经济分析法律学派 方法论上的解读 李西臣鲜艳 内容摘要:方法论对法学研究而言具有方向性的指导作用,经济分析法学派以其独特的研究方法独树一帜,本文尝试从方法论的角度对该学派进行解读,分析该学派的产生原 因、所运用的方法以及在方法上如何使经济法学派的研究深入下去 关键词:经济法学派方法论微观经济学新制度经济学公共选择理论博奕 目前,我国法学研究中轻视对方法论的研究,而笔者认为方法论的研究对我国法学发展有着举足轻重的作用。如果把方法论的本质视为特定世 界观支配下的一套方法体系在特定研究对象上的应用,那么从方法论角度考察西方法律思想史,就不难看出每种法学流派的产生,只不过是不同的 方法论在法学研究中的应用,所以说,每个流派之间及流派内的分歧,也根于方法论的分歧 经济分析法律学派的出现及发展壮大,充分向我们展示了方法对于研究法学问题的重要性。法律的经济分析的历史告诉我们,用经济学的理论 研究法学理论和法律制度,一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、斯密、马克思、瓦格纳,还有20世纪初美国制度经济学中最著名的代表人物康芒斯 但把经济学观念、方法用于认识分析法律形成完整的方法论,使之成为一门学科,无疑归功于20世纪40年代早期芝加哥大学经济学家亨利西蒙斯 而真正为草创打下基础的,当首推罗纳德·科斯的《社会成本问题》,G·卡布雷西的《关于风险分配和侵权法的一些思考》和A·A《关于财产权的经 济学》三篇经典性论文。这就是说经济分析法学不论是作为学派,还是学科,就在于其独特的方法 当经济分析法学成为一个学术流派发展、壮大之后,为构建法律制度,解释法律为什么是现在这个样子等问题带来了全新的思维角度,使法律 成为更具技术性的平衡艺术 经济分析法学的产生一一方法论上的突破 西方法学经过长期的发展,从早期的古希腊、古罗马法哲学,基督教神学到古典自然法学派,实证主义法学派,社会法学派等多个法学流派的 长足发展。现代西方三大法学流派(复兴自然法学派、分析规范法学和社会法学)只是分别抓住了法的一个方面,各自侧重于法的价值、形式和事 实。法学研究的主要方法价值分析和实证经验主义分析已经发展得相当完善了。任何一种分析问题的范式运用到极至,实际上就是用该视角深入问 题达到一定阶段,该视角的局限性就会显现出来,于是对研究问题的新方法的需求就会显得迫切。后来出现的三大流派“合流”的现象,也正好说 明这种需求的存在,“合流”是否能够成功解决法学研究的“方法论”问题本身尚待证明,但是追寻新的范式的要求却是一直存在的且是迫切的 经济分析法学的产生原因是非常多的,例如经济学本身的发展等,然而几百年前仍然有经济学理论,但那个时候为什么没出现经济分析法学 却是值得思考的。笔者认为这里面的内在动力主要在于“方法论需求”,一方面法学传统的研究方法尚有许多没有挖掘到的地方,或者说沿着一条 路径并未走到离目的地足够近的地方,另一方面经济学也未发育成熟,在二者都无暇顾及对方时,这种方法上的运用不会成为可能。而只有在“方 法论需求”的激发下,经济分析法学的产生才成为一种可能,加上50年代以来美国社会关于经济效益和社会福利两种政策的争论最终使经济分析法 学的产生成为现实。当然“方法的需求”理论并不否认考虑社会发展的其他原因 从方法论上解读法律经济分析学派 三种分析工具 微观经济学一一法律效果的预测 微观经济理论,其实就是自由市场运行的经济理论,它的核心就是价格理论。它几乎是19世纪后期30年代中期西方经济学理论的主要内容,直 微观经济学在法律的经济分析中最主要的作用是,对各种法规(包括现实中正在实施的或将会选择的)的效果进行预测。