第二讲合同的成立 合同成立，是一个表明合同作为客观存在的概念。合同只有在成立的状态下， 也就是合同作为一种客观的法律事实，做为合同法调整的客体已经存在的情形 下，才谈得上合同法律关系的确立，才面临合同的效力问题，才会有合同的履行、 变更、转让和终止，才能确定违约责任。否则，一切合同制度和规范都没有意 义。 合同成立，是一个标志双方当事人为实现一定交易目的而达成合意的法律 概念。它意味着合同的主要条款即当事人的权利义务己经确定，并正式纳入合同 法调整的范畴。合同法上所谓“合同的订立”，是对包括接触、洽谈及合同成立 在内的缔约全部过程及状态的事实性描述，不表示确定的法律效果。合同的成立 才是合同订立的核心部分，是《合同法》第二章合同订立规范的核心内容。合同 是交易的全部动态过程，始于合同成立，终于适当履行或违约责任的担负。其间 可能涉及保全、担保、变更、转让、解除、消灭等环节。合同的成立是启动诸环 节的首要一环，影响甚至决定着全部交易的质量。因此，合同法第二章关于合同 订立的规范都围绕着合同成立而展开，它规定了合同主体，规定了要约、承诺等 规则，规定了先合同义务及缔约过失责任，并对当事人的缔约表意行为作出了规 范，以此保障当事人在诚实信用、自愿公平的基础上完成合同的订立过程，使 合同发生当事人预期的法律效力。 缔约双方应当对合同内容（目的意思和效果意思）达成一致，即合意。 合同是法律行为中最重要的形式，它需要有当事人，有标的，有洽谈、考察 或意向性协议，需要采取一定的形式，或经过一定机关的审批。但合同有别于 其他民事法律行为的特殊性仍在于其意思表示须由当事人达成合意。单方的意 思表示（单方法律行为）不足以成立合同。双方有意思表示，但并未达成一致 不足以发生信赖，也不足以成立合同。以法律概念对其本质加以抽象，合同便 是两个以上意思表示合致构成的有机统一体。合同的成立，就是指两个以上当事 人的意思表示经过要约和承诺达成一致，即双方形成了合意。惟有双方有合意， 才可能建立起相互的交易关系，才可能明确双方的权利义务，才可能确定下一步 双方的给付（履行）。所以，双方合意是合同成立的必要条件。 在现代民法上，所谓合意，系指经由解释所确定的“表示内容的一致”，而 非内心意思的一致。我国合同法以表示主义为原则，仅在合同因欺诈、胁迫等 原因而成立时采取意思主义，所以，合意原则上应指双方当事人表示内容的一 致，也就是对合同条款在客观形式上意思表示一致。 双方当事人对合同的内容未达成一致意见，为不合意，有公然不合意与隐
1 第二讲 合同的成立 合同成立，是一个表明合同作为客观存在的概念。合同只有在成立的状态下， 也就是合同作为一种客观的法律事实，做为合同法调整的客体已经存在的情形 下，才谈得上合同法律关系的确立，才面临合同的效力问题，才会有合同的履行、 变更、 转让和终止，才能确定违约责任。否则，一切合同制度和规范都没有意 义。 合同成立， 是一个标志双方当事人为实现一定交易目的而达成合意的法律 概念。它意味着合同的主要条款即当事人的权利义务已经确定，并正式纳入合同 法调整的范畴。合同法上所谓“合同的订立”，是对包括接触、洽谈及合同成立 在内的缔约全部过程及状态的事实性描述，不表示确定的法律效果。合同的成立 才是合同订立的核心部分，是《合同法》第二章合同订立规范的核心内容。合同 是交易的全部动态过程，始于合同成立，终于适当履行或违约责任的担负。其间 可能涉及保全、担保、变更、转让、解除、消灭等环节。合同的成立是启动诸环 节的首要一环，影响甚至决定着全部交易的质量。因此，合同法第二章关于合同 订立的规范都围绕着合同成立而展开，它规定了合同主体，规定了要约、承诺等 规则，规定了先合同义务及缔约过失责任，并对当事人的缔约表意行为作出了规 范， 以此保障当事人在诚实信用、自愿公平的基础上完成合同的订立过程，使 合同发生当事人预期的法律效力。 缔约双方应当对合同内容（目的意思和效果意思）达成一致，即合意。 合同是法律行为中最重要的形式，它需要有当事人，有标的，有洽谈、 考察 或意向性协议，需要采取一定的形式，或经过一定机关的审批。 但合同有别于 其他民事法律行为的特殊性仍在于其意思表示须由当事人达成合意。 单方的意 思表示（单方法律行为）不足以成立合同。双方有意思表示，但并未达成一致， 不足以发生信赖，也不足以成立合同。以法律概念对其本质加以抽象， 合同便 是两个以上意思表示合致构成的有机统一体。合同的成立，就是指两个以上当事 人的意思表示经过要约和承诺达成一致，即双方形成了合意。惟有双方有合意， 才可能建立起相互的交易关系，才可能明确双方的权利义务，才可能确定下一步 双方的给付（履行）。所以，双方合意是合同成立的必要条件。 在现代民法上，所谓合意， 系指经由解释所确定的“表示内容的一致”，而 非内心意思的一致。我国合同法以表示主义为原则，仅在合同因欺诈、 胁迫等 原因而成立时采取意思主义，所以， 合意原则上应指双方当事人表示内容的一 致，也就是对合同条款在客观形式上意思表示一致。 双方当事人对合同的内容未达成一致意见，为不合意， 有公然不合意与隐
存的不合意二种类型。所谓公然不合意，又称意识的不合意，是指当事人明知 欠缺意思一致。例如甲向乙购买奥迪车而乙答复只出售捷达车，彼此未合意，合 同不成立。所谓隐存的不合意，又称无意识的不一致，即当事人不知其意思表 示不一致。它包括以下二种情况：其一，甲乙洽商成立合伙企业，因涉及事项 多和谈判时间长，遗漏甲起初要求自己出任企业负责人一事未确定，双方却误 以为全部问题均已谈妥。于此场合，合同成立。其二，当事人的意思表示客观 上有歧义，又不能通过合同解释加以排除。例如，在Raffls v.Wichelhaus判例 中，双方当事人签订一棉花买卖合同，一致同意由Peerles号船将棉花从孟买运 至买方所在地。事情巧在有艘船也叫Peerles号，一艘于10月份离港，另一艘于 12月份离港。一方当事人意指10月份离港的Peerles号，另一方则指12月份离 港的Peerles号。于此场合，双方的意思表示并不一致，当事人不知，为隐存的 不合意，合同不成立。（崔建远：《合同法》，页62一63） 根据学者解释，合意分为目的意思的合意和效果意思的合意。目的意思的 合意是指当事人就合同具体内容达成一致的意思表示，它是意思表示据以成立 的基础，不同意思表示行为之间的差别主要在于目的意思内容，而非效果意思 或表示行为。目的意思内容依其法律性质可分为要素、常素和偶素。