第五讲合同的变更与移转 第一节合同的变更 合同的变更，是指在合同的主体不变的前提下，合同的关系当事人对合同的 内容的改变。改变合同的主体，是合同的转让。 本部分所谓变更，是在合同完全有效的情形下的变更，与民法通则第54条的 变更不同。因重大误解、显失公平事由，当事人可以请求法院、仲裁机构变更或 者撤销合同。 一、合同的变更的要件 (一)须先已存在合同关系 (二)须经当事人协商一致（参见合同法第77条第1款） 任何一方未经对方同意，无正当理由擅自变更合同内容，将构成违约。在变 更协议未达成之前，原合同依然有效。当事人对合同变更的内容约定不明确的， 推定为未变更。（参见合同法第78条） 法定变更：当事人协商不成，请求变更一方当事人可以请求法院作出变更裁 决，法院可酌情予以变更。根据民法通则、合同法的规定和最高法院的司法解释， 当事人请求法院作出变更裁决，须有法定事由，即重大误解、显失公平、不可抗 力、情事变更、对方违约。注意，当事人请求变更时，法院不得撒销。当然，此 类变更已非本章所谓协商变更之本意。不在本章调整范围。 (三)法律、行政法规规定变更合同的内容应当办理批准、登记等手续，或 者其他形式要件的，依照其规定。 合同法第77条第2款： 《担保法》第24条：“合同债权人与合同债务人协议变更主合同的，应当取 得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证贵任。保证 合同另有约定的，按照约定。” (四)原存的及变更后的合同均须有效
1 第五讲 合同的变更与移转 第一节 合同的变更 合同的变更，是指在合同的主体不变的前提下，合同的关系当事人对合同的 内容的改变。改变合同的主体，是合同的转让。 本部分所谓变更，是在合同完全有效的情形下的变更，与民法通则第 54 条的 变更不同。因重大误解、显失公平事由，当事人可以请求法院、仲裁机构变更或 者撤销合同。 一、合同的变更的要件 （一）须先已存在合同关系 （二）须经当事人协商一致（参见合同法第 77 条第 1 款） 任何一方未经对方同意，无正当理由擅自变更合同内容，将构成违约。在变 更协议未达成之前，原合同依然有效。当事人对合同变更的内容约定不明确的， 推定为未变更。（参见合同法第 78 条） 法定变更：当事人协商不成，请求变更一方当事人可以请求法院作出变更裁 决，法院可酌情予以变更。根据民法通则、合同法的规定和最高法院的司法解释， 当事人请求法院作出变更裁决，须有法定事由，即重大误解、显失公平、不可抗 力、情事变更、对方违约。注意，当事人请求变更时，法院不得撤销。当然，此 类变更已非本章所谓协商变更之本意。不在本章调整范围。 （三）法律、行政法规规定变更合同的内容应当办理批准、登记等手续，或 者其他形式要件的，依照其规定。 合同法第 77 条第 2 款； 《担保法》第 24 条：“合同债权人与合同债务人协议变更主合同的，应当取 得保证人的书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证 合同另有约定的，按照约定。” （四）原存的及变更后的合同均须有效
(五)须使合同的内容发生变化 二、合同的变更的效力 使原合同的权利义务关系内容变为现存合同的权利义务关系内容，双方受变 更后的新的合同的内容的约束。变更后的合同对已经履行的部分，原则上无溯及 力，当事人另有约定或者法律另有规定的除外。 三、合同的变更与合同的更改 合同的更改，指以消灭旧合同为目的而成立新合同。与合同的变更的最大区 别，在于合同的变更仅改变合同的内容，不改变合同的关系，更不是消灭原合同。 【问题】 1、当事人达成变更合意，但对变更具体内容未作明确约定时，合同是否发生 变更？ 2、合同变更后，新合同内容对原合同己履行的部分是否有溯及力？ 【案例】 甲某借给乙某人民币800元，多次索要未还。后经甲介绍，丙与乙相识， 并借给乙人民币1000元，甲以保证人身份在借据上签了字，还款期限为当 年的10月30日。随后，甲某从该1000元中取回借给乙的800元。不久 乙下落不明。8月的某日，丙得悉乙在邻县贩卖农产品，怕以后找不到乙 便与甲一起找到乙，要求还款。乙以履行期未到拒绝。争执中，双方又对还 款日期是农历还是公历发生分歧。乙主张是农历，丙主张公历，以甲调解 乙丙将还款日期定为农历10月30日，并在借据上签名，甲在场目睹整个过 程，未提出异议。还款期过后，乙又不知下落，丙遂起诉，要求保证人甲承 担连带清偿责任。甲以主合同变更未以保证人书面同意为由，拒绝承担保证 责任。 分析： 1、主合同变更，保证合同依然有效的条件是什么？《担保法》第24条 规定，主合同变更，应当取得保证人书面同意，未取得书面同意，保证人不 再承担保证责任。 2、本案保证人甲所谓主合同的“变更”，是指借款合同履行期限的变更。 2
