日 西原春夫 著 顾肖荣等译 根基与哲学 刑法 感法律出版共
译者的话 译者的话 (一) 本书作者西原春夫教授，是著名的刑法学家，曾任日本早稻田 大学校长。他1928年出生于日本东京，1951年毕业于早稻田大 学第一法学部，又在该大学研究生院修完硕士和博士课程，此后留 校任教。1962年获得早稻田大学法学博士学位，1967年起担任该 校教授。现任日本刑法学会常务理事、日本交通法学会理事、日德 法学会理事、日中人文社会科学交流协会理事和评议员、日本私立 大学联盟会长。 西原先生著述甚丰，除本书外，主要著作还有：《间接正犯的理 论》、《刑事法研究》（第1卷、第2卷）、《刑法总论》、《交通事故与信 赖原则》、《犯罪各论》、《交通事故与过失的认定》《大法庭判决巡 礼》、《犯罪实行行为论》、《21世纪的亚洲和日本》等。 (二) 西原先生对日本现代刑法学的发展做出了重大的贡献，其观 点不仅在理论界备受重视，而且也被司法界广泛采用
刑法的根基与哲学 首先，在犯罪论领域，西原先生的博士论文《间接正犯的理论》 对间接正犯实行的着手时期进行了研究，他驳斥了当时占统治地 位的观点。该观点认为，应将利用者（即背后者）的行为时点作为 标准。西原先生则明确提出应以被利用者（直接实行者）的行为时 点为标准。在当时，西原先生的这一观点只为少数人理解，而今已 被多数人接受，并被司法界广泛采用。他对“作为原因的自由行 为”的着手时期也发表了同样的见解，使当时的少数人的观点变成 了今天的多数人的观点。西原先生还对许多判例进行了学术上的 评论，明确支持“共谋共同正犯”这一概念，并在新的理论基础上子 以展开。目前，这种概念也在理论上为人们所普遍接受。 在交通事故案件中明确认定过失的标准，是西原先生的学术 活动中另一值得重视的方面。20世纪60年代前后，随着日本经 济的高速增长，交通事故大量增加，如何认定这类案件便成了令人 关心的问题。西原先生对当时汽车普及国之一的西德的判例理论 中的“信赖原则”作了详细研究，并将其介绍到日本，还将它改造成 易于为日本司法部门采纳的形式，在详尽的判例分析的基础上，明 确了适用“信赖原则”的条件。正是西原先生的研究成果，使当时 的司法部门之间（法官之间、检察官与法官之间）在过失犯认定上 的严重不统一现象得以在短时间内消除，从而使交通事故案的处 理可以在公平合理的基础上进行。显然，西原先生的理论对司法 界的贡献，是其他一些“钻象牙塔”式的理论所无法比拟的。 西原先生还革新了“犯罪各论”的体系。过去论述犯罪的著作 大都以逐条解说刑法典上的犯罪为内容，却没有一本将刑法上的 各种犯罪与特别刑法上各种犯罪联系在一起进行有机阐述的专 著。为了突破这一点，西原先生打破了按侵害法益来对犯罪进行 分类的传统做法，而是按照犯罪学的、社会学的类型来进行分类
译者的话 例如分成“政治犯罪”、“公务员犯罪”、“交通犯罪”、“医事犯罪”、 “公害犯罪”、“暴力团犯罪”、“公司犯罪”、“证券交易上的犯罪”等 类型。他以这种新的研究方法为契机，在刑法学者的视野中开辟 出了一片新的天地。 (三) 本书探索的主题是为什么人类社会要有刑罚或刑法？国家凭 什么持有刑罚权？国家行使这一权力又得到了谁的允许？这些都 是刑法学的最基本的问题。本书把处于刑法背后的，促使制定刑 法的原动力称为“刑法的基础要素”，并把探索和分析这种要素作 为主要目标。 多少年来，人们一直在思考着这些问题，并形成了许多想法和 观点，但它们往往散见于各种论文、著作中，尚未形成一部专门著 作。