（董安生） 第一节合同成立的一般要件 当事人在订立合同过程中的具体行为对合同成立具有什么样的法律效果，缔 约人在订立合同过程中应受什么约束，使之避免轻率缔约、害及对方，在什么样 的条件下才算完成合同的全部订立过程，成立合同。这些问题都需要对当事人的 合意过程给予量化、细化，概括出其最本质的要素，并赋予其相应的法律意义。 合同法对当事人达成合意过程中，具有实质法律价值的因素加以抽象，概 括出“要约”和“承诺”这两个范畴，作为成立合同一般过程的范式。《合同法》 第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式，”也就是说，凡要缔结 合同，必须由一方提出要约，另一方对此表示承诺，由此达成合意（协议），合 同便告成立。合同法第25条规定：“承诺生效时，合同成立。”一般情况下，要 约在先，承诺在后，为成立合同的常例。 (一)要约 1、要约的概念 要约，也称为发盘、发价，是希望和他人订立合同的意思表示。(《合同法》 第14条)在这个意思表示中，要约人需要说明：他本人将做某事或不做某事：
2 存的不合意二种类型。所谓公然不合意，又称意识的不合意， 是指当事人明知 欠缺意思一致。例如甲向乙购买奥迪车而乙答复只出售捷达车，彼此未合意，合 同不成立。所谓隐存的不合意，又称无意识的不一致， 即当事人不知其意思表 示不一致。它包括以下二种情况：其一，甲乙洽商成立合伙企业， 因涉及事项 多和谈判时间长，遗漏甲起初要求自己出任企业负责人一事未确定， 双方却误 以为全部问题均已谈妥。于此场合，合同成立。其二， 当事人的意思表示客观 上有歧义，又不能通过合同解释加以排除。例如，在 Raffls v. Wichelhaus 判例 中，双方当事人签订一棉花买卖合同，一致同意由 Peerles 号船将棉花从孟买运 至买方所在地。事情巧在有艘船也叫 Peerles 号，一艘于 10 月份离港，另一艘于 12 月份离港。一方当事人意指 10 月份离港的 Peerles 号，另一方则指 12 月份离 港的 Peerles 号。于此场合，双方的意思表示并不一致，当事人不知，为隐存的 不合意，合同不成立。（崔建远：《合同法》，页 62－63） 根据学者解释，合意分为目的意思的合意和效果意思的合意。 目的意思的 合意是指当事人就合同具体内容达成一致的意思表示， 它是意思表示据以成立 的基础，不同意思表示行为之间的差别主要在于目的意思内容， 而非效果意思 或表示行为。目的意思内容依其法律性质可分为要素、常素和偶素。（董安生） 第一节 合同成立的一般要件 当事人在订立合同过程中的具体行为对合同成立具有什么样的法律效果，缔 约人在订立合同过程中应受什么约束，使之避免轻率缔约、害及对方，在什么样 的条件下才算完成合同的全部订立过程，成立合同。这些问题都需要对当事人的 合意过程给予量化、细化，概括出其最本质的要素，并赋予其相应的法律意义。 合同法对当事人达成合意过程中，具有实质法律价值的因素加以抽象， 概 括出“要约”和“承诺”这两个范畴，作为成立合同一般过程的范式。《合同法》 第 13 条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”也就是说，凡要缔结 合同，必须由一方提出要约， 另一方对此表示承诺，由此达成合意（协议），合 同便告成立。合同法第 25 条规定：“承诺生效时，合同成立。” 一般情况下，要 约在先，承诺在后，为成立合同的常例。 （一）要约 1、要约的概念 要约，也称为发盘、发价，是希望和他人订立合同的意思表示。（《合同法》 第 14 条）在这个意思表示中，要约人需要说明：他本人将做某事或不做某事；
第二，对方需要做什么或不做什么来作为交换。因此，要约不是一种简单的意见 而是一种郑重的许诺，这许诺一旦被对方接受，就将成为合同义务。 发出要约的人称为要约人：接受要约的人则称为受要约人、相对人或承诺 人。 大陆法系的民法理论认为，法律行为是设立、变更、终止民事权利义务关系 的合同法行为，而要约仅是一希望订立合同的意思表示，本身虽然会引起一定 的法律效果，但还不能直接发生当事人希望成立合同的效力，所以，尚不能算是 法律行为。也有学者认为，要约在性质上是一种附条件的法律行为。要约人发 出要约之后，要受法律规定的限制，不依规定不能撤回或者撤销。如果对方承 诺则合同达成，就必须按照成立的合同履行，违反合同就要承担违约责任。 2、要约的构成要件 要约既然如此郑重，自然不同于一般的意思表示，须具备特定的要件，否则 不能产生法律效力。要约的主要构成要件如下： (1)要约必须是特定人向相对人发出的意思表示 要约人提出要约，旨在唤起相对人的承诺以成立合同，所以要约人必须是 准备订立合同的特定当事人或者是缔约当事人的代理人。要约人唯有特定，受 要约人才能有承诺的对象，而所谓特定，是指可客观确定的自然人、法人或者其 他组织。如果由代理人以本人名义提出要约，需依法由本人授权，未经本人授权 瘤自代本人发出要约者，对本人不能发生拘束力。作为要约人，只要能铭特定】 能够处于承诺的状态，即为己足，并不需要必须向相对人说明自己的具体情况， 甚至不必让对方知道自己究竞是谁。如自动售货机，自动提款机。只要消费者投 入货币作出承诺，就可以完成交易，谁是自动售货机的安置人，在所不问。 要约必须经过相对人的承诺才能成立合同，要约人欲成立合同，也必然将 要约向希望与之缔结合同的相对人发出。因此，要约是要约人向相对人发出的 意思表示。只要无碍成立合同的目的，相对人是否特定，在所不问，但一般情 况下相对人仍为特定人。 需要说明一点，准备订立合同的人还不能称之为合同当事人，因为在要约 阶段合同尚未成立。 (2)要约必须以缔结合同为目的 要约只有充分表达缔结合同的意图，才能使受要约人的承诺发生成立合同 的效果。非以缔结合同为目的的意思表示，虽是表意人的真实意思，也不能视 为要约。例如，甲对乙称“我正在考虑以1万元价格卖掉我的钢琴”，这个意思 表示虽隐含着订立合同的可能，但显然并未决定订立合同，因此不能视为要约： 但是，如甲向乙提出“我愿意以1万元卖掉我的钢琴”，则是甲明确发出的决定 订立合同的意思表示，属于要约。又如，一方向另一方传达了某些商业上的信 3
