债的撤销权、保全和担保 更新时间:2002-5-177:54:19来源:作者:郭明瑞阅 读1626次 债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而 危害其债权,对债的关系以外的第三人所采取的保护债 权的法律措施。债权人保全债权的权利有代位权与撤销 权两项。债权人的代位权是为保持债务人的责任财产而 设的,适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人 的懈怠未增加的情形;债权人的撤销权是为恢复债务人 的责任财产而设的,适用于债务人不应减少而减少其责 任财产的情形。债的担保,是指法律为保证特定债权人 利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财 产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。在现 代各国法上,债的担保方式一般都包括人的担保和物的 担保两类。人的担保,是指以第三人的信用担保债的履 行的担保方式。人的担保即保证担保,是由保证人以自 己的信用担保债务人履行债务的担保。物的担保,是指 直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保 包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担 保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的 担保两种形态。由于担保物权为物权中的问题,我们在
债的撤销权、保全和担保 更新时间：2002-5-17 7:54:19 来源： 作者：郭明瑞 阅 读 1626 次 债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而 危害其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债 权的法律措施。债权人保全债权的权利有代位权与撤销 权两项。债权人的代 位权是为保持债务人的责任财产而 设的，适用于债务人的财产应增加且能增加而因债务人 的懈怠未增加的情形；债权人的撤销权是为恢复债务人 的责任财产而设的，适用于债务人不应减少而减少其责 任财产的情形。债的担保，是指法律为保证特定债权人 利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定财 产保障债务人履行义务、债权人实现权利的制度。在现 代各国法上，债的担保方式一般都包括人的担保和物的 担保两类。人的担保，是指以第三人的信用担保债的履 行的担保方式。人的担保即保证担保，是由保证人以自 己的信用担保债务人履行债务的担保。物的担保，是指 直接以一定的财物来作债权担保的担保方式。物的担保 包括移转物的所有权或其他权利的权利移转型的物的担 保和不移转物的所有权或其他权利的限定物权型的物的 担保两种形态。由于担保物权为物权中的问题，我们在
物权法中论述。因此,本章仅就保证和定金两种担保方 式作出阐述 重点问题 债权人的代位权与撤销权 债的担保的形式 保证担保 定金担保 第一节债的保全 债的保全的概念 债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害 其债权,对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的 法律措施 债的保全是债对于第三人发生的效力,亦即是债的对外 效力的表现。债的关系原则上不对第三人发生效力,但 为确保债权人的权利实现,在某些情况下,债对第三人 也发生效力。其典型的情形即为债的保全制度 债的保全,也称为责任财产的保全、债的一般担保,是
物权法中论述。因此， 本章仅就保证和定金两种担保方 式作出阐述。 重点问题 债权人的代位权与撤销权 债的担保的形式 保证担保 定金担保 第一节债的保全 一、债的保全的概念 债的保全是债权人为防止债务人的财产不当减少而危害 其债权，对债的关系以外的第三人所采取的保护债权的 法律措施。 债的保全是债对于第三人发生的效力，亦即是债的对外 效力的表现。债的关系原则上不对第三人发生效力，但 为确保债权人的权利实现，在某些情况下，债对第三人 也发生效力。 其典型的情形即为债的保全制度。 债的保全，也称为责任财产的保全、债的一般担保，是
