第一讲合同与合同法的一般理论 作为一种社会现象,合同是人们用以达成一定交易目的方法或手段,是市场 经济最典型的社会活动形式。在市场经济社会,几乎一切经济活动,都要通过合 同来实现。梅因曾说:“区别今日之社会与往昔之社会,最主要之点在于,契约 在社会生活中,所占范围之广泛。”现代市场经济社会是一个典型的“从身份到 契约”的社会。在市场经济社会,我们的生活几乎就是由无数个合同链条构成的。 (例如,买椅子,伐木合同一运输合同一承揽合同一劳动合同一房屋租赁合同一 机器、油漆买卖合同一家具设计的技术合同一委托代理销售合同一广告代理合同 一买卖家具合同) 合同法的功能:合理分配交易风险,降低交易成本,過制交易中的机会主义。 一、合同的概念 合同,是平等的自然人、法人、其他组织之间,设立、变更、终止民事权利 义务关系的协议。(《合同法》第2条) 页:1 “合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。”(《民法通则》第八 十五条) 所谓“其他经济组织”,详见最高院“关于适用《民诉》若干问题的意见” 第40条之规定。 合同是规范当事人之间权利义务的一种法律形式,现实生活中合同的运用十 分广泛,民法上有规范平等的当事人之间民事法律关系的民事合同,行政法上有 调整行政管理关系的行政合同,国际法上有协调国家间关系的国家合同,劳动法 中亦有规范用人单位与劳动者之间用工与劳动关系的劳动合同。我们所学习的合 同是民法所调整的民事合同。 关于合同的概念,我国学者有各种不同的观点,归纳起来,有协议说、经济 手段说、法律行为说等诸种。协议说认为合同是双方或多方当事人为达到一定的
第一讲 合同与合同法的一般理论 作为一种社会现象,合同是人们用以达成一定交易目的方法或手段,是市场 经济最典型的社会活动形式。在市场经济社会,几乎一切经济活动,都要通过合 同来实现。梅因曾说:“区别今日之社会与往昔之社会,最主要之点在于,契约 在社会生活中,所占范围之广泛。”现代市场经济社会是一个典型的“从身份到 契约”的社会。在市场经济社会,我们的生活几乎就是由无数个合同链条构成的。 (例如,买椅子,伐木合同—运输合同—承揽合同—劳动合同—房屋租赁合同— 机器、油漆买卖合同—家具设计的技术合同—委托代理销售合同—广告代理合同 —买卖家具合同) 合同法的功能:合理分配交易风险,降低交易成本,遏制交易中的机会主义。 一、合同的概念 合同,是平等的自然人、法人、其他组织之间,设立、变更、终止民事权利 义务关系的协议。(《合同法》第 2 条) 页:1 “合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。” (《民法通则》第八 十五条) 所谓“其他经济组织”,详见最高院“关于适用《民诉》若干问题的意见” 第 40 条之规定。 合同是规范当事人之间权利义务的一种法律形式,现实生活中合同的运用十 分广泛,民法上有规范平等的当事人之间民事法律关系的民事合同,行政法上有 调整行政管理关系的行政合同,国际法上有协调国家间关系的国家合同,劳动法 中亦有规范用人单位与劳动者之间用工与劳动关系的劳动合同。我们所学习的合 同是民法所调整的民事合同。 关于合同的概念,我国学者有各种不同的观点,归纳起来,有协议说、经济 手段说、法律行为说等诸种。协议说认为合同是双方或多方当事人为达到一定的
经济目的而签订的协议:经济手段说认为合同是在生产、流通、消费各环节中企 业与企业之间进行经济活动的经济手段:法律行为说则认为合同是当事人之间设 立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为。从《民法通则》第八十五条、《合 同法》第二条规定来看,协议说己为我国立法确认。这些定义都强调了合同本质 上是一种协议,是当事人意思表示一致的产物。 上述三种学说中经济手段说从合同对经济生活的作用与功能人手解释合同 的概念,并未揭示出合同的本质内涵,而法律行为说则侧重从合同产生的方法、 要件说明合同的定义,虽揭示了合同的本质特征一一合同的成立以意思表示为面 要因素,但以方法、原因界定定义的方法不足取。况且,法律行为说在主张合同 为民事法律行为的同时又主张合同是两个以上意思表示一致的协议,是当事人协 商一致的产物,难以自圆其说。只有协议说能够较准确地界定合同的内涵。因此, 我们认为,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间基于民事法律行为而 产生。