2 （五）须使合同的内容发生变化 二、合同的变更的效力 使原合同的权利义务关系内容变为现存合同的权利义务关系内容，双方受变 更后的新的合同的内容的约束。变更后的合同对已经履行的部分，原则上无溯及 力，当事人另有约定或者法律另有规定的除外。 三、合同的变更与合同的更改 合同的更改，指以消灭旧合同为目的而成立新合同。与合同的变更的最大区 别，在于合同的变更仅改变合同的内容，不改变合同的关系，更不是消灭原合同。 【问题】 1、当事人达成变更合意，但对变更具体内容未作明确约定时，合同是否发生 变更？ 2、合同变更后，新合同内容对原合同已履行的部分是否有溯及力？ 【案例】 甲某借给乙某人民币 800 元，多次索要未还。后经甲介绍，丙与乙相识， 并借给乙人民币 1000 元，甲以保证人身份在借据上签了字，还款期限为当 年的 10 月 30 日。随后，甲某从该 1000 元中取回借给乙的 800 元。不久， 乙下落不明。8 月的某日，丙得悉乙在邻县贩卖农产品，怕以后找不到乙， 便与甲一起找到乙，要求还款。乙以履行期未到拒绝。争执中，双方又对还 款日期是农历还是公历发生分歧。乙主张是农历，丙主张公历，以甲调解， 乙丙将还款日期定为农历 10 月 30 日，并在借据上签名，甲在场目睹整个过 程，未提出异议。还款期过后，乙又不知下落，丙遂起诉，要求保证人甲承 担连带清偿责任。甲以主合同变更未以保证人书面同意为由，拒绝承担保证 责任。 分析： 1、主合同变更，保证合同依然有效的条件是什么？《担保法》第 24 条 规定，主合同变更，应当取得保证人书面同意，未取得书面同意，保证人不 再承担保证责任。 2、本案保证人甲所谓主合同的“变更”，是指借款合同履行期限的变更
实质上，乙与丙就合同履行期限的争执，不是变更合同日期的意思表示，而 是对合同履行日期给予进一步明确。是对争议条款内容的确定。属于确认问 题，不属于合同变更。原借款合同依然有效。所以，对甲之担保的从合同自 然也仍有效。 甲与乙订立了工程承包合同。施工中，因乙建筑公司使用了低劣材料， 甲干预，乙遂自行撤离了工地。15天后，甲找到乙要求继续施工，建筑公司 提出，按照完工已不可能，要求顺延15天。甲知道按原合同约定时间完工已 不可能，就同意延长15天。双方签订了补充协议。完工结算时，甲要扣除 部分工程款，以追究乙公司逾期履行的责任。双方争议，发生诉讼。一、二 审法院均不支持甲的主张。理由是双方已签订补充协议，变更了原合同的履 行期限。甲追究乙违约责任没有根据。 法院的判决是错误的。如果在补充协议中双方未就逾期违约的免责作出 特约，甲则仍有权追究乙公司的迟延履行的责任。甲要求继续履行，并不影 响其要求乙承担迟延履行的违约责任，二者是可以并用的。 第二节合同债权让与 一、合同债权让与的概念 合同债权的转让有部分转让与全部转让之分。 在部分转让时，受让第三人加入原合同的关系，与原合同债权人共同享有合 同债权，合同法称之为多数人之合同。根据合同债权让与合同的约定，原合同债 权人与受让人按照约定或者分享权利，或者共同享有连带合同债权：如果没有约 定或者约定不明，则视为连带合同债权。 在全部转让时，受让人加入原合同的关系，取代让与人，成为原合同的合同 债权人。 二、合同债权让与的原因 (一)法律规定 根据现行法可引起合同债权让与的情形有：
3 实质上，乙与丙就合同履行期限的争执，不是变更合同日期的意思表示，而 是对合同履行日期给予进一步明确。是对争议条款内容的确定。属于确认问 题，不属于合同变更。原借款合同依然有效。所以，对甲之担保的从合同自 然也仍有效。 甲与乙订立了工程承包合同。施工中，因乙建筑公司使用了低劣材料， 甲干预，乙遂自行撤离了工地。15 天后，甲找到乙要求继续施工，建筑公司 提出，按照完工已不可能，要求顺延 15 天。甲知道按原合同约定时间完工已 不可能，就同意延长 15 天。双方签订了补充协议。完工结算时，甲要扣除一 部分工程款，以追究乙公司逾期履行的责任。双方争议，发生诉讼。一、二 审法院均不支持甲的主张。理由是双方已签订补充协议，变更了原合同的履 行期限。甲追究乙违约责任没有根据。 法院的判决是错误的。如果在补充协议中双方未就逾期违约的免责作出 特约，甲则仍有权追究乙公司的迟延履行的责任。甲要求继续履行，并不影 响其要求乙承担迟延履行的违约责任，二者是可以并用的。 第二节 合同债权让与 一、合同债权让与的概念 合同债权的转让有部分转让与全部转让之分。 在部分转让时，受让第三人加入原合同的关系，与原合同债权人共同享有合 同债权，合同法称之为多数人之合同。根据合同债权让与合同的约定，原合同债 权人与受让人按照约定或者分享权利，或者共同享有连带合同债权；如果没有约 定或者约定不明，则视为连带合同债权。 在全部转让时，受让人加入原合同的关系，取代让与人，成为原合同的合同 债权人。 二、合同债权让与的原因 （一） 法律规定 根据现行法可引起合同债权让与的情形有：