这种分析的结果与立 法者的立法目的会背道而驰,或与立法者所希望的会背道而驰,从而给立法者对有关法律的立、改、废提供参考。 2、新制度经济学一一设计法律 新制度经济学的一个重要研究结论是 度是重要的”,因为一个组织在制度上作出的安排和确定所有权所造成的激励状况,决定着一个经 济组织的经济效率。不仅如此,制度的不同的安排,还影响着一个社会的交易费用高低。从而影响到一个社会的分工和专业化演进。可见,制度决 定着一个社会的经济增长状况。新制度经济学派认为制度就是管束人们行为的一系列规则,这些规则涉及社会、政治及经济行为。基于对制度的这 认识,制度学派必然要考虑如何设计制度一一当然包括如何设计法律制度——以提高经济效率。科斯对这一目的曾给以明确阐述,并把此说成是 他与波斯纳的分歧所在。既以效率为设计法律的原则和目的,加之其思想渊源中有“功利主义”的传统,因此,新制度经济学派的效率观就与福利 经济学的理论发生重合(这样亦可把福利经济学理论作为法律经济分析的经济学工具),一一即以帕累托效率作为目的 旦把效率作为法律的目的,在权利的分配中,法律经济分析学派主张把权利分配给最能有效利用的人(或这种分配最能节约交易费用)。对 责任的分配,若从效率出发,应把责任分配给预防事故发生成本最小的一方 可见,新制度经济学理论中的制度影响理论,对立法者选择什么法律规则,提供了规范性原则。 3、公共选择理论一一法律为什么是这样?将是怎样? 内容包括:公共物品理论、政府失灵理论、利益集团理论、寻租理论和宪法经济学等理论。这些对我们从一个新的维度认识法律为什么是这样?将 是怎样?即理解现法律制度的“所以然”,特别对理解宪法、行政法存在的必要和走势提供了理论基础,对此我们可从下面的分析中说明。 公共选择的最基本理念认为,政治活动中的人与市场中的人本质没有区别,“都是追求效用最大化的人一一政治活动表现为一种特殊形式的交 换,而且就像在市场关系中那样,理想上还期望这种政治关系使所有各方都互有收获”。这意味着,政治过程有时可以是一种正和博奕,当然,有 时可以是一种零和博奕。正因如此,必须对权力进行约束,而约束权力的最好办法就是不能让权力掌握在一个人或一个集团手中一一即必须分权。 可见,西方的分权理论即,以此为基础的宪政理论,就是以政治中的人也是“经济人”的假设为基础的。或者说“经济人”假设,是对孟德斯鸠所 说的“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验”这一名言的经济学注释 公共选择理论分析的主要结论是政府失灵论。公共选择理论家承认“市场失灵,国家应当干预,但问题是政府干预能否解决问题,对此布坎南 等人对政府干预提出两点疑问:(1)什么东西能够保证政府做出的决策恰好符合集体偏好结构?(2)即便这些决策是好的,是符合公共利益的 有什么东西能保证政府行动的结果符合立法者的初衷?对上述问题稍加转化,就可以知道:立法者没动力去寻找应然之法(最能促进社会利益最大 化实现的规则),即使研究法学的学者或专家,从理论上找到了应然之法,但立法者的“经济人”本性决定,没有一定的约束,他们也不一定将采 取此种最佳立法方案,使应然变为实然。不仅如此,假若立法者选择了最佳立法方案,但这种法律在执法、司法过程中也不一定会按立法者的意图 被实施,现实法律运行中大量存在的贪赃枉法现象就是对此的最好说明 上述关于三种经济理论在分析法律中的不同作用的论证说明,它们在分析法律时的角度不同、侧重点不同,但它们又是相互联系和相互补充 的,其中微观经济学是基础,现代制度经济学即公共选择经济学是对它的应用和不同角度的拓展。