3 第二，对方需要做什么或不做什么来作为交换。因此，要约不是一种简单的意见， 而是一种郑重的许诺，这许诺一旦被对方接受，就将成为合同义务。 发出要约的人称为要约人；接受要约的人则称为受要约人、 相对人或承诺 人。 大陆法系的民法理论认为，法律行为是设立、变更、终止民事权利义务关系 的合同法行为，而要约仅是一希望订立合同的意思表示， 本身虽然会引起一定 的法律效果，但还不能直接发生当事人希望成立合同的效力，所以，尚不能算是 法律行为。也有学者认为，要约在性质上是一种附条件的法律行为。 要约人发 出要约之后，要受法律规定的限制，不依规定不能撤回或者撤销。 如果对方承 诺则合同达成，就必须按照成立的合同履行，违反合同就要承担违约责任。 2、要约的构成要件 要约既然如此郑重，自然不同于一般的意思表示，须具备特定的要件，否则 不能产生法律效力。 要约的主要构成要件如下： （1）要约必须是特定人向相对人发出的意思表示 要约人提出要约，旨在唤起相对人的承诺以成立合同， 所以要约人必须是 准备订立合同的特定当事人或者是缔约当事人的代理人。要约人唯有特定， 受 要约人才能有承诺的对象，而所谓特定，是指可客观确定的自然人、法人或者其 他组织。如果由代理人以本人名义提出要约，需依法由本人授权，未经本人授权 擅自代本人发出要约者，对本人不能发生拘束力。作为要约人， 只要能够特定， 能够处于承诺的状态，即为已足， 并不需要必须向相对人说明自己的具体情况， 甚至不必让对方知道自己究竟是谁。如自动售货机，自动提款机。只要消费者投 入货币作出承诺，就可以完成交易，谁是自动售货机的安置人，在所不问。 要约必须经过相对人的承诺才能成立合同，要约人欲成立合同， 也必然将 要约向希望与之缔结合同的相对人发出。因此， 要约是要约人向相对人发出的 意思表示。只要无碍成立合同的目的，相对人是否特定，在所不问， 但一般情 况下相对人仍为特定人。 需要说明一点，准备订立合同的人还不能称之为合同当事人， 因为在要约 阶段合同尚未成立。 （2）要约必须以缔结合同为目的 要约只有充分表达缔结合同的意图， 才能使受要约人的承诺发生成立合同 的效果。非以缔结合同为目的的意思表示，虽是表意人的真实意思， 也不能视 为要约。例如，甲对乙称“我正在考虑以 1 万元价格卖掉我的钢琴”，这个意思 表示虽隐含着订立合同的可能，但显然并未决定订立合同， 因此不能视为要约； 但是，如甲向乙提出“我愿意以 1 万元卖掉我的钢琴”，则是甲明确发出的决定 订立合同的意思表示，属于要约。又如， 一方向另一方传达了某些商业上的信
息，或者发布了有关的价目表、商品目录或销售广告，但并没有明确表明要与对 方订约，那么就不是要约，而仅是要约激请。要的不句括要的激请或仅是初步 蹉商的行为，或显然属于戏谑的的意思表示，以及非以产生法律关系为目的的 行为。 (3)要约的内容必须具体确定，足以成立合同(《合同法》第14条) 要约的内容必须确定，含糊不清、模凌两可的要约将影响受要约人对要约 人真实意思的理解，难以作出承诺。要约的内容必须具体，即具备足以支持合 同成立的主要条件，受要约人不可能对空洞无物作出承诺，即使作了承诺，也 会因这种合意无实质内容，使合同不能成立。要约人应当尽可能在要约中具体 写明各项条款，以利于承诺人迅速作出承诺。要约的内容是否具体确定到足以 成立合同，要根据具体情况判断。美国统一商法典规定，一项货物买卖合同只 要有标的和数量就可以成立生效。因为价格、履行地点及时间可以事后确定 《联合国国际货物销售合同公约》第14条规定：“向一个或一个以上特定的人 提出的订立合同的建议，如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束 的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格 或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。” (4)要约必须表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束(《合同 法》第14条)要约的目的是为了订立合同，因此要约必须向受要约人表明，该 要约一日由受要的人承诺，合同即告成立，不可能再有其他回旋的余地。这是 要约法律效力的最重要体现，也具有促使受要约人严肃对待要约，认真考虑是 否作出承诺的作用。实践中，要约未必以固定的语词表达这一要件，但只要要约 中明确含有这一意旨即可。 (5)要约必须到达受要约人 要约只有在送达到受要约人以后才能为受要约人所知悉，才能对受要约人 产生实际的拘束力 如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达不能认为要约己经 送达。当然，对话要约不存在送达问题，只要求要约人（包括其代理人）将要 约的内容告知受要约人，使其了解其内容。而对于非对话要约，则应将要约的 信件送达到能够为受要约人所能支配的地方。至于受要约人是否实际拆阅了这些 信件和文件，则不必考虑。 只有具备上述五个要件，才能构成一个有效的要约，并使要约发出后产生 应有的约束力。 3、要约的法律效力 要约的法律效力，又称要约的拘束力，是要约对要约人和受要约人产生的法 律效果。具体内容是：要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、随
4 息，或者发布了有关的价目表、商品目录或销售广告，但并没有明确表明要与对 方订约，那么就不是要约，而仅是要约邀请。 要约不包括要约邀请或仅是初步 蹉商的行为，或显然属于戏谑的的意思表示， 以及非以产生法律关系为目的的 行为。 （3）要约的内容必须具体确定，足以成立合同（《合同法》第 14 条） 要约的内容必须确定，含糊不清、 模凌两可的要约将影响受要约人对要约 人真实意思的理解，难以作出承诺。要约的内容必须具体， 即具备足以支持合 同成立的主要条件，受要约人不可能对空洞无物作出承诺， 即使作了承诺，也 会因这种合意无实质内容，使合同不能成立。 要约人应当尽可能在要约中具体 写明各项条款，以利于承诺人迅速作出承诺。 要约的内容是否具体确定到足以 成立合同，要根据具体情况判断。美国统一商法典规定， 一项货物买卖合同只 要有标的和数量就可以成立生效。因为价格、 履行地点及时间可以事后确定。 《联合国国际货物销售合同公约》第 14 条规定：“向一个或一个以上特定的人 提出的订立合同的建议， 如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束 的意旨，即构成发价。