第五讲证明论 、证明的概念和分类 (一)证明的概念:指诉讼当事人(包括国家公诉机关) 在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出 证据,并运用证据论证争议事实和诉讼主张的活动 1、主体:诉讼当事人和国家公诉机关。(公安机关为公 诉机关作准备) 、目的:论证诉讼中的争议事实和诉讼主张。 3、方法:依照法律规定的程序和要求运用证据。 4、时间:在审判阶段。 5、指向:审判机关(法官)。 (二)证明的分类 1、严格证明(狭义证明):必须使用具有证据能力并经 过合法调查的证据,并且必须使法官达到完全确信(不是绝 对确信)的程度的证明 (用于诉讼案件中实体问题即实体权利义务的确认,如 是否犯罪、违约;和某些程序事实,如申请再审、申请督促 程序、破产程序) 2、自由证明(释明、任意证明):指使用不具有法定证 据能力或者没有经过合法调查的证据,并且只要使法官达到
第五讲 证明论 一、证明的概念和分类 （一）证明的概念：指诉讼当事人（包括国家公诉机关） 在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出 证据，并运用证据论证争议事实和诉讼主张的活动。 1、主体：诉讼当事人和国家公诉机关。（公安机关为公 诉机关作准备） 2、目的：论证诉讼中的争议事实和诉讼主张。 3、方法：依照法律规定的程序和要求运用证据。 4、时间：在审判阶段。 5、指向：审判机关（法官）。 （二）证明的分类 1、严格证明（狭义证明）：必须使用具有证据能力并经 过合法调查的证据，并且必须使法官达到完全确信（不是绝 对确信）的程度的证明。 （用于诉讼案件中实体问题即实体权利义务的确认，如 是否犯罪、违约；和某些程序事实，如申请再审、申请督促 程序、破产程序） 2、自由证明（释明、任意证明）：指使用不具有法定证 据能力或者没有经过合法调查的证据，并且只要使法官达到
大致相信(薄弱心证)的程度的证明。(多用于程序事实的 证明。如应否回避、逮捕等强制措施、财产保全和先予执行) 、证明对象 (一)含义:亦称证明客体、待证事实,指证明主体运 用证据来加以证明的案件争议事实。(广义包括实体事实和 程序事实如释明事实,狭义仅指诉讼实体事实,一般从狭义 理解) 主要是和追究被告人的刑事责任有关的事实,包括被告 人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪行轻重如何、适 用何种刑罚等问题的事实。(除上述实体要件事实外,也包 括某些程序事实如再审事实) (关于犯罪构成要件的“七何”要素,英美国家概括为 “七W”要素) (三)民事诉讼的证明对象 当事人之间产生争议的涉及实体民事权利义务的事实 (很复杂) (四)免证事实(不属于证明对象) 1、免证事实的含义:免除当事人举证责任,不必当事 人举证证明的事实。 2、范围:(参见解释第9条)
大致相信（薄弱心证）的程度的证明。（多用于程序事实的 证明。如应否回避、逮捕等强制措施、财产保全和先予执行） 二、证明对象 （一）含义：亦称证明客体、待证事实，指证明主体运 用证据来加以证明的案件争议事实。（广义包括实体事实和 程序事实如释明事实，狭义仅指诉讼实体事实，一般从狭义 理解）。 （二） 主要是和追究被告人的刑事责任有关的事实，包括被告 人的行为是否构成犯罪、构成何种犯罪、罪行轻重如何、适 用何种刑罚等问题的事实。（除上述实体要件事实外，也包 括某些程序事实如再审事实） （关于犯罪构成要件的“七何”要素，英美国家概括为 “七 W”要素） （三）民事诉讼的证明对象 当事人之间产生争议的涉及实体民事权利义务的事实。 （很复杂） （四）免证事实（不属于证明对象） 1、免证事实的含义：免除当事人举证责任，不必当事 人举证证明的事实。 2、范围：（参见解释第 9 条）
(1)当事人承认的事实。(参见自认)(无争议,诉讼 上、法庭上的自认) (2)众所周知的事实。指在诉讼发生时为一定区域内 大多数人所知道的事实。 A、时间相对性—一诉讼发生时 B、地域的相对性。以审判法院管辖的范围为标准(美 国) C、为一般社会成员所共知(大多数人) D、为审理案件的法官所知。 (法官的素质:学历、年龄、经验、考试) (3)自然规律及定理。 (4)预决事实 A、已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实。 (例外:依照民事诉讼特别程序作出的判决一般不具有 预决力,如宣告公民无民事行为能力、死亡判决) B、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实 (5)为有效公证文书证明的事实。(公证程序的真实性 保障) 3、当事人的主张权(不是义务) 4、对方当事人的反证权。(如判决被再审撤消一一需重 新证明事实、公证证明被推翻)。(但自认不存在反证情况, 自然规律及定理不允许反证)