综合运用它们不仅使我们能认识到现行法律为什 么是这样,其运行结果是什么,即各种可能的法规运行的结果可能是什么,这为我们选择什么样的法律提供了参考,同时也为我们以效率为价值取 应选择什么样的法律提供了原则性的指导,还对法律的未来走向给予解释从而对于全面、系统透视法律、加深对法律的研究和认识提供了一种新 的思维向度 (二)个体主义方法论 从方法论建立的逻辑起点或分析单位看,方法论分为个体主义方法论与整体主义方法论。法律的经济分析采用的方法论是个体主义的 体主义方法论是指,对社会现象或集体认识,应按照个体及其活动与关系来加以分析。构成方法论个体主义原理的内容有三项:其一,任何 行为都是由个人做出来的。集体(或社会)的作为或行动,总是由单个人的作为或行动表现出来的。一个行为的性质,取决于行为的个人和受该行 为影响的其他人对这一行为所赋予的意义。其二,人是社会的动物,但社会过程是由单个人相互作用的过程。除掉了个人,就没有这个过程,除掉 了个人行为,也就没有社会基础。第三,集体或社会是无法被具体化的,集体、社会被认识,总是由于那些行为的个人赋予它的意义
经济分析法律学派 ——方法论上的解读 李西臣 鲜艳 内容摘要：方法论对法学研究而言具有方向性的指导作用，经济分析法学派以其独特的研究方法独树一帜，本文尝试从方法论的角度对该学派进行解读，分析该学派的产生原 因、所运用的方法以及在方法上如何使经济法学派的研究深入下去。 关键词：经济法学派 方法论 微观经济学 新制度经济学 公共选择理论 博奕 目前，我国法学研究中轻视对方法论的研究，而笔者认为方法论的研究对我国法学发展有着举足轻重的作用。如果把方法论的本质视为特定世 界观支配下的一套方法体系在特定研究对象上的应用 ，那么从方法论角度考察西方法律思想史，就不难看出每种法学流派的产生，只不过是不同的 方法论在法学研究中的应用，所以说，每个流派之间及流派内的分歧，也根于方法论的分歧。 经济分析法律学派的出现及发展壮大，充分向我们展示了方法对于研究法学问题的重要性。法律的经济分析的历史告诉我们，用经济学的理论 研究法学理论和法律制度，一直可以追溯到贝卡利亚、边沁、斯密、马克思、瓦格纳，还有20世纪初美国制度经济学中最著名的代表人物康芒斯 。 但把经济学观念、方法用于认识分析法律形成完整的方法论，使之成为一门学科，无疑归功于20世纪40年代早期芝加哥大学经济学家亨利•西蒙斯。 而真正为草创打下基础的，当首推罗纳德•科斯的《社会成本问题》，G•卡布雷西的《关于风险分配和侵权法的一些思考》和A·A《关于财产权的经 济学》三篇经典性论文。这就是说经济分析法学不论是作为学派，还是学科，就在于其独特的方法。 当经济分析法学成为一个学术流派发展、壮大之后，为构建法律制度，解释法律为什么是现在这个样子等问题带来了全新的思维角度，使法律 成为更具技术性的平衡艺术。 一、经济分析法学的产生——方法论上的突破 西方法学经过长期的发展，从早期的古希腊、古罗马法哲学，基督教神学到古典自然法学派，实证主义法学派，社会法学派等多个法学流派的 长足发展。现代西方三大法学流派（复兴自然法学派、分析规范法学和社会法学）只是分别抓住了法的一个方面，各自侧重于法的价值、形式和事 实。法学研究的主要方法价值分析和实证经验主义分析已经发展得相当完善了。任何一种分析问题的范式运用到极至，实际上就是用该视角深入问 题达到一定阶段，该视角的局限性就会显现出来，于是对研究问题的新方法的需求就会显得迫切。后来出现的三大流派“合流”的现象，也正好说 明这种需求的存在，“合流”是否能够成功解决法学研究的“方法论”问题本身尚待证明，但是追寻新的范式的要求却是一直存在的且是迫切的。 经济分析法学的产生原因是非常多的，例如经济学本身的发展等，然而几百年前仍然有经济学理论，但那个时候为什么没出现经济分析法学， 却是值得思考的。