争端，法律的处置比人的处置更衡平(Aequior est dispo sitio legis quam bominis.),这既因为“提供一种替代武力解决争端 的途径乃是法律的一个基本的目的”，②又因为法律的普遍性使法 律不偏不倚，法律是正当化的准则(Lex est norma recti.)。因此， 在产生矛盾与发生争端的情况下，与法律相争比与他人相争更明 智(Melius agitur cum lege quam cum homine.),期待比法律更为贤 明的睿智便是愚蠢（Stulta sapientia,quae vult lege sapientior esse.)。可见，实行法治是明智的选择。 法律体系中有各种各样的法律，“今天的法律理论与法律实践 最重要的区分之一是‘公法'和‘私法’之区分。”“‘公法’直接 与‘刑法'交汇在一起。”③私法隐薰在公法的保护之下(spi vatum sub tutela juris puplicilatet.),刑法不仅是私法的保障法，而 且是其他一切法律的保障法。④法治国的建立，需要刑法的保障。 “徒法不足以自行”，仅有立法并不意味着法治。法律必须得 到服从与遵守，为了服从者与遵守者以外的人制定法律毫无裨益 (Frustra feruntur leges nisi subditis etobsdientibus.)。法律是一种规 则，适用是规则的生命(Applicatio vita regulae.)；执行是法律 的目标与果实(Exsecutioest finis et fructus legis.)）,更是法律的确 证；得以执行的法律才是真正具有效力的法律，法律有效力国民 便昌盛(Ibi valet populus,ubi leges valent.）。 然而，造法易、执法难(Facile est ferre leges,tueri difficile.)。 这一古老的格言在当今的社会得到了印证。除了司法体制、司法 人员的素质、执法环境、普通人的法治观念等多方而的原因导致 ①〔美】弗里德曼：（法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第20页。 ②〔美)伯尔曼：《法律与革命)，中国大百科全书出假社1993年版，第185页。 ③〔德〕马克斯韦伯：《经济与社会》下卷，商务印书惊1997年版，第1页，第 11页。 ④拙著：《刑法的基德规念》，中国检察出版社1995年版，第26页以下
法律不是笑的对象（代序）3 执法难以外，法学者也可能负有责任。因为很多人不勤于解释法 律而善于批评法律，不仅背弃了自己的使命，而且降低了法律的 权威。旧刑法典是在实施不久后才受到批判的，①而新刑法典一经 公布就被不少人认为不能“垂范久远”受到了攻击。 但是，法律不是嘲笑的对象(Lex non debet esse ludibrio.), 而是法学研究的对象；法律不应受裁判(Non sunt judicandae leg- es.),而应是裁判的准则。我并不绝对主张恶法亦法(Dura lex sed lex.),®但也不一概赞成非正义的法律不是法律(Lex injusta non est lex),③而是主张信仰法律，因为“法律必须被信仰，否则 它将形同虚设。”④既然信仰法律，就不要随意批判法律，不要随 意主张修改法律，而应当对法律进行合理的解释，将“不理想 的法律条文解释为理想的法律规定。对于法学者如此，对于裁判 者更如此。“裁判者只有适用法律的职务，却没有批评法律的权 能。裁判者只能说出法律是怎样怎样，却不能主张法律应该是怎 样怎样；所以立法的良恶在原则上是不劳裁判者来批评的。. ①在过去的10多年里；刑法学实际上演变为刑事立法学，而不是刑法解释学。 ②该格言中的Dura lex能否译为“恶法”还值得研究，因为拉丁语dur的基本含 义是粗略、粗髓、僵硬。日本不少学者取其中“僵硬”的含义，将该格言释为“峻法亦 法“。 ⑤③根据托马斯·阿李那(Thomas Aguinas)的说法，违背理性的法律应称之为非正 义的法律。但是，在现实生活中，“这种理论有着明显的峡陷。确定一项法规是否违 背理性'，往往是无法十分肯定的，而且关于一项特定法规是否公正与合理，人们也会 持有广泛的不尽相同的看法。如果公开承认人们有权无视、废弃或不遵守一项非正义的 法律，那么这些情形就会置法律制度的确定性与权戚性于一种无法承受的压力与重负之 下。正如西班牙的经院哲学家弗朗西斯科·休宙斯(Fmncisoo S以ez)所说的，‘必须作 出有利于立法者的限定，因为如果有利于其的这种假定不存在，那么就会给国民无 视法律大开绿灯，因为法律没有公正到足以使一些人不对它们产生怀疑，尽管这种怀疑 所依据的显然是-一些拟是而非的由。”（〔美】婷登海欧：《法理学一法哲学及其方 法)，华夏出版社1987年版，第325页)。在依法治国的时代，在法律体系基本形成的 前提下，应当强调严格执法。 ④〔美)伯尔曼：《法律与宗)，生活读书·新知三联书店1991年版，第28页