（1）当事人承认的事实。（参见自认）（无争议，诉讼 上、法庭上的自认） （2）众所周知的事实。指在诉讼发生时为一定区域内 大多数人所知道的事实。 A、时间相对性——诉讼发生时 B、地域的相对性。以审判法院管辖的范围为标准（美 国） C、为一般社会成员所共知（大多数人） D、为审理案件的法官所知。 （法官的素质：学历、年龄、经验、考试） （3）自然规律及定理。 （4）预决事实。 A、已为法院发生法律效力的裁判所确认的事实。 （例外：依照民事诉讼特别程序作出的判决一般不具有 预决力，如宣告公民无民事行为能力、死亡判决） B、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实。 （5）为有效公证文书证明的事实。（公证程序的真实性 保障） 3、当事人的主张权（不是义务）。 4、对方当事人的反证权。（如判决被再审撤消——需重 新证明事实、公证证明被推翻）。（但自认不存在反证情况， 自然规律及定理不允许反证）
(五)司法认知(不属于证明对象) 1、含义:也称审判上的认知,指对于应当适用的法律、 法规或某一待认定的事实,法官依申请或依职权初步认定其 为真实的一种诉讼证明方式。 2、与免证事实的比较: (1)无本质区别,都能产生免除当事人举证责任的效 力。(范围大,包括适用法律) (2)两者的认识角度不同。免证事实以当事人为视角, 司法认知以法院为视角,强调法官的认证行为及其主动性 (意义:提高诉讼效率) 3、认知程序。法官对准备认知的事实,一般应告知当 事人,以便给予反驳、辩论的机会。(秘密认知) 、证明责任(举证责任) (一)概念:指证明主体(当事人)在诉讼中承担的提 出和运用证据支持自己的诉讼主张,以避免法院作出对己不 利的裁判结果的责任。(使诉讼主张得到法院裁判的确认) 1、内容: (1)主张责任。提出诉讼主张的责任。(主张是证明的 前提,无主张即无诉讼) (2)提供证据责任(狭义的举证责任)。(并非所有提 供证据的行为都是这种责任,如辩护权,法院职权取证)
（五）司法认知（不属于证明对象） 1、含义：也称审判上的认知，指对于应当适用的法律、 法规或某一待认定的事实，法官依申请或依职权初步认定其 为真实的一种诉讼证明方式。 2、与免证事实的比较： （1）无本质区别，都能产生免除当事人举证责任的效 力。（范围大，包括适用法律） （2）两者的认识角度不同。免证事实以当事人为视角， 司法认知以法院为视角，强调法官的认证行为及其主动性。 （意义：提高诉讼效率） 3、认知程序。法官对准备认知的事实，一般应告知当 事人，以便给予反驳、辩论的机会。（秘密认知） 三、证明责任（举证责任） （一）概念：指证明主体（当事人）在诉讼中承担的提 出和运用证据支持自己的诉讼主张，以避免法院作出对己不 利的裁判结果的责任。（使诉讼主张得到法院裁判的确认） 1、内容： （1）主张责任。提出诉讼主张的责任。（主张是证明的 前提，无主张即无诉讼） （2）提供证据责任（狭义的举证责任）。（并非所有提 供证据的行为都是这种责任，如辩护权，法院职权取证）
(3)说服责任。运用证据对案件事实进行说明、论证。 (我国强调提供证据责任,对说服责任不够重视,因强调法 官查明真相的职权) (4)承担不利后果的责任。(一种潜在的风险责任,并 非必然发生的责任,只有不履行上述三种证明责任内容,或 履行后案件仍处于真伪不明的状态时,才实际发生—一职权 主义诉讼模式中,还必须在法官不能主动依职权调查清楚的 情况下) (不利后果一般表现为败诉,但民事案件中的败诉是实 体上的不利后果,丧失实体权利或承担实体义务,而刑事原 告、行政被告的败诉是诉讼意义上的不利后果) 2、对内容的分类(民事): (1)行为意义上的举证责任(1—3项内容)。一种动 态的,可以在当事人之间反复、互相转移的举证责任(主要 是民事诉讼) (2)结果意义上的举证责任(第4项内容)。存在的理 由 A、法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。(司法判断权 的设置目的,及时、务必裁判) B、法官在案件真伪不明时如何裁判。(真伪不明不等于 “伪”,责任方败诉) (3)划分的实践意义:
