面向新世纪的中国司法改革 贺卫方 追求进步,学术倾听,世纪大讲堂向您问候。现在新世纪已经开始了两个月,在 这两个月里,中国社会涌现了大量的关于经济体制改革的议论,实际上对于中国 来说,中国的司法改革也非常重要。今天我们给大家请来了来自北京大学法学院 的大教授,叫贺卫方,他给我们带来精彩的学术报告叫《面向新世纪的中国司法 改革》。好,有请贺教授上场。 主持人:您看大家多么喜欢您。我想问的第一个问题是,我们知道很多,中 国历史上有很多大法学家,大法家,他们少年的时候就呈现了酷吏的性格。比如 说有一个很有名的酷吏,他在小的时候,由于父亲冤枉他,说他偷吃了东西,他 实际知道,后来他发现是耗子偷吃了那个东西,他就把这个耗子拿出来,残酷地 审问它,拷打,严刑逼供。我不知道您少年的时候,或者童年的时候是不是也有 这种酷吏的倾向? 贺卫方:没有,只有别人对我有酷吏的倾向 主持人:难道您那个时候就已经想到了将来我要学法律吗? 贺卫方:没有,只是感觉到如果能够做一个侠客非常好,而不是学法律,因 为那个时候我们真的不知道法律为何物。 主持人:什么时候开始有这种念头的,说我将来如果有报考大学的机会的话, 我要学法律? 贺卫方:直到我读了法学院,我还没有这个念头,这个是非常奇怪的,我读 大学的时候并没有报考法学院。 主持人:我特别关心,您的第一志愿是什么? 贺卫方:中文系,而且不是北大的中文系,是我家乡的一个师范学院的中文 系。我自己目标不算髙,但是自己心底里边的目标还是很高,自己如果能够做 个文学家,能够写一本小说,或者说能够写一个电影。我高中的时候,自己在家 编一个电影文学剧本,编得非常来劲,大概写了能有10万字,但是当然胎死腹 中,最后也没有实现这样的目标和理想。 主持人:这个目标一点也不低,那么年轻的时候就要拍成一部电影。我是想 知道那个中文系没有要您吗? 贺卫方:不,中文系报考的不是一个重点院校,我的考分好像到了重点院校 的分数线了,后来被我的母校给破格录取了。 主持人:就是您根本就没有报它,把自己的目标定得太低了,结果很好的学 校还是觉得您是苗子。 贺卫方:所以人生有许多东西没有办法预期,没有办法去完全自己把握。我 自己真的做梦没有想到自己能够走到法律这条路。 主持人:一般来说,贺老师,你在法律这个领域里的学术偏好,研究的偏好 是什么? 贺卫方:我自己的专业是法理学、比较法学、法律社会学以及司法制度。最 近,我越来越倾向于做法律史研究。比方说我未来的一个学术专题或许是研究英 国宪法的发展历史,我觉得未来中国的制度发展,以及中国的法律学术发展可能 会在宪法方面寻求某些个突破,所以我自己愿意去用很多的先例去研究一下英国 宪法的发展历史。你知道人类许多今天我们引以荣,或者说对今天的民主制度发 展非常重要的一些具体制度都是英国人的创造。比方说,立宪君主制,比方说议
面向新世纪的中国司法改革 贺卫方 追求进步，学术倾听，世纪大讲堂向您问候。现在新世纪已经开始了两个月，在 这两个月里，中国社会涌现了大量的关于经济体制改革的议论，实际上对于中国 来说，中国的司法改革也非常重要。今天我们给大家请来了来自北京大学法学院 的大教授，叫贺卫方，他给我们带来精彩的学术报告叫《面向新世纪的中国司法 改革》。好，有请贺教授上场。 主持人：您看大家多么喜欢您。我想问的第一个问题是，我们知道很多，中 国历史上有很多大法学家，大法家，他们少年的时候就呈现了酷吏的性格。比如 说有一个很有名的酷吏，他在小的时候，由于父亲冤枉他，说他偷吃了东西，他 实际知道，后来他发现是耗子偷吃了那个东西，他就把这个耗子拿出来，残酷地 审问它，拷打，严刑逼供。我不知道您少年的时候，或者童年的时候是不是也有 这种酷吏的倾向？ 贺卫方：没有，只有别人对我有酷吏的倾向。 主持人：难道您那个时候就已经想到了将来我要学法律吗？ 贺卫方：没有，只是感觉到如果能够做一个侠客非常好，而不是学法律，因 为那个时候我们真的不知道法律为何物。 主持人：什么时候开始有这种念头的，说我将来如果有报考大学的机会的话， 我要学法律？ 贺卫方：直到我读了法学院，我还没有这个念头，这个是非常奇怪的，我读 大学的时候并没有报考法学院。 主持人：我特别关心，您的第一志愿是什么？ 贺卫方：中文系，而且不是北大的中文系，是我家乡的一个师范学院的中文 系。我自己目标不算高，但是自己心底里边的目标还是很高，自己如果能够做一 个文学家，能够写一本小说，或者说能够写一个电影。我高中的时候，自己在家 编一个电影文学剧本，编得非常来劲，大概写了能有 10 万字，但是当然胎死腹 中，最后也没有实现这样的目标和理想。 主持人：这个目标一点也不低，那么年轻的时候就要拍成一部电影。我是想 知道那个中文系没有要您吗？ 贺卫方：不，中文系报考的不是一个重点院校，我的考分好像到了重点院校 的分数线了，后来被我的母校给破格录取了。 主持人：就是您根本就没有报它，把自己的目标定得太低了，结果很好的学 校还是觉得您是苗子。 贺卫方：所以人生有许多东西没有办法预期，没有办法去完全自己把握。我 自己真的做梦没有想到自己能够走到法律这条路。 主持人：一般来说，贺老师，你在法律这个领域里的学术偏好，研究的偏好 是什么？ 贺卫方：我自己的专业是法理学、比较法学、法律社会学以及司法制度。最 近，我越来越倾向于做法律史研究。比方说我未来的一个学术专题或许是研究英 国宪法的发展历史，我觉得未来中国的制度发展，以及中国的法律学术发展可能 会在宪法方面寻求某些个突破，所以我自己愿意去用很多的先例去研究一下英国 宪法的发展历史。你知道人类许多今天我们引以荣，或者说对今天的民主制度发 展非常重要的一些具体制度都是英国人的创造。比方说，立宪君主制，比方说议
会制度,比方说司法独立,一系列这样的制度都是一个在今天看来是一个不大的 国家它创造出来的,那么对于人类后来各个国家的宪法的发展历史,都产生了非 常深刻的影响。我自己觉得这个是一个饶有兴味的问题,而且对于中国制度未来 的演进会有某种他山之石那样的一种功效 主持人:即使是如此,所有的学生,包括我在求学的时候,我们都喜欢那些 颇有创造性的老师。其实贺老师就是一个颇有造诣,颇有创造性的一个法学家。 好,下面言归正传,请贺老师给大家带来精彩的学术报告,学术报告的名字叫《面 向新世纪的中国司法改革》。好有请。 贺卫方:惯常从事做学术报告,主要站起来做一些板书,甚至走到你们面前 去挥洒自如地讲,但是今天这个场合我觉得受到灯光、镜头的制约,还是允许我 坐着讲,尽管坐着讲可能有点问题,就是说可能不会思考问题。世界上有两种职 业是站着思考问题的,一个是律师,一个是教师,所以教师应该站着谈。今天的 问题很大,是一个很大的课题。我在上个学期曾经在我们北京大学做过三次学术 报告,都跟司法改革有密切的关系。今天又重做冯妇,又讲司法改革,我就担心 可能在座的各位,你们听过我一次、两次都觉得,哎呀,真是贺老师怎么没有别 的可讲了,但实实在在地讲,我觉得司法制度的变革可能是中国未来社会发展的 个非常重要的环节,甚至可以说是决定中国未来发展的一个重要因素。 我们如果从法律的视角观察中国的社会的话,大家会发现过去的一百年真正 是一个相对独立的一个时间单元,也就是说对于中国社会的发展变化,对于中国 法制的发展变化,过去的一百年很重要。为什么重要呢?因为就是在这过去的 百年中间,中国的法律制度发生了翻天覆地的变化。这样的法律,我们古代两千 年以来的法律传统所形成的一整套的法律体系,在过去的一百年中间可以说是彻 底变化了。这样可以说是亘古未有之大变化,这用中国近代史以来有许多人爱喜 欢说的这样一种说法,非常深刻的变化。我们中国古代人不知道什么叫法官,我 们只知道包公。你们知道,包公并不是一个法官,并不仅仅是一个法官。包拯这 个人是集行政官、司法官、检察官、会计师等等于一体的一个角色,在中国古代 并不分这个,那个的。但是我们今天的整个制度的设计发生了深刻的变化,也就 是说,我们到一个城市里面发现,这个地方是一个法院,独立的法院。我们中国 古代并没有今天这样一整套的法律体系,我们今天的法律,在座的各位,了解法 律的人都知道,《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《宪法》等等一系列的法律 制度。我们中国古代没有,我们就有一个唐律,唐律大家知道是一个很综合性的 个法典,所有的法律尽在其中,一部法典之中。而今天的社会,我们没有这样 的一个所谓的民刑不分,诸法合体的这样的一种法律体系。所以在过去的一百年 中,中国的法律制度发生的变化是非常地深刻的,这样一个深刻的变化可以说是 在很大程度上会影响到我们今后制度的发展。当然中国过去的一百年,我们的社 会并不平静。所以我想回首我们过去一百年的时间,也许我们只有30年左右的 时间,我们有一种相对和平的从事制度建设,从事法制建设的时间。百多年来, 我们真正有用的时间是30年,我们空耗了太多的时间。那么在总结经验的基础 上,我们开始建设我们的法制,建设法制的道路可以说持续了20多年,构成了 我们未来的一个世纪里边,法制建设的一个良好的基础,可以说过去我们取得的 成就是非常大的。但是有一个问题我相信大家都在关注,都在思考,中国的法制 在过去20年的发展过程之中,虽然取得了很多的成就,但是它对于中国现实的 问题是否真正地加以解决,人民对法制的一种强烈的期望是否真正地能够在现实 制度的演进过程中得以兑现。当一个公民的权利受到侵犯的时候,他发现法律给