笔者认为这里面的内在动力主要在于“方法论需求”，一方面法学传统的研究方法尚有许多没有挖掘到的地方，或者说沿着一条 路径并未走到离目的地足够近的地方，另一方面经济学也未发育成熟，在二者都无暇顾及对方时，这种方法上的运用不会成为可能。而只有在“方 法论需求”的激发下，经济分析法学的产生才成为一种可能，加上50年代以来美国社会关于经济效益和社会福利两种政策的争论最终使经济分析法 学的产生成为现实。当然“方法的需求”理论并不否认考虑社会发展的其他原因。 二、从方法论上解读法律经济分析学派 三种分析工具 1、微观经济学——法律效果的预测 微观经济理论，其实就是自由市场运行的经济理论，它的核心就是价格理论。它几乎是19世纪后期30年代中期西方经济学理论的主要内容，直 到现今都是西方主流的主要内容。它运用成本收益分析方法，对人的经济行为及相互关系进行分析，解释说明市场经济社会运作的原理。 微观经济学在法律的经济分析中最主要的作用是，对各种法规（包括现实中正在实施的或将会选择的）的效果进行预测。这种分析的结果与立 法者的立法目的会背道而驰，或与立法者所希望的会背道而驰，从而给立法者对有关法律的立、改、废提供参考。 2、新制度经济学——设计法律 新制度经济学的一个重要研究结论是：“制度是重要的”，因为一个组织在制度上作出的安排和确定所有权所造成的激励状况，决定着一个经 济组织的经济效率。 不仅如此，制度的不同的安排，还影响着一个社会的交易费用高低。从而影响到一个社会的分工和专业化演进。可见，制度决 定着一个社会的经济增长状况。新制度经济学派认为制度就是管束人们行为的一系列规则，这些规则涉及社会、政治及经济行为。 基于对制度的这 一认识，制度学派必然要考虑如何设计制度——当然包括如何设计法律制度——以提高经济效率。科斯对这一目的曾给以明确阐述，并把此说成是 他与波斯纳的分歧所在。 既以效率为设计法律的原则和目的，加之其思想渊源中有“功利主义”的传统，因此，新制度经济学派的效率观就与福利 经济学的理论发生重合（这样亦可把福利经济学理论作为法律经济分析的经济学工具），——即以帕累托效率作为目的。 一旦把效率作为法律的目的，在权利的分配中，法律经济分析学派主张把权利分配给最能有效利用的人（或这种分配最能节约交易费用）。对 责任的分配，若从效率出发，应把责任分配给预防事故发生成本最小的一方。 可见，新制度经济学理论中的制度影响理论，对立法者选择什么法律规则，提供了规范性原则。 3、公共选择理论——法律为什么是这样？将是怎样？ 公共选择理论坚持传统经济学中的基本假定，并用传统经济学的分析工具揭示了政治家及政治决定参与者的经济人本质。公共选择理论的主要 内容包括：公共物品理论、政府失灵理论、利益集团理论、寻租理论和宪法经济学等理论。这些对我们从一个新的维度认识法律为什么是这样？将 是怎样？即理解现法律制度的“所以然”，特别对理解宪法、行政法存在的必要和走势提供了理论基础，对此我们可从下面的分析中说明。 公共选择的最基本理念认为，政治活动中的人与市场中的人本质没有区别，“都是追求效用最大化的人——政治活动表现为一种特殊形式的交 换，而且就像在市场关系中那样，理想上还期望这种政治关系使所有各方都互有收获”。 这意味着，政治过程有时可以是一种正和博奕，当然，有 时可以是一种零和博奕。正因如此，必须对权力进行约束，而约束权力的最好办法就是不能让权力掌握在一个人或一个集团手中——即必须分权。 可见，西方的分权理论即，以此为基础的宪政理论，就是以政治中的人也是“经济人”的假设为基础的。或者说“经济人”假设，是对孟德斯鸠所 说的“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验”这一名言的经济学注释。 