（3）说服责任。运用证据对案件事实进行说明、论证。 （我国强调提供证据责任，对说服责任不够重视，因强调法 官查明真相的职权） （4）承担不利后果的责任。（一种潜在的风险责任，并 非必然发生的责任，只有不履行上述三种证明责任内容，或 履行后案件仍处于真伪不明的状态时，才实际发生——职权 主义诉讼模式中，还必须在法官不能主动依职权调查清楚的 情况下） （不利后果一般表现为败诉，但民事案件中的败诉是实 体上的不利后果，丧失实体权利或承担实体义务，而刑事原 告、行政被告的败诉是诉讼意义上的不利后果） 2、对内容的分类（民事）： （1）行为意义上的举证责任（1——3 项内容）。一种动 态的，可以在当事人之间反复、互相转移的举证责任（主要 是民事诉讼） （2）结果意义上的举证责任（第 4 项内容）。存在的理 由： A、法官不能因案件事实不清而拒绝裁判。（司法判断权 的设置目的，及时、务必裁判） B、法官在案件真伪不明时如何裁判。（真伪不明不等于 “伪”，责任方败诉） （3）划分的实践意义：
A、行为意义上的举证责任的确立,有利于法官正确掌 握举证责任转换的“临界点”,在当事人之间及时合理地转 换举证责任。(对证明程度的正确判断) B、结果意义上的举证责任的确立,为法官及时裁判真 伪不明的疑难案件提供了依据。(存在问题:在案件事实真 伪不明时,或久拖不决;或过分积极主动调查,有违中立立 场,引起当事人一方不满;或任意裁判;或强行调解,避免 错案追究;或责任各半) 3、证明责任与法院审理职责的关系(法院是否承担证 明责任?)。法院可以依职权主动调査收集证据,但不属于 承担证明责任的情形,一是法院没有自己的诉讼主张,二是 法院不承担败诉的风险。其上述职权产生于法院的审判权, 目的在于查明案情、正确裁判 (二)民事诉讼中的证明责任的分配 1、证明责任分配的含义:指按照一定的标准,将不同 案件事实(法律要件事实)的证明责任,在双方当事人之间 预先进行分配 分配的一般原则:“谁主张,谁举证 “主张”的含义:是一个特定的概念,指具有实体或程 序意义的法律事实,而不是一种主观的态度或意见。就同 主张,一方当事人可以提出、赞成,对方则可以反对,前者 为主张,后者则并不形成一种新的主张,而只是一种意见
A、行为意义上的举证责任的确立，有利于法官正确掌 握举证责任转换的“临界点”，在当事人之间及时合理地转 换举证责任。（对证明程度的正确判断） B、结果意义上的举证责任的确立，为法官及时裁判真 伪不明的疑难案件提供了依据。（存在问题：在案件事实真 伪不明时，或久拖不决；或过分积极主动调查，有违中立立 场，引起当事人一方不满；或任意裁判；或强行调解，避免 错案追究；或责任各半） 3、证明责任与法院审理职责的关系（法院是否承担证 明责任？）。法院可以依职权主动调查收集证据，但不属于 承担证明责任的情形，一是法院没有自己的诉讼主张，二是 法院不承担败诉的风险。其上述职权产生于法院的审判权， 目的在于查明案情、正确裁判。 （二）民事诉讼中的证明责任的分配 1、证明责任分配的含义：指按照一定的标准，将不同 案件事实（法律要件事实）的证明责任，在双方当事人之间 预先进行分配。 2、分配的一般原则：“谁主张，谁举证” “主张”的含义：是一个特定的概念，指具有实体或程 序意义的法律事实，而不是一种主观的态度或意见。就同一 主张，一方当事人可以提出、赞成，对方则可以反对，前者 为主张，后者则并不形成一种新的主张，而只是一种意见
解释第2条:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的 事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据 加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张 的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。”(前句为行为 意义上的举证责任,后句为结果意义) 各种学说 消极事实(肯定事实)说。 外界事实说。 危险领域说。指加害人在事实上或法律上能够支配的生 活领域,如高空作业。由加害人对不存在损害事实发生的主、 客观要件承担证明责任。 盖然性说。主张事实存在的可能性的大小来确认证明责 任 通说是德国罗森贝克的法律要件分类说(规范说)。“主 张权利者,应对产生权利的事实举证,对方则应对权利妨碍 的事实或权利消灭的事实举证。”本质上源于谁主张谁举证。 (大陆法系的学说) (英美法系注重适用性) 3、举证责任倒置 (1)含义:指对一方当事人提出的权利主张,由否定 其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担 举证责任的证明责任分配形式。(相对于谁主张谁举证的“规