1、继承 我国继承法规定，继承开始后，继承人承受被继承人财产上的权利，包括被 继承人生前对他人享有的合同债权。此时法律实际上是推定被继承人有让与其合 同债权与继承人的意思而加以保护的。 2、法定代位（求偿）权 代位求偿权，是指履行了本应由他人负责的合同债务的人（代位清偿），根据 法律取得原合同债权人的合同债权，并依该合同债权，对该他人进行追偿的权利。 (1)保险。财产保险的标的物由第三人损害的，保险人（保险公司）向被保 险人进行赔偿后（即代位清偿），有权请求被保险人让与其对第三人的损害赔偿 请求权，取代被保险人的地位，向第三人追偿（保险法第44条等）。(2)担保。 保证人承担保证责任后，依法取得合同债权人的地位，向合同债务人追偿（民法 通则第89条第1项、担保法第31条等)。为合同债务人提供财产担保的第三人， 在抵押权、质权实现后，有权向合同债务人追偿（担保法第57条、第72条）。(3) 连带之合同。连带合同债务人清偿全部合同债务后，就超过其应承担的合同债务 份额的部分，有权向其他连带合同债务人追偿（民法通则第87条）。(4)法院裁 决。通过法院裁决使合同债权转让。(5)行政命令。通过行政命令使公司产权重 组。 3、合同上地位的概括承受 租赁合同的租赁物被转让后，租赁合同仍然有效，原出租人对承租人享有的 合同债权，由租赁物受让人取得。（合同法第229条：“租赁物在租赁期间发生所 有权变动的，不影响租赁合同的效力。”) (二)法律行为 1、单方法律行为 以遗嘱方式将合同债权让与继承人或者受遗赠人。此让与于遗嘱人死亡时生 效。 2、双方法律行为 合同债权人与第三人签订合同债权让与合同，让与合同债权。 三、债权让与合同的特点 1、债权让与合同一旦有效成立，合同债权即移转于受让人，故此类合同的成 立、履行与效力同时发生
4 1、继承 我国继承法规定，继承开始后，继承人承受被继承人财产上的权利，包括被 继承人生前对他人享有的合同债权。此时法律实际上是推定被继承人有让与其合 同债权与继承人的意思而加以保护的。 2、法定代位（求偿）权 代位求偿权，是指履行了本应由他人负责的合同债务的人（代位清偿），根据 法律取得原合同债权人的合同债权，并依该合同债权，对该他人进行追偿的权利。 （1）保险。财产保险的标的物由第三人损害的，保险人（保险公司）向被保 险人进行赔偿后（即代位清偿），有权请求被保险人让与其对第三人的损害赔偿 请求权，取代被保险人的地位，向第三人追偿（保险法第 44 条等）。（2）担保。 保证人承担保证责任后，依法取得合同债权人的地位，向合同债务人追偿（民法 通则第 89 条第 1 项、担保法第 31 条等）。为合同债务人提供财产担保的第三人， 在抵押权、质权实现后，有权向合同债务人追偿（担保法第 57 条、第 72 条）。（3） 连带之合同。连带合同债务人清偿全部合同债务后，就超过其应承担的合同债务 份额的部分，有权向其他连带合同债务人追偿（民法通则第 87 条）。（4）法院裁 决。通过法院裁决使合同债权转让。（5）行政命令。通过行政命令使公司产权重 组。 3、合同上地位的概括承受 租赁合同的租赁物被转让后，租赁合同仍然有效，原出租人对承租人享有的 合同债权，由租赁物受让人取得。（合同法第 229 条：“租赁物在租赁期间发生所 有权变动的，不影响租赁合同的效力。”） （二）法律行为 1、单方法律行为 以遗嘱方式将合同债权让与继承人或者受遗赠人。此让与于遗嘱人死亡时生 效。 2、双方法律行为 合同债权人与第三人签订合同债权让与合同，让与合同债权。 三、债权让与合同的特点 1、债权让与合同一旦有效成立，合同债权即移转于受让人，故此类合同的成 立、履行与效力同时发生
2、合同债务人不是债权让与合同的当事人，合同债务人的意思表示，一般不 能影响让与合同的成立和生效。 3、债权让与合同作为合同债权让与的原因具有相对的无因性。即无论合同债 权人与第三人达成让与协议的原因是什么，当债权让与协议成立后，此原因状况 就不能再影响合同债权让与的对外效力，主要是对合同债务人的效力。也就是说， 即使此后证明让与协议无效或者得撤销，合同债务人向受让人履行的合同债务依 然发生清偿的效果，不必再对原合同债权人承担履行义务。如果受让人因合同债 务人的给付而取得利益，原合同债权人只能依不当得利向受让人请求返还，而不 得向合同债务人求偿。 【问题】但在我国不承认物权行为无因性的现实环境下应当如何理解合同债 权转让的无因性，还是一个问题，不能做为定论。例如，在目前资产管理公司出 售不良合同债权过程中，存在不少问题，如果承认合同债权让与无因性，有麻烦。 四、合同债权让与的要件 1、被让与的合同债权须有效存在。否则，即是原合同本身无效或者不存在， 为履行（标的）不能，转让当属无效。 