会制度，比方说司法独立，一系列这样的制度都是一个在今天看来是一个不大的 国家它创造出来的，那么对于人类后来各个国家的宪法的发展历史，都产生了非 常深刻的影响。我自己觉得这个是一个饶有兴味的问题，而且对于中国制度未来 的演进会有某种他山之石那样的一种功效。 主持人：即使是如此，所有的学生，包括我在求学的时候，我们都喜欢那些 颇有创造性的老师。其实贺老师就是一个颇有造诣，颇有创造性的一个法学家。 好，下面言归正传，请贺老师给大家带来精彩的学术报告，学术报告的名字叫《面 向新世纪的中国司法改革》。好有请。 贺卫方：惯常从事做学术报告，主要站起来做一些板书，甚至走到你们面前 去挥洒自如地讲，但是今天这个场合我觉得受到灯光、镜头的制约，还是允许我 坐着讲，尽管坐着讲可能有点问题，就是说可能不会思考问题。世界上有两种职 业是站着思考问题的，一个是律师，一个是教师，所以教师应该站着谈。今天的 问题很大，是一个很大的课题。我在上个学期曾经在我们北京大学做过三次学术 报告，都跟司法改革有密切的关系。今天又重做冯妇，又讲司法改革，我就担心 可能在座的各位，你们听过我一次、两次都觉得，哎呀，真是贺老师怎么没有别 的可讲了，但实实在在地讲，我觉得司法制度的变革可能是中国未来社会发展的 一个非常重要的环节，甚至可以说是决定中国未来发展的一个重要因素。 我们如果从法律的视角观察中国的社会的话，大家会发现过去的一百年真正 是一个相对独立的一个时间单元，也就是说对于中国社会的发展变化，对于中国 法制的发展变化，过去的一百年很重要。为什么重要呢？因为就是在这过去的一 百年中间，中国的法律制度发生了翻天覆地的变化。这样的法律，我们古代两千 年以来的法律传统所形成的一整套的法律体系，在过去的一百年中间可以说是彻 底变化了。这样可以说是亘古未有之大变化，这用中国近代史以来有许多人爱喜 欢说的这样一种说法，非常深刻的变化。我们中国古代人不知道什么叫法官，我 们只知道包公。你们知道，包公并不是一个法官，并不仅仅是一个法官。包拯这 个人是集行政官、司法官、检察官、会计师等等于一体的一个角色，在中国古代 并不分这个，那个的。但是我们今天的整个制度的设计发生了深刻的变化，也就 是说，我们到一个城市里面发现，这个地方是一个法院，独立的法院。我们中国 古代并没有今天这样一整套的法律体系，我们今天的法律，在座的各位，了解法 律的人都知道，《民法》、《刑法》、《婚姻法》、《宪法》等等一系列的法律 制度。我们中国古代没有，我们就有一个唐律，唐律大家知道是一个很综合性的 一个法典，所有的法律尽在其中，一部法典之中。而今天的社会，我们没有这样 的一个所谓的民刑不分，诸法合体的这样的一种法律体系。所以在过去的一百年 中，中国的法律制度发生的变化是非常地深刻的，这样一个深刻的变化可以说是 在很大程度上会影响到我们今后制度的发展。当然中国过去的一百年，我们的社 会并不平静。所以我想回首我们过去一百年的时间，也许我们只有 30 年左右的 时间，我们有一种相对和平的从事制度建设，从事法制建设的时间。百多年来， 我们真正有用的时间是 30 年，我们空耗了太多的时间。那么在总结经验的基础 上，我们开始建设我们的法制，建设法制的道路可以说持续了 20 多年，构成了 我们未来的一个世纪里边，法制建设的一个良好的基础，可以说过去我们取得的 成就是非常大的。但是有一个问题我相信大家都在关注，都在思考，中国的法制 在过去 20 年的发展过程之中，虽然取得了很多的成就，但是它对于中国现实的 问题是否真正地加以解决，人民对法制的一种强烈的期望是否真正地能够在现实 制度的演进过程中得以兑现。当一个公民的权利受到侵犯的时候，他发现法律给
了他一个许诺,法律告诉你,如果你的精神,你的名誉,你的人身,你的财产受 到了伤害,法律要提供给你,我们叫法律救济。法律应该给你这样的救济,应当 是不法的行为得到惩罚,应当是你的损害得以补偿。但是到他真要到法院去打这 个官司的时候,他会发现到了法院里边很麻烦。比方说,流行的说法叫:“官司 进门,双方都托人。如果不托人的话,老百姓心里边不踏实,他耳闻目睹都 知道,到法院打官司,有点像到医院去做手术,你没有点红包是很不行的。你如 果实在是不想送钱的话,当然送钱现在可能不算太多。你如果不想送礼的话,那 么你至少要找一下,看看自己的七大姑、八大姨是否能够搭到,哎那个法院的副 院长是我的娘舅家的小姨子她哥哥的妹夫,那也可以逐渐地通过这样的一种关系 的路数来寻找某种,使得他心里面感到踏实,能够使自己的案件获得对自己最有 利的解决的这样一种可能。然后司法的过程之中,他会发现,法官的素质如何 前不久,上上一期的《南方周末》,又报道了一个河南出现了一个造假院长 那个院长造假案,造假档案,把一些不三不四,阿猫阿狗都搞到法院里边来当法 官,但是这些人不来上班,人们都不认识,说这是在编的人员领工资,但是他们 并不来办案的。那么这样的一种报道使得我们的人民越来越对我们法官的素质产 生了一种质疑,这样的法官究竟是否能够公正地审理案件?他是否能够在用自己 渊博的,深厚的专业知识的积累来去对我这个案件进行仔细地分析,进行一种恰 当的判断,进行一种公正的判决,我觉得人民是有所怀疑的 另外,司法的程序方面,有许多方面你会感觉到非常奇怪的。比方说,对于 法官私下里面跟一方当事人的接触没有多少限制。我们常常听说,什么“大盖帽, 两头翘,吃了原告吃被告,原告被告都吃完,还说法制不健全”。他怎么吃原告, 吃被告?就是说我们的法官特别容易被当事人接触,当事人很容易地请他到一些 娱乐场所,到一些饮食场所,到一些歌舞所,去吃饭,去娱乐。这样的一种现状 使得人民也许对法官的程序方面是否能够保证公正有所质疑。我们知道一个合理 的司法程序,应该给予当事人双方平等的陈述的机会。 程序的不公正还包括,比方说如何限制警察的权力,如何限制我们行使国家 公共权力那些人的权力,避免刑讯逼供这样的一种行为在中国的司法界蔓延。 我们都知道在美国有一个所谓的“毒树之果”理论,通过刑讯逼供和其它非法手 段获得的证据,即使是能够证明犯罪事实,也绝对不能够接受,因为这是好比吃 毒树上长的果子,虽然看起来很美,很漂亮,但是这种果子你吃下去要中毒的 我们这个时候宁肯排除掉这样的证据,放纵个别的犯罪,我们不能够鼓励政府, 不能鼓励警察的犯罪。因为政府和警察犯罪是比任何个别的犯罪更可怕的犯罪, 政府的权力必须得到严格的制约。但是我们今天的司法的原则是所谓的实事求是 原则。一个证据即使是他非法获得,只要能够证明案件的事实,也仍然可以被采 用。当然我们对于刑讯逼供的警察和其他的官员要进行制裁,但是这样的行为无 疑是鼓励人们刑讯逼供。现在刑讯逼供屡禁不止,有我们制度上很重大的原因 程序上的公正性还体现在我们是否真正有公开的司法制度,公开这样的原则,司 法公开这样的原则可以说是从50年代中国的法律就明确地加以确立,审判必须 公开,除了三种情况。 种是涉及到国家机密,另外一种是涉及到个人隐私,第三个是涉及到未成 年人。但是我们长期以来,我们的司法制度是否真正是公开的进行自己的审判活 动呢?尤其涉及到大案、要案、敏感案件,这样的公开性就退却了。那么在司法 的程序中间,有许多问题是我们今看得到的,让人民感觉到的,这样的司法不足 以有效地保护自己的权利