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格 或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。” （4）要约必须表明经受要约人承诺， 要约人即受该意思表示约束（《合同 法》第 14 条）要约的目的是为了订立合同，因此要约必须向受要约人表明， 该 要约一旦由受要约人承诺，合同即告成立，不可能再有其他回旋的余地。 这是 要约法律效力的最重要体现，也具有促使受要约人严肃对待要约， 认真考虑是 否作出承诺的作用。实践中，要约未必以固定的语词表达这一要件，但只要要约 中明确含有这一意旨即可。 （5）要约必须到达受要约人 要约只有在送达到受要约人以后才能为受要约人所知悉， 才能对受要约人 产生实际的拘束力。 如果要约在发出以后，因传达要约的信件丢失或没有传达不能认为要约已经 送达。当然，对话要约不存在送达问题， 只要求要约人（包括其代理人）将要 约的内容告知受要约人，使其了解其内容。而对于非对话要约， 则应将要约的 信件送达到能够为受要约人所能支配的地方。至于受要约人是否实际拆阅了这些 信件和文件，则不必考虑。 只有具备上述五个要件，才能构成一个有效的要约， 并使要约发出后产生 应有的约束力。 3、要约的法律效力 要约的法律效力，又称要约的拘束力，是要约对要约人和受要约人产生的法 律效果。具体内容是：要约一经生效，要约人即受到要约的拘束，不得撤回、 随
意撒销或对要约加以限制、变更和扩张。（要约的形式拘束力）受要约人在要约 生效时即取得承诺的权利，或者说，取得了依其承诺而成立合同的法律地位。（要 约的实质拘束力) 要约之所以具有拘束力，主要在于要约作为意思表示发出以后，因其具有具 体确定的订立合同的意旨，直接影响到要约人和受要约人的利益，影响到交易安 全。 关于要约能够产生拘束力的原因问题，许多大陆法学者有不同的解释。在法 国合同法理论中，有三种不同的学说：一是预约合同说。这一观点认为，要约由 两部分组成，其主要部分是有关订立合同的决定和内容：其从属部分，则是对方 答复的期限。由于要约的从属部分对要约人会产生一定的利益，因此，受要约人 旦收到要约，即可认为以默示的方式或对该部分的内容表示了接受，由此也产 生了预约合同，如果要约人违反要约则违反了预约合同的内容。二是民事责任说 该观点认为，要约人违反其发出的有效要约，具有过错，因此应承担民事责任， 所以要约的法律效力是建立在民事责任原则基础之上的。三是单方许诺说。这种 学说认为在一般情况下，单方的意思表示不能对当事人产生拘束力，但是在特殊 情况下，基于某种利益的需要，单方面许诺也应对当事人产生约束力。所以要 约的拘束力正是单方许诺的效力的产物。我们认为上述各种观点都有一定的道 理，但似乎并没有准确地解释要约拘束力产生的原因。 (1)要约生效的时间 要约的生效时间关系到要约从什么时间对要约人产生拘束力以及受要约人 承诺期限的问题。 《合同法》第16条第1款规定：“要约到达受要约人时生效。”对此款规定， 应作如下理解： 1)以直接对话方式（包括电话交谈和面对面的交谈等口头方式）发出要约 的，受要约人确实听见了解要约时，即视为要约到达并生效。如两人隔河对话， 恰有飞机经过，致使受要约方未能听清要约方提出的要约，即视为未到达。 2)以非直接对话方式发出要约的，要约于送达受要约人时生效。要约送达 并非一定送达到受要约人及其代理人手中，只要送达到受要约人所能够控制的 地方（如受要约人的信箱等）即为到达。如果要约人虽有要约之意而并未传达， 或者传达要约的信件遗失，此项要约就不能发生任何效力。美国1905年泽西市 长诉哈里逊镇一案中，哈里逊镇议会于1903年通过决议要求泽西市供水，但此 决议却未送给泽西市。泽西市通过某种途径取得决议付本，并致函哈里逊镇拟正 式签订合同。但哈里逊镇已通过了澈销1903年决议的新议案。因此，泽西市控 告哈里逊镇违背合同，其理由是哈里逊镇1903年的决议是要约，其复函为承诺。 法院认为起诉理由不能成立，因为，哈里逊镇并末将决议送给泽西市，因而便无 要约，由出根本不存在违背合同的问颗
5 意撤销或对要约加以限制、变更和扩张。（要约的形式拘束力）受要约人在要约 生效时即取得承诺的权利，或者说，取得了依其承诺而成立合同的法律地位。（要 约的实质拘束力） 要约之所以具有拘束力，主要在于要约作为意思表示发出以后，因其具有具 体确定的订立合同的意旨，直接影响到要约人和受要约人的利益，影响到交易安 全。 关于要约能够产生拘束力的原因问题，许多大陆法学者有不同的解释。在法 国合同法理论中，有三种不同的学说：一是预约合同说。这一观点认为，要约由 两部分组成，其主要部分是有关订立合同的决定和内容；其从属部分，则是对方 答复的期限。由于要约的从属部分对要约人会产生一定的利益，因此，受要约人 一旦收到要约，即可认为以默示的方式或对该部分的内容表示了接受，由此也产 生了预约合同，如果要约人违反要约则违反了预约合同的内容。二是民事责任说。 该观点认为，要约人违反其发出的有效要约，具有过错，因此应承担民事责任， 所以要约的法律效力是建立在民事责任原则基础之上的。三是单方许诺说。这种 学说认为在一般情况下，单方的意思表示不能对当事人产生拘束力，但是在特殊 情况下，基于某种利益的需要， 单方面许诺也应对当事人产生约束力。所以要 约的拘束力正是单方许诺的效力的产物。我们认为上述各种观点都有一定的道 理，但似乎并没有准确地解释要约拘束力产生的原因。 （1）要约生效的时间 要约的生效时间关系到要约从什么时间对要约人产生拘束力以及受要约人 承诺期限的问题。 《合同法》第 16 条第 1 款规定：“要约到达受要约人时生效。”对此款规定， 应作如下理解： 1）以直接对话方式（包括电话交谈和面对面的交谈等口头方式）发出要约 的，受要约人确实听见了解要约时， 即视为要约到达并生效。如两人隔河对话， 恰有飞机经过，致使受要约方未能听清要约方提出的要约，即视为未到达。 2）以非直接对话方式发出要约的， 要约于送达受要约人时生效。要约送达 并非一定送达到受要约人及其代理人手中， 只要送达到受要约人所能够控制的 地方（如受要约人的信箱等）即为到达。如果要约人虽有要约之意而并未传达， 或者传达要约的信件遗失，此项要约就不能发生任何效力。美国 1905 年泽西市 长诉哈里逊镇一案中，哈里逊镇议会于 1903 年通过决议要求泽西市供水，但此 决议却未送给泽西市。泽西市通过某种途径取得决议付本，并致函哈里逊镇拟正 式签订合同。但哈里逊镇已通过了撤销 1903 年决议的新议案。因此，泽西市控 告哈里逊镇违背合同，其理由是哈里逊镇 1903 年的决议是要约，其复函为承诺。 法院认为起诉理由不能成立，因为，哈里逊镇并末将决议送给泽西市，因而便无 要约，由此根本不存在违背合同的问题