变更、终止民事权利义务关系的协议。 (一)合同是一种民事法律行为 民事法律行为作为一种最重要的法律事实,是民事主体实施的,以意思表示 为要件,能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的合法行为, 法律事实,是指符合法律规定,能够引起法律关系发生、变化或消灭的客观 情况。包括: (1)法律行为一一以意思表示为要素的合法行为。如合同,赠与。 (2)事实行为一一不以意思表示为要件、不依赖其他行为人的意图而产生 法律后果的适法行为。如撰写作品、技术发明、发现埋藏物、拾得遗失物等。 (3)违法行为一一产生否定性法律后果的行为,如无效民事行为、侵权行 为。 合同是一种法律行为,本质上属于合法行为,这就是说,只有在合同当事人 所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下,合同才具有法律约束力, 并应受到国家法律的保护。如果当事人作出了违法的意思表示,即使达成协议, 也不能产生合同的效力,如合同被宣布无效或被撤销,当事人的关系即溯及既往 地恢复到原来合同订立之前的状态,合同自然也就不复存在了
经济目的而签订的协议;经济手段说认为合同是在生产、流通、消费各环节中企 业与企业之间进行经济活动的经济手段;法律行为说则认为合同是当事人之间设 立、变更、终止民事权利义务关系的法律行为。从《民法通则》第八十五条、《合 同法》第二条规定来看,协议说已为我国立法确认。这些定义都强调了合同本质 上是一种协议,是当事人意思表示一致的产物。 上述三种学说中经济手段说从合同对经济生活的作用与功能人手解释合同 的概念,并未揭示出合同的本质内涵,而法律行为说则侧重从合同产生的方法、 要件说明合同的定义,虽揭示了合同的本质特征——合同的成立以意思表示为重 要因素,但以方法、原因界定定义的方法不足取。况且,法律行为说在主张合同 为民事法律行为的同时又主张合同是两个以上意思表示一致的协议,是当事人协 商一致的产物,难以自圆其说。只有协议说能够较准确地界定合同的内涵。因此, 我们认为,合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间基于民事法律行为而 产生。变更、终止民事权利义务关系的协议。 (一)合同是一种民事法律行为 民事法律行为作为一种最重要的法律事实,是民事主体实施的,以意思表示 为要件,能够引起民事权利和民事义务产生、变更或终止的合法行为。 法律事实,是指符合法律规定,能够引起法律关系发生、变化或消灭的客观 情况。包括: (1)法律行为——以意思表示为要素的合法行为。如合同,赠与。 (2)事实行为——不以意思表示为要件、不依赖其他行为人的意图而产生 法律后果的适法行为。如撰写作品、技术发明、发现埋藏物、拾得遗失物等。 (3)违法行为——产生否定性法律后果的行为,如无效民事行为、侵权行 为。 合同是一种法律行为,本质上属于合法行为,这就是说,只有在合同当事人 所作出的意思表示是合法的、符合法律要求的情况下,合同才具有法律约束力, 并应受到国家法律的保护。如果当事人作出了违法的意思表示,即使达成协议, 也不能产生合同的效力,如合同被宣布无效或被撤销,当事人的关系即溯及既往 地恢复到原来合同订立之前的状态,合同自然也就不复存在了
(二)合同是以设立、变更或终止债权债务关系为目的的 民事法律行为 任何法律行为均有目的性,当事人订立合同的目的和宗旨,是设立、变更、 终止债权债务关系(如买卖关系、租赁关系),并在这一债的关系内享受特定民 事权利,承担特定民事义务。 什么是债呢?为什么合同属于债的范畴呢? 要回答这一问题,我们得回到民法的体系上来。 民法是权利法,围绕着“确认私权利一一保护私权利”这样一个核心而展开 其制度设计。(1)绝对性或与绝对性相近似的权利:物权、知识产权、人身权、 亲属权(权利形成之原因):权利具有对世性。因此,相应的物权法、知识产权 法、人身权法、亲属法等是调整权利人与不特定的其他人之间关系的法律。其中, 权利人对其权利标的享有绝对的占有、使用、支配、处分的权利,其他人则负有 不得作为的义务。(2)相对性的权利:债权(债之原因)。合同是形成债权,亦 即债权债务关系的原因。所形成的债的关系是一种特定人之间的关系 (三)合同是两个以上的意思表示相一致的协议 或者说,合同是当事人协商一致的产物。由于合同是合意的结果,因此它 必须包括以下要素:第一,合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。第二, 各方当事人须互相作出意思表示。这就是说,当事人各自从追求的利益出发而作 出意思表示,双方意思表示是交互的才能成立合同。第三,各个意思表示是一致 的,也就是说当事人达成了一致的协议。“协议”一词,在民法中有时作为合同 的同义语,也可以指当事人之间形成了合意。由于合同是两个或两个以上意思表 示一致的产物,因此当事人必须在平等自愿基础上进行协商,才能使其意思表示 达成一致,如果不存在平等自愿,也就没有真正的合意