注意，下列合同债权利仍可为权利转让合同的标的：(1)诉讼时效己经完成 的合同债权，因合同债务人尚有自愿履行的可能，且合同债务人履行之后不得以 诉讼时效完成为由请求返还，所以可以作为转让标的。(2)因可撤销行为订立的 合同，在撤销权人行使撤销权之前，属于有效合同。如果撤销权人转让合同债权， 即表明己经抛弃撤销权。此时被转让的合同债权应视为有效的合同债权。 上述两种合同债权利被转让后，如果合同债务人以诉讼时效完成为由拒绝对 受让人履行，或者行使撤销权使合同债权归于无效，受让人得以履行（标的）不 能主张合同转让协议无效。让与人应负权利让与瑕疵担保责任。除非转让协议另 有约定。 2、合同债权让与人与受让人须就合同债权让与达成合意。 合同债权转让既然是合同，就须符合有效合同的规定。如果合同债权转让行 为有无效事由，合同债权转让无效：如果有可撤销事由，撤销权人得撤销之。无 论合同债务人是否已经向合同债权受让人履行了合同债务，合同宣告无效或者被 撤销后，受让人己接受的合同债务人清偿，应作为不当得利返还与让与人。受让 人因让与人的过错而受有损失，应获得让与人的赔偿或者从受领清偿中抵扣
5 2、合同债务人不是债权让与合同的当事人，合同债务人的意思表示，一般不 能影响让与合同的成立和生效。 3、债权让与合同作为合同债权让与的原因具有相对的无因性。即无论合同债 权人与第三人达成让与协议的原因是什么，当债权让与协议成立后，此原因状况 就不能再影响合同债权让与的对外效力，主要是对合同债务人的效力。也就是说， 即使此后证明让与协议无效或者得撤销，合同债务人向受让人履行的合同债务依 然发生清偿的效果，不必再对原合同债权人承担履行义务。如果受让人因合同债 务人的给付而取得利益，原合同债权人只能依不当得利向受让人请求返还，而不 得向合同债务人求偿。 【问题】但在我国不承认物权行为无因性的现实环境下应当如何理解合同债 权转让的无因性，还是一个问题，不能做为定论。例如，在目前资产管理公司出 售不良合同债权过程中，存在不少问题，如果承认合同债权让与无因性，有麻烦。 四、合同债权让与的要件 1、被让与的合同债权须有效存在。否则，即是原合同本身无效或者不存在， 为履行（标的）不能，转让当属无效。 注意，下列合同债权利仍可为权利转让合同的标的：（1）诉讼时效已经完成 的合同债权，因合同债务人尚有自愿履行的可能，且合同债务人履行之后不得以 诉讼时效完成为由请求返还，所以可以作为转让标的。（2）因可撤销行为订立的 合同，在撤销权人行使撤销权之前，属于有效合同。如果撤销权人转让合同债权， 即表明已经抛弃撤销权。此时被转让的合同债权应视为有效的合同债权。 上述两种合同债权利被转让后，如果合同债务人以诉讼时效完成为由拒绝对 受让人履行，或者行使撤销权使合同债权归于无效，受让人得以履行（标的）不 能主张合同转让协议无效。让与人应负权利让与瑕疵担保责任。除非转让协议另 有约定。 2、合同债权让与人与受让人须就合同债权让与达成合意。 合同债权转让既然是合同，就须符合有效合同的规定。如果合同债权转让行 为有无效事由，合同债权转让无效；如果有可撤销事由，撤销权人得撤销之。无 论合同债务人是否已经向合同债权受让人履行了合同债务，合同宣告无效或者被 撤销后，受让人已接受的合同债务人清偿，应作为不当得利返还与让与人。受让 人因让与人的过错而受有损失，应获得让与人的赔偿或者从受领清偿中抵扣
3、让与的合同债权须具有可让与性。 为避免合同债权让与给合同债务人和社会公共利益造成损害，合同法第9条 规定三类合同债权不得转让。 (1)根据合同性质不得转让的合同债权。 所谓根据合同性质不得转让，是指合同债权利性质决定了合同的权利只能对 特定当事人（原合同当事人）有效，如果转让给第三人，将会使合同的内容发生 实质性变化，使转让后的合同的内容与转让前的合同的内容失去同一性和联系 性，违反了当事人订立合同的目的，因此不得转让。以不得让的合同债权订立合 同债权让与合同的，构成让与人的自始履行不能。 一般而言，根据合同性质不得转让的权利可以从两个方面衡量： 第一，合同债权根据个人信赖关系而发生（从当事人人身关系角度）。 例如，雇佣合同中雇佣人对受雇人的权利，委托合同中委托人对受托人的权 利，演出合同中剧场对演员的权利，出版合同中出版社对作者的权利，保证合同 中主合同债权人对保证人的权利，代理商合同中代理商的代理权。在这些合同中， 当事人双方均存在一种特殊的人身信赖关系，并在此基础上订立合同。转让这类 合同债权利，恐将破坏这种关系，使合同债务人蒙受不利。一年青女子王某受雇 于张三家作保姆，李四作风不正派，对王某有歹意，张三将其对王某的雇佣权让 与李四，对王某当然不利。 第二，合同债权的让与将实质性地改变合同债务人的义务，增添其负担。美 田《第二次合同法重述》对此的定义是：实质性地改变合同债务人的义务：或实 质性地增加合同债务人依其合同承担的责任或风险：或实质性地阻碍合同债务人 获得对应履行的机会，以及实质性地减少了该对应履行的价值。