了他一个许诺，法律告诉你，如果你的精神，你的名誉，你的人身，你的财产受 到了伤害，法律要提供给你，我们叫法律救济。法律应该给你这样的救济，应当 是不法的行为得到惩罚，应当是你的损害得以补偿。但是到他真要到法院去打这 个官司的时候，他会发现到了法院里边很麻烦。比方说，流行的说法叫：“官司 一进门，双方都托人”。如果不托人的话，老百姓心里边不踏实，他耳闻目睹都 知道，到法院打官司，有点像到医院去做手术，你没有点红包是很不行的。你如 果实在是不想送钱的话，当然送钱现在可能不算太多。你如果不想送礼的话，那 么你至少要找一下，看看自己的七大姑、八大姨是否能够搭到，哎那个法院的副 院长是我的娘舅家的小姨子她哥哥的妹夫，那也可以逐渐地通过这样的一种关系 的路数来寻找某种，使得他心里面感到踏实，能够使自己的案件获得对自己最有 利的解决的这样一种可能。然后司法的过程之中，他会发现，法官的素质如何。 前不久，上上一期的《南方周末》，又报道了一个河南出现了一个造假院长， 那个院长造假案，造假档案，把一些不三不四，阿猫阿狗都搞到法院里边来当法 官，但是这些人不来上班，人们都不认识，说这是在编的人员领工资，但是他们 并不来办案的。那么这样的一种报道使得我们的人民越来越对我们法官的素质产 生了一种质疑，这样的法官究竟是否能够公正地审理案件？他是否能够在用自己 渊博的，深厚的专业知识的积累来去对我这个案件进行仔细地分析，进行一种恰 当的判断，进行一种公正的判决，我觉得人民是有所怀疑的。 另外，司法的程序方面，有许多方面你会感觉到非常奇怪的。比方说，对于 法官私下里面跟一方当事人的接触没有多少限制。我们常常听说，什么“大盖帽， 两头翘，吃了原告吃被告，原告被告都吃完，还说法制不健全”。他怎么吃原告， 吃被告？就是说我们的法官特别容易被当事人接触，当事人很容易地请他到一些 娱乐场所，到一些饮食场所，到一些歌舞所，去吃饭，去娱乐。这样的一种现状 使得人民也许对法官的程序方面是否能够保证公正有所质疑。我们知道一个合理 的司法程序，应该给予当事人双方平等的陈述的机会。 程序的不公正还包括，比方说如何限制警察的权力，如何限制我们行使国家 公共权力那些人的权力，避免刑讯逼供这样的一种行为在中国的司法界蔓延。 我们都知道在美国有一个所谓的“毒树之果”理论，通过刑讯逼供和其它非法手 段获得的证据，即使是能够证明犯罪事实，也绝对不能够接受，因为这是好比吃 毒树上长的果子，虽然看起来很美，很漂亮，但是这种果子你吃下去要中毒的。 我们这个时候宁肯排除掉这样的证据，放纵个别的犯罪，我们不能够鼓励政府， 不能鼓励警察的犯罪。因为政府和警察犯罪是比任何个别的犯罪更可怕的犯罪， 政府的权力必须得到严格的制约。但是我们今天的司法的原则是所谓的实事求是 原则。一个证据即使是他非法获得，只要能够证明案件的事实，也仍然可以被采 用。当然我们对于刑讯逼供的警察和其他的官员要进行制裁，但是这样的行为无 疑是鼓励人们刑讯逼供。现在刑讯逼供屡禁不止，有我们制度上很重大的原因。 程序上的公正性还体现在我们是否真正有公开的司法制度，公开这样的原则，司 法公开这样的原则可以说是从 50 年代中国的法律就明确地加以确立，审判必须 公开，除了三种情况。 一种是涉及到国家机密，另外一种是涉及到个人隐私，第三个是涉及到未成 年人。但是我们长期以来，我们的司法制度是否真正是公开的进行自己的审判活 动呢？尤其涉及到大案、要案、敏感案件，这样的公开性就退却了。那么在司法 的程序中间，有许多问题是我们今看得到的，让人民感觉到的，这样的司法不足 以有效地保护自己的权利
我们发现,当面临着新世纪到来的时候,我们的司法必须要改变这样的状况, 必须要改变不能够严格地依据法律的准则来去适用法律条文,解释法律条文来去 解决案件的这样的过程,要解决我们的不独立的现状,我们的司法现在尽管我们 的宪法,我们其它的法律都明确地规定了司法独立这样的原则,但是我们的司法 独立大致上还只是一个我们的法院整体上独立于外部的干预,这样的一种独立。 也就是说司法独立并没有规定法官个人的独立,那么这样的独立原则,即使只是 规定法院的独立,我们仍然做不到。为什么做不到?我们法院,大家知道,在人 事方面受制于地方,法院院长的任命过程充满了一种地方权力的干预过程,地方 权力决定了什么人可以当法院院长,而不是真正的依据法律规定的准则来去任命 法院院长 财政,法院所有的钱,它的金钱方面都要依赖于地方权力,地方政府。你们 知道,美国的国父之一,亚历山大哈密尔顿先生曾经说过一句话,从人的本性 来说,对一个人的生存有控制权,就等于对一个人的意志有控制权。你的生存, 你小子的饭碗在我手里边,你的乌在我手里边,你敢跟我闹什么独立?所以现在 我们必须改变这样的一种对中国司法的独立和法的公正具有严重的制约的一个 环节,那就是法院在实际上受制于地方权力的控制。与此同时,我们必须要改变 法院内部的某些管理制度,我们的法院内部的管理制度有严重的行政化倾向。大 家知道,西方有一个“三权分立”的学说,这样的学说我们不大喜欢,我们觉得“三 权分立”最后就是三个政府,不大讨人喜欢。但是我们知道“三权分立”是一个非常 重要的学说,但这种学说的重要性,在于它提醒我们注意行政权、司法权、立法 权在一个国家里面之所以分割为这三种权力,它背后有着深刻的社会学的意义, 它并不仅仅是一种简单的意义上的分工,它一定要深刻地意识到从事司法工作的 人,他在许多方面都很不一样。这些方面包括比方说法官的选任必须要有严格的 标准,没有这样的一种标准的话,司法的品质就得不到提高,这样的标准在现在 全世界绝大多数的法制发达国家里面,都明确地规定了,必须受过法律的高等教 育,并且有长期的职业历练。大家想想在美国,在英国,在香港这些地方,为 什么没有,你几乎看不到40岁以下的法官。到法院去,一看法官都是老态龙钟 的,美国联邦最高法院的法官的平均年龄大概是60岁以上,他们从来没有在司 法界推行一个年轻化、专业化。像我们现在推行的年轻化,法官不能够年轻化, 因为西方有一个谚语叫法官老的好,律师少的俏”。法官是越老越好,但是别老 糊涂了。稍微老一些,四五十岁,五六十岁,六七十岁,那种经过长期的人生历 练,经过长期的办案的经验积累,他能够使得他的决策具有一种无庸置疑的说服 力。我曾经有机会接触过一些年老的美国法官,我发现那种样子,简直是——他 说话,不在于说话的道理如何,而在于这个话是从他口里边说出来的。我从前大 学四年级的时候到法院去实习,叫我去处理婚姻案件。你们知道那是对一个没结 婚的人来说,处理婚姻案绝对是一场灾难,因为你没有经验。你们要知道,一日 夫妻百日恩,我就看着当事人的那个眼神,(对我)就透露出一种强烈的不信任。 你毛头小子,你知道什么叫一日夫妻百日恩,我想我不可能有很大的说服力。你 想象,如果要是一个60多岁的人,非常诚恳地跟当事人说,夫妻之间的事情, 大家知道读过《傅雷家书》,夫妻之间结婚以后就是一个知心朋友,再不要想象 有那样初恋时候的那种激烈的感情,整天到晚地非常激烈,壮怀激烈,没有了, 他就是一个知心的朋友,一切都归于平淡了,一日夫妻百日恩。这样的说服力简 直是对当事人太有说服力了。你们知道有许多案件并不是一个科学的解决过程 人类的纠纷,俗话说清官难断家务事,就是因为家务事并不能够通过科学的推理