公共选择理论分析的主要结论是政府失灵论。公共选择理论家承认“市场失灵，国家应当干预，但问题是政府干预能否解决问题，对此布坎南 等人对政府干预提出两点疑问：（1）什么东西能够保证政府做出的决策恰好符合集体偏好结构？（2）即便这些决策是好的，是符合公共利益的， 有什么东西能保证政府行动的结果符合立法者的初衷？对上述问题稍加转化，就可以知道：立法者没动力去寻找应然之法（最能促进社会利益最大 化实现的规则），即使研究法学的学者或专家，从理论上找到了应然之法，但立法者的“经济人”本性决定，没有一定的约束，他们也不一定将采 取此种最佳立法方案，使应然变为实然。不仅如此，假若立法者选择了最佳立法方案，但这种法律在执法、司法过程中也不一定会按立法者的意图 被实施，现实法律运行中大量存在的贪赃枉法现象就是对此的最好说明。 上述关于三种经济理论在分析法律中的不同作用的论证说明，它们在分析法律时的角度不同、侧重点不同，但它们又是相互联系和相互补充 的，其中微观经济学是基础，现代制度经济学即公共选择经济学是对它的应用和不同角度的拓展。综合运用它们不仅使我们能认识到现行法律为什 么是这样，其运行结果是什么，即各种可能的法规运行的结果可能是什么，这为我们选择什么样的法律提供了参考，同时也为我们以效率为价值取 向应选择什么样的法律提供了原则性的指导，还对法律的未来走向给予解释从而对于全面、系统透视法律、加深对法律的研究和认识提供了一种新 的思维向度。 （二）个体主义方法论 从方法论建立的逻辑起点或分析单位看，方法论分为个体主义方法论与整体主义方法论。法律的经济分析采用的方法论是个体主义的。 个体主义方法论是指，对社会现象或集体认识，应按照个体及其活动与关系来加以分析。构成方法论个体主义原理的内容有三项：其一，任何 行为都是由个人做出来的。集体（或社会）的作为或行动，总是由单个人的作为或行动表现出来的。一个行为的性质，取决于行为的个人和受该行 为影响的其他人对这一行为所赋予的意义。其二，人是社会的动物，但社会过程是由单个人相互作用的过程。除掉了个人，就没有这个过程，除掉 了个人行为，也就没有社会基础。第三，集体或社会是无法被具体化的，集体、社会被认识，总是由于那些行为的个人赋予它的意义。 1 2 3 4 5 6 7
微观经济学研究的是市场经济中单个经济单位(包括个人、厂商)的经济行为,即是:单个厂商如何把有限资源分配在各种商品的生产上以取 得最大限度的利润:单个家庭或个人如何把有限收入分配在各种商品的消费上以取得最大的满足。因此它是以个体为经济分析基础的,当他们涉及 到市场总量时,只不过把总量看成是“由各个部分构成的”。这说明微观经济学的方法论无疑是个体主义的,虽然这种方法论没在经济学中公开标 而在制度经济学及公共选择理论中,方法论的个体主义则被公开宣称。英国制度经济学家马尔科姆·卢瑟福说:“个人主义是公开自称的方法 论。”公共选择理论的鼻祖布坎南则公开标榜自己理论的“个体主义假设”,并在阐发他的这一方法论时,拒斥把国家或集体看成是有机体,从而 把集体或国家看成是一个纯粹个体主义的概念。“集体行动被视为不过是允许这样的集体行动发生的诸过程之集合或机器而已 法律经济分析的方法论,除了最高层次的,哲学意义上的方法论外,还有两个层次:其一是最基本层次,只在法律经济分析中使用,或是法律 的经济分析中特有的,这就是,微观经济分析、制度主义分析(含有福利主义观)、公共选择分析。因这三种理论工具是三种不同的分析范式,即 各有不同的方法论特征,所以三种分析构成三种不同的方法论。其二是较高层次的,从分析过程中抽象出来的,是在法学中或经济学中常用的方法 论。这种方法论,从不同角度看,有两类三种。