要约必须传达给受要约人这一原则还有另一层含义，即要约虽正式发出，但 对方并未获悉，其行为即使与要约暗合，要约人在法律上仍无任何义务。因为， 要约既未送达，因而，也就不可能生效。以悬赏为例，觅得悬赏物之人如不知悬 赏一事，则无权索赏此一判决最初见于美国1868年菲奇诉期内达克一案。此后 一些类似案件均循此判决。唯独在英国1891年吉本斯诉普罗克特一案中，法院 认为，原告虽不知悬赏一事，但却将所需的情况报送给了悬赏者，故判决原告有 权索赏。此一判决遭到英美法学家的普遍责难，英美法系的其他国家，如澳大利 亚和南非等因均拒绝按此原则进行判决。 3)如果要约人未特别限定时间，应以要约能够到达的合理时间为准。 4)采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该 数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间：未指定特定系统的，该数据 电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。(《合同法》第16条2 款) (2)要约传达的方式 传达要约的方式可以多种多样，可通过口头、信件、电报等等。但传达者必 须是要约者本人或其代理人，由第三者传达无效。例如，甲与己谈到愿以3000 元为代价将汽车售给丙，乙将此事告诉了丙。丙如携3000元来购车，甲有权拒 售，因甲并未向丙发出要约，又未委托乙代为传达要约，在法律上自无出售的义 务。 (3)要约的存续期间 要约的存续期间，是指要约发生法律效力的期间，也就是受要约人得以承 诺的期间，故亦称为承诺期间。根据《美国统一商法典》第2205条的规定，如 果要约无约定时间，则在合理时间内不得以无约因为由撤销合约，但是不可撤 销的期限最多不得超过三个月。该法典虽规定了法定期限，但因没有规定期限 的计算方法，因此也存在着缺陷。我们认为，要约的存续期间由要约人自主决 定。如果要约人没有确定，应根据实践中要约的具体情况确定合理的期限：其 一，以直接对话方式发出的要约，受要约人只有立即作出承诺，才能对要约人 产生拘束力，否则，要约即丧失效力。其二，以非直接对话方式发出的要约，应 当依通常情形确定一段合理时间作为要约存续的期限。合理期限的确定一般应 考虑以下因素：要约到达于受要约人必需的时间：考虑作出承诺必需的时间：承 诺通知到达要约人必需的时间。对时间的确定应考虑要约的传递方式、行业习 惯等多种因素。 4、要约的终止（撤回、撤销和消灭） (1)要约的撤回 要约的撤回，是要约人在要约生效之前取消要约的行为。为了尊重要约人 6
6 要约必须传达给受要约人这一原则还有另一层含义，即要约虽正式发出，但 对方并未获悉，其行为即使与要约暗合，要约人在法律上仍无任何义务。因为， 要约既未送达，因而，也就不可能生效。以悬赏为例，觅得悬赏物之人如不知悬 赏一事，则无权索赏此一判决最初见于美国 1868 年菲奇诉期内达克一案。此后 一些类似案件均循此判决。唯独在英国 1891 年吉本斯诉普罗克特一案中，法院 认为，原告虽不知悬赏一事，但却将所需的情况报送给了悬赏者，故判决原告有 权索赏。此一判决遭到英美法学家的普遍责难，英美法系的其他国家，如澳大利 亚和南非等国均拒绝按此原则进行判决。 3） 如果要约人未特别限定时间，应以要约能够到达的合理时间为准。 4）采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该 数据电文进入该特定系统的时间， 视为到达时间；未指定特定系统的，该数据 电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。（《合同法》第 16 条 2 款） （2）要约传达的方式 传达要约的方式可以多种多样，可通过口头、信件、电报等等。但传达者必 须是要约者本人或其代理人，由第三者传达无效。例如，甲与己谈到愿以 3000 元为代价将汽车售给丙，乙将此事告诉了丙。丙如携 3000 元来购车，甲有权拒 售，因甲并未向丙发出要约，又未委托乙代为传达要约，在法律上自无出售的义 务。 （3）要约的存续期间 要约的存续期间，是指要约发生法律效力的期间， 也就是受要约人得以承 诺的期间，故亦称为承诺期间。根据《美国统一商法典》第 2205 条的规定， 如 果要约无约定时间，则在合理时间内不得以无约因为由撤销合约， 但是不可撤 销的期限最多不得超过三个月。该法典虽规定了法定期限， 但因没有规定期限 的计算方法，因此也存在着缺陷。我们认为， 要约的存续期间由要约人自主决 定。如果要约人没有确定， 应根据实践中要约的具体情况确定合理的期限：其 一，以直接对话方式发出的要约，受要约人只有立即作出承诺， 才能对要约人 产生拘束力，否则，要约即丧失效力。其二，以非直接对话方式发出的要约，应 当依通常情形确定一段合理时间作为要约存续的期限。 合理期限的确定一般应 考虑以下因素：要约到达于受要约人必需的时间；考虑作出承诺必需的时间； 承 诺通知到达要约人必需的时间。对时间的确定应考虑要约的传递方式、 行业习 惯等多种因素。 4、要约的终止（撤回、撤销和消灭） （1）要约的撤回 要约的撤回，是要约人在要约生效之前取消要约的行为。 为了尊重要约人
的意志，保护要约人的利益，《合同法》第17条规定：“要约可以撒回。”但“撤撒 回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”，只 有这样，要约的撒回才有效力。因为在此期间，要约并没有生效，撤回要约不 会影响到受要约人的利益。这是关于撤回要约的基本规则。 这一规则是在英国1880年伯恩公司诉利昂·范·廷霍文公司一案中确定。 被告于1日用信件发出要约，嘱电复，原告于11回收到要约后立即电复同意， 但被告已于8日另函撒回要约，而此函于20日始送达受要约人处。法院判决此 要约不得视为已撤回。不过，在美国1875年舒伊诉美国一案中，法院认为要约 如系通过广告作出，也可以通过广告撤回，而不管受要约人是否读过撤回的广告。 要约的撤回虽然必须送达受要约人，但是，却不必由要约人亲自为之，第三 者转告也有效。这一原则确定于英国1876年迪金森诉多兹一案。多兹向迪金森 致送售屋的要约、言明星期五上午九时前答复。但多兹却在星期四将层另售他， 当日晚，有人将此事告诉了迪金森。