(二)合同是以设立、变更或终止债权债务关系为目的的 民事法律行为 任何法律行为均有目的性,当事人订立合同的目的和宗旨,是设立、变更、 终止债权债务关系(如买卖关系、租赁关系),并在这一债的关系内享受特定民 事权利,承担特定民事义务。 什么是债呢?为什么合同属于债的范畴呢? 要回答这一问题,我们得回到民法的体系上来。 民法是权利法,围绕着“确认私权利——保护私权利”这样一个核心而展开 其制度设计。(1)绝对性或与绝对性相近似的权利:物权、知识产权、人身权、 亲属权(权利形成之原因);权利具有对世性。因此,相应的物权法、知识产权 法、人身权法、亲属法等是调整权利人与不特定的其他人之间关系的法律。其中, 权利人对其权利标的享有绝对的占有、使用、支配、处分的权利,其他人则负有 不得作为的义务。(2)相对性的权利:债权(债之原因)。合同是形成债权,亦 即债权债务关系的原因。所形成的债的关系是一种特定人之间的关系。 (三)合同是两个以上的意思表示相一致的协议 或者说,合同是当事人协商一致的产物。由于合同是合意的结果,因此它 必须包括以下要素:第一,合同的成立必须要有两个或两个以上的当事人。第二, 各方当事人须互相作出意思表示。这就是说,当事人各自从追求的利益出发而作 出意思表示,双方意思表示是交互的才能成立合同。第三,各个意思表示是一致 的,也就是说当事人达成了一致的协议。“协议”一词,在民法中有时作为合同 的同义语,也可以指当事人之间形成了合意。由于合同是两个或两个以上意思表 示一致的产物,因此当事人必须在平等自愿基础上进行协商,才能使其意思表示 达成一致,如果不存在平等自愿,也就没有真正的合意
二、合同债权的本质 1、合同债权是请求权 【知识回顾】支配权、请求权、变动权 以权利的功能(作用)为标准对民事权利进行划分 (1)支配权:权利人得直接支配其财产并具有排他性的权利。如物权、 知识产权、人格权、身份权等。极端表现者如自杀。 物权是典型的支配权。 (2)请求权:是指权利人得要求他人为特定行为(作为、不作为)的 权利。重心在权利客体是行为上。 (3)变动权:权利人依自己行为使法律关系发生变动(发生、变更、 消灭)的权利。具体包括: 形成权:权利人依自己行为使自己与他人间之法律关系发生变动的权 利,包括撤销权、解除权、追认权等。 抗辩权:用以对抗他人请求权的权利,包括同时履行抗辩权、不安抗辩 权、时效抗辩权等。 可能权:权利人依自己行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利,包 括代位权、代理权、法定代表人的事务执行权等。 与物权的支配性相比,债权作为请求权,一般不能直接支配一定的物,更不 能支配债务人本身,只能请求债务人依照法律的规定或约定为一定行为或不为 定行为。 债权这种属性的法理基础是什么呢? 首先,债权不能支配债务人人身,基于现代民法奉行的自由与平等原则。债 务人固负有给付之义务而受有拘束,但其人身绝不因此成为债权人支配的客体。 在法院判决之后,债权人虽依“强制执行法”的规定,使债务人满足其给付利益, 但这是法律上的强制,不是私人的强制。其次,债权也不能支配债务人的给付行 为。行为是人格的直接表现,不是人格之产物,不能将之由人格本身分离,予以
二、合同债权的本质 1、合同债权是请求权。 【知识回顾】支配权、请求权、变动权 以权利的功能(作用)为标准对民事权利进行划分 (1)支配权:权利人得直接支配其财产并具有排他性的权利。如物权、 知识产权、人格权、身份权等。极端表现者如自杀。 物权是典型的支配权。 (2)请求权:是指权利人得要求他人为特定行为(作为、不作为)的 权利。重心在权利客体是行为上。 (3)变动权:权利人依自己行为使法律关系发生变动(发生、变更、 消灭)的权利。具体包括: 形成权:权利人依自己行为使自己与他人间之法律关系发生变动的权 利,包括撤销权、解除权、追认权等。 抗辩权:用以对抗他人请求权的权利,包括同时履行抗辩权、不安抗辩 权、时效抗辩权等。 