第三讲证据种类 刑诉法42条分为7种:物证,书证,证人证言,被害 人陈述,犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解,鉴定结论,勘验、 检査笔录,视听资料。民诉法63条和行政诉讼法第31条也 分别规定7种。 证据种类划分之争 证据种类与证据保全方式的关系 证据种类间的相互转化 、物证 (一)概念:指以其外部特征、物质属性和存在场所证 明案件真实情况的物品或痕迹 、外部特征:看起来怎么样。 2、物质属性:有何属性。 存在场所:何时出现在何地 如杀人现场的血指纹,形状、大小、成分(血)、结构 (纹理)、位置(现场)证明凶手可能是谁。 种类多:物品、痕迹、微量物证、气体 (二)特点: 1、多数物证不能直接提取,而必须采用拍照、复制模 型等方法间接提取
1 第三讲 证据种类 刑诉法 42 条分为 7 种：物证，书证，证人证言，被害 人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解，鉴定结论，勘验、 检查笔录，视听资料。民诉法 63 条和行政诉讼法第 31 条也 分别规定 7 种。 证据种类划分之争 证据种类与证据保全方式的关系 证据种类间的相互转化 一、物证 （一）概念：指以其外部特征、物质属性和存在场所证 明案件真实情况的物品或痕迹。 1、外部特征：看起来怎么样。 2、物质属性：有何属性。 3、存在场所：何时出现在何地。 如杀人现场的血指纹，形状、大小、成分（血）、结构 （纹理）、位置（现场）证明凶手可能是谁。 种类多：物品、痕迹、微量物证、气体 （二）特点： 1、多数物证不能直接提取，而必须采用拍照、复制模 型等方法间接提取
2、物证一般为间接证据,并且往往需要借助科学技术 和设备进行检查、鉴定才能发挥证明作用。(哑巴证据) 书证 (一)概念:指以文字、符号、图画等记载的内容和表 达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。 (书证的载体) (二)书证和物证的区别与联系: 1、区别:两者发挥证明作用的方式不一样。(概念) 同一证据既可能是物证又可能是书证或兼而有之。 2、联系:书证以客观物质材料为载体,视为广义的物 证。(实物证据) (三)运用书证的“最佳证据规则”(英美法系best evidence rule) 1、含义:本意指用最好的、最直接的证据来证明案件 事实。由于它一般适用于书证,又称为“原始文书规则”, 指以文字材料的内容证明案件事实时,必须提交该文字材料 的原件。 (1)文字材料包括录音、照相、录像。(广义解释) (2)原件不一定只有一份。(做广义解释) 2、原则的例外:在具备充分理由时,可以提供非原始 材料。(第二手资料)
2 2、物证一般为间接证据，并且往往需要借助科学技术 和设备进行检查、鉴定才能发挥证明作用。（哑巴证据） 二、书证 （一）概念：指以文字、符号、图画等记载的内容和表 达的思想来证明案件事实的书面文件和其他物品。 （书证的载体） （二）书证和物证的区别与联系： 1、区别：两者发挥证明作用的方式不一样。（概念） 同一证据既可能是物证又可能是书证或兼而有之。 2、联系：书证以客观物质材料为载体，视为广义的物 证。（实物证据） （三）运用书证的“最佳证据规则”（英美法系 best evidence rule） 1、含义：本意指用最好的、最直接的证据来证明案件 事实。由于它一般适用于书证，又称为“原始文书规则”， 指以文字材料的内容证明案件事实时，必须提交该文字材料 的原件。 （1）文字材料包括录音、照相、录像。（广义解释） （2）原件不一定只有一份。（做广义解释） 2、原则的例外：在具备充分理由时，可以提供非原始 材料。（第二手资料）