星期五上午九时前，迪金森复函表示承诺。 英国上诉法院认为多兹己经撤回要约，合同未成立 (2)要约的撤销 要约的撤销，是要约人在要约生效以后，受要约人承诺之前，将该项要约 取消，使要约的效力归于消灭的行为。根据《合同法》第18条的规定，要约可 以撤销，以保护要约人的利益，但应当以不损害受要约人利益为前提。所以， 撒销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。具体而言，在 受要约人以书面形式作出承诺的情况下，撤销要约的通知应当在受要约人发出 承诺通知之前到达受要约人：在口头承诺，或是通过某种行为承诺的情况下，由 于口头承诺无需在途时间，行为承诺无须通知，撤销要约的通知就应当在口头 承诺或者行为承诺之前到达要约人。 由于要约的撒销发生在要约生效以后，往往对受要约人不利，所以法律特 别加以限制。根据《合同法》第19条的规定，有下列情形之一的，要约不得撒 销：()要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撒销： (2)受要约人 有理由认为要约是不可撒销的，并已经为履行合同作了准备工作。 “以其他形式明示要约不可撤销”者，具体为：一，要约表明了确定的不撒 销的意思，如“君子一言，驷马难追”。二，要约表明一定等对方答复。三，通 过行为可以断定，如一古画收藏者甲装裱藏品，出价十万，装裱师傅认真，先收 一幅装裱，如效果好再裱其余。甲的即行为表明要约肯定，不会再拿其余到别处 装裱。 如果受要约人在收到要约以后，基于对要约的信赖，已为准备承诺支付了 一定的费用，应有权要求要约人给予适当补偿。 可见，合同法对生效的要约采取的是以不可撤销为原则，以可撤销为例外 (3)要约失效
7 的意志，保护要约人的利益，《合同法》第 17 条规定：“要约可以撤回。”但“撤 回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人”，只 有这样，要约的撤回才有效力。因为在此期间，要约并没有生效， 撤回要约不 会影响到受要约人的利益。这是关于撤回要约的基本规则。 这一规则是在英国 1880 年伯恩公司诉利昂·范·廷霍文公司～案中确定。 被告于 1 日用信件发出要约，嘱电复，原告于 11 回收到要约后立即电复同意， 但被告已于 8 日另函撤回要约，而此函于 20 日始送达受要约人处。法院判决此 要约不得视为已撤回。不过，在美国 1875 年舒伊诉美国一案中，法院认为要约 如系通过广告作出，也可以通过广告撤回，而不管受要约人是否读过撤回的广告。 要约的撤回虽然必须送达受要约人，但是，却不必由要约人亲自为之，第三 者转告也有效。这一原则确定于英国 1876 年迪金森诉多兹一案。多兹向迪金森 致送售屋的要约、言明星期五上午九时前答复。但多兹却在星期四将屋另售他， 当日晚，有人将此事告诉了迪金森。星期五上午九时前，迪金森复函表示承诺。 英国上诉法院认为多兹已经撤回要约，合同未成立。 （2）要约的撤销 要约的撤销，是要约人在要约生效以后，受要约人承诺之前， 将该项要约 取消，使要约的效力归于消灭的行为。根据《合同法》第 18 条的规定， 要约可 以撤销，以保护要约人的利益，但应当以不损害受要约人利益为前提。 所以， 撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。具体而言，在 受要约人以书面形式作出承诺的情况下， 撤销要约的通知应当在受要约人发出 承诺通知之前到达受要约人；在口头承诺，或是通过某种行为承诺的情况下，由 于口头承诺无需在途时间，行为承诺无须通知， 撤销要约的通知就应当在口头 承诺或者行为承诺之前到达要约人。 由于要约的撤销发生在要约生效以后，往往对受要约人不利， 所以法律特 别加以限制。根据《合同法》第 19 条的规定，有下列情形之一的， 要约不得撤 销：⑴要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销； ⑵受要约人 有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。 “以其他形式明示要约不可撤销”者，具体为：一，要约表明了确定的不撤 销的意思，如“君子一言，驷马难追”。二，要约表明一定等对方答复。三，通 过行为可以断定，如一古画收藏者甲装裱藏品，出价十万，装裱师傅认真，先收 一幅装裱，如效果好再裱其余。甲的即行为表明要约肯定，不会再拿其余到别处 装裱。 如果受要约人在收到要约以后，基于对要约的信赖， 已为准备承诺支付了 一定的费用，应有权要求要约人给予适当补偿。 可见，合同法对生效的要约采取的是以不可撤销为原则，以可撤销为例外。 （3）要约失效
根据《合同法》第20条的规定，要约因下列原因失效 1)受要约人拒绝要约。 可分为二种情形，其一为明示的拒绝，要约于受要约人拒绝要约的通知到 达要约人时失效。如以信件通知拒绝，但受要约人在信件到达之前改变主意，又 以电报通知承诺，电报并先于信件到达，合同应视为成立。但在拒绝已经送达后， 如要约人不重新发出要约，拒绝者就不能再对原要约表示承诺。其二为不作为的 拒绝，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的，受要约人在承诺 期间不为此行为的。（参见《合同法》第22条） 2)要约人依法撤销要约。 3)承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 如果要约中规定必须在某时以前作出承诺，如已过期，所作的承诺便无效。 有效期一般自收到要约之日算起，也可以在要约中规定从发出要约之日算起。如 果在传送要约中有迟误，而且受要约人明知已发生迟误，按常规，则从应当收到 要约之日算起。如要约未规定期限，受要约人应在合理期限内作出承诺。所谓合 理期限，并无一定的规则，主要由法院针对具体情况作出裁决。一般说，如要约 以电报发出，承诺以信件回复则很容易导致要约失效。再如出售易腐或市价波动 剧烈的商品，答复也不能太迟。有些要约虽不涉及易腐商品，但承诺过迟，要约 也会失效。因为，任何要约都不可能是无限期的，美国1844年洛林诉波士顿市 一案说明了这一点。1837年5月，波士顿市政当局刊登广告，声明对揭发与擒 拿纵火者发给奖金，此后也未刊登广告撤回这一要约。1941年1月，原告因捉 拿一纵火者而请赏。法院认为此项要约因历时太久而过期，判决原告败诉。 