债权人为确保其债权的实现,而防止债务人财产不当减 少的一种手段。因为债务人是以自己的全部财产负责清 偿其债务,以使债权实现的。也就是说,债务人以其全 部财产担保全部债的履行,债务人的全部财产或总财产 就构成债务人的责任财产。债务人责任财产的减少,关 系到债权人的债权能否实现。因此,为保障债权的实现, 法律赋予债权人以保全的权利,以保障能以债务人的全 部财产清偿其全部债权,维持债务人的责任财产不致因 其不当减少而影响债权的实现。债权人保全债权的权利 有代位权与撤销权两项。债权人的代位权是为保持债务 人的责任财产而设的,适用于债务人的财产应增加且 能增加而因债务人的懈怠未增加的情形;债权人的撤销 权是为恢复债务人的责任财产而设的,适用于债务人不 应减少而减少其责任财产的情形。可见,债的保全对 于保障债权得以实现具有积极预防的作用。 债权人的代位权 (一)债权人代位权的概念 债权人代位权,是指债权人为了保全其债权,而于债务 人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时,得以 自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之
债权人为确保其债权的实现，而防止债务人财产不当减 少的一种手段。因为债务人是以自己的全部财产负责清 偿其债务，以使债权实现的。也就是说，债务人以其全 部财产担保全部债的履行，债务人的全部财产或总财产 就构成债务人的责任财产。债务人责任财产的减少，关 系到债权人的债权能否实现。因此，为保障债权的实现， 法律赋予债权人以保全的权利，以保障能以债务人的全 部财产清偿其全部债权，维持债务人的责任财产不致因 其不当减少而影响债权的实现。债权人保全债权的权利 有代位权与撤销权两项。债权人的代位权是为保持债务 人的责任财产而设的，适用于债务人 的财产应增加且 能增加而因债务人的懈怠未增加的情形；债权人的撤销 权是为恢复债务人的责任财产而设的，适用于债务人不 应减少而减少其责任财产 的情形。可见，债的保全对 于保障债权得以实现具有积极预防的作用。 二、债权人的代位权 （一）债权人代位权的概念 债权人代位权，是指债权人为了保全其债权，而于债务 人怠于行使自己的权利而害及债权人债权实现时，得以 自己的名义代位行使属于债务人权利的权利。简言之
债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行 使债务人权利的权利。可见,债权人的代位权有以下含 义 第一,债权人代位权为债权人以自己名义行使债务人的 权利的权利。代位权是以行使债务人权利为内容的,而 不是行使自己权利的权利。因为债务人的权利是对于第 三人的权利,债权人行使代位权也就涉及第三人,也就 表现为对第三人行使权利。 第二,债权人代位权是于债务人怠于行使权利而害及债 权人权利时得行使的权利。债权人的代位权是为保全债 权的,行使的目的是使债务人得增加的财产能够增加, 从而保障债权人利益的实现。因此,若债务人自己积极 行使了自己的权利,则债权人不能有代位权。 第三,债权人代位权是债权人以自己的名义对债务人的 义务人行使权利的权利。债权人代位权是债权人代债务 人的地位对债务人的义务人行使权利的权利,因而债权 人的代位权是债权人以自己名义行使他人的权利,债权 人行使代位权为行使自己的权利,而不是作为债务人的 代理人行使债务人的权利。所以,债权人代位权不同于
债权人的代位权就是债权人代债务人之位以自己名义行 使债务人权利的权利。可见，债权人的代位权有以下含 义： 第一，债权人代位权为债权人以自己名义行使债务人的 权利的权利。代 位权是以行使债务人权利为内容的，而 不是行使自己权利的权利。因为债务人的权利是对于第 三人的权利，债权人行使代位权也就涉及第三人，也就 表现为对第三人行使权利。 第二，债权人代位权是于债务人怠于行使权利而害及债 权人权利时得行使的权利。债权人的代位权是为保全债 权的，行使的目的是使债务人得增加的财产能够增加， 从而保障债权人利益的实现。因此，若债务人自己积极 行使了自己的权利，则债权人不能有代位权。 第三，债权人代位权是债权人以自己的名义对债务人的 义务人行使权利的权利。债权人代位权是债权人代债务 人的地位对债务人的义务人行使权利的权利，因而债权 人的代位权是债权人以自己名义行使他人的权利，债权 人行使代位权为行使自己的权利，而不是作为债务人的 代理人行使债务人的权利。所以，债权人代位权不同于