要系统回答上述问题，完成一部专著，不仅要对刑法学、犯罪 学的专业领域有深刻研究，而且必须具有其他学术领域的广博学 问，如政治学、社会学、心理学等等。本书作者积厚而薄发，积二十 多年研究之心得而写就此书，实属难得。 本书由贯穿全书分析体系的纬线和经线编织而成。本书的纬 线主要有二根：一是以基本方向为出发点来考察刑法制定的原动 力；二是考察偏离原来方向的刑法制定的原动力。作者把前者称 为实施国家刑罚权的生理现象的考察，把后者称为其病理现象的 考察。 本书的经线是指分析的顺序。由于刑法背后潜伏着促使制定 刑法的众多要素，而这些要素又埋裁于不同的层次之中，有的处于 深层次，有的处于浅层次。这些要素成体系地密集在一起，作者采
刑法的根基与哲学 用由浅及深与由深及浅相结合并以由浅及深为主的考察方法。 要判断在刑法制定的原动力中，哪些是符合本来方向的，哪些 是偏离本来方向的，这取决于考察者的立场。作者是一位资本主 义国家的学者，判断问题当然离不开西方的价值观念。然而，作者 也以大量的篇幅引用了马克思的原话，作为对上述何题进行分析 的依据。 我国刑法自1980年开始实施，至今已二十多年。与此相应， 对有关刑法的各种问题的研究和思考也逐渐由表及里、由浅入深 地展开。目前，人们已经不满足于对刑法条文的解释，而需要进一 步探索深层次的刑法学的基本问题。因此，本书的主题不仅为广 大法律理论工作者和实际工作者所重视，而且也为许多群众所关 注。为了适应阅读、教学和研究工作的需要，特将此书翻译出版， 以供读者参考借鉴。本书的出版得到了法律出版社及该社蒋浩先 生的鼎力支持，在此一并表示感谢。 译者 2003年9月10日
中文增订本序言 中文增订本序言 本书是我在日本出版的《刑法的基本要素》（增订本2003年， 东京成文堂出版)一书的中文版。 本书的旧版于1979年由日本一家名为“一粒社”的出版社以 该书名出版。1991年，上海社会科学院法学研究所顾肖荣研究员 等人士将此书译成中文并在中国出版，中文版的书名为《刑法的根 基与哲学》。能够在中国拥有众多读者，本人深感荣幸。 后来，原“一粒社”解散，本书的版权移交给了成文堂。作为作 者，我考虑到本书的旧版已发行24年，且这些年间政治形势和学 术研究状况都发生了很大变化，本书需要作相应的修订。但由于 自己多年来担负着学校的管理重任及多种社会工作，终日繁忙，难 以将精力和时间集中到本书的修订上来。而正在此时，得到顾肖 荣先生告知，原书的中文版已售馨。顾先生希望我能搞个修订本 让他们再次翻译后在中国出版。这真是令人高兴的事，我很想做 成此事，无奈由于前面所述的原因，目前要我执笔搞一个真正意义 上的修订本有很大困难。 考虑再三，最后拿定主意。央定先在必须作改动的地方加上 新的注释，以便各位中国读者了解这方面的现状。然后在书的最 后附上了我的一篇题为“学习法律学的意义”的演讲稿。因此，此 次的版本只是增订本。我想，如果可能的话，在最近几年内完成真 1
刑法的根基与哲学 正意义上的修订本。 本书探索的是国家刑罚权的根据，至少在日本，当时和现在都 还没有这一内容的书。我想，本书之所以在中国受到读者朋友的 喜爱，可能是因为中国同日本一样，还没有这一内容的书的缘故 吧！ 为什么国家可以对国民科以刑罚？不用说，关于这一点存在 着各种各样的见解。其中最有力的见解，恐怕是“为了保护国家和 国民的利益”。但是，从另一个角度来说，“国家为什么必须保护国 家和国民的利益？”这个问题也是能够成立的。