(1)原件遗失或毁灭(出于不良动机故意灭失的除外) (2)通过适当的司法程序或行为无法获取。(如持有人 已移民它国无法查找) (3)在对方当事人手中且对方拒不提供 (4)原件过于笨重,不便出示。 我国的类似规定 刑诉中高法解释第53条:书证应当是原件、物证应当 是原物,确有困难时除外。 民诉法第68条:书证应当提交原件,确有困难的,可 以提交复制品、照片、副本、节录本。高法解释第10条“当 事人向人民法院提供证据,应当提供原件或者原物。如需自 己保存原件、原物或者提供原件、原物确有困难的,可以提 供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”。第49条:对 书证、物证、视听资料进行质证时,当事人有权要求出示原 件或者原物。但有下列情况之一的除外:(一)出示原件或 者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品 的;(二)原件或者原物已不存在,但有证据证明复制件、 复制品与原件或者原物一致的。 特点和问题: (1)规则不仅适用于书证,也适用于物证。(适用于物 证不现实) (2)规则例外情况的“确有困难”没有明确的解释。(可
3 （1）原件遗失或毁灭（出于不良动机故意灭失的除外） （2）通过适当的司法程序或行为无法获取。（如持有人 已移民它国无法查找） （3）在对方当事人手中且对方拒不提供。 （4）原件过于笨重，不便出示。 3、我国的类似规定： 刑诉中高法解释第 53 条：书证应当是原件、物证应当 是原物，确有困难时除外。 民诉法第 68 条：书证应当提交原件，确有困难的，可 以提交复制品、照片、副本、节录本。高法解释第 10 条“当 事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。如需自 己保存原件、原物或者提供原件、原物确有困难的，可以提 供经人民法院核对无异的复制件或者复制品”。第 49 条：对 书证、物证、视听资料进行质证时，当事人有权要求出示原 件或者原物。但有下列情况之一的除外：（一）出示原件或 者原物确有困难并经人民法院准许出示复制件或者复制品 的；（二）原件或者原物已不存在，但有证据证明复制件、 复制品与原件或者原物一致的。 特点和问题： （1）规则不仅适用于书证，也适用于物证。（适用于物 证不现实） （2）规则例外情况的“确有困难”没有明确的解释。（可
参照英美国家的规定) 三、证人证言 (一)证人 1、概念和特点: 指当事人以外的了解案件情况并向司法机关作出陈述 的第三人。 (英美法系证人范围很广,泛指一切向法官提供口头证 词的人,包括普通证人专家证人) (1)当事人以外 (2)对案件事实的了解产生于诉讼活动以外(与鉴定 人的区别所在)(作证优先) (3)与案件的审理结果没有法律上的利害关系(当事 人的区别之处) (4)只能是自然人 民诉法第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人, 都有义务出庭作证” 单位证明应为书证(中国特色),应尽可能使用个人证 言(单位具体知情人、经办人等) 【问题】 问题一:我国的证人既包括向法院提供证言的人,又包
4 参照英美国家的规定） 三、证人证言 （一）证人 1、概念和特点： 指当事人以外的了解案件情况并向司法机关作出陈述 的第三人。 （英美法系证人范围很广，泛指一切向法官提供口头证 词的人，包括普通证人专家证人） （1）当事人以外 （2）对案件事实的了解产生于诉讼活动以外（与鉴定 人的区别所在）（作证优先） （3）与案件的审理结果没有法律上的利害关系（当事 人的区别之处） （4）只能是自然人。 民诉法第 70 条规定“凡是知道案件情况的单位和个人， 都有义务出庭作证” 单位证明应为书证（中国特色），应尽可能使用个人证 言（单位具体知情人、经办人等） 【问题】 问题一：我国的证人既包括向法院提供证言的人，又包