4刑法格言的展开 要晓得法律的良不良，是法律的改造问题，并不是法律的适用问 题。”① 事实上，一些人对新刑法的批判并无道理。例如，有人批判 新刑法对单位犯罪没有下定义。但是，过多的法律定义会使法律 过于僵化，所以，法律中的定义都是危险的(In jure omnis defini tio periculosa est;Omnis definitio in lege periculosa.)。社会是复杂 的，需要适用法律的案件也是复杂的，“在制定法律时，立法者 “不得不作出一种并不适用于所有案件而只适用于大多数案件的普 遍规定'，‘因为，由于案件数目无限'，各有各的特点，·很推下 一个定义'（即绝对定义）。”@对单位犯罪的概念就很难下定义。 因此，难以下定义时，法律不规定正确的定义，而委任善良人裁 量(Lexnon exacte definit,dabitrio oiviri pemittit.)。德国i旧 刑法中没有故意、过失的定义，1962年的修改草案规定了故意 过失的定义，但1975年的新刑法刷除了故意、过失等多种定义。④ “因为以法规固定这些概念，会阻碍今后犯罪论的发展，对这样的 概念下定义不是立法者的任务，而是学说的任务。”⑤ 再如，有人认为新刑法还不够确定，不够明确、不够精密、 不够具体。法律的内容确定是罪刑法定原则的要求。可是，极度 的确定性破坏确定性本身(Nimia certitudo certitudinem ipsam de, ①朱采真：《线代法学通论》，世界书局1935年板，第9郎页。 ②亚里士多德诵，转引自〔美〕斯东：《苏格拉底的审判》，生活·读书·斯知三联 书店1998年版，第111页。 ③例如，销若将“为单位谋取利益”规定在定义中，而事实上有一些单位犯限并 不是为单位谋取利益（鑫见刑法第3%条）：假如将“以单位的名义”规定在定义中， 而事实上有些单位犯罪根本不需要或者不存在以单位名义实施的问题（如不经过海关的 走私行为)。 ④日本现行刑法以及改正刑法草案、法国新刑法也没有规定故意、过失的定义， 也没有学者主张应当规定放煮、过失的定义。在我看来，法学者在通常场合应反对法律 下定义，而不是主张法律下定义。 ⑤〔日〕内麝谦：《西德新刑法的成立》，成文童1977年版，第51亚
法律不是嘲笑的对象（代序）5 struit.),事实上也不可能十分确定，正因为不确定才需在需要解 释。“法律训练的很大部分，特别是在精英法学院里，就是研究法 律的不确定性。”①法律当然应当明确，但又不可避免会存在不明 确之处。“如果法律没有不明之处，就不存在解释问题，因为在这 种情况下，解释不仅无益，而且是有害的。明确的法律条文需要 解释的惟一情况是立法者在制定这项法律条文时出现了明显的笔 误或差错。②极度的精密在法律中受到非难(Nimia subtilitas in jure reprobatur.)。因为“越细密的刑法漏洞越多，③而漏洞越多越不利 于刑法的稳定”。④极度精密也不利于刑法的执行与遵守。法律既 是针对司法人员的裁判规范，也是针对一般人的行为规范，⑤因 此，法律应当被一切人理解(Leges ab omnibus intellegi debent.)。 “为便于适用和遵守起见，条文固应力求其少，文字尤应力求其 短，以免卷帙浩繁，人民有无所适从之叹。”⑤因为“即使这些规 则很清楚，其数量也可能因为太多以致于受这些规则约束的人们 不可能掌握它们；那么，规则的清晰性就是虚幻的。”⑦所以，法 律必须简洁以便更容易拳捏(Leges breves esse oportet quo facilius teneantur.)。法律的普遍性本质决定了法律不能过于具体。“法律 的具体规定内容，本质上既有相当的一般概括性，则又不得不有 相当的抽象性，相当的非具体性。而法律的具体内容，在本质上， ①〔美)被斯纳：《法理学何题)，中国政法大半出版社1994年版，第55页。 ②法】亨利·莱维·布津尔：《法律杜会学)，上海人民出版社1987年版，第69 页。 ③例如，旧刑法规定的流氓罪被称为“口袋”，于是人们普邀要求将流氓罪分 解为若干罪名。可是，流氓罪中的“其他流氓活动”不可能至少难以素无遗精地得到分 解。公然激表行为设有被新刑法规定为犯罪，就说明了法律越是细德新有越多。 ④拙文：《妥善处理粗球与细密的关系力求制定明确与协调的刑法》，《法商研 究》1997年第1期，第15页。 ⑤参见拙著：《刑法的基础观念)，中国检察出版社1995年版，第60页以下。 @林纪东：《法学通论)》，台湾远东图书公司1954年版，第89页。 ⑦〔类】被斯纳：《法理学问题》，中国政法大学出版社1994年版，第61页