我们发现，当面临着新世纪到来的时候，我们的司法必须要改变这样的状况， 必须要改变不能够严格地依据法律的准则来去适用法律条文，解释法律条文来去 解决案件的这样的过程，要解决我们的不独立的现状，我们的司法现在尽管我们 的宪法，我们其它的法律都明确地规定了司法独立这样的原则，但是我们的司法 独立大致上还只是一个我们的法院整体上独立于外部的干预，这样的一种独立。 也就是说司法独立并没有规定法官个人的独立，那么这样的独立原则，即使只是 规定法院的独立，我们仍然做不到。为什么做不到？我们法院，大家知道，在人 事方面受制于地方，法院院长的任命过程充满了一种地方权力的干预过程，地方 权力决定了什么人可以当法院院长，而不是真正的依据法律规定的准则来去任命 法院院长。 财政，法院所有的钱，它的金钱方面都要依赖于地方权力，地方政府。你们 知道，美国的国父之一，亚历山大.哈密尔顿先生曾经说过一句话，从人的本性 来说，对一个人的生存有控制权，就等于对一个人的意志有控制权。你的生存， 你小子的饭碗在我手里边，你的乌在我手里边，你敢跟我闹什么独立？所以现在 我们必须改变这样的一种对中国司法的独立和法 的公正具有严重的制约的一个 环节，那就是法院在实际上受制于地方权力的控制。与此同时，我们必须要改变 法院内部的某些管理制度，我们的法院内部的管理制度有严重的行政化倾向。大 家知道，西方有一个“三权分立”的学说，这样的学说我们不大喜欢，我们觉得“三 权分立”最后就是三个政府，不大讨人喜欢。但是我们知道“三权分立”是一个非常 重要的学说，但这种学说的重要性，在于它提醒我们注意行政权、司法权、立法 权在一个国家里面之所以分割为这三种权力，它背后有着深刻的社会学的意义， 它并不仅仅是一种简单的意义上的分工，它一定要深刻地意识到从事司法工作的 人，他在许多方面都很不一样。这些方面包括比方说法官的选任必须要有严格的 标准，没有这样的一种标准的话，司法的品质就得不到提高，这样的标准在现在 全世界绝大多数的法制发达国家里面，都明确地规定了，必须受过法律的高等教 育，并且有长期的职业历练。 大家想想在美国，在英国，在香港这些地方，为 什么没有，你几乎看不到 40 岁以下的法官。到法院去，一看法官都是老态龙钟 的，美国联邦最高法院的法官的平均年龄大概是 60 岁以上，他们从来没有在司 法界推行一个年轻化、专业化。像我们现在推行的年轻化，法官不能够年轻化， 因为西方有一个谚语叫“法官老的好，律师少的俏”。法官是越老越好，但是别老 糊涂了。稍微老一些，四五十岁，五六十岁，六七十岁，那种经过长期的人生历 练，经过长期的办案的经验积累，他能够使得他的决策具有一种无庸置疑的说服 力。我曾经有机会接触过一些年老的美国法官，我发现那种样子，简直是-----他 说话，不在于说话的道理如何，而在于这个话是从他口里边说出来的。我从前大 学四年级的时候到法院去实习，叫我去处理婚姻案件。你们知道那是对一个没结 婚的人来说，处理婚姻案绝对是一场灾难，因为你没有经验。你们要知道，一日 夫妻百日恩，我就看着当事人的那个眼神，（对我）就透露出一种强烈的不信任。 你毛头小子，你知道什么叫一日夫妻百日恩，我想我不可能有很大的说服力。你 想象，如果要是一个 60 多岁的人，非常诚恳地跟当事人说，夫妻之间的事情， 大家知道读过《傅雷家书》，夫妻之间结婚以后就是一个知心朋友，再不要想象 有那样初恋时候的那种激烈的感情，整天到晚地非常激烈，壮怀激烈，没有了， 他就是一个知心的朋友，一切都归于平淡了，一日夫妻百日恩。这样的说服力简 直是对当事人太有说服力了。你们知道有许多案件并不是一个科学的解决过程， 人类的纠纷，俗话说清官难断家务事，就是因为家务事并不能够通过科学的推理
逻辑的推理来加以得出一个正确的判断,这样的纠纷往往取决于决策者,有权利 的人他的一种其它方面的说服力,他的声望,他的一种品质,他的一种教育背景, 都使得当事人,相信他说的对,我应该听他的,纠纷就解决了。 那么这样的一种司法的选任标准,应当是相当不一样的,那么司法制度和行 政体系,以及立法体系之间的另外一个差别,是它的相关的内部管理制度是不 样的,其中有一个非常重要的一点,是人与人之间的关系不一样,比方说行政机 关的人与人之间的关系可以说是一种官大一级压死人的一种关系,下级服从上 级,全党服从中央。这在行政化的管理模式里边是天经地义的,你应该服从,因 为涉及到责任的归属问题,但是司法界的人际关系就应该朝向一种每个人都是独 立的这个方向去设计,而不是下级服从上级。因为法官无上级,法官是一种平等 的职业。 你们知道,法官就是一种独立的在法庭上从事案件审理的人,有时候是独任 制,有时候是合议制。合议制往往是三个左右的法官,三个到五个法官,应该是 单数,组成一个合议庭对一个案件进行审理,但是独任制往往就是一个法官对 个案件进行审理。他进行审理,他进行决策,判决最后是由他来作出的,不是 个抽象的群体作出的 这个时候,这样的一个独立性,显示了司法过程的一种特质,也就是司法过 程它讲求一个我们面对面的过程,我必须要眼睛看着对方这个人,一个被告人, 或者说一个证人,我们如何去判断他。大家知道案件审理是分事实和法律两个方 面。事实问题必须要根据当场当庭的证据来加以判断,但是当一个证人出庭作证 的时候,法官大人就坐在法庭之上要仔细地去观察这个证人,中国古人讲叫“以 五声听狱讼”。我要看看他的表情,他的表情好像看起来有点慌,那个眼珠子老 在转,脸上肌肉不自然地抖动,法官就要判断一下子,他到底是为什么发抖,是 因为害怕而发抖,还是因为怕冷而发抖,因为同样是发抖,原因并不一样。所有 的这些东西都使得司法的过程变成了一种非常讲求我们人与人之间的面对面,讲 求一种亲历性,这种亲历性是司法权正当行使的一个源头活水,一个最重要的保 障,这就是为什么我们应该保障每一个法官个人的独立,而不是抽象的法院的独 立。而我们现在的司法管理制度中间,法官等级的设计搞了一个四等十二级,全 国的法官分四个等次,十二个级别。我们非常关注,昨天一个法官给我一个名片 说他是二级大法官,我觉得二级不得了。大家试想想,同样在场的有一个四级小 法官,他就会对这个二级大法官,觉得我是你的下属,也就是说这样的一个等级 化的设置不断地暗示一个法官,你是上级,他是下级,下级服从上级,上级指挥 下级这样的一种制度设计是错误的制度设计,我们必须来加以改变 与此同时,我们在司法改革的过程之中,在着眼于新世纪的发展,我们还必 须要注意到法院和其它的机关的关系,比方说法院跟检察机关的关系,法院跟人 民代表大会之间的关系, 如何使得司法能够在党的领导下还能保持独立,这是我们未来真正要解决的一些 很严重的问题。 最后我愿意强调,司法的独立性,司法的公正性也离不开媒体、新闻传媒的 种从侧面的、敲边鼓式的帮助,甚至有时候是直接的帮助。今天我们是在凤凰 卫视做节目,我知道这是一个非常有影响的电视台。那么,无论如何,我自己觉 得司法的独立性,司法的公正性,肯定会在21世纪的中国得到更多的倡扬,这 不是以某种个人的意志为转移的,因为中国的社会已不再是20年前、30年前, 或者说50年前的中国社会,我们的社会结构正在发生着潜移默化,甚至直截了
逻辑的推理来加以得出一个正确的判断，这样的纠纷往往取决于决策者，有权利 的人他的一种其它方面的说服力，他的声望，他的一种品质，他的一种教育背景， 都使得当事人，相信他说的对，我应该听他的，纠纷就解决了。 那么这样的一种司法的选任标准，应当是相当不一样的，那么司法制度和行 政体系，以及立法体系之间的另外一个差别，是它的相关的内部管理制度是不一 样的，其中有一个非常重要的一点，是人与人之间的关系不一样，比方说行政机 关的人与人之间的关系可以说是一种官大一级压死人的一种关系，下级服从上 级，全党服从中央。这在行政化的管理模式里边是天经地义的，你应该服从，因 为涉及到责任的归属问题，但是司法界的人际关系就应该朝向一种每个人都是独 立的这个方向去设计，而不是下级服从上级。因为法官无上级，法官是一种平等 的职业。 你们知道，法官就是一种独立的在法庭上从事案件审理的人，有时候是独任 制，有时候是合议制。合议制往往是三个左右的法官，三个到五个法官，应该是 单数，组成一个合议庭对一个案件进行审理，但是独任制往往就是一个法官对一 个案件进行审理。他进行审理，他进行决策，判决最后是由他来作出的，不是一 个抽象的群体作出的。 这个时候，这样的一个独立性，显示了司法过程的一种特质，也就是司法过 程它讲求一个我们面对面的过程，我必须要眼睛看着对方这个人，一个被告人， 或者说一个证人，我们如何去判断他。大家知道案件审理是分事实和法律两个方 面。事实问题必须要根据当场当庭的证据来加以判断，但是当一个证人出庭作证 的时候，法官大人就坐在法庭之上要仔细地去观察这个证人，中国古人讲叫“以 五声听狱讼”。我要看看他的表情，他的表情好像看起来有点慌，那个眼珠子老 在转，脸上肌肉不自然地抖动，法官就要判断一下子，他到底是为什么发抖，是 因为害怕而发抖，还是因为怕冷而发抖，因为同样是发抖，原因并不一样。