括向公安机关、检察机关提供证言的人,换言之,在审判阶 段和审判前阶段都存在证人,那么,证人如果在侦查阶段提 供了证言,而在审判阶段拒绝出庭作证,他是否仍是该案诉 讼中的证人?是否属于履行了作证义务?是否属于拒证行 为?其侦查阶段的陈述能否作为定案的根据? 问题二:参与办案的警察应否出庭作证? 按照我国证人的定义,证人必须是诉讼参与人之一,证 人的范围不包括侦查人员 在大陆法系国家,理论上认为当事人不能作为证人,而 检察机关实际上处于原告的地位,当然不能作为证人,警察 处于协助检察官的地位,是检察官的辅助机关,也不能作为 证人。 英美法系国家,任何当事人都可以成为证人,检察官、 司法警察当然具有证人能力。 参考意见:办案警察应当出庭作证。既有利于查明事实 真相,又有利于保障辩护方的辩护权,还有利于抑止违法侦 查行为。包括以下几种情形: 第一,警察现场目击犯罪事实的发生或者当场抓获犯罪 嫌疑人的情况,应就如何发现犯罪、如何抓获犯罪嫌疑人出 庭作证; 第二,就侦查活动的进行过程作证,以核实侦査活动(尤 其是笔录)的真实性、合法性
5 括向公安机关、检察机关提供证言的人，换言之，在审判阶 段和审判前阶段都存在证人，那么，证人如果在侦查阶段提 供了证言，而在审判阶段拒绝出庭作证，他是否仍是该案诉 讼中的证人？是否属于履行了作证义务？是否属于拒证行 为？其侦查阶段的陈述能否作为定案的根据？ 问题二：参与办案的警察应否出庭作证？ 按照我国证人的定义，证人必须是诉讼参与人之一，证 人的范围不包括侦查人员。 在大陆法系国家，理论上认为当事人不能作为证人，而 检察机关实际上处于原告的地位，当然不能作为证人，警察 处于协助检察官的地位，是检察官的辅助机关，也不能作为 证人。 英美法系国家，任何当事人都可以成为证人，检察官、 司法警察当然具有证人能力。 参考意见：办案警察应当出庭作证。既有利于查明事实 真相，又有利于保障辩护方的辩护权，还有利于抑止违法侦 查行为。包括以下几种情形： 第一，警察现场目击犯罪事实的发生或者当场抓获犯罪 嫌疑人的情况，应就如何发现犯罪、如何抓获犯罪嫌疑人出 庭作证； 第二，就侦查活动的进行过程作证，以核实侦查活动（尤 其是笔录）的真实性、合法性
第三,尤其是当辩护方对证据提出异议时,警察应出庭 证明证据的合法性、真实性。 警察出庭作证的身份只能是证人。因此,需要改变证人 的定义,要么将警察从司法工作人员中分离出来,要么扩大 证人的范围。前者涉及体制问题,难以短期内实现,后者是 比较现实的选择。 2、证人的条件(资格) (1)直接了解案情。(间接感知案情的人一般不能做证 人,但可做查证线索,传闻证据) (2)能够辨别是非、正确表达。 (3)生理上、精神上有缺陷或者年幼,不能辨别是非 不能正确表达的人,不能做证人。(消极条件、否定条件) A、两个条件并列,后一个为实质条件。 B、年幼的人能否作证? 民诉解释53条:不能正确表达意志的人,不能作为证 人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应 的无民事行为能力人和限制民事行为能力人,可以作为证 人 (4)英美法系证人特权规则。(对资格的限制) A、含义:享有特权者可以拒绝提供证言或阻止其他人 对同一事项提供证言
6 第三，尤其是当辩护方对证据提出异议时，警察应出庭 证明证据的合法性、真实性。 警察出庭作证的身份只能是证人。因此，需要改变证人 的定义，要么将警察从司法工作人员中分离出来，要么扩大 证人的范围。前者涉及体制问题，难以短期内实现，后者是 比较现实的选择。 2、证人的条件（资格） （1）直接了解案情。（间接感知案情的人一般不能做证 人，但可做查证线索，传闻证据） （2）能够辨别是非、正确表达。 （3）生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨别是非、 不能正确表达的人，不能做证人。（消极条件、否定条件） A、两个条件并列，后一个为实质条件。 B、年幼的人能否作证？ 民诉解释 53 条：不能正确表达意志的人，不能作为证 人。待证事实与其年龄、智力状况或者精神健康状况相适应 的无民事行为能力人和限制民事行为能力人，可以作为证 人。 （4）英美法系证人特权规则。（对资格的限制） A、含义：享有特权者可以拒绝提供证言或阻止其他人 对同一事项提供证言