可能权:权利人依自己行为使他人与他人间的法律关系发生变动的权利,包 括代位权、代理权、法定代表人的事务执行权等。 与物权的支配性相比,债权作为请求权,一般不能直接支配一定的物,更不 能支配债务人本身,只能请求债务人依照法律的规定或约定为一定行为或不为一 定行为。 债权这种属性的法理基础是什么呢? 首先,债权不能支配债务人人身,基于现代民法奉行的自由与平等原则。债 务人固负有给付之义务而受有拘束,但其人身绝不因此成为债权人支配的客体。 在法院判决之后,债权人虽依“强制执行法”的规定,使债务人满足其给付利益, 但这是法律上的强制,不是私人的强制。其次,债权也不能支配债务人的给付行 为。行为是人格的直接表现,不是人格之产物,不能将之由人格本身分离,予以
物体化,变成他人直接支配的客体。否则,无异于使人的自由成为他人支配役使 的客体。诚然,债权人得告知债务人履行债务,唤醒其履行债务的意识,使其明 了不履行的结果,但债权人也仅得经由此种方法对债务人之意思加以影响。再次, 债权对债务人给付的标的,亦无支配权可言。例如:甲出卖某家用电脑与乙,尚 未移转其所有权时,债权人乙并非电脑的所有人,不得直接支配该物及排除第三 人之干涉。 所以,债权只能是请求权,而非支配权。诚如洪逊欣先生所云,债权之本质 的内容,乃有效地受领债务人之给付,债权人得向债务人请求其给付,系其受领 权之附随的作用而己。 2、债权设立具有任意性。 任意性指在法律不予禁止的条件下,当事人仅凭自己的意思表示,或者,经 当事人自由协商,即可任意创设权利的意思。 债法中,在权利的设定上,除法定之债外,意定之债即合同债权的设定采取 任意主义。当事人只要不违反法律的强制性规定,不违反公序良俗,均可依据自 由意思,设定债权。同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。各国债法有 关合同之债的产生、形式及内容的规定,多为任意性规范,当事人甚至可以通过 约定排除其适用。法律这样规定的法理根据,在于债权只在特定当事人之间存在, 较少涉及第三人和广泛的社会利益,因此其公示性意义不大。当事人之间订立合 同设立某项物权,如未公示,虽然不能产生物权,但足以产生债权。 物权设定时必须公示,公示常常伴随着物权的存在。动产所有权以动产的占 有为权利象征,动产质权、留置权亦以占有为权利象征,而不动产则以登记为权 利象征,地上权、地役权、抵押权等亦以登记为权利象征。物权的设立采法定主 义,即物权的种类和基本内容由法律规定,而不允许当事人自由创设物权种类。 法律这样要求的法理根据是,物权具有绝对性,其义务主体为社会上一切人,而 物权的标的物又构成了社会经济生活的基础。假如允许人们自由创设物权,势必 危害交易安全,影响国民经济发展。 此外。债权的发生,可由违法行为引起,例如侵权行为之债。而物权的发生, 只能由合法行为引起
物体化,变成他人直接支配的客体。否则,无异于使人的自由成为他人支配役使 的客体。诚然,债权人得告知债务人履行债务,唤醒其履行债务的意识,使其明 了不履行的结果,但债权人也仅得经由此种方法对债务人之意思加以影响。再次, 债权对债务人给付的标的,亦无支配权可言。例如:甲出卖某家用电脑与乙,尚 未移转其所有权时,债权人乙并非电脑的所有人,不得直接支配该物及排除第三 人之干涉。 所以,债权只能是请求权,而非支配权。诚如洪逊欣先生所云,债权之本质 的内容,乃有效地受领债务人之给付,债权人得向债务人请求其给付,系其受领 权之附随的作用而已。 2、债权设立具有任意性。 任意性指在法律不予禁止的条件下,当事人仅凭自己的意思表示,或者,经 当事人自由协商,即可任意创设权利的意思。 债法中,在权利的设定上,除法定之债外,意定之债即合同债权的设定采取 任意主义。当事人只要不违反法律的强制性规定,不违反公序良俗,均可依据自 由意思,设定债权。同时又可以依法自己决定债的内容和具体形式。各国债法有 关合同之债的产生、形式及内容的规定,多为任意性规范,当事人甚至可以通过 约定排除其适用。法律这样规定的法理根据,在于债权只在特定当事人之间存在, 较少涉及第三人和广泛的社会利益,因此其公示性意义不大。当事人之间订立合 同设立某项物权,如未公示,虽然不能产生物权,但足以产生债权。 物权设定时必须公示,公示常常伴随着物权的存在。动产所有权以动产的占 有为权利象征,动产质权、留置权亦以占有为权利象征,而不动产则以登记为权 利象征,地上权、地役权、抵押权等亦以登记为权利象征。物权的设立采法定主 义,即物权的种类和基本内容由法律规定,而不允许当事人自由创设物权种类。 法律这样要求的法理根据是,物权具有绝对性,其义务主体为社会上一切人,而 物权的标的物又构成了社会经济生活的基础。假如允许人们自由创设物权,势必 危害交易安全,影响国民经济发展。 此外。债权的发生,可由违法行为引起,例如侵权行为之债。而物权的发生, 只能由合法行为引起