所谓负担，包括 经济上的负担和精神上的负担两类。例如： 专买合同：甲方所需要的商品将全部向乙方购买。甲方即通常不应将其“全 部购买权”转让给第三人。因为第三人的需求量可能大大多于或者少于原合同的 甲方，从而实质性地改变乙方的供货义务。 专卖合同：甲方将其生产的全部产品都卖与乙方。甲方即通常不能将其“全 部出卖权”转让给第三人。因为一个新的卖方生产的产品的供给量可能大大多于 或者少于甲方，从而实质性地改变乙方购买甲方全部产品的义务。 保险合同：投保人不得任意更换，即不能将其取得的保险权利转让与第三人， 因为投保人的情况不同，保险人承担的风险就不同。保险人是根据投保人而不是 受让第三人的情况订立保险合同的。 涉及个人信用的合同（金钱借贷、担保合同、不动产抵押合同）：甲向乙提供 6
6 3、让与的合同债权须具有可让与性。 为避免合同债权让与给合同债务人和社会公共利益造成损害，合同法第 79 条 规定三类合同债权不得转让。 （1）根据合同性质不得转让的合同债权。 所谓根据合同性质不得转让，是指合同债权利性质决定了合同的权利只能对 特定当事人（原合同当事人）有效，如果转让给第三人，将会使合同的内容发生 实质性变化，使转让后的合同的内容与转让前的合同的内容失去同一性和联系 性，违反了当事人订立合同的目的，因此不得转让。以不得让的合同债权订立合 同债权让与合同的，构成让与人的自始履行不能。 一般而言，根据合同性质不得转让的权利可以从两个方面衡量： 第一，合同债权根据个人信赖关系而发生（从当事人人身关系角度）。 例如，雇佣合同中雇佣人对受雇人的权利，委托合同中委托人对受托人的权 利，演出合同中剧场对演员的权利，出版合同中出版社对作者的权利，保证合同 中主合同债权人对保证人的权利，代理商合同中代理商的代理权。在这些合同中， 当事人双方均存在一种特殊的人身信赖关系，并在此基础上订立合同。转让这类 合同债权利，恐将破坏这种关系，使合同债务人蒙受不利。一年青女子王某受雇 于张三家作保姆，李四作风不正派，对王某有歹意，张三将其对王某的雇佣权让 与李四，对王某当然不利。 第二，合同债权的让与将实质性地改变合同债务人的义务，增添其负担。美 国《第二次合同法重述》对此的定义是：实质性地改变合同债务人的义务；或实 质性地增加合同债务人依其合同承担的责任或风险；或实质性地阻碍合同债务人 获得对应履行的机会，以及实质性地减少了该对应履行的价值。所谓负担，包括 经济上的负担和精神上的负担两类。例如： 专买合同：甲方所需要的商品将全部向乙方购买。甲方即通常不应将其“全 部购买权”转让给第三人。因为第三人的需求量可能大大多于或者少于原合同的 甲方，从而实质性地改变乙方的供货义务。 专卖合同：甲方将其生产的全部产品都卖与乙方。甲方即通常不能将其“全 部出卖权”转让给第三人。因为一个新的卖方生产的产品的供给量可能大大多于 或者少于甲方，从而实质性地改变乙方购买甲方全部产品的义务。 保险合同：投保人不得任意更换，即不能将其取得的保险权利转让与第三人， 因为投保人的情况不同，保险人承担的风险就不同。保险人是根据投保人而不是 受让第三人的情况订立保险合同的。 涉及个人信用的合同（金钱借贷、担保合同、不动产抵押合同）：甲向乙提供
一笔贷款，乙出具本票作担保。日后乙欲将该借款权转让给丙，丙不能强迫甲接 受丙开具的本票，来换回乙的本票。因为乙的本票以乙个人信用为基础，换成丙 的本票，其信用程度未知，有增添甲风险之虞。 甲将其一块土地使用权转让给乙。乙向甲支付了部分价款，余者分期偿付， 并以该土地使用权作抵押。乙通常不能把这块土地使用权转让给丙。因为，即使 仍以这块土地使用权作抵押，甲承担的风险亦会因使用权人的转让而变化。如果 丙的分期付款能力远不及乙，不能按期付款，即使收回抵押物，也可能错过涨市 卖不出去，或者以低价出卖。 增加合同债务人精神负担的例子：年青女子王某欠张三钱。李四追求王某， 王某不同意。如果张三将其对王某享有的借款返还请求权让与李四，恐增加王某 精神上的负担。 第三，不作为的合同债权。 第四，属于从权利的合同债权。通常从权利不得与主权利分离而单独让与。 例如合同债权人不得将其抵押权、质押权或保证合同债权单独转让。 (2)按照当事人约定不得转让。 (3)依照法律规定不得转让。 例如，其一，建设工程承包合同的承包权不得全部转让或肢解后分别转让。 合同法第22条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将 其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。其二，法院扣押、 查封的财产不能作为合同债权标的物转让。其三，最高额抵押的主合同合同债权 不得转让。