债务人的代理人的代理权。 债权人的代位权在近现代许多国家的法上都有规定。例 如,《法国民法典》第1166条中规定,"债权人得行使 其债务人的一切权利和诉权,但权利和诉权专属于债务 人个人者,不在此限。″《日本民法典》第423条规定, 债权人为保全自己的债权,得行使属于其债务人的权 利。但专属于债务人一身的权利,不在此限。^债权人, 在其债权的期限未届至期间,非依裁判上代位,不得行 使前项的权利。但保存行为,不在此限。“"我国《民法通 则》中未规定债权人的代位权,而在《合同法》第73 条作了规定:"因债务人怠于行使其到期债权,对债权人 造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义 代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的 除外。^代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权 人行使代位权的必要费用,由债务人负担 关于债权人的代位权的性质,有的主张为形成权〖zW(〗 参见王家福主编:《中国民法学民法债权》,178页; 张俊浩主编:《民法学原理》,600页。〖zW)〗,有 的主张为管理权。〖ZW(〗参见杨立新:《论债权人代 位权》,载《法律科学》,1990(2);郑玉波:《民法 债编总论》,314页;史尚宽:《债法总论》,445页
债务人的代理人的代理权。 债权人的代位权在近现代许多国家的法上都有规定。例 如，《法国民法典》第 1166 条中规定，“债权人得行使 其债务人的一切权利和诉权，但权利和诉权专属于债务 人个人者，不在此限。”《日本民法典》第 423 条规定， “债权人为保全自己的债权，得行使属于其债务人的权 利。但专属于债务人一身的权利，不在此限。”“债权人， 在其债权的期限未届至期间，非依裁判上代位，不得行 使前项的权利。但保存行为，不在此限。”我国《民法通 则》中未规定债权人的代位权，而在《合同法》第 73 条作了规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人 造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义 代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的 除外。”“代位权的行使范围以债权人的债权为限。债 权 人行使代位权的必要费用，由债务人负担。” 关于债权人的代位权的性质，有的主张为形成权〖ZW(〗 参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，178 页； 张俊浩主编：《民法学原理》，600 页。〖ZW)〗，有 的主张为管理权。〖ZW(〗参见杨立新：《论债权人代 位权》，载《法律科学》，1990(2)；郑玉波：《民法 债编总论》，314 页；史尚宽：《债法总论》，445 页
zW)〗持形成权说的理由主要是,代位权行使的效果, 使债务人与第三人的法律关系发生变更。持管理权说的 理由是,代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权 利,以行使他人的权利为内容。我们认为,管理权与形 成权并非是以同一标准的相应的权利分类。从权利的作 用上说,债权人的代位权可为形成权(不同于请求权 支配权、抗辩权);从权利的内容上说,债权人的代位 权为管理权。所以通说认为,债权人代位权具有管理权 和形成权的双重性质。 (二)债权人代位权成立的要件 债权人的代位权虽为债权人固有的权利,但也须具备 定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几 项 1.须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。 债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的 债务人对第三人享有权利,为债权人代位权成立的条 件。正因为债权人代位权是以债务人对第三人享有的权 利为标的,而代位权又为债权人固有的权利,因此代位 权是涉及第三人的权利,为债的关系对第三人的一种效
〖ZW)〗持形成权说的理由主要是，代位权行使的效果， 使债务人与第三人的法律关系发生变更。持管理权说的 理由是，代位权是债权人以自己的名义行使债务人的权 利，以行使他人的权利为内容。我们认为，管理权与形 成权并非是以同一标准的相应的权利分类。从权利的作 用上说，债权人的代位权可为形成权（不同于请求权、 支配权、抗辩权）；从权利的内容上说，债权人的代位 权为管理权。所以通说认为，债权人代位权具有管理权 和形成权的双重性质。 （二）债权人代位权成立的要件 债权人的代位权虽为债权人固有的权利，但也须具备一 定的条件才能成立。债权人代位权的成立条件有以下几 项： 1．须债务人对第三人享有权利并怠于行使其权利。 债务人对于第三人享有的权利为债权人代位权的标的。 债务人对第三人享有权利，为债 权人代位权成立的条 件。正因为债权人代位权是以债务人对第三人享有的权 利为标的，而代位权又为债权人固有的权利，因此代位 权是涉及第三人的权利，为债的关系对第三人的一种效