B、类型。特许不予泄露的交往内情有 拒绝自我控告权(不被强迫自证其罪的权利) 夫妻、近亲属之间(不作对配偶不利的证言) 关于职业秘密的拒绝作证权(律师与委托人之间,医生 与病人之间,牧师与信徒之间) 关于公务秘密的拒绝作证权(为提供情报者的身份保 密) C、确立原因:利益权衡的选择。 D、特权的放弃。未加声明(被强迫要求作证时)、自愿 泄露或同意泄露。有些特权不能放弃,如职业秘密的特权和 公务秘密的特权。 (二)证人证言 、证人证言的作出。证人原则上应当向法庭直接作出 口头陈述,但在例外情形下可以不出庭作证而提供书面证 言。(确有困难不能岀庭,如重病、路途遥远、自然灾害如 洪灾)(我国原则与例外颠倒) 、证人证言的证明力与证人的认知能力(感知、记忆 表达)和证人的品格(诚实、公正)密切相关 (三)传闻证据规则 The rule against hearsay 1、传闻证据规则(传闻证据排除规则)的内容
7 B、类型。特许不予泄露的交往内情有： 拒绝自我控告权（不被强迫自证其罪的权利） 夫妻、近亲属之间（不作对配偶不利的证言） 关于职业秘密的拒绝作证权（律师与委托人之间，医生 与病人之间，牧师与信徒之间） 关于公务秘密的拒绝作证权（为提供情报者的身份保 密） C、确立原因：利益权衡的选择。 D、特权的放弃。未加声明（被强迫要求作证时）、自愿 泄露或同意泄露。有些特权不能放弃，如职业秘密的特权和 公务秘密的特权。 （二）证人证言 1、证人证言的作出。证人原则上应当向法庭直接作出 口头陈述，但在例外情形下可以不出庭作证而提供书面证 言。（确有困难不能出庭，如重病、路途遥远、自然灾害如 洪灾）（我国原则与例外颠倒） 2、证人证言的证明力与证人的认知能力（感知、记忆、 表达）和证人的品格（诚实、公正）密切相关。 （三）传闻证据规则 The rule against hearsay 1、传闻证据规则（传闻证据排除规则）的内容
传闻证据一般不具有可采性,不得提交法庭进行调査取 证,已经在法庭出示的,不得提交陪审团作为评议的根据 (排除证据能力) 2、传闻证据。 (1)含义:用以证明其所说内容真实的法庭之外的陈 述 (2)形成过程(三步) 庭外陈述人A作出一种意思表示 证人B在法庭上 提出 提出的目的是证明A的庭外陈述内容是否真实 (传闻证据指向的争点) 例一:证人在法庭上作证时回答律师的提问“1998年5 月8日,被告人对我说‘昨天我在上海市’。” 1998年5月8日,被告人对我说“昨天我在上海市”。 传闻证据 1998年5月8日,被告人对我说“昨天我在上海市”。 非传闻证据 例二:在一起行贿、受贿案件中,一位证人在法庭作证 说:“我曾在办公室无意中听到包工头对我们局局长说:如 果你把你们单位新办公楼的建设工程承包给我,我给你10 万块钱作为感谢。” 我曾在办公室无意中听到包工头对我们局局长说:“如 果你把你们单位新办公楼的建设工程承包给我,我给你10
8 传闻证据一般不具有可采性，不得提交法庭进行调查取 证，已经在法庭出示的，不得提交陪审团作为评议的根据。 （排除证据能力） 2、传闻证据。 （1）含义：用以证明其所说内容真实的法庭之外的陈 述。 （2）形成过程（三步）： 庭外陈述人 A 作出一种意思表示 → 证人 B 在法庭上 提出 → 提出的目的是证明 A 的庭外陈述内容是否真实 （传闻证据指向的争点） 例一：证人在法庭上作证时回答律师的提问“1998 年 5 月 8 日，被告人对我说‘昨天我在上海市’。” 1998 年 5 月 8 日，被告人对我说“昨天我在上海市”。 传闻证据 1998 年 5 月 8 日，被告人对我说“昨天我在上海市”。 非传闻证据 例二：在一起行贿、受贿案件中，一位证人在法庭作证 说：“我曾在办公室无意中听到包工头对我们局局长说：如 果你把你们单位新办公楼的建设工程承包给我，我给你 10 万块钱作为感谢。” 我曾在办公室无意中听到包工头对我们局局长说：“如 果你把你们单位新办公楼的建设工程承包给我，我给你 10