（担保第61条） 4、法律、行政法规规定转让权利或者移转义务应当办理批准、登记等手续的， 依照其规定。（合同法第87条》 5、合同债权人转让权利的，应当通知合同债务人。未经通知，该转让对合同 债务人不发生效力。（合同法第80条1款）此条与民法通则第91条“合同一方 将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意， 并不得牟利”的规定冲突。民法通则坚持同意主义，出于保护合同债务人利益安 全考虑。有其道理。但转让权利，是合同债权人处分自己的权利，对合同债务人 一般不会产生影响，法律应当对其意思给予尊重。赋予合同债务人决定合同债权 转让的权利，极具任意性，合同债务人随意决定合同债权转让之生杀，恐将彻底 使合同债权转让制度的功能丧失殆尽，不利于促进交易效率。对合同债务人利益 自然不能忽视，采通知主义，合同债务人依据第9条合同债权的不可让与性对 合同债权让与提出抗辨，同样能达到保护的目的。至于民法通则所谓不得牟利
7 一笔贷款，乙出具本票作担保。日后乙欲将该借款权转让给丙，丙不能强迫甲接 受丙开具的本票，来换回乙的本票。因为乙的本票以乙个人信用为基础，换成丙 的本票，其信用程度未知，有增添甲风险之虞。 甲将其一块土地使用权转让给乙。乙向甲支付了部分价款，余者分期偿付， 并以该土地使用权作抵押。乙通常不能把这块土地使用权转让给丙。因为，即使 仍以这块土地使用权作抵押，甲承担的风险亦会因使用权人的转让而变化。如果 丙的分期付款能力远不及乙，不能按期付款，即使收回抵押物，也可能错过涨市 卖不出去，或者以低价出卖。 增加合同债务人精神负担的例子：年青女子王某欠张三钱。李四追求王某， 王某不同意。如果张三将其对王某享有的借款返还请求权让与李四，恐增加王某 精神上的负担。 第三，不作为的合同债权。 第四，属于从权利的合同债权。通常从权利不得与主权利分离而单独让与。 例如合同债权人不得将其抵押权、质押权或保证合同债权单独转让。 （2）按照当事人约定不得转让。 （3）依照法律规定不得转让。 例如，其一，建设工程承包合同的承包权不得全部转让或肢解后分别转让。 合同法第 272 条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将 其承包的全部建设工程肢解以后以分包名义分别转包给第三人。其二，法院扣押、 查封的财产不能作为合同债权标的物转让。其三，最高额抵押的主合同合同债权 不得转让。（担保第 61 条） 4、法律、行政法规规定转让权利或者移转义务应当办理批准、登记等手续的， 依照其规定。（合同法第 87 条） 5、合同债权人转让权利的，应当通知合同债务人。未经通知，该转让对合同 债务人不发生效力。（合同法第 80 条 1 款）此条与民法通则第 91 条“合同一方 将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意， 并不得牟利”的规定冲突。民法通则坚持同意主义，出于保护合同债务人利益安 全考虑。有其道理。但转让权利，是合同债权人处分自己的权利，对合同债务人 一般不会产生影响，法律应当对其意思给予尊重。赋予合同债务人决定合同债权 转让的权利，极具任意性，合同债务人随意决定合同债权转让之生杀，恐将彻底 使合同债权转让制度的功能丧失殆尽，不利于促进交易效率。对合同债务人利益 自然不能忽视，采通知主义，合同债务人依据第 79 条合同债权的不可让与性对 合同债权让与提出抗辨，同样能达到保护的目的。至于民法通则所谓不得牟利
显已过时。 合同债权人让与合同债权的通知一经发出，不得撤回，但经受让人同意的险 外（合同法第80条2款）。合同债权让与通知的性质为观念通知，可准用民法关 于意思表示的规定，有无效或可撤销事由时，可按民法有关效力制度处理。 通知，乃程序之意义。程序为法律之生命。分蛋糕之例。 五、合同债权让与的效力 (一)内部效力 1、该合同债权由原合同债权人移转于受让人。如系全部转让，则让与人脱离 原合同的关系，受让人取代让与人成为合同关系的当事人，即新合同债权人。如 系部分转让，则受让人加入合同关系成为共同合同债权人。 2、合同债权人转让权利的，受让人取得与合同债权有关的从权利，但该从权 利专属于合同债权人自身的除外。（合同法第81条） 何谓从权利？抵押权、留置权、定金合同债权、利息合同债权、违约金合同 债权及损害赔偿请求权、选择权、优先权等。何谓专属于合同债权人自身的从权 利？立法时未认真考虑，专家亦说不太清楚。因外国典型法典这样讲，便写进来 有主张保证，有主张解除权（事关合同的存废，与原合同债权人人身不可分离 并不充分)。 3、合同债权人应将合同债权证明文件全部交付受让人。告知受让人行使合同 债权的一切必要情况，如履行期、履行地、履行方式、或主张的抗辨、合同债权 担保情况等。提供其他为受让人行使合同债权所必要的合作。将占有的质物交付 受让人。 4、让与人的权利瑕疵担保责任成立。可类推适用买卖合同规则。（见合同法 第150、151条) 但在下列情形下，让与人权利瑕疵担保责任可以免除： (1)让与人于合同债权让与合同成立时对受让人告知瑕疵，并在让与合同中 定有免除权利瑕疵担保责任的特约：(2)无偿让与合同债权，让与人对权利瑕疵 不负担保责任。但让与人故意不告知瑕疵的，对受让人因瑕疵所受损害应负赔偿 责任；(3)受让人于权利让与合同成立时，知道权利有瑕疵而接受的，让与人不 负担保责任：(4)让与人对合同债务人的合同债务履行能力，不负担保责任，当 事人另有约定的除外