力 债权人代位权是为保障债务人的责任财产的增加而设 的,因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财 产权,将来存在的、非财产权均不能为代位权的标的。 因代位权是债权人代位行使的权利,所以具有专属性的 不得让与的权利,也不能成为债权人代位权的标的 债务人虽对第三人享有财产权利,但其积极行使权利时, 债权人的代位权不能成立。只有在债务人有权利能行使 而怠于行使时,债权人的代位权才能成立。所谓能行使, 是指债务人客观上可以对第三人行使权利。若债务人客 观上不能行使,则债权人也不得代位行使。例如,债务 人已受破产宣告,其对第三人的权利由清算人行使,债 权人不得代位行使,也就不成立债权人的代位权。所谓 债务人怠于行使,是指债务人应行使权利而不行使。至 于债务人不行使权利是否有过错,有无其他原因,是否 经债权人催告,均在所不问 2.须债务人履行债务迟延。 所谓债务人履行迟延,是指债务人于履行债务的期限届 满而未履行债务。若债务人的债务履行期未届至,或者 虽到履行期但履行期限未届满,则债务人是否能履行债
力。 债权人代位权是为保障债务人的责任财产的增加而设 的，因而其标的须为已存在的债务人对第三人享有的财 产权，将来存在的、非财产权均不能为代位权的标的。 因代位权是债权人代位行使的权利，所以具有专属性的、 不得让与的权利，也不能成为债权人代位权的标的。 债务人虽对第三人享有财产权利，但其积极行使权利时， 债权人的代位权不能成立。只有在债务人有权利能行使 而怠于行使时，债权人的代位权才能成立。所谓能行使， 是指债务人客观上可以对第三人行使权利。若债务人客 观上不能行使，则债权人也不得代位行使。例如，债务 人已受破产宣告，其对第三人的权利由清算人行使，债 权人不得代位行使，也就不成立债权人的代位权。所谓 债务人怠于行使，是指债务人应行使权利而不行使。至 于债务人不行使权利是否有过错，有无其他原因，是否 经债权人催告，均在所不问。 2．须债务人履行债务迟延。 所谓债务人履行迟延，是指债务人于履行债务的期限届 满而未履行债务。若债务人的债务履行期未届至，或者 虽到履行期但履行期限未届满，则债务人是否能履行债
务尚不确定,债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不 清楚。于此情况下,债权人自不能代位行使债务人的权 利。但是若债权人的代位权是专为保全债务人权利的保 存行为,其目的在于防止债务人权利的变更或消灭的, 虽债务人的债务清偿期未届至,债权人也得行使代位权。 例如,时效的中断,保存登记,第三人破产时的债权申 报等,因此类行为对于债务人并无不利,所以债权人得 于债务人履行迟延前行使代位权 3.须债权人有保全债权的必要。 所谓有保全权利的必要,是指债务人怠于行使权利害及 债权,使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权 是以保全债权为目的的,若无保全债权的必要,也就无 成立代位权的必要。例如,债务人虽怠于行使对第三人 的权利,但债务人有足够的财产清偿债务,债务人不为 清偿时,债权人请求法院强制执行,自可保障其债权的 实现。于此情形下,债权人自无保全债权的必要,也就 不成立债权人代位权。 (三)债权人代位权的行使 债权人的代位权,应由债权人以自己的名义行使;并且 凡债务人的债权人,只要符合债权人代位权的成立条件
务尚不确定，债权人的债权是否有不受清偿的可能尚不 清楚。于此情况下，债权人自不能代位行使债务人的权 利。但是若债权人的代位权是专为保全债务人权利的保 存行为，其目的在于防止债务人权利的变更或消灭的， 虽债务人的债务清偿期未届至，债权人也得行使代位权。 例如，时效的中断，保存登记，第三人破产时的债权申 报等，因此类行为对于债务人并无不利，所以债权人得 于债务人履行迟延前行使代位权。 3．须债权人有保全债权的必要。 所谓有保全权利的必要，是指债务人怠于行使权利害及 债权，使债权人的债权有不能实现的危险。因为代位权 是以保全债权为目的的，若无保全债权的必要，也就无 成立代位权的必要。例如，债务人虽怠于行使对第三人 的权利，但债务人有足够的财产清偿债务，债务人不为 清偿时，债权人请求法院强制执行，自可保障其债权的 实现。于此情形下，债权人自无 保全债权的必要，也就 不成立债权人代位权。 （三）债权人代位权的行使 债权人的代位权，应由债权人以自己的名义行使；并且 凡债务人的债权人，只要符合债权人代位权的成立条件