所有 的这些东西都使得司法的过程变成了一种非常讲求我们人与人之间的面对面，讲 求一种亲历性，这种亲历性是司法权正当行使的一个源头活水，一个最重要的保 障，这就是为什么我们应该保障每一个法官个人的独立，而不是抽象的法院的独 立。而我们现在的司法管理制度中间，法官等级的设计搞了一个四等十二级，全 国的法官分四个等次，十二个级别。我们非常关注，昨天一个法官给我一个名片， 说他是二级大法官，我觉得二级不得了。大家试想想，同样在场的有一个四级小 法官，他就会对这个二级大法官，觉得我是你的下属，也就是说这样的一个等级 化的设置不断地暗示一个法官，你是上级，他是下级，下级服从上级，上级指挥 下级这样的一种制度设计是错误的制度设计，我们必须来加以改变。 与此同时，我们在司法改革的过程之中，在着眼于新世纪的发展，我们还必 须要注意到法院和其它的机关的关系，比方说法院跟检察机关的关系，法院跟人 民代表大会之间的关系， 如何使得司法能够在党的领导下还能保持独立，这是我们未来真正要解决的一些 很严重的问题。 最后我愿意强调，司法的独立性，司法的公正性也离不开媒体、新闻传媒的 一种从侧面的、敲边鼓式的帮助，甚至有时候是直接的帮助。今天我们是在凤凰 卫视做节目，我知道这是一个非常有影响的电视台。那么，无论如何，我自己觉 得司法的独立性，司法的公正性，肯定会在 21 世纪的中国得到更多的倡扬，这 不是以某种个人的意志为转移的，因为中国的社会已不再是 20 年前、30 年前， 或者说 50 年前的中国社会，我们的社会结构正在发生着潜移默化，甚至直截了
当的某种变化,这种变化我们也可以说是非常深刻的。那么我自己尤其相信通过 我们的教育,通过我们的学术制度,通过我们对于中国一个合理的司法制度和法 律制度的锲而不舍地追求,通过在座的我们一代一代的更年轻的法律职业者的不 断地努力,中国的法制,21世纪的中国法制,以及21世纪的中国社会将会是 个具有美好前景的法制和社会。谢谢大家 主持人:首先感谢一下贺老师给我们带来如此精彩的学术报告,下面我们看 下来自 风凰网站网友的提问。有一位叫做“城市中农"的网友,他这样问的问题,他说, 听说您为清华大学法学院演讲时,对许多大城市禁放鞭炮问题颇有微辞。据说您 是作为法学家,并且是从立法学的角度质问禁放鞭炮法令的?这个问题您得说清 楚,否则我们城市中农绝不答应 贺卫方:看来我有点像是,他是城市中农,我可能像是农村地主了,要斗地 主了。是的,实际上我不只是在清华发表演讲的时候谈过这个问题,在许多场合 我都谈过,对于禁放鞭炮问题我自己有一点不同的看法。禁放鞭炮从初衷来说的 话,政府抱有一种非常好的一种出发点,比如说对被鞭炮炸瞎了眼睛人的同情, 炸伤了手指头的人的一种关爱,对污染问题的忧虑,以及其它种种方面吧。但是 我认为,现在政府的决策要受到相当多因素的制约,并不是说政府有一个良好的 出发点就可以政府无所不为,可以做所有的事情。政府的行为也必须纳入到法律 的轨道之中。所以我认为问题并不在于禁止燃放鞭炮,而在于你通过什么样的 程序禁止。比方说我们是否通过一种更加民主的程序,比如搞一个听证会,我们 除了请赞成禁止燃放鞭炮的人以外,我们还应该请一些反对禁放的人,大家都来 说一说,大家把道理摆在明面上,大家把相关的利益都摆在明面上,然后经过这 样一种民主的程序再经过议会真正的审议和策,最后再决定是否禁止燃放,还是 在一个局部区域里边禁止,还是全面开放。这是个民主程序。这就是我为什么把 这个作为一个例证来论证我对国家立法制度某些缺陷的一种批评,所以如果城市 中农不答应的话,我愿意跟他继续切磋。 主持人:咱们别跟城市中农切磋了,咱们听听“三天三夜没合眼”这位网友对您 的提问。他向您提的问题是这样的,我发现您对我们社会生活中许多事情都不满, 这是您的北大性格吗?听说司法系统评选人民满意的好法官,您也反对,难道您 喜欢人民不满意的坏法官吗? 贺卫方:我不知道“三天三夜没合眼”是不是因为对我的震怒。的确,作为一个 北大的学者,我想作为任何一个学校的学者都有一个使命,这个使命就是,他有 责任来坦率地发表自己对社会的观察和批评。这个责任其实说来很朴素,我们这 些学者可以说是或者说国立大学,国家办的大学,所有的人都是,可以说是用纳 税人的钱来支付的大学。面朝黄土背朝天的老百姓,他们用自己的剩余劳动价值 来使得我们的大学得以运作,使我们的学者得以具有一种相当高的收入,我认为 现在北京大学的学者现在收入是相当可观了,可观了。我们每个月领工资的时候, 我们是否要反思一下,我们是否真的完成了,履行了人民对你这样人的期待,他 们期待什么?期待你自己的脑袋长在你的肩膀上,期待你履行你的义务,对于这 个社会,你发现不正当的东西的话你应当加以批评,你是社会的良心。绝对不应 该是,完全是上面叫我说什么我就说什么,这样的学者我认为是对人民期望的最 大的背叛。那么关于他提到一个具体的问题,做人民满意的好法官和做人民满意 的好法院,这是法院目前正在推行的“双满意'活动。哎呀,我为这个问题也是三
当的某种变化，这种变化我们也可以说是非常深刻的。那么我自己尤其相信通过 我们的教育，通过我们的学术制度，通过我们对于中国一个合理的司法制度和法 律制度的锲而不舍地追求，通过在座的我们一代一代的更年轻的法律职业者的不 断地努力，中国的法制，21 世纪的中国法制，以及 21 世纪的中国社会将会是一 个具有美好前景的法制和社会。谢谢大家。 主持人：首先感谢一下贺老师给我们带来如此精彩的学术报告，下面我们看 一下来自 凤凰网站网友的提问。有一位叫做“城市中农”的网友，他这样问的问题，他说， 听说您为清华大学法学院演讲时，对许多大城市禁放鞭炮问题颇有微辞。据说您 是作为法学家，并且是从立法学的角度质问禁放鞭炮法令的？这个问题您得说清 楚，否则我们城市中农绝不答应。 贺卫方：看来我有点像是，他是城市中农，我可能像是农村地主了，要斗地 主了。是的，实际上我不只是在清华发表演讲的时候谈过这个问题，在许多场合 我都谈过，对于禁放鞭炮问题我自己有一点不同的看法。禁放鞭炮从初衷来说的 话，政府抱有一种非常好的一种出发点，比如说对被鞭炮炸瞎了眼睛人的同情， 炸伤了手指头的人的一种关爱，对污染问题的忧虑，以及其它种种方面吧。但是 我认为，现在政府的决策要受到相当多因素的制约，并不是说政府有一个良好的 出发点就可以政府无所不为，可以做所有的事情。政府的行为也必须纳入到法律 的轨道之中。 所以我认为问题并不在于禁止燃放鞭炮，而在于你通过什么样的 程序禁止。比方说我们是否通过一种更加民主的程序，比如搞一个听证会，我们 除了请赞成禁止燃放鞭炮的人以外，我们还应该请一些反对禁放的人，大家都来 说一说，大家把道理摆在明面上，大家把相关的利益都摆在明面上，然后经过这 样一种民主的程序再经过议会真正的审议和策，最后再决定是否禁止燃放，还是 在一个局部区域里边禁止，还是全面开放。这是个民主程序。这就是我为什么把 这个作为一个例证来论证我对国家立法制度某些缺陷的一种批评，所以如果城市 中农不答应的话，我愿意跟他继续切磋。 主持人：咱们别跟城市中农切磋了，咱们听听“三天三夜没合眼”这位网友对您 的提问。他向您提的问题是这样的，我发现您对我们社会生活中许多事情都不满， 这是您的北大性格吗？听说司法系统评选人民满意的好法官，您也反对，难道您 喜欢人民不满意的坏法官吗？ 贺卫方：我不知道“三天三夜没合眼”是不是因为对我的震怒。的确，作为一个 北大的学者，我想作为任何一个学校的学者都有一个使命，这个使命就是，他有 责任来坦率地发表自己对社会的观察和批评。这个责任其实说来很朴素，我们这 些学者可以说是或者说国立大学，国家办的大学，所有的人都是，可以说是用纳 税人的钱来支付的大学。面朝黄土背朝天的老百姓，他们用自己的剩余劳动价值 来使得我们的大学得以运作，使我们的学者得以具有一种相当高的收入，我认为 现在北京大学的学者现在收入是相当可观了，可观了。我们每个月领工资的时候， 我们是否要反思一下，我们是否真的完成了，履行了人民对你这样人的期待，他 们期待什么？期待你自己的脑袋长在你的肩膀上，期待你履行你的义务，对于这 个社会，你发现不正当的东西的话你应当加以批评，你是社会的良心。绝对不应 该是，完全是上面叫我说什么我就说什么，这样的学者我认为是对人民期望的最 大的背叛。那么关于他提到一个具体的问题，做人民满意的好法官和做人民满意 的好法院，这是法院目前正在推行的“双满意”活动。哎呀，我为这个问题也是三