第一类是从理论分析目的看有实证分析与规范分析两种。另一类从理论分析的基点看是方法论的 三、经济分析法学与博奕理论的运用一如何让这种方法深入下去 经济学推理在法学中的早期应用着眼于理解法律规则如何影响行为。这些创新性成就中比较突出的包括科斯(1960)和卡拉布雷西(1970) 波斯纳(1992)提供了对法律的经济学综合考察《经济与法》,它是许多问题分析的出发点。其中战略性行为问题是本书的着重点。法伯与弗里克 现在运用博奕理论来分析法律问题的法学家之多而且还在不断增加。笔者认为运用博奕理论是有可能将法学经济分析深入下去的,有以下几个 (一)经济法学与博奕论有相通之处 波斯纳《经济与法》一书的着重点之一是战略性行为问题,而战略性行为问题又是博奕论的基础问题之一。战略行为出现于两个或多个个体相 互作用的场合,这时每个个体的决策取决于他对其他个体行为的预测。波斯纳在其分析案例中实际上就是考虑个体的决策,个体如何决策才能达至 效益最大。法学家已经认识到考虑战略行为的必要性,只不过常常没有利用博奕论规范工具的优势来分析战略行为罢了。 标准形式博奕(战略形式博奕)包括三个元素:1、博奕的参与人( players);2、参与人可能的战略( strategies);3、每一可能战略组合 ( combination of strategies)下参与人的收益( pay off)。 斯第二定律著名的案例,可以用博奕理论的标准形式博奕模型(3元素)转换过来。1、博奕的参与人( players)是工厂和居民。2、可能争 战略工厂和居民各有三种。现具体分析如下:(数据单位为美元) 可供选择的策略 各策略的效 最终采取的策略 总效益 工厂享 赔偿损失-37 污染权[2、买防翠120E 买防烟军-150 3、买烘干机-250 忍受-75/户 清洁权[2.买烘机=0/20 买烘干机-50/户-50户*5=250 3、买防烟-150/5+60-150+(-60)柄5户=450 可见规定不同,各自的收益也不同。将清洁权规定为居民享有,居民的收益最大:若 L厂享有,则工厂的收益最大。但总体的效益最大 却是规定居民享有清洁权,只需工厂买防烟罩花费150美元。法律规则所需要考虑的是如 社会资源,如何才能达到社会效益最大化。在不同决 策的组合中选择最优组合,毫无疑问应规定居民享有清洁权,而不是工厂享有污染权。从 演示已经可以看出工厂、居民双方相互博奕的过 程 (二)博奕论的精深、科学性可以让法学经济分析深入下去 经济分析工具很多,如何选择并运用方能使经济分析法学问题能够深入科学下去,成了一个需要解决的问题。前面已经论述了博奕理论与经济 析法学问题在某种程度上有着天然的联系,博奕理论的运用似乎成为可能。然而接下来需要讨论的是博奕理论本身能否完成这个任务 博奕论是一种高度抽象化的理论。埃勒斯(1990)( Ayres1990)提供了一个一般性的讨论,杰克逊(1982)( Jackson1982)将囚徒困境应 用别的破产法。库特、马克斯和蒙金(1982)首先利用明确的博奕理论模型来考察审判前所发生情况的成果之一。贝伯丘克(1984)利用信息经济 学和博奕理论来考察民事诉讼程序规则。所有这些成功的案例都证明经济学分析方法与博奕理论的结合为深入解释法律问题提供了强有力的技术支 三)经济分析方法、博奕理论运用到法学问题中的困难 从现实生活中的模型出发,舍弃与所研究问题无关的细节并进一步深入,抽象出模型。首先得选择参量、变量并得确定常量,对这些变量的变 化范围都得清楚,这些问题本身就十分专业,也难怪并不是所有人都弄得懂精深的博奕论:其次得对参加者的决策做出估测,这种预测也是十分困 难的,现实生活千变万化,不可能精确控制:还要抽象出模型,需要更专业化的工作。