3、债权是相对权。 【知识回顾】绝对权与相对权 以权利人效力所及的范围为标准划分民事权利,分为绝对权与相对权, 绝对权,指得对一切人主张的权利,又称对世权。物权、人格权、知识产权 等即是。 相对权,指仅得对特定人主张的权利,又称对人权。如债权为其典型。 从权利效力所及范围,即相对应的义务主体角度看,债权为相对权,而物权 是典型的绝对权。 债权是相对权,指债权人只能向特定的债务人主张为一定行为或不为一定行 为的权利。在债的法律关系中,债权债务存在于特定人之间,债权人只能向债务 人主张其权利,请求债务人履行义务。债务人以外的一切他人,因与债权人之间 不存在债的关系,所以债权人一般不得向其他第三人主张债权。正是从这个意义 上说,债权又被称为对人权。 【债的涉他关系】 债权为相对权,并不意味着债权可由第三人任意侵犯。既为权利,则一般人 即负有不为侵犯的消极义务。如有第三人加以不法侵害,即应负侵权行为的责任。 这即是债权的不可侵性。另外,现代债法上债的效力的涉他性有所增强,有学者 称之为对相对性理论的修正。如代位权、撤销权等。 4、债权具有平等性和相容性。 (1)债权的平等性和相容性 平等性:数个债权人对于同一债务人,先后发生数个债权时,其各债权在效 力地位上一律平等,不因其成立先后和数额的差别,而有强弱之分。在债务人破 产或其财产被法院依诉讼程序强制执行又不足以清偿全部债务时,依债务人之总 的财产数额,在数个债权人之间接按各个债权比例分配。 相容性:由于债权地位是平等的,所以同一债权客体之上并存的数个债权之 间在效力上是相容的、可以同时存在的,而不是排他的。在此种场合,虽然可能
3、债权是相对权。 【知识回顾】绝对权与相对权 以权利人效力所及的范围为标准划分民事权利,分为绝对权与相对权。 绝对权,指得对一切人主张的权利,又称对世权。物权、人格权、知识产权 等即是。 相对权,指仅得对特定人主张的权利,又称对人权。如债权为其典型。 从权利效力所及范围,即相对应的义务主体角度看,债权为相对权,而物权 是典型的绝对权。 债权是相对权,指债权人只能向特定的债务人主张为一定行为或不为一定行 为的权利。在债的法律关系中,债权债务存在于特定人之间,债权人只能向债务 人主张其权利,请求债务人履行义务。债务人以外的一切他人,因与债权人之间 不存在债的关系,所以债权人一般不得向其他第三人主张债权。正是从这个意义 上说,债权又被称为对人权。 【债的涉他关系】 债权为相对权,并不意味着债权可由第三人任意侵犯。既为权利,则一般人 即负有不为侵犯的消极义务。如有第三人加以不法侵害,即应负侵权行为的责任。 这即是债权的不可侵性。另外,现代债法上债的效力的涉他性有所增强,有学者 称之为对相对性理论的修正。如代位权、撤销权等。 4、债权具有平等性和相容性。 (1)债权的平等性和相容性 平等性:数个债权人对于同一债务人,先后发生数个债权时,其各债权在效 力地位上一律平等,不因其成立先后和数额的差别,而有强弱之分。在债务人破 产或其财产被法院依诉讼程序强制执行又不足以清偿全部债务时,依债务人之总 的财产数额,在数个债权人之间接按各个债权比例分配。 相容性:由于债权地位是平等的,所以同一债权客体之上并存的数个债权之 间在效力上是相容的、可以同时存在的,而不是排他的。在此种场合,虽然可能
只有一个债权得以实现,但其他债权并不因此无效,只不过转变为损害赔偿请求 权。 (2)物权的优先性和排他性 物权不具有平等性和相容性,相反,物权具有优先性和排他性, 优先性:物权与债权同时存在于同一物上时,物权具有优先于债权行使的效 力。具体表现在,债务人以其一般财产偿还债务时,如果他占有的财产中有属于 他人所有的物时,所有权人有取回权,即将该项财产由所有人首先收回:在债务 人的财产上设定有担保物权如抵押权、留置权的权利人有就抵押物价值优先受偿 的权利。在对债务人的财产强制执行时,对执行标的享有物权的人可以提出执行 异议(我国《民事诉讼法》第162条)等等。在享有物权的人满足自己的权利要 求后,如债务人财产尚有剩余仍不足以满足一般债务人的权利要求时,按其债权 的数额比例进行分配(我国《民事诉讼法》第204条第二款、《企业破产法(试 行)》第37条)。