天三夜没合眼了,经常思考这样的问题,当然这样的一种活动,在中国的语境下 有它的合理性,但是我认为这跟司法的公正和司法权力的性质是有所背离的。司 法的权力,它行使的一种范围和它处理的事物是极其特殊的,它都是在相互冲突 的利益中间做出一个判断。这样的判断总会导致一方败诉和一方胜诉,没有办法 避免这个问题,它不可能出现所谓的双赢,当事人都赢啦,双方当事人说我们都 胜诉了,这是不大可能出现的。胜诉的当事人可能满意法官的判决,败诉的当事 人,即使是司法的判决再公正,也许他也不满意。比方说,当我们家里边的一个 亲戚因为杀人被判处死刑立即执行了,我们很少说是想去给判决我们死刑的法官 送个匾,感谢人民法官做出了这样公正的判决。所以我认为司法要追求的首先的 价值就是公正,而不管人民满意不满意。在许多国家里边之所以保障法官的终身 任职,保障法官的工资不得被降低,就是害怕民意,人民过多的制约使得法官谨 小慎微,不敢作出公正的判决。一个好的法官一定是不怕作出让目前的舆论感觉 到非常不满的判决的这样的法官。但是从长久来看,这样的判决或许对这个民族, 对这个社会是非常有价值的,这就是我对“三天三夜未合眼”先生的回答。 主持人:谢谢您,现场的同学可以向贺老师提问 学生:贺老师,您刚刚谈到司法制度问题的时候谈得非常深刻。而谈到司法 制度改革的时候,谈的更多的是一种期盼和愿望,这使我们感受到司法制度改革 面临着重重的困难,你觉得这种改革最大的压力是什么?这种压力来自哪儿?谢 谢 贺卫方:我可以回答你这个问题,在我看来似乎,也许并不是一个、某个最 大的压力什么,我认为可能并不存在某个非常重大的,唯一重大的一个最大压力 也许压力来自于好多方面。我觉得比较让我感到非常重要的一个问题恰好是,可 能是一个技术化的问题,那就是法官选任。我们现在司法所面临的种种问题,最 大的一个创造者,创造这些问题的因素,那就是我们在法官选任上面的混乱。虽 然1995年颁布生效的《法官法》明确地规定了法官选任的标准,那就是说一个 人必须有大学教育的背景,才可以成为中华人民共和国的法官。但是,实际的情 况是这个法律执行地很不好。这些年来,在不同级别的法院,我都听说过根本不 符合《法官法》任职资格的人可以堂而皇之、大摇大摆地进入法院成为法官。而 且还有一个就是说,我们的法官现在的伦理准则,他的职业道德状况也是最近许 多人比较感到忧心忡忡一个问题,如何减少司法领域中的腐败现象,如何增进司 法的公正,有些人迷信监督,觉得一定要监督。检察院监督、媒体监督、人大监 督、人民监督、党来监督,不断地监督,试图通过这样的监督来消灭司法过程中 的腐败现象,而在我看来其实这些监督都不重要。我自己觉得最有效的监督其实 是同事之间的监督。法官们之间的监督,大家如果教育背景高度一致,大家的司 法的理念,正义的准则高度一致,这个时候我们会非常重视同事对我的评价,同 事如果眼睛都瞧不起我的话,我觉得活着还不如死了,这个时候就形成了一个同 事之间最有效的监督。我觉得只有通过选任制度的改变,才能够实现这样的一个 目标,才能够真正获得人民对司法的信任。只要有一天,这个国家里边人们说起 法院来,人们还是认为,法院就是一个什么人都可以进去的一个机关,法官就是 个任何人都可以去当的角色,这个国家司法的公正,哎呀,等着黄河变清吧? 学生:贺老师您好,我想请教一个有关法律执行方面的问题。因为在现实当 中经常出现“执行难”的问题。比如说在经济案件当中,经常出现这种“要命有一条
天三夜没合眼了，经常思考这样的问题，当然这样的一种活动，在中国的语境下 有它的合理性，但是我认为这跟司法的公正和司法权力的性质是有所背离的。司 法的权力，它行使的一种范围和它处理的事物是极其特殊的，它都是在相互冲突 的利益中间做出一个判断。这样的判断总会导致一方败诉和一方胜诉，没有办法 避免这个问题，它不可能出现所谓的双赢，当事人都赢啦，双方当事人说我们都 胜诉了，这是不大可能出现的。胜诉的当事人可能满意法官的判决，败诉的当事 人，即使是司法的判决再公正，也许他也不满意。比方说，当我们家里边的一个 亲戚因为杀人被判处死刑立即执行了，我们很少说是想去给判决我们死刑的法官 送个匾，感谢人民法官做出了这样公正的判决。所以我认为司法要追求的首先的 价值就是公正，而不管人民满意不满意。在许多国家里边之所以保障法官的终身 任职，保障法官的工资不得被降低，就是害怕民意，人民过多的制约使得法官谨 小慎微，不敢作出公正的判决。一个好的法官一定是不怕作出让目前的舆论感觉 到非常不满的判决的这样的法官。但是从长久来看，这样的判决或许对这个民族， 对这个社会是非常有价值的，这就是我对“三天三夜未合眼”先生的回答。 主持人：谢谢您，现场的同学可以向贺老师提问。 学生：贺老师，您刚刚谈到司法制度问题的时候谈得非常深刻。而谈到司法 制度改革的时候，谈的更多的是一种期盼和愿望，这使我们感受到司法制度改革 面临着重重的困难，你觉得这种改革最大的压力是什么？这种压力来自哪儿？谢 谢。 贺卫方：我可以回答你这个问题，在我看来似乎，也许并不是一个、某个最 大的压力什么，我认为可能并不存在某个非常重大的，唯一重大的一个最大压力， 也许压力来自于好多方面。我觉得比较让我感到非常重要的一个问题恰好是，可 能是一个技术化的问题，那就是法官选任。我们现在司法所面临的种种问题，最 大的一个创造者，创造这些问题的因素，那就是我们在法官选任上面的混乱。虽 然 1995 年颁布生效的《法官法》明确地规定了法官选任的标准，那就是说一个 人必须有大学教育的背景，才可以成为中华人民共和国的法官。但是，实际的情 况是这个法律执行地很不好。这些年来，在不同级别的法院，我都听说过根本不 符合《法官法》任职资格的人可以堂而皇之、大摇大摆地进入法院成为法官。而 且还有一个就是说，我们的法官现在的伦理准则，他的职业道德状况也是最近许 多人比较感到忧心忡忡一个问题，如何减少司法领域中的腐败现象，如何增进司 法的公正，有些人迷信监督，觉得一定要监督。检察院监督、媒体监督、人大监 督、人民监督、党来监督，不断地监督，试图通过这样的监督来消灭司法过程中 的腐败现象，而在我看来其实这些监督都不重要。我自己觉得最有效的监督其实 是同事之间的监督。法官们之间的监督，大家如果教育背景高度一致，大家的司 法的理念，正义的准则高度一致，这个时候我们会非常重视同事对我的评价，同 事如果眼睛都瞧不起我的话，我觉得活着还不如死了，这个时候就形成了一个同 事之间最有效的监督。我觉得只有通过选任制度的改变，才能够实现这样的一个 目标，才能够真正获得人民对司法的信任。只要有一天，这个国家里边人们说起 法院来，人们还是认为，法院就是一个什么人都可以进去的一个机关，法官就是 一个任何人都可以去当的角色，这个国家司法的公正，哎呀，等着黄河变清吧？ 学生：贺老师您好，我想请教一个有关法律执行方面的问题。因为在现实当 中经常出现“执行难”的问题。比如说在经济案件当中，经常出现这种“要命有一条