也正因设置模型的复杂程度,不同部门法需要设置不同模 型,即标准模型不可能解决所有法律问题。 尽管理论本身的技术性强,难度大,但对于立法和审判实践却有着重大的意义,若能掌握该理论无疑将使法律工作者更有智慧。 1西南财经大学2003级经济法专业硕士研究生 2刘永林,《法学方法论研究》,法学研究2001年第3期 3蒋兆康、田陪炎,《作为一种法哲学的法律经济学》,中外法学1992年第1期 4(美)道格拉斯若思著,历以平、蔡磊译,《西方世界的兴起》,北京:华夏出版社1999年版。 5〔美〕Tw舒尔茨著,胡庄君译,《制度与人的经济价值不断提高》上海:上海三联出版社1994年版。 6盛洪,《经济学精神》,广东经济出版社1999年版 7〔奥)体史卓顿,来昂内尔奥查德《公共物品、公共企业选择》费昭辉等北京:经济科学出版礻 8(美)萨谬尔森,若斯豪斯《经济学》第12版(下)高鸿业等北京:中国发展出版社
微观经济学研究的是市场经济中单个经济单位（包括个人、厂商）的经济行为，即是：单个厂商如何把有限资源分配在各种商品的生产上以取 得最大限度的利润；单个家庭或个人如何把有限收入分配在各种商品的消费上以取得最大的满足。因此它是以个体为经济分析基础的，当他们涉及 到市场总量时，只不过把总量看成是“由各个部分构成的”。 这说明微观经济学的方法论无疑是个体主义的，虽然这种方法论没在经济学中公开标 明。 而在制度经济学及公共选择理论中，方法论的个体主义则被公开宣称。英国制度经济学家马尔科姆·卢瑟福说：“个人主义是公开自称的方法 论。”公共选择理论的鼻祖布坎南则公开标榜自己理论的“个体主义假设”，并在阐发他的这一方法论时，拒斥把国家或集体看成是有机体，从而 把集体或国家看成是一个纯粹个体主义的概念。“集体行动被视为不过是允许这样的集体行动发生的诸过程之集合或机器而已。” 法律经济分析的方法论，除了最高层次的，哲学意义上的方法论外，还有两个层次：其一是最基本层次，只在法律经济分析中使用，或是法律 的经济分析中特有的，这就是，微观经济分析、制度主义分析（含有福利主义观）、公共选择分析。因这三种理论工具是三种不同的分析范式，即 各有不同的方法论特征，所以三种分析构成三种不同的方法论。其二是较高层次的，从分析过程中抽象出来的，是在法学中或经济学中常用的方法 论。这种方法论，从不同角度看，有两类三种。第一类是从理论分析目的看有实证分析与规范分析两种。另一类从理论分析的基点看是方法论的个 体主义。 三、经济分析法学与博奕理论的运用—如何让这种方法深入下去 经济学推理在法学中的早期应用着眼于理解法律规则如何影响行为。这些创新性成就中比较突出的包括科斯（1960）和卡拉布雷西（1970）。 波斯纳（1992）提供了对法律的经济学综合考察《经济与法》，它是许多问题分析的出发点。其中战略性行为问题是本书的着重点。法伯与弗里克 瑞（1991）表明了公共选择理论（Public Choice theory）如何能增进法律分析。 现在运用博奕理论来分析法律问题的法学家之多而且还在不断增加。笔者认为运用博奕理论是有可能将法学经济分析深入下去的，有以下几个 理由： （一）经济法学与博奕论有相通之处 波斯纳《经济与法》一书的着重点之一是战略性行为问题，而战略性行为问题又是博奕论的基础问题之一。战略行为出现于两个或多个个体相 互作用的场合，这时每个个体的决策取决于他对其他个体行为的预测。波斯纳在其分析案例中实际上就是考虑个体的决策，个体如何决策才能达至 效益最大。法学家已经认识到考虑战略行为的必要性，只不过常常没有利用博奕论规范工具的优势来分析战略行为罢了。 