4)受要约人对要约的内容作出实质性变更。拒绝往往不是直截了当的，有 时受要约人对要约提出自己的修改意见，或者表示有条件地接受，这些都应看作 拒绝，其实就是发出反要约。(《合同法》第30条、第31条) 5)死亡。这种情况合同法未规定。按一般常识判断，任何一方的死亡都 将使要约失去效力，但在法律上并不如此简单。按照英美合同法的原则，如受要 约人已接到要约人死亡的通知，他就不能再作出承诺。如果受要约人在得悉要约 人己经死亡之前就发出了承诺，在英国，需要区分两种情况：其一，如果此合同 必须由要约人本人来执行，例如由要约人充当代理人或为对方画像。那末，这一 合同便不能成立：其二，如果此合同可由死者的继承人或遗产管理人来执行，这 一合同就仍然有效。美国在这个问题上持不同观点。美国认为，即使受要约人在 知悉要约人死亡之前就发出承诺，要约人的遗产在法律上也不受此要约与承诺的 约束，因为一方既死，就谈不上达成协议。 如果受要约人在对要约作出承诺之前死亡，要约应停止生效，受要约人的继 承人或遗产管理人所作的承诺无效。这是加拿大1928年里·欧文一案的判决原 则。英美两国的法学家均同意这一原则。如果受要约人在作出承诺后死亡，则按
8 根据《合同法》第 20 条的规定，要约因下列原因失效： 1）受要约人拒绝要约。 可分为二种情形，其一为明示的拒绝， 要约于受要约人拒绝要约的通知到 达要约人时失效。如以信件通知拒绝，但受要约人在信件到达之前改变主意，又 以电报通知承诺，电报并先于信件到达，合同应视为成立。但在拒绝已经送达后， 如要约人不重新发出要约，拒绝者就不能再对原要约表示承诺。其二为不作为的 拒绝， 根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的， 受要约人在承诺 期间不为此行为的。（参见《合同法》第 22 条） 2）要约人依法撤销要约。 3）承诺期限届满，受要约人未作出承诺。 如果要约中规定必须在某时以前作出承诺，如已过期，所作的承诺便无效。 有效期一般自收到要约之日算起，也可以在要约中规定从发出要约之日算起。如 果在传送要约中有迟误，而且受要约人明知已发生迟误，按常规，则从应当收到 要约之日算起。如要约未规定期限，受要约人应在合理期限内作出承诺。所谓合 理期限，并无一定的规则，主要由法院针对具体情况作出裁决。一般说，如要约 以电报发出，承诺以信件回复则很容易导致要约失效。再如出售易腐或市价波动 剧烈的商品，答复也不能太迟。有些要约虽不涉及易腐商品，但承诺过迟，要约 也会失效。因为，任何要约都不可能是无限期的，美国 1844 年洛林诉波士顿市 一案说明了这一点。1837 年 5 月，波士顿市政当局刊登广告，声明对揭发与擒 拿纵火者发给奖金，此后也未刊登广告撤回这一要约。1941 年 1 月，原告因捉 拿一纵火者而请赏。法院认为此项要约因历时太久而过期，判决原告败诉。 4）受要约人对要约的内容作出实质性变更。拒绝往往不是直截了当的，有 时受要约人对要约提出自己的修改意见，或者表示有条件地接受，这些都应看作 拒绝，其实就是发出反要约。（《合同法》第 30 条、第 31 条） 5）死亡。这种情况合同法未规定。按一般常识判断，任何一方的死亡都 将使要约失去效力，但在法律上并不如此简单。按照英美合同法的原则，如受要 约人已接到要约人死亡的通知，他就不能再作出承诺。如果受要约人在得悉要约 人已经死亡之前就发出了承诺，在英国，需要区分两种情况：其一，如果此合同 必须由要约人本人来执行，例如由要约人充当代理人或为对方画像。那末，这一 合同便不能成立；其二，如果此合同可由死者的继承人或遗产管理人来执行，这 一合同就仍然有效。美国在这个问题上持不同观点。美国认为，即使受要约人在 知悉要约人死亡之前就发出承诺，要约人的遗产在法律上也不受此要约与承诺的 约束，因为一方既死，就谈不上达成协议。 如果受要约人在对要约作出承诺之前死亡，要约应停止生效，受要约人的继 承人或遗产管理人所作的承诺无效。这是加拿大 1928 年里·欧文一案的判决原 则。英美两国的法学家均同意这一原则。如果受要约人在作出承诺后死亡，则按
上述受要约人在得知要约人死亡之前作出承诺的情况处理。 5、要约与要约邀请 要约邀请，又称引诱要约，是指一方希望他方向自己发出要约的意思表示。 从法律性质上看，要约生效以后，对要约人和受要约人都产生一经承诺即成立 合同的法律约束力。如果要约人违反了有效的要约，应承担缔约上过失责任。 但要约邀请不是一种意思表示，而是一种预备订立合同的事实行为，是引诱他人 发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己作出某种承诺而 约束要约人。要约邀请发出以后，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，要 约邀请人撤回其邀请，一般不承担法律责任。合同法规定，价目表的寄送、拍 卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告为要约邀请。但商品广告的内容符 合要约规定的，视为要约。(《合同法》第15条) 对几种典型行为如何作出区分 (1)寄送价目表。 无论是大陆法系还是英美法系，都认为是要约邀请。生产厂家和经营者为了 推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。此种发出 价目表的行为，虽包含了商品名称及价格条款且含有行为人希望订立合同的意 思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意 图，也并未指明数量，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条 件（如购买多少本图书和某种图书），对方也不能以“是”、“同意”等肯定词语 答复即可成立合同，因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。当然，如果行为 人向不特定的相对人派发某种商品的订单，并在订单中明确声明愿受承诺的约 束，或者从订单的内容可以确定他具有接受承诺后果拘束的意图，应认为该订单 不是要约邀请，而是要约。 (2)拍卖公告。 所谓拍卖，是一种特殊买卖方式，是指拍卖人在众多的报价中，选择最高 者与之订立合同的一种特殊买卖方式。拍卖一般要分为三个阶段：①拍卖表示， 是指拍卖人经过刊登或发出拍卖公告，在拍卖当时对拍卖物的宣传和介绍。对拍 卖表示各国合同法一般认为属于要约邀请，因为在该表示中并不包括合同成立的 主要条件，特别是未包括价值条款。②竞买，又称叫价是指竞买者向拍卖人提出 价款数额的意思表示。一般认为拍卖的表示属于要约，因为竞买人已就购买标的 物提出了价格条件，并愿与出卖人订立合同，竞买人提出价款以后，在没有其 他竞买人提出的价款之前，该意思表示对竞买人具有拘束力。③拍定，是指拍卖