万块钱作为感谢”。 传闻证据(受贿) 我曾在办公室无意中听到包工头对我们局局长说:如果 你把你们单位新办公楼的建设工程承包给我,我给你10万 块钱作为感谢。 非传闻证据(行贿的意思表示) (3)传闻证据的种类:口头陈述、书面陈述、包含意 思表示的非语言行为(有意或无意、明确或不明确,即通过 推理) 例一:有明确意思表示的行为(有意行为)——指认、 点头 一起强奸案件中,警察采用了排队辨认的侦査方法,后 出庭作证,公诉律师问:“请讲述一下辨认过程。”警察:“我 安排了一组人,我告诉这个姑娘,如果强奸他的人在这些人 中间,请把他指出来,后来她指出了左数第三个人,他就是 本案的被告人。”辩护律师:“我反对,法官阁下,这是行为 传闻。”法官:“反对有效,陪审团对证人最后的回答将全部 不予考虑。”点评:被害人应出庭作证 例二:无明确意思表示的行为(无意行为)——暗示 个古老的英国案例。一位老人立下遗嘱,将全部财产 赠予一位牧童。后案件的争论点是这位老人在精神方面是否 具备立遗嘱的资格(正常)。后该牧童找到并提交给法庭他
9 万块钱作为感谢”。 传闻证据（受贿） 我曾在办公室无意中听到包工头对我们局局长说：如果 你把你们单位新办公楼的建设工程承包给我，我给你 10 万 块钱作为感谢。 非传闻证据（行贿的意思表示） （3）传闻证据的种类：口头陈述、书面陈述、包含意 思表示的非语言行为（有意或无意、明确或不明确，即通过 推理） 例一：有明确意思表示的行为（有意行为）——指认、 点头 一起强奸案件中，警察采用了排队辨认的侦查方法，后 出庭作证，公诉律师问：“请讲述一下辨认过程。”警察：“我 安排了一组人，我告诉这个姑娘，如果强奸他的人在这些人 中间，请把他指出来，后来她指出了左数第三个人，他就是 本案的被告人。”辩护律师：“我反对，法官阁下，这是行为 传闻。”法官：“反对有效，陪审团对证人最后的回答将全部 不予考虑。”点评：被害人应出庭作证。 例二：无明确意思表示的行为（无意行为）——暗示 一个古老的英国案例。一位老人立下遗嘱，将全部财产 赠予一位牧童。后案件的争论点是这位老人在精神方面是否 具备立遗嘱的资格（正常）。后该牧童找到并提交给法庭他
人写给老人的三封信。这些信件中要求老人做一些只有精神 健全的人才能做的事,也就是说,写信的人把老人看作一个 精神正常的人。法官拒绝承认这些信件。理由是,信件本身 没有直接、明确说明争议的事实,即老人的精神状况,但以 暗示的方式表明,写信者相信老人的精神是正常的。写信这 行为就是无明确表示的行为,属于传闻。点评:除非写信 的人亲自出庭作证。(发展趋势,无意行为不再作为传闻证 据) (4)常见形式。 A、向法庭提供的书面证人证言 B、在法庭转述他人亲身感知的案件事实。(普通法上传 闻证据的主要形式)(“丑陋的证人”案) 3、排除传闻证据的理由 (1)存在错误的可能性。(故意或过失地复述不准确或 伪造)(实体真实) (2)未经宣誓提出,又不受交叉询问,其真实性无法 检验、证实。(实体与程序正义) A、对方当事人无法反询问。(美、日被告人“与对方证 人对质”的宪法权利) B、法官不能直接听取陈述。(直接言词原则,察言观色) C、避免误导陪审团。(非法律专业人士一次性参与审判, 律师诉讼技巧)
10 人写给老人的三封信。这些信件中要求老人做一些只有精神 健全的人才能做的事，也就是说，写信的人把老人看作一个 精神正常的人。法官拒绝承认这些信件。理由是，信件本身 没有直接、明确说明争议的事实，即老人的精神状况，但以 暗示的方式表明，写信者相信老人的精神是正常的。写信这 一行为就是无明确表示的行为，属于传闻。点评：除非写信 的人亲自出庭作证。（发展趋势，无意行为不再作为传闻证 据） （4）常见形式。 A、向法庭提供的书面证人证言。 B、在法庭转述他人亲身感知的案件事实。（普通法上传 闻证据的主要形式）（“丑陋的证人”案） 3、排除传闻证据的理由： （1）存在错误的可能性。（故意或过失地复述不准确或 伪造）（实体真实） （2）未经宣誓提出，又不受交叉询问，其真实性无法 检验、证实。（实体与程序正义） A、对方当事人无法反询问。（美、日被告人“与对方证 人对质”的宪法权利） B、法官不能直接听取陈述。（直接言词原则，察言观色） C、避免误导陪审团。（非法律专业人士一次性参与审判， 律师诉讼技巧）