标准形式博奕（战略形式博奕）包括三个元素：1、博奕的参与人（players）;2、参与人可能的战略（strategies）;3、每一可能战略组合 （combination of strategies）下参与人的收益（pay off）。 科斯第二定律著名的案例，可以用博奕理论的标准形式博奕模型（3元素）转换过来。1、博奕的参与人（players）是工厂和居民。2、可能争 取的战略工厂和居民各有三种。现具体分析如下：（数据单位为美元） 法律规 定 可供选择的策略 各策略的效益 最终采取的策略 总效益 工厂享 有 污染权 1、赔偿损失-375 -375 买防烟罩-150 -150 2、买防烟罩-150 -150 3、买烘干机-250 -250 居民享 有 清洁权 1、忍受-75/户 -75*5=-375 买烘干机-50/户 -50/户*5=-250 2、买烘干机-50/户 -250 3、买防烟罩-150/5+60 （交易费） -150+（-60）*5户=-450 可见规定不同，各自的收益也不同。将清洁权规定为居民享有，居民的收益最大；若规定为工厂享有，则工厂的收益最大。但总体的效益最大 却是规定居民享有清洁权，只需工厂买防烟罩花费150美元。法律规则所需要考虑的是如何减少社会资源，如何才能达到社会效益最大化。在不同决 策的组合中选择最优组合，毫无疑问应规定居民享有清洁权，而不是工厂享有污染权。从上面的演示已经可以看出工厂、居民双方相互博奕的过 程。 （二）博奕论的精深、科学性可以让法学经济分析深入下去 经济分析工具很多，如何选择并运用方能使经济分析法学问题能够深入科学下去，成了一个需要解决的问题。前面已经论述了博奕理论与经济 分析法学问题在某种程度上有着天然的联系，博奕理论的运用似乎成为可能。然而接下来需要讨论的是博奕理论本身能否完成这个任务。 博奕论是一种高度抽象化的理论。埃勒斯（1990）（Ayres 1990）提供了一个一般性的讨论，杰克逊（1982）（Jackson 1982）将囚徒困境应 用别的破产法。库特、马克斯和蒙金（1982）首先利用明确的博奕理论模型来考察审判前所发生情况的成果之一。贝伯丘克（1984）利用信息经济 学和博奕理论来考察民事诉讼程序规则。所有这些成功的案例都证明经济学分析方法与博奕理论的结合为深入解释法律问题提供了强有力的技术支 持。 （三）经济分析方法、博奕理论运用到法学问题中的困难 从现实生活中的模型出发，舍弃与所研究问题无关的细节并进一步深入，抽象出模型。首先得选择参量、变量并得确定常量，对这些变量的变 化范围都得清楚，这些问题本身就十分专业，也难怪并不是所有人都弄得懂精深的博奕论；其次得对参加者的决策做出估测，这种预测也是十分困 难的，现实生活千变万化，不可能精确控制；还要抽象出模型，需要更专业化的工作。也正因设置模型的复杂程度，不同部门法需要设置不同模 型，即标准模型不可能解决所有法律问题。 尽管理论本身的技术性强，难度大，但对于立法和审判实践却有着重大的意义，若能掌握该理论无疑将使法律工作者更有智慧。 1西南财经大学2003级经济法专业硕士研究生。 2刘永林，《法学方法论研究》，法学研究 2001年第3期。 3蒋兆康、田陪炎，《作为一种法哲学的法律经济学》，中外法学1992年第1期。 4〔美〕道格拉斯·若思著，历以平、蔡磊译，《西方世界的兴起》，北京：华夏出版社1999年版。 5〔美〕TW舒尔茨著，胡庄君译，《制度与人的经济价值不断提高》 上海：上海三联出版社1994年版。 6盛洪，《经济学精神》，广东经济出版社1999年版。 7〔奥〕体史卓顿，来昂内尔·奥查德 《公共物品、公共企业选择》 费昭辉等 北京：经济科学出版社 8（美）萨谬尔森，若斯豪斯 《经济学》第12版（下） 高鸿业等 北京：中国发展出版社 8