要钱没有”这种现象。在刑事案件当中,经常出现被告人的背后权力保护问题, 那么这种执行难的问题也破坏了这种法律的形象,所以我想有没有好的办法能够 缓解或者怎么样避免?谢谢,您怎么看? 贺卫方:这是一个中国现实非常严重的问题和严峻的问题。西方有一个谚语 叫:法院不受尊重,国家走向灭亡。如果法院判决可以当事人愿意执行就执行, 不愿执行就拉倒,法院也拿我没办法。大规模地出现执行难的问题和判决不执行 的问题,这最大限度地损害了法院的尊严,我觉得这是一个必须解决的问题。那 么我认为中国现在之所以尤其是在经济审判领域中出现大规模的执行难,并不是 个特别的简单问题,也许可以说它是一个综合症,许多因素加剧了我们公民对 执行司法判决的一种不自觉,甚至有意的抵制。这几个因素包括司法过程是否做 到足够公正。我们知道说公正不仅要实现,而且要让人们看得到的方式实现。那 么我们的司法过程是否真正地让人民看到公正实现了,让人民心悦诚服地接受, 既使是对自己不利的某种判决,这个我觉得在程序的各个环节做得不够。第 个因素,我们的判决书的撰写,是否有效地把相关的理由,把法官何以得出这样 个结论给非常清晰地加以表达,以便使判决书能够起到减少当事人抵触情绪这 样一种作用。我们的判决书简直是言简意薄,太简单,太简单。双方当事人主张 是如何,然后根据本院查明,根据中华人民共和国某个法律哪一条特判决如下, 就这么一句简单的话。第三个方面我们的审、判分离,使得决策含糊不情,使 得法官做出的决策,自己也没有办法作以很好地论证,这也加剧了一种司法判决 结果的一种不合理性。那么,最后一点我觉得执行体制本身可能是一个严重的问 题。我们的执行体制,行使执行权,保证司法判决的执行是一种行政性的权力 而不是一个司法权力,司法权力就是判断,我这么判就完了,我的司法就解决问 题了,就结束了。那么执行问题是一个行政性的权力,我自己总觉得现在的执行 体制,如果我们的判决,司法判决一旦做出,一旦生效,统一由警察,由公安机 关来负责解决,这可能会更有效一些,更有利一些,同时也不损害司法的声誉。 所以我觉得应该从这几个角度解决执行难的问题 主持人:我再说一个网上的提问,大概想让你回答法官服装制度改革的问题 这个网友叫“没有浪漫毋宁死”。 他说我们国家的审判模式是法官主导制,没有人情味的审判团,律师、检察 官都傻坐在固定的座位上,被动的拙嘴笨舌地回答法官的提问,程序沉闷乏味, 点都不浪漫,您是北大法学院的大教授,你赶快跟司法部长说说,咱也换成英 国那样子,让律师戴上假发套,穿上黑大氅,东走走,西看看,相互指着对方的 鼻子控诉对方,那该有多好看啊? 贺卫方:那的确是,嗯,挺好的构想。而且也的确是英美国家,它的司法的 过程,由于实行了所谓的对抗制,由于它的法庭的设置是一种允许律师站着说话, 溜达着讲话,由于律师以及法官特殊的服饰的某种夸张式的一种效果,比起大陆 国家,比方说德国、法国,比起中国,它们的司法过程的确是非常生动,非常生 动。当然他提到了法官的服饰问题。 主持人:假发套和黑大氅 贺卫方:其实不是黑大氅,是黑袍。黑色的袍子。英国高层次法官穿的袍子 有一条红主要的线条是黑的,有时候穿整个是猩红色的法袍,红色象征着王室的
要钱没有”这种现象。在刑事案件当中，经常出现被告人的背后权力保护问题， 那么这种执行难的问题也破坏了这种法律的形象，所以我想有没有好的办法能够 缓解或者怎么样避免？谢谢，您怎么看？ 贺卫方：这是一个中国现实非常严重的问题和严峻的问题。西方有一个谚语 叫：法院不受尊重，国家走向灭亡。如果法院判决可以当事人愿意执行就执行， 不愿执行就拉倒，法院也拿我没办法。大规模地出现执行难的问题和判决不执行 的问题，这最大限度地损害了法院的尊严，我觉得这是一个必须解决的问题。那 么我认为中国现在之所以尤其是在经济审判领域中出现大规模的执行难，并不是 一个特别的简单问题，也许可以说它是一个综合症，许多因素加剧了我们公民对 执行司法判决的一种不自觉，甚至有意的抵制。这几个因素包括司法过程是否做 到足够公正。我们知道说公正不仅要实现，而且要让人们看得到的方式实现。那 么我们的司法过程是否真正地让人民看到公正实现了，让人民心悦诚服地接受， 既使是对自己不利的某种判决，这个我觉得在程序的各个环节做得不够。 第二 个因素，我们的判决书的撰写，是否有效地把相关的理由，把法官何以得出这样 一个结论给非常清晰地加以表达，以便使判决书能够起到减少当事人抵触情绪这 样一种作用。我们的判决书简直是言简意薄，太简单，太简单。双方当事人主张 是如何，然后根据本院查明，根据中华人民共和国某个法律哪一条特判决如下， 就这么一句简单的话。 第三个方面我们的审、判分离，使得决策含糊不情，使 得法官做出的决策，自己也没有办法作以很好地论证，这也加剧了一种司法判决 结果的一种不合理性。那么，最后一点我觉得执行体制本身可能是一个严重的问 题。我们的执行体制，行使执行权，保证司法判决的执行是一种行政性的权力， 而不是一个司法权力，司法权力就是判断，我这么判就完了，我的司法就解决问 题了，就结束了。那么执行问题是一个行政性的权力，我自己总觉得现在的执行 体制，如果我们的判决，司法判决一旦做出，一旦生效，统一由警察，由公安机 关来负责解决，这可能会更有效一些，更有利一些，同时也不损害司法的声誉。 所以我觉得应该从这几个角度解决执行难的问题。 主持人：我再说一个网上的提问，大概想让你回答法官服装制度改革的问题， 这个网友叫“没有浪漫毋宁死”。 他说我们国家的审判模式是法官主导制，没有人情味的审判团，律师、检察 官都傻坐在固定的座位上，被动的拙嘴笨舌地回答法官的提问，程序沉闷乏味， 一点都不浪漫，您是北大法学院的大教授，你赶快跟司法部长说说，咱也换成英 国那样子，让律师戴上假发套，穿上黑大氅，东走走，西看看，相互指着对方的 鼻子控诉对方，那该有多好看啊？ 贺卫方：那的确是，嗯，挺好的构想。而且也的确是英美国家，它的司法的 过程，由于实行了所谓的对抗制，由于它的法庭的设置是一种允许律师站着说话， 溜达着讲话，由于律师以及法官特殊的服饰的某种夸张式的一种效果，比起大陆 国家，比方说德国、法国，比起中国，它们的司法过程的确是非常生动，非常生 动。当然他提到了法官的服饰问题。 主持人：假发套和黑大氅。 贺卫方：其实不是黑大氅，是黑袍。黑色的袍子。英国高层次法官穿的袍子 有一条红主要的线条是黑的，有时候穿整个是猩红色的法袍，红色象征着王室的
尊严,黑色或许象征一种非常威严的一种颜色,像包拯脸色都是黑色的,所以司 法总是跟黑色有一点关联,黑色也有神秘,也有某种隔离感,也有某种成熟感。 所以黑颜色还是很好的一种颜色,当然我们国家的法袍也用的是黑色。但是这个 法袍的设计不是特别好,最近最高法院准备修改这个东西,我准备提一个建议。 就是说法袍不是法大衣,不是法大氅,我们把法袍设计成法大衣了,它是一个封 闭型的领子,袍子实际上就是披在身上,这个地方是露出来,穿西装里面领带都 可以露出来,我们看,这是袍子。但是我们搞一个很封闭的领子。夸大式的毛式 服装的那种领子,还戴了一个像红领巾一样红色的条,红色的条上面有四颗钮扣 金黄色的钮扣,据说有双重含义,一个含义是,最高这个象征着忠于党,第二个 象征着忠于人民,第三个象征着忠于法律,第四个象征着忠于事实。你看,忠于 法律在第三个。然后还有一个含义是,它象征着我们国家的四级法院。最上面是 最高法院,高级人民法院,中级人民法院,基层人民法院,我觉得不需要有这些 个罗罗嗦嗦的东西,你干嘛搞得,扣得那么紧呢?后来我才知道了,设计服装的 人是一个大连的服装设计师,你知道大连那个地方比较冷,所以他充分考虑到御 寒的需要。我们可以听听那位朋友的提问。 主持人:好,这位同学。 学生:我第一个问题是,我们知道在西方的一些国家,宪法是可诉的,但是 中国宪法是不可诉的。也就是说,在中国,宪法的条文不可能被用来当做法庭判 决的依据,那么我的问题是您觉得在中国有没有可能实行宪法的可诉化呢?如果 有可能的话,我们离这一步还有多远呢?我的第二个问题是前一段时间,中国 的各大媒体对《婚姻法》的修改进行了激烈的讨论和争论,我想听听您对这个问 题的看法?谢谢。 贺卫方:宪法的可诉性是学术界正在讨论的一些问题,尤其是宪法学界,不 少朋友在这方面写了很好的文章。宪法的可诉性可以在两个层面上讨论,第一个 是我们是否可以以某种行为违宪,来去提起一个司法上的挑战,由法院加以判断。 第二个层面,我们在起诉其它类型案件的时候,法官在审理的过程之中,是否可 以综合性地考察。我觉得中国现在离宪法具有可诉性还有相当大的距离,但是现 在还是有一些很好的苗头。比方说有一些法官在判决案件的过程之中,尽管他在 判决的具体行文过程中,并没有引证宪法,但是实际上它其中包含着某种宪法的 理念在里边。与此同时,也有越来越多的人呼吁,我们是否成立专门的宪法法院 或者宪法委员会,由一个专门受理宪法诉讼的机关,来去对于公民提起的或者法 人提出的宪法性的诉讼进行裁判。有人说按照法国模式成立一个宪法委员会,有 人说按照德国模式建立一个专门的宪法法院。我觉得这个问题会成为,越来越得 到人们关注,并且在制度层面上有可能实现的一个很大的问题。 第二个问题,婚姻法问题,这个问题特别有意思。婚姻立法和《婚姻法》的 修改是一个牵动亿万人心的一个大问题,因为好像跟每一个人都有关系,每一个 人或者已经结了婚了,或者有些结了婚离了婚了的,或者有些人将来要结婚,或 者有些人将来结完了婚以后还要离婚的,所以它跟我们每一个人的生活都有非常 密切的关联 主持人:跟和尚没有关系。 贺卫方:和尚也有可能还俗。我觉得,比较要害的一个问题也许是国家的权 力进入到我们这个私权的领域以多大的限度为合理的问题。现在人们有一种迷 信,迷信法律能够解决一切问题。比方说我们制定法律惩治包二奶,包括包二公