解释第 2 条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的 事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据 加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张 的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”（前句为行为 意义上的举证责任，后句为结果意义） 各种学说 消极事实（肯定事实）说。 外界事实说。 危险领域说。指加害人在事实上或法律上能够支配的生 活领域，如高空作业。由加害人对不存在损害事实发生的主、 客观要件承担证明责任。 盖然性说。主张事实存在的可能性的大小来确认证明责 任。 通说是德国罗森贝克的法律要件分类说（规范说）。“主 张权利者，应对产生权利的事实举证，对方则应对权利妨碍 的事实或权利消灭的事实举证。”本质上源于谁主张谁举证。 （大陆法系的学说） （英美法系注重适用性） 3、举证责任倒置 （1）含义：指对一方当事人提出的权利主张，由否定 其主张成立或否定其部分事实构成要件的对方当事人承担 举证责任的证明责任分配形式。（相对于谁主张谁举证的“规
范说”而言) (2)我国规定。解释第4条规定中情形:专利侵权、 髙度危险作业致人损害、环境污染引起的损害赔偿、建筑物 等致人损害、饲养动物致人损害、缺陷产品致人损害、共同 危险行为致人损害、医疗行为引起的侵权。 侵权责任的证明要件(侵权行为的构成要件):客观要 件一一侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系; 主观要件一一过错(故意与过失) (1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼 由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于 专利方法承担证明责任;2、高度危险作业致人损害的侵权 诉讼,由加害人就受害人故意造成损害的事实承担证明责 任;3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼,由加害人就法律 规定的免责事由——自然灾害、第三人过错一一—及其行为与 损害结果之间不存在因果关系承担证明责任;4、建筑物或 者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、 坠落致人损害的侵权诉讼,由所有人或者管理人对其无过错 承担证明责任;5、饲养动物致人损害的侵权诉讼,由动物 饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担 证明责任;6、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼,由产品的 生产者就法律规定的免责事由承担证明责任;7、因共同危 险行为致人损害的侵权诉讼,由实施危险行为的人就其行为
范说”而言） （2）我国规定。解释第 4 条规定中情形：专利侵权、 高度危险作业致人损害、环境污染引起的损害赔偿、建筑物 等致人损害、饲养动物致人损害、缺陷产品致人损害、共同 危险行为致人损害、医疗行为引起的侵权。 侵权责任的证明要件（侵权行为的构成要件）：客观要 件——侵权行为、损害结果、行为与结果之间的因果关系； 主观要件——过错（故意与过失） （1、因新产品制造方法发明专利引起的专利侵权诉讼， 由制造同样产品的单位或者个人对其产品制造方法不同于 专利方法承担证明责任；2、高度危险作业致人损害的侵权 诉讼，由加害人就受害人故意造成损害的事实承担证明责 任；3、因环境污染引起的损害赔偿诉讼，由加害人就法律 规定的免责事由——自然灾害、第三人过错——及其行为与 损害结果之间不存在因果关系承担证明责任；4、建筑物或 者其他设施以及建筑物上的搁置物、悬挂物发生倒塌、脱落、 坠落致人损害的侵权诉讼，由所有人或者管理人对其无过错 承担证明责任；5、饲养动物致人损害的侵权诉讼，由动物 饲养人或者管理人就受害人有过错或者第三人有过错承担 证明责任；6、因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的 生产者就法律规定的免责事由承担证明责任；7、因共同危 险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为