一般债权之间不存在次序先后问题,其中的任一债权都不得享 有优先权。 例如,某一债务人欠多个债权人的债务,在执行债务人的财产时,享有担保 物权的人比普通债权人具有优先受偿的权利。 法律于特殊情况下亦有与不同于上述情况的特别规定,如我国《合同法》第 229条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。《德 国民法》第571条五项,《日本民法》第605条、《法国民法典》第1743条、《瑞 士债务法》第260条等亦有此规定,但仅限于不动产租赁。此种立法系各国为谋 求社会生活之安定而采取的巩固承租人地位、保护承租人利益的措施,称为“租 赁权之物权化”,赋予租赁权以有限物权的效力。但这种规定并不否定物权优先 原则。 排他性:物权的排他性表现为在同一物上不能成立并存的有不相容性质的数 个物权。例如同一物上不能同时成立两个所有权,也不容同时成立两个地上权。 如于同一物上成立两个抵押权,则以其成立先后决定其效力强弱。第一顺序抵押 权优先于第二顺序抵押权。(共有人对同一物上享有的所有权,性质上仍为单 的所有权,而非数个所有权的结合或并存。所以不存在冲突问题。) 例如,甲有一栋房产,价值5000万元,甲在乙银行借款2000万元,以该房 产抵押,然后又在丙银行借2000万元,也以该房产做抵押,这样在同一物之上
只有一个债权得以实现,但其他债权并不因此无效,只不过转变为损害赔偿请求 权。 (2)物权的优先性和排他性 物权不具有平等性和相容性,相反,物权具有优先性和排他性。 优先性:物权与债权同时存在于同一物上时,物权具有优先于债权行使的效 力。具体表现在,债务人以其一般财产偿还债务时,如果他占有的财产中有属于 他人所有的物时,所有权人有取回权,即将该项财产由所有人首先收回;在债务 人的财产上设定有担保物权如抵押权、留置权的权利人有就抵押物价值优先受偿 的权利。在对债务人的财产强制执行时,对执行标的享有物权的人可以提出执行 异议(我国《民事诉讼法》第 162 条)等等。在享有物权的人满足自己的权利要 求后,如债务人财产尚有剩余仍不足以满足一般债务人的权利要求时,按其债权 的数额比例进行分配(我国《民事诉讼法》第 204 条第二款、《企业破产法(试 行)》第 37 条)。一般债权之间不存在次序先后问题,其中的任一债权都不得享 有优先权。 例如,某一债务人欠多个债权人的债务,在执行债务人的财产时,享有担保 物权的人比普通债权人具有优先受偿的权利。 法律于特殊情况下亦有与不同于上述情况的特别规定,如我国《合同法》第 229 条规定,租赁物在租赁期间发生所有权变动的,不影响租赁合同的效力。《德 国民法》第 571 条五项,《日本民法》第 605 条、《法国民法典》第 1743 条、《瑞 士债务法》第 260 条等亦有此规定,但仅限于不动产租赁。此种立法系各国为谋 求社会生活之安定而采取的巩固承租人地位、保护承租人利益的措施,称为“租 赁权之物权化”,赋予租赁权以有限物权的效力。但这种规定并不否定物权优先 原则。 排他性:物权的排他性表现为在同一物上不能成立并存的有不相容性质的数 个物权。例如同一物上不能同时成立两个所有权,也不容同时成立两个地上权。 如于同一物上成立两个抵押权,则以其成立先后决定其效力强弱。第一顺序抵押 权优先于第二顺序抵押权。(共有人对同一物上享有的所有权,性质上仍为单— 的所有权,而非数个所有权的结合或并存。所以不存在冲突问题。) 例如,甲有一栋房产,价值 5000 万元,甲在乙银行借款 2000 万元,以该房 产抵押,然后又在丙银行借 2000 万元,也以该房产做抵押,这样在同一物之上
设立了两个抵押权。这两个抵押权经过登记以后,都是合法有效的。在抵押权实 现时,乙银行的抵押权优先于丙银行的抵押权得到实现。如果由于房屋价值的降 低或者其他原因,该房产只能满足乙银行的抵押权,丙银行的抵押权即不能得到 实现, 5、债权具有期限性。 不存在永远受法律保护的债权。 债(权)可以因以下原因消灭:清偿、债务人死亡、合同解除、抵销、混同、 提存等。债权请求权也将因诉讼时效经过而丧失胜诉权。 而物权,主要是所有权,只要物是存在的,所有权就存在,具有恒久性。所 有物被转让或依法被继承、被没收,所有权仍然存在,只是被转移,换了新的所 有权人(如新的买受人、继承人或国家)。 6、债权的保护方法与物权有别。 我国民法通则规定了10种民事责任的方式,其中停止侵害、排除妨碍、消 除危险、返还财产、恢复原状以及赔偿损失,为所有权的保护方法。