尊严，黑色或许象征一种非常威严的一种颜色，像包拯脸色都是黑色的，所以司 法总是跟黑色有一点关联，黑色也有神秘，也有某种隔离感，也有某种成熟感。 所以黑颜色还是很好的一种颜色，当然我们国家的法袍也用的是黑色。但是这个 法袍的设计不是特别好，最近最高法院准备修改这个东西，我准备提一个建议。 就是说法袍不是法大衣，不是法大氅，我们把法袍设计成法大衣了，它是一个封 闭型的领子，袍子实际上就是披在身上，这个地方是露出来，穿西装里面领带都 可以露出来，我们看，这是袍子。但是我们搞一个很封闭的领子。夸大式的毛式 服装的那种领子，还戴了一个像红领巾一样红色的条，红色的条上面有四颗钮扣， 金黄色的钮扣，据说有双重含义，一个含义是，最高这个象征着忠于党，第二个 象征着忠于人民，第三个象征着忠于法律，第四个象征着忠于事实。你看，忠于 法律在第三个。然后还有一个含义是，它象征着我们国家的四级法院。最上面是 最高法院，高级人民法院，中级人民法院，基层人民法院，我觉得不需要有这些 个罗罗嗦嗦的东西，你干嘛搞得，扣得那么紧呢？后来我才知道了，设计服装的 人是一个大连的服装设计师，你知道大连那个地方比较冷，所以他充分考虑到御 寒的需要。我们可以听听那位朋友的提问。 主持人：好，这位同学。 学生：我第一个问题是，我们知道在西方的一些国家，宪法是可诉的，但是 中国宪法是不可诉的。也就是说，在中国，宪法的条文不可能被用来当做法庭判 决的依据，那么我的问题是您觉得在中国有没有可能实行宪法的可诉化呢？如果 有可能的话，我们离这一步还有多远呢？ 我的第二个问题是前一段时间，中国 的各大媒体对《婚姻法》的修改进行了激烈的讨论和争论，我想听听您对这个问 题的看法？谢谢。 贺卫方：宪法的可诉性是学术界正在讨论的一些问题，尤其是宪法学界，不 少朋友在这方面写了很好的文章。宪法的可诉性可以在两个层面上讨论，第一个 是我们是否可以以某种行为违宪，来去提起一个司法上的挑战，由法院加以判断。 第二个层面，我们在起诉其它类型案件的时候，法官在审理的过程之中，是否可 以综合性地考察。我觉得中国现在离宪法具有可诉性还有相当大的距离，但是现 在还是有一些很好的苗头。比方说有一些法官在判决案件的过程之中，尽管他在 判决的具体行文过程中，并没有引证宪法，但是实际上它其中包含着某种宪法的 理念在里边。与此同时，也有越来越多的人呼吁，我们是否成立专门的宪法法院 或者宪法委员会，由一个专门受理宪法诉讼的机关，来去对于公民提起的或者法 人提出的宪法性的诉讼进行裁判。有人说按照法国模式成立一个宪法委员会，有 人说按照德国模式建立一个专门的宪法法院。我觉得这个问题会成为，越来越得 到人们关注，并且在制度层面上有可能实现的一个很大的问题。 第二个问题，婚姻法问题，这个问题特别有意思。婚姻立法和《婚姻法》的 修改是一个牵动亿万人心的一个大问题，因为好像跟每一个人都有关系，每一个 人或者已经结了婚了，或者有些结了婚离了婚了的，或者有些人将来要结婚，或 者有些人将来结完了婚以后还要离婚的，所以它跟我们每一个人的生活都有非常 密切的关联。 主持人：跟和尚没有关系。 贺卫方：和尚也有可能还俗。我觉得，比较要害的一个问题也许是国家的权 力进入到我们这个私权的领域以多大的限度为合理的问题。现在人们有一种迷 信，迷信法律能够解决一切问题。比方说我们制定法律惩治包二奶，包括包二公
包二公和包二爷,有这个说法,那么就可能使得婚姻制度变得更加健康。实际上 我认为国家可能并不见得或者说通过立法来行使的国家权力,并不是这样地为所 欲为,我们要受到社会环境许多方面的制约,也许我们应该更加清醒地意识到, 个社会,道德规范和法律规范毕竟还是两种规范。因为许多道德规范,应该诉 诸于道德规范来解决的问题,法律不应该染指其间,不应该去过分地自信自己的 能力、自己的权力。所以在这个意义上,我认为《婚姻法》不应该过分地干预到 私人的生活,不应该过分地相信通过惩罚包二奶就能够解决一切问题。我曾经说 过一句话,我们不可以相信,在一次《婚姻法》方面的讨论会上,我觉得我们不 应该寄希望于下边这种情况就能够实现我们婚姻道德或者是婚姻制度的愈发良 好,那就是当夫妻之间晚上睡在床上的时候,中躺着一个人,这个人叫政府。政 府作为第三者介入到夫妻之间,那一样不能够实现,可能还会恶化我们现在的婚 姻道德和婚姻状况。 学生:我想请问贺老师,那我们都知道,在我们对一些问题的探讨,或者争 论之中,我们或多或少会形成几种,或者若干种不同的看法,那么有一种或者说 几种看法,会形成我们所称之为主流的一种东西,我想请问贺老师,就您在法学 研究之中,比如说中国司法改革,比如法律与传媒的关系,这些问题探讨之中 您的观点,您是站在一种主流的角度上,还是站在所谓单枪匹马的处境之中?谢 谢 贺卫方:中国的法学研究,实际上现在我自己一个冒昧的说法认为是,还没 有成熟到能够真正的形成一种所谓主流和非主流这样一种现状。我自己呢,比较 愿意去诉诸于法学知识的本身。我愿意在这个方面去多做工作,哪怕只是势单力 薄,或者说孤军奋战,但实际上只要,顾颉刚先生曾经说过,只要你去追求真理, 你绝对不会一路上总是孤军奋战,我相信一点。谢谢。 主持人:好,那我们马上结束这个,咱们这个报告了。我最后问你一个问题 您作为法学家用一句话告诉我,用很感性的一句话告诉我,司法改革在您心目当 中是一个什么东西? 贺卫方:我想司法改革,是一个,我可以未来的,可以用终生的精力去为之 奋斗的一个伟大的事业。 主持人:好,谢谢您。谢谢大家。追求进步,学术倾听,世纪大讲堂,向您 道别, 下周同一时间再会。谢谢贺老师,谢谢大家
包二公和包二爷，有这个说法，那么就可能使得婚姻制度变得更加健康。实际上 我认为国家可能并不见得或者说通过立法来行使的国家权力，并不是这样地为所 欲为，我们要受到社会环境许多方面的制约，也许我们应该更加清醒地意识到， 一个社会，道德规范和法律规范毕竟还是两种规范。因为许多道德规范，应该诉 诸于道德规范来解决的问题，法律不应该染指其间，不应该去过分地自信自己的 能力、自己的权力。所以在这个意义上，我认为《婚姻法》不应该过分地干预到 私人的生活，不应该过分地相信通过惩罚包二奶就能够解决一切问题。我曾经说 过一句话，我们不可以相信，在一次《婚姻法》方面的讨论会上，我觉得我们不 应该寄希望于下边这种情况就能够实现我们婚姻道德或者是婚姻制度的愈发良 好，那就是当夫妻之间晚上睡在床上的时候，中躺着一个人，这个人叫政府。政 府作为第三者介入到夫妻之间，那一样不能够实现，可能还会恶化我们现在的婚 姻道德和婚姻状况。 学生：我想请问贺老师，那我们都知道，在我们对一些问题的探讨，或者争 论之中，我们或多或少会形成几种，或者若干种不同的看法，那么有一种或者说 几种看法，会形成我们所称之为主流的一种东西，我想请问贺老师，就您在法学 研究之中，比如说中国司法改革，比如法律与传媒的关系，这些问题探讨之中， 您的观点，您是站在一种主流的角度上，还是站在所谓单枪匹马的处境之中？谢 谢。 贺卫方：中国的法学研究，实际上现在我自己一个冒昧的说法认为是，还没 有成熟到能够真正的形成一种所谓主流和非主流这样一种现状。我自己呢，比较 愿意去诉诸于法学知识的本身。我愿意在这个方面去多做工作，哪怕只是势单力 薄，或者说孤军奋战，但实际上只要，顾颉刚先生曾经说过，只要你去追求真理， 你绝对不会一路上总是孤军奋战，我相信一点。谢谢。 主持人：好，那我们马上结束这个，咱们这个报告了。我最后问你一个问题， 您作为法学家用一句话告诉我，用很感性的一句话告诉我，司法改革在您心目当 中是一个什么东西？ 贺卫方：我想司法改革，是一个，我可以未来的，可以用终生的精力去为之 奋斗的一个伟大的事业。 主持人：好，谢谢您。谢谢大家。追求进步，学术倾听，世纪大讲堂，向您 道别， 下周同一时间再会。谢谢贺老师，谢谢大家