与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任;一一否则承 担共同的连带赔偿责任8、因医疗行为引起的侵权诉讼,由 医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不 存在医疗过错承担证明责任。) 理解: A、确立的理由是原告难以举证(如医疗事故)或行为 本身的危险性质(侵权的盖然性大)等,为公平起见。 B、一般是部分倒置而不是全部倒置。(过错、因果关系) (原告仍应承担对基础事实的举证,如受侵害的事实、损害 结果、因果关系) 4、特殊种类案件证明责任的分配:解释第5条合同案 件、第6条劳动争议案件。 在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名 辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限 等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任。(以往 实践中,单位往往消极不举证,而劳动者个人难以举证) 5、证明责任分配中法官的作用:对法律、司法解释未 规定情形的自由裁量(应体现公平、诚实信信用原则)。 (1)如何体现公平原则:a、如举证的难易。占有证据 较多,举证较容易的一方承担较多的责任,如含有较高专业 性、技术性的活动如涉及商业秘密的。B、当事人的举证能 力。文化程度、认识能力职业专长,举证的经济能力。这些
与损害结果之间不存在因果关系承担证明责任；——否则承 担共同的连带赔偿责任 8、因医疗行为引起的侵权诉讼，由 医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不 存在医疗过错承担证明责任。） 理解： A、确立的理由是原告难以举证（如医疗事故）或行为 本身的危险性质（侵权的盖然性大）等，为公平起见。 B、一般是部分倒置而不是全部倒置。（过错、因果关系） （原告仍应承担对基础事实的举证，如受侵害的事实、损害 结果、因果关系） 4、特殊种类案件证明责任的分配：解释第 5 条合同案 件、第 6 条劳动争议案件。 在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、 辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限 等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。（以往 实践中，单位往往消极不举证，而劳动者个人难以举证） 5、证明责任分配中法官的作用：对法律、司法解释未 规定情形的自由裁量（应体现公平、诚实信信用原则）。 （1）如何体现公平原则：a、如举证的难易。占有证据 较多，举证较容易的一方承担较多的责任，如含有较高专业 性、技术性的活动如涉及商业秘密的。B、当事人的举证能 力。文化程度、认识能力职业专长，举证的经济能力。这些
做法形式上不公平,似乎违反人人平等原则,但体现了实质 公平。 (2)诚实信用原则的体现:对有下列情形的当事人, 可以适当加重其举证责任。 A、恶意诉讼。 B、拖延诉讼。 C、自认反复反悔的。(不诚实) D、毁灭证据、隐匿证据的 E、举证不当的。如胁迫、贿买他人作证或阻止他人作 证 (三)刑事诉讼中的证明责任 1、证明责任由控诉方承担。(检察、自诉人,被告人没 有新的“主张”) 2、特殊情形下的举证责任倒置。(巨额财产来源不明罪 国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额 巨大的,可以责令说明来源,本人不能说明其来源是合法的, 差额部分以非法所得论。但检察机关必须首先证明划线内 容。)受贿案多伴随之。 被告人一方提出证据和辩解的行为是辩护权的体现, 而不是履行证明责任的行为 (1)被告人不会仅仅因为不提供证据而承受不利后果
做法形式上不公平，似乎违反人人平等原则，但体现了实质 公平。 （2）诚实信用原则的体现：对有下列情形的当事人， 可以适当加重其举证责任。 A、恶意诉讼。 B、拖延诉讼。 C、自认反复反悔的。（不诚实） D、毁灭证据、隐匿证据的。 E、举证不当的。如胁迫、贿买他人作证或阻止他人作 证。 （三）刑事诉讼中的证明责任 1、证明责任由控诉方承担。（检察、自诉人，被告人没 有新的 “主张”） 2、特殊情形下的举证责任倒置。（巨额财产来源不明罪 ——国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额 巨大的，可以责令说明来源，本人不能说明其来源是合法的， 差额部分以非法所得论。但检察机关必须首先证明划线内 容。）受贿案多伴随之。 3、被告人一方提出证据和辩解的行为是辩护权的体现， 而不是履行证明责任的行为。 （1）被告人不会仅仅因为不提供证据而承受不利后果