修理、重作、 更换、支付违约金、赔偿损失以及该法第111条规定的强制履行和请求采取补救 措施,为债权的保护方法。 物权的保护方法除民法方法(物权请求权及损害赔偿)外,还有刑法方法(刑 罚)及行政方法(拘留、罚款等):而债权的保护方法一般仅限于民法方法。 物权保护的目的一般在于恢复权利人对于物的支配,因此更注重于采用物上 请求权的方法。各国均以回复原状为原则,以赔偿损失为补充。债权受到损害时, 用赔偿损失的方法救济,更有利于债权人弥补受到的经济上的损失。因此,赔偿 损失是最主要的债权保护方法。 针对物权的保护,各国物权法都设立了专门的物权请求权制度,赋予物权人 具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利,以保障物权人对其物的支 配权。而合同债权主要受合同法的保护,侵害合同债权也主要适用合同法规定的 违约贵任
设立了两个抵押权。这两个抵押权经过登记以后,都是合法有效的。在抵押权实 现时,乙银行的抵押权优先于丙银行的抵押权得到实现。如果由于房屋价值的降 低或者其他原因,该房产只能满足乙银行的抵押权,丙银行的抵押权即不能得到 实现, 5、债权具有期限性。 不存在永远受法律保护的债权。 债(权)可以因以下原因消灭:清偿、债务人死亡、合同解除、抵销、混同、 提存等。债权请求权也将因诉讼时效经过而丧失胜诉权。 而物权,主要是所有权,只要物是存在的,所有权就存在,具有恒久性。所 有物被转让或依法被继承、被没收,所有权仍然存在,只是被转移,换了新的所 有权人(如新的买受人、继承人或国家)。 6、债权的保护方法与物权有别。 我国民法通则规定了 10 种民事责任的方式,其中停止侵害、排除妨碍、消 除危险、返还财产、恢复原状以及赔偿损失,为所有权的保护方法。修理、重作、 更换、支付违约金、赔偿损失以及该法第 111 条规定的强制履行和请求采取补救 措施,为债权的保护方法。 物权的保护方法除民法方法(物权请求权及损害赔偿)外,还有刑法方法(刑 罚)及行政方法(拘留、罚款等);而债权的保护方法一般仅限于民法方法。 物权保护的目的一般在于恢复权利人对于物的支配,因此更注重于采用物上 请求权的方法。各国均以回复原状为原则,以赔偿损失为补充。债权受到损害时, 用赔偿损失的方法救济,更有利于债权人弥补受到的经济上的损失。因此,赔偿 损失是最主要的债权保护方法。 针对物权的保护,各国物权法都设立了专门的物权请求权制度,赋予物权人 具有请求他人返还原物、排除妨碍、恢复原状的权利,以保障物权人对其物的支 配权。而合同债权主要受合同法的保护,侵害合同债权也主要适用合同法规定的 违约责任
三、合同分类 不同的合同,因其本质不同,双方当事人的权利义务关系也就不同。例如租 贷和借用都是使用他人的物并与使用完毕后返还原物的合同。可是租贷是有偿 的,借用是无偿的,所以出租人较之出借人就由较多的义务,特别是出租人有较 重要的瑕疵担保责任。 要区别不同的合同,必须掌握其本质特征。例如租用他人的房屋与分期付款 买进他人房屋,在分期付出一定款项一点是相同的。但以个人不能取得所有权, 一个人能取得所有权(或者开始就取得所有权、或者在付款完毕后取得),学握 这一点就不会混淆不同的合同,进而才能正确地适用法律。 (一)典型合同与非典型合同 1.典型合同 当事人可以任意约定合同的内容,这是合同自由原则。所以合同的种类可以 是无限的。另一方面,随着社会经济的发达,新的合同种类也不断出现。因此, 任何国家的民法都不可能对合同的种类作出完全的规定。不过,法律可以选择若 干种在社会中大量存在的、经常出现的合同关系,将之规定在法典中,作为当事 人订立合同以及法官处理合同关系的准绳。这是所谓典型合同,又称有名合同。 《合同法》规定的典型合同及其特征如下: (1)以财产为对象的合同("给"的合同) (甲)以移转所有权为目的合同(以财产转让为内容):无偿的-一一赠与: 有偿的-一以金钱为对价一买卖、供用电水气热力、借款 (乙)以使用他人财产为目的:租赁、融资租赁