8 显已过时。 合同债权人让与合同债权的通知一经发出，不得撤回，但经受让人同意的除 外（合同法第 80 条 2 款）。合同债权让与通知的性质为观念通知，可准用民法关 于意思表示的规定，有无效或可撤销事由时，可按民法有关效力制度处理。 通知，乃程序之意义。程序为法律之生命。分蛋糕之例。 五、合同债权让与的效力 （一）内部效力 1、该合同债权由原合同债权人移转于受让人。如系全部转让，则让与人脱离 原合同的关系，受让人取代让与人成为合同关系的当事人，即新合同债权人。如 系部分转让，则受让人加入合同关系成为共同合同债权人。 2、合同债权人转让权利的，受让人取得与合同债权有关的从权利，但该从权 利专属于合同债权人自身的除外。（合同法第 81 条） 何谓从权利？抵押权、留置权、定金合同债权、利息合同债权、违约金合同 债权及损害赔偿请求权、选择权、优先权等。何谓专属于合同债权人自身的从权 利？立法时未认真考虑，专家亦说不太清楚。因外国典型法典这样讲，便写进来。 有主张保证，有主张解除权（事关合同的存废，与原合同债权人人身不可分离。 并不充分）。 3、合同债权人应将合同债权证明文件全部交付受让人。告知受让人行使合同 债权的一切必要情况，如履行期、履行地、履行方式、或主张的抗辨、合同债权 担保情况等。提供其他为受让人行使合同债权所必要的合作。将占有的质物交付 受让人。 4、让与人的权利瑕疵担保责任成立。可类推适用买卖合同规则。（见合同法 第 150、151 条） 但在下列情形下，让与人权利瑕疵担保责任可以免除： （1）让与人于合同债权让与合同成立时对受让人告知瑕疵,并在让与合同中 定有免除权利瑕疵担保责任的特约；（2）无偿让与合同债权，让与人对权利瑕疵 不负担保责任。但让与人故意不告知瑕疵的，对受让人因瑕疵所受损害应负赔偿 责任；（3）受让人于权利让与合同成立时，知道权利有瑕疵而接受的，让与人不 负担保责任；（4）让与人对合同债务人的合同债务履行能力，不负担保责任，当 事人另有约定的除外
(二)外部效力 1、在让与人与合同债务人之间，因合同债权让与而完全脱离关系。让与人不 得再向合同债务人请求给付，合同债务人亦不得向让与人履行合同债务。否则， 前者构成不当得利，后者不构成合同的履行。但合同债务人于未受通知前，对出 与人的给付行为有效。 2、在受让人与合同债务人之间，合同债权让与使受让人取代原合同债权人， 成为新的合同债权人，享有与原合同债权人同样的合同债权。合同债务人得向受 让人履行合同债务。如果合同债务人向受让人作出履行后，合同债权让与合同因 故无效或被撤销，而合同债务人为善意不知时，则基于合同债权转让无因性，合 同债务人向受让人作出的履行仍然有效。 另参见史尚宽《合同法总论》页693及购车案。 3、合同债务人接到合同债权转让通知后，合同债务人对让与人的抗辨，可以 向受让人主张。（合同法第82条） 抗辨权包括：(1)时效完成的抗辨：(2)合同撤销的抗辨：(3)附停止条件 合同中条件尚未成就的抗辨：(4)双务合同中让与人不为对待给付时合同债务人 对受让人得主张同时履行抗辨：(5)合同无效而权利未发生的抗辨：(6)因清偿 或者抵销而权利消灭的抗辨等。 4、合同债务人接到合同债权转让通知时，合同债务人对让与人享有合同债权， 该合同债权先于让与的合同债权到期或者同时到期的，合同债务人可以向受让人 主张抵销。（合同法第83条） 六、合同债权让与对诉讼时效的影响 合同债权转让应当构成诉讼时效的中断。因为合同债权转让中让与人或受让 人对合同债务人发出的通知即含有向合同债务人主张合同债权的意义。 第三节合同债务承担 一、合同债务承担的概念 合同债务人将其合同义务移转于第三人负担，并于第三人负担的范围内免责， 合同债权人得向该第三人主张合同债权，即谓合同债务的移转，也称为合同债务