均享有代位权。但若某一债权人已行使代位权时,其他 债权人不得再就债务人的同一权利行使代位权。 债权人代位权行使的范围,应以保全债权人债权的必要 为限度,即以债权人的债权为限。因此,若债务人享 有数项权利时,债权人就某一项权利行使代位权已可 满足清偿其债权的需要,则不得再对债务人的其他权利 行使代位权。债权人行使代位权,应以善良管理人的注 意为之,不得处分债务人的权利 债权人行使代位权,应依诉讼的方式为之。债权人行使 代位权,除保存行为,是行使债务人对第三人的请求权, 请求第三人直接向债务人为给付。通说认为,债权人得 代位受领,但债权人不能请求第三人直接向其为给付。 (四)债权人代位权行使的效力 1.对于债务人的效力 债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三 人向债务人给付时,若债务人不受领,债权人得代受领 但债权人于受领后,应将其取得的利益归还债务人,债 务人也得请求债权人交付其受领的财产。因为代位权行 使的是债务人的权利,其所得利益为债务人的财产
均享有代位权。但若某一债权人已行使代位权时，其他 债权人不得再就债务人的同一权利行使代位权。 债权人代位权行使的范围，应以保全债权人债权的必要 为限度，即以债权 人的债权为限。因此，若债务人享 有数项权利时，债权人就某一项权利行 使代位权已可 满足清偿其债 权的需要，则不得再对债务人的其他权利 行使代位权。债权人行使代位权，应以善良管理人 的注 意为之，不得处分债务人的权利。 债权人行使代位权，应依诉讼的方式为之。债权人行使 代位权，除保存行为，是行使债务人对第三人的请求权， 请求第三人直接向债务人为给付。通说认为，债权人得 代位受领，但债权人不能请求第三人直接向其为给付。 （四）债权人代位权行使的效力 1．对于债务人的效力。 债权人代位权行使的效果直接归属于债务人。尽管第三 人向债务人给付时，若债务人不受领，债权人得代受领， 但债权人于受领后，应将其取得的利益归还债务人，债 务人也得请求债权人交付其受领的财产。因为代位权行 使的是债务人的权利，其所得利益为债务人的财 产
债权人因代位权的行使对第三人提起诉讼而受判决时, 若债务人未参加诉讼或未被告知诉讼,该判决的效力是 否亦及于债务人?对此有不同观点。多数学者认为其效 力应及于债务人。〖zW(〗参见郑玉波:《民法债编总 论》,319页。〖zW)〗 2.对于第三人的效力 债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利, 于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时 不利。因此,第三人对于债务人所有的于代位权行使前 发生的抗辩,均得以之对抗债权人 3.对于债权人的效力。 债权人行使代位权是代债务人行使权利,因行使代位 权所得的财产为债务人的一般财产,所以债权人不能 优先受偿,非经债务人同意也不能直接以代受领的 财产受偿。〖zW(〗 对此有不同的看法。有一种观点认为,债权人不论是行 使代位权还是行使撤销权,债权人都有优先受偿的权利 这种观点虽有一定道理,但与债的保全制度相悖。如果 行使代位权或撤销权的债权人有优先受偿权,则应不属
债权人因代位权的行使对第三人提起诉讼而受判决时， 若债务人未参加诉讼或未被告知诉讼，该判决的效力是 否亦及于债务人？对此有不同观点。多数学者认为其效 力应及于债务人。〖ZW(〗参见郑玉波：《民法债编总 论》，319 页。〖ZW)〗 2．对于第三人的效力。 债权人代位权的行使系代债务人行使对第三人的权利， 于此情形下第三人的地位不能较债务人自己行使权利时 不利。因此，第三人对于债务人所有的于代位权行使前 发生的抗辩， 均得以之对抗债权人。 3．对于债权人的效力。 债权人行使代位权是代债务人行使权利，因行使 代位 权所得 的财产为债务人的一般 财产，所以债权人不能 优先受偿，非经债务 人同意也 不能直接以代受领的 财产受偿。〖ZW (〗 对此有不同的看法。有一种观点认为，债权人不论是行 使代位权还是行使撤销权，债权人都有优先受偿的权利。 这种观点虽有一定道理，但与债的保全制度相悖。如果 行使代位权或撤销权的债权人有优先受偿权，则应不属