三、合同分类 不同的合同,因其本质不同,双方当事人的权利义务关系也就不同。例如租 贷和借用都是使用他人的物并与使用完毕后返还原物的合同。可是租贷是有偿 的,借用是无偿的,所以出租人较之出借人就由较多的义务,特别是出租人有较 重要的瑕疵担保责任。 要区别不同的合同,必须掌握其本质特征。例如租用他人的房屋与分期付款 买进他人房屋,在分期付出一定款项一点是相同的。但以个人不能取得所有权, 一个人能取得所有权(或者开始就取得所有权、或者在付款完毕后取得),掌握 这一点就不会混淆不同的合同,进而才能正确地适用法律。 (一)典型合同与非典型合同 1.典型合同 当事人可以任意约定合同的内容,这是合同自由原则。所以合同的种类可以 是无限的。另一方面,随着社会经济的发达,新的合同种类也不断出现。因此, 任何国家的民法都不可能对合同的种类作出完全的规定。不过,法律可以选择若 干种在社会中大量存在的、经常出现的合同关系,将之规定在法典中,作为当事 人订立合同以及法官处理合同关系的准绳。这是所谓典型合同,又称有名合同。 《合同法》规定的典型合同及其特征如下: (1)以财产为对象的合同("给"的合同) (甲)以移转所有权为目的合同(以财产转让为内容):无偿的------赠与; 有偿的-------以金钱为对价--------买卖、供用电水气热力、借款 (乙)以使用他人财产为目的:租赁、融资租赁
(2)以劳务为对象的合同("为"的合同) 债务人提供劳动成果(有偿).…承揽、运输、建设工程、技术合同 债务人处理事务(有偿或无偿)…委托、行纪、居间 债务人保管财物(有偿或无偿)…保管、仓储 2.非典型合同 除了典型合同以外,实际上存在着许多非典型合同(无名合同),有几种情 形: (甲)某些法律关系,原来属于某一典型合同的关系,后来随着社会经济的 变化,法律关系的性质也发生变化。对此称之为新的合同。例如在银 行存款,从前认为是消费寄托或有偿消费寄托合同,以后存款逐渐失 去寄托性质,成为一种独立的新合同一一银行存款合同。 (乙)原来没有这种法律关系,也就没有这种合同,以后从新的经济关系中 形成了新的法律关系,形成为新的合同。例如许可证合同。 (丙)混合合同一一几种典型合同的因素集合在一起形成一种无名合同(非 典型合同)。第一类,以一种典型合同为主,同时结合着另一种典型合 同或典型合同的因素。例如购买啤酒,有时交押金,退回空瓶时卖主 把押金返回给买主:购买机器,同是出卖人负责安装义务(买卖与承 揽结合,但买卖为主)。第二类,包含两种或多种典型合同,各种成分 结合在一起,共同构成一个新的完整的合同。各种成分同等重要。例 如通常说的“来料加工”即买卖(材料的买卖)与承揽(加工)两种 典型合同结合在一起。这是并不是两种合同的合并,因为有一方当事 人只负担一个整体的给付。例如上例中定作人并不就材料和加工分别 计费、分别付款。这种情况在附饮食的旅馆住宿合同(房屋租贷、饮 食买卖、物件保管的结合)人、住院医疗合同(住病房是租贷、诊病是委 托、饮食是买卖、药品是买卖、护理是雇佣)尤为明白。第三类,包 含两种典型合同的因素,例如一方居住他方的房屋并为他方看门或担 任传达。就居住房屋一点,由租贷因素,就提供劳务一点,由雇佣因
(2)以劳务为对象的合同("为"的合同) 债务人提供劳动成果(有偿)…………承揽、运输、建设工程、技术合同 债务人处理事务(有偿或无偿)………委托、行纪、居间 债务人保管财物(有偿或无偿)………保管、仓储 2.非典型合同 除了典型合同以外,实际上存在着许多非典型合同(无名合同),有几种情 形: (甲)某些法律关系,原来属于某一典型合同的关系,后来随着社会经济的 变化,法律关系的性质也发生变化。对此称之为新的合同。例如在银 行存款,从前认为是消费寄托或有偿消费寄托合同,以后存款逐渐失 去寄托性质,成为一种独立的新合同――银行存款合同。 (乙)原来没有这种法律关系,也就没有这种合同,以后从新的经济关系中 形成了新的法律关系,形成为新的合同。例如许可证合同。 (丙)混合合同――几种典型合同的因素集合在一起形成一种无名合同(非 典型合同)。第一类,以一种典型合同为主,同时结合着另一种典型合 同或典型合同的因素。例如购买啤酒,有时交押金,退回空瓶时卖主 把押金返回给买主;购买机器,同是出卖人负责安装义务(买卖与承 揽结合,但买卖为主)。第二类,包含两种或多种典型合同,各种成分 结合在一起,共同构成一个新的完整的合同。各种成分同等重要。例 如通常说的“来料加工”即买卖(材料的买卖)与承揽(加工)两种 典型合同结合在一起。这是并不是两种合同的合并,因为有一方当事 人只负担一个整体的给付。例如上例中定作人并不就材料和加工分别 计费、分别付款。这种情况在附饮食的旅馆住宿合同(房屋租贷、饮 食买卖、物件保管的结合)、住院医疗合同(住病房是租贷、诊病是委 托、饮食是买卖、药品是买卖、护理是雇佣)尤为明白。第三类,包 含两种典型合同的因素,例如一方居住他方的房屋并为他方看门或担 任传达。就居住房屋一点,由租贷因素,就提供劳务一点,由雇佣因