6刑法格言的展开 就除了以某种抽象的概括的表现方法之外，没有把它直接表现出 来的方法。”④ 又如，有人批判刑法遗漏了许多犯罪，并建议尽快修改、补 充刑法。虽然以前曾有人认为系统的法典可以包罗无遗，③但是， “我们的时代已不再有人相信这一点。谁在起草法律时就能够避免 与某个无法估计的、已生效的法规相抵触？谁又可能完全预见全 部的构成事实，它们藏身于无尽多变的生活海洋中，何曾有一次 被全部冲上沙滩？”②“很明显，立法者难以预见到社会生活中涌现 的大量错综复杂的、各种各样的情况。.因此从法律的定义本 身来看，它是难以满足一个处在永久运动中的社会的所有新的需 要的。”①认为刑法典可以耄无遗漏，是荒唐的幻想；希望刑法典 做到毫无遗漏，是苛刻的要求。承认刑法典必然有遗漏，才是明 智的观点。法律有时入睡，但决不死亡(Dormiunt aliquando leges, numquam moriuntur,)的格言，或许在某种意义上也表述了法律必 然有漏洞的观点。 还有人批判刑法用语不能充分表达立法意图，刑法用语与刑 法精神不尽一致。然而，这种现象在任何法律中都不可避免，这 并非法律的原因，而是语言的原因或对语言有不同理解的原因。 “在所有的符号中，语言符号是最重要、最复杂的一种。”⑤“尽管 每位作者都希望把自己的意图原原本本地、毫无保留地反映在作 品之中，但由于作品语言的局限，作者的意图不可能充分地、完 ①〔日〕三谷隆正：《法神哲学原理》，商务印书馆1937年板，第92页。 ②例如，东罗马帝国的优士丁尼禁止私人对其法典进行注释，违者以伪造罪论 处：弗里德里希·成廉二世在其（普鲁士邦法）的级行版令中明文紫止法宜侧释：〈法国 民法典》问世不久便有人作出注释，拿藏仑抛书叹日，“壁乎，联之法真已废矣。” ③〔德】拉德布鲁赫：《祛学导论》，中国大百科全书出版社1997年版，第106 页。 ④[陆)事利·莱维，布津尔：《法神社会学)，上海人民出版社1987年版，第63 页。 ⑦叶簧声、徐适饼：《语言学细婴)，北京大学出版社1991年第2版，第31医
法律不是嘲笑的对象（代岸）7 全地表达出来，言不尽意是作者与作品关系中存在的普遍现象。”① 立法用语与立法意图不一致正是需要解释的理由之一，用语与意 图一致时，没有解释的余地(Quando verna et mens congruunt,non stinterpretationi cus.)。法学者不应当将自己的任务推卸给立法 者。 法律的制定者是人不是神，法律不可能没有缺陷。因此，发 现法律的缺陷并不是什么成就，将有缺陷的法条解释得没有缺陷 才是智慧。我的意思是，在发现缺陷时不宜随意批评，而应作出 补正解释。例如，重婚是同时具有复数的丈夫或者妻子的婚烟 (Polygamia est plurium simul virorum uxorumve conubium.) 国的一条法律规定，“任何已婚之人在其前夫或者前妻生存期间同 另一个人结婚”的，②构成重婚罪。显然，这里的“前夫”、“前 妻”的用语很不恰当。“尽管是法令起草人的疏忽，然而意图是清 楚的。法院对有关部分的意思解释为，一个在妻子或丈夫还活着 时意欲同另一个人结婚的人为犯重婚罪。”③再如，日本1995年修 改以前的刑法第108条规定，放火烧毁现供人居住或者现有人在 内的建筑物的，构成对现住建筑物放火罪；其第109条第1项规 定，放火烧毁现非供人居住或者现无人在内的建筑物的，构成对 非现住建筑物放火罪。就后一条而言，“虽然法条使用的是‘或 者’，但在这种场合，现非供人居住与现无人在内都是必要条件， 所以应理解为‘并且'即‘而且”的意思。”④可以看出，法律的 完善，是立法者与法学者的共同任务；当我们要求刑法明确、协 调、合理时，应当知道刑法的明确性、协调性、合理性需要立法 ①董洪利：《古籍的解释》，辽宁核青出版杜1993年版，第T卫页。 any person during the life of the fommer husband or wife." ③〔英〕营端斯：《（法律原理》，中国金融出版社1990年酸，第51页。 ④〔日)大冢仁：《刑法鳜说（总论）》，有笺闲1992年改订增补版，第365页