9 （二）外部效力 1、在让与人与合同债务人之间，因合同债权让与而完全脱离关系。让与人不 得再向合同债务人请求给付，合同债务人亦不得向让与人履行合同债务。否则， 前者构成不当得利，后者不构成合同的履行。但合同债务人于未受通知前，对让 与人的给付行为有效。 2、在受让人与合同债务人之间，合同债权让与使受让人取代原合同债权人， 成为新的合同债权人，享有与原合同债权人同样的合同债权。合同债务人得向受 让人履行合同债务。如果合同债务人向受让人作出履行后，合同债权让与合同因 故无效或被撤销，而合同债务人为善意不知时，则基于合同债权转让无因性，合 同债务人向受让人作出的履行仍然有效。 另参见史尚宽《合同法总论》页 693 及购车案。 3、合同债务人接到合同债权转让通知后，合同债务人对让与人的抗辨，可以 向受让人主张。（合同法第 82 条） 抗辨权包括：（1）时效完成的抗辨；（2）合同撤销的抗辨；（3）附停止条件 合同中条件尚未成就的抗辨；（4）双务合同中让与人不为对待给付时合同债务人 对受让人得主张同时履行抗辨；（5）合同无效而权利未发生的抗辨；（6）因清偿 或者抵销而权利消灭的抗辨等。 4、合同债务人接到合同债权转让通知时，合同债务人对让与人享有合同债权， 该合同债权先于让与的合同债权到期或者同时到期的，合同债务人可以向受让人 主张抵销。（合同法第 83 条） 六、合同债权让与对诉讼时效的影响 合同债权转让应当构成诉讼时效的中断。因为合同债权转让中让与人或受让 人对合同债务人发出的通知即含有向合同债务人主张合同债权的意义。 第三节 合同债务承担 一、合同债务承担的概念 合同债务人将其合同义务移转于第三人负担，并于第三人负担的范围内免责， 合同债权人得向该第三人主张合同债权，即谓合同债务的移转，也称为合同债务
承担，或合同债务人的变更。 广义的合同债务承担，包括免责的合同债务承担和并存的合同债务承担（合 同债务加入)。免责的合同债务承担是指第三人完全替代合同债务人承受合同债 务人的地位：并存的合同债务承担是指第三人加入合同的关系与原合同债务人共 同负担同一内容的合同债务，成立连带之合同。一般所说的合同债务承担是从狭 义而言，即免责的合同债务承担。 二、合同债务承担的发生原因 （一)法律规定 我国继承法第33条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和 合同债务。 (二)法律行为 单方法律行为，如附义务的遗赠，在遗赠发生效力时，即同时发生合同债务 承担。 法律行为，即合同债务承担合同。 三、合同债务承担的要件 1、须有有效合同债务存在。包括将来发生的合同债务和诉讼中的合同债务。 2、所移转的合同债务须具有可移转性。此点与合同债权转让规定相同，只不 过是以合同债权人利益为衡量的标准。 (1)法律规定不得移转的合同债务。例如，因家庭成员之间的抚养请求权的 行使而发生的合同债务，只能由他人代为履行，而不得由当事人协议由第三人承 担：合同债务人承担的恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等合同债务，不得由第三 人承担。 (2)性质上不得移转的合同债务。例如，代理商合同中代理商的亲自处理义 务，即不得移转。 (3)合同债权人与合同债务人有特约不得移转，但此点可通过合同债权人同 意移转而排除。这一点，与合同债权让与禁止特约有差别。在合同债权让与中， 因合同债务人对合同债权让与的效力没有影响力，故法律强调有让与禁止特约的 合同债权不能让与，以保护合同债务人
10 承担，或合同债务人的变更。 广义的合同债务承担，包括免责的合同债务承担和并存的合同债务承担（合 同债务加入）。免责的合同债务承担是指第三人完全替代合同债务人承受合同债 务人的地位；并存的合同债务承担是指第三人加入合同的关系与原合同债务人共 同负担同一内容的合同债务，成立连带之合同。一般所说的合同债务承担是从狭 义而言，即免责的合同债务承担。 二、合同债务承担的发生原因 （一）法律规定 我国继承法第 33 条规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和 合同债务。 （二）法律行为 单方法律行为，如附义务的遗赠，在遗赠发生效力时，即同时发生合同债务 承担。 法律行为，即合同债务承担合同。 三、合同债务承担的要件 1、须有有效合同债务存在。包括将来发生的合同债务和诉讼中的合同债务。 2、所移转的合同债务须具有可移转性。此点与合同债权转让规定相同，只不 过是以合同债权人利益为衡量的标准。 （1）法律规定不得移转的合同债务。例如，因家庭成员之间的抚养请求权的 行使而发生的合同债务，只能由他人代为履行，而不得由当事人协议由第三人承 担；合同债务人承担的恢复名誉、赔礼道歉、消除影响等合同债务，不得由第三 人承担。 （2）性质上不得移转的合同债务。例如，代理商合同中代理商的亲自处理义 务，即不得移转。 （3）合同债权人与合同债务人有特约不得移转，但此点可通过合同债权人同 意移转而排除。这一点，与合同债权让与禁止特约有差别。在合同债权让与中， 因合同债务人对合同债权让与的效力没有影响力，故法律强调有让与禁止特约的 合同债权不能让与，以保护合同债务人