这一问题之所以成 立，它意味着这种回答并不是国家刑罚权最深层次的根据。我们 的探索必须进入更深的层次。如果本书对各位读者在这方面的探 索能有所帮助，笔者将引以为自豪。 自1988年以来，本人一直作为“日中刑事法学术研讨会”的日 方代表，努力地推进着研讨会的召开和持续。该研讨会平均两年 一次，在日本和中国轮流举办，至今已办过8次，2004年将在日本 京都举办第9次，2005年将在中国长春举办第10次。如果仅仅 局限于刑事法的范围，可以说，日中关系已经不可动摇了。 最近，我关心的范围有所扩大。就像欧洲已出现的先例那样， 人类目前虽然还保留着国境，但人类必然会朝着放低国境的“围 墙”这一方向不断迈进。假如国境的“围墙”放低了，在每一个具有 一定共性的地区，都需要有一种超国家的行政组织。在这样的地 区中，需要形成超国家的法律秩序。本人预测，21世纪中，人类将 进入分成几个由地区和国家组成的联盟以谋求竟争和共存的时 代。笔者希望各位读者务必以这样的新时代为前提，来考虑如何 构筑日中关系。 在此，向承担本书增订本翻译任务的上海社会科学院法学研
中文增订本序言 究所所长顾肖荣及陆一心、谈春兰、陆庆胜等人士表示诚挚的谢 意，同时祈望本书能对中国刑事法学的发展有所贡献。 西原春夫 2003年8月1日
中文增订本前言 中文增订本前言 本书的旧版是由一粒社作为“现代法律学的课题”中的一个部 分，于1979年出版的。后来，该出版社解散，版权移交给了成文 堂。笔者本想根据那以后形势的变化，结合学术的发展状况，进行 大幅度修订的，无奈由于精力和时间无法集中，至今未能达到这一 目的。 令我没有预料到的是，本书在中国比日本还要受读者欢迎。 这首先要归功于曾两次来日本留学的上海社会科学院法学研究所 所长顾肖荣先生，他很早就将此书译成中文在中国出版了。除此 之外，我想或许是由于中国正处于一个在坚持走社会主义道路的 同时，开始引入市场经济原理，探索如何构筑新的思想体系的时 期，而本书的论述并不是从根本上否定马克思主义的学术意义，只 是指出了它的某些需要完善之处，因而才吸引了中国年轻一代研 究人员的目光。 总之，由于本书的中文版已售馨，中国方面多次催促我，希望 我能再出个修订本。从内心讲，我的确很想将此书全面修订后用 中文出版的。无奈由于我这边的原因，实在难以抽出时间和精力 来完成此事。因此，只能请各位读者再耐心等待。现在我先将原 来的论述中需要订正的地方加上注释，让大家了解这方面的现状。 并在书的最后附上了我的一篇演讲稿一—“学习法律学的意义
刑法的根基与哲学 重读自己以前的论述，最放心不下的是与本书的书名有关的 部分，即从正面论及马克思主义思想的部分。如果是在东西冷战 结构结束15年后的今天写此书的话，对这一问题的论述就不会这 么筒单。但当时自己疏忽了这一点，没有坚持论述的系统性，这是 一个大问题。这个部分的论述，对于今天的日本读者来说，免不了 会产生一种“怎么现在又重新谈起已经解决了的问题？”的印象，但 为了能让大家理解这是由于当时的正面论述所形成的主张，所以 在增订本中原封不动地保留了这部分内容。这是让人切实感受到 仅仅25年时间，时代发生了很大变化的部分。 重新阅读本书，自己感到不足的是：那以后，以欲望为中心的 人类行为科学有了很大的发展，而本书未能反映这一点。因此，我 想我一定要在近阶段从根本上修订本书，其中应包括这一点以及 论述最后紧缩的部分。因为我觉得进行此类性质的研究，是像我 这样年长的研究人员的责任和义务。 西原春夫 2003年6月1日