9 上述受要约人在得知要约人死亡之前作出承诺的情况处理。 5、要约与要约邀请 要约邀请，又称引诱要约，是指一方希望他方向自己发出要约的意思表示。 从法律性质上看，要约生效以后， 对要约人和受要约人都产生一经承诺即成立 合同的法律约束力。如果要约人违反了有效的要约， 应承担缔约上过失责任。 但要约邀请不是一种意思表示，而是一种预备订立合同的事实行为，是引诱他人 发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同， 也不能因自己作出某种承诺而 约束要约人。要约邀请发出以后，只要未给善意相对人造成信赖利益的损失，要 约邀请人撤回其邀请，一般不承担法律责任。合同法规定， 价目表的寄送、拍 卖公告、招标公告、招股说明书、商品广告为要约邀请。 但商品广告的内容符 合要约规定的，视为要约。（《合同法》第 15 条） 对几种典型行为如何作出区分 （1）寄送价目表。 无论是大陆法系还是英美法系，都认为是要约邀请。生产厂家和经营者为了 推销某种商品，常常向不特定的相对人派发或寄送某些商品的价目表。此种发出 价目表的行为，虽包含了商品名称及价格条款且含有行为人希望订立合同的意 思，但由于从该行为中并不能确定行为人具有一经对方承诺即接受承诺后果的意 图，也并未指明数量，而只是向对方提供某种信息，希望对方向自己提出订约条 件（如购买多少本图书和某种图书），对方也不能以“是”、“同意”等肯定词语 答复即可成立合同，因此，该行为只是要约邀请，而不是要约。当然，如果行为 人向不特定的相对人派发某种商品的订单，并在订单中明确声明愿受承诺的约 束，或者从订单的内容可以确定他具有接受承诺后果拘束的意图，应认为该订单 不是要约邀请，而是要约。 （2）拍卖公告。 所谓拍卖，是一种特殊买卖方式，是指拍卖人在众多的报价中，选择最高 者与之订立合同的一种特殊买卖方式。拍卖一般要分为三个阶段：①拍卖表示， 是指拍卖人经过刊登或发出拍卖公告，在拍卖当时对拍卖物的宣传和介绍。对拍 卖表示各国合同法一般认为属于要约邀请，因为在该表示中并不包括合同成立的 主要条件，特别是未包括价值条款。②竞买，又称叫价是指竞买者向拍卖人提出 价款数额的意思表示。一般认为拍卖的表示属于要约，因为竞买人已就购买标的 物提出了价格条件，并愿与出卖人订立合同， 竞买人提出价款以后，在没有其 他竞买人提出的价款之前，该意思表示对竞买人具有拘束力。③拍定，是指拍卖
人以拍板、击槌或其他惯用方式确定拍卖合同成立或宣告竞争终结的一种法律行 为。一般认为这种行为在性质上属于承诺。一旦拍定，合同即宜告成立。 (3)招标公告。 招标投标是一种特殊的签订合同的方式，主要应用于货物买卖、建设工程、 土地使用权出让与转让、租赁、技术转让等领域。一些国家规定，凡涉及国家与 私人企业之间的大宗交易，如国家订货、市政建设等都必须采用招标投标方式。 这种方式的好处在于，可以在比较公平、合理的价格上订立合同，能有效地使用 纳税人的财产，防止官商勾结的腐败行为，吸引更多的投标人参与竞争。所谓招 标是指订立合同的一方当事人采取招标通知或招标广一告的形式，向不特定主体发 出的，以吸引或请相对方发出要约为目的的意思表示。所谓投标是指标投人（出 标人)按照招标人提出的要求，在规定的期间内，以招标公告或者招标通知的形 式向招标人发出的，以订立合同为目的、包括合同全部条款的意思表示 关于招标的性质两大法系均认为属于要约邀请而不是要约，所不同的是英美 法认为招标虽属于要约邀请，但并非无法律意义，因为招标内容发出后，在法律 上业已构成承包工程合同条件，对承发包方均有约束力。我国学者一般认为，招 标为要约邀请，而投标为要约。因为，招标人实施招标行为是订约前的顶备行为， 其目的在于引诱更多的相对人提出要约行为，从而使招标人能够从更多的投标人 中寻取条件最佳者订立一定的合同。所谓投标，是投标人根据招标人所公布的标 准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要 有招标人的承诺，合同才能成立。所以投标在性质上为要约。值得注意的是，如 果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这种意思表示已具 有要约的性质。 (4)招股说明书 是指股份有限公司为设立而由发起人向社会公开茅集股份，或经批准向社会 公开发行新股时，向社会公众公开的说明文书。根据我国公司法的规定，公司 成立时，发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申 请，并报送有关的法律文件，招股说明书是其中之一。招股说明书应当附有发起 人制作的公司章程并载明发起人认购的股份数、每股票面金额和发行价格、无记 名股票的发行总数、认股人的权利义务、本次券股的起止期限及逾期未养足时认 股人可澈回所认股份的说明等事项。发起人向社会公开幕集股份，必须公告招股 说明书，并制作认股书。公司经批准向社会公开发行新股时，必须公告招股说明 书和财务会计报表及附属明细表，并制作认股书。规定制定招股说明书并向社会 公告，其目的是让公众了解发起人或者公司的情况，以及认股人所享有的权利和
10 人以拍板、击槌或其他惯用方式确定拍卖合同成立或宣告竞争终结的一种法律行 为。一般认为这种行为在性质上属于承诺。一旦拍定，合同即宣告成立。 （3）招标公告。 招标投标是一种特殊的签订合同的方式，主要应用于货物买卖、建设工程、 土地使用权出让与转让、租赁、技术转让等领域。一些国家规定，凡涉及国家与 私人企业之间的大宗交易，如国家订货、市政建设等都必须采用招标投标方式。 这种方式的好处在于，可以在比较公平、合理的价格上订立合同，能有效地使用 纳税人的财产，防止官商勾结的腐败行为，吸引更多的投标人参与竞争。所谓招 标是指订立合同的一方当事人采取招标通知或招标广告的形式，向不特定主体发 出的，以吸引或邀请相对方发出要约为目的的意思表示。所谓投标是指标投人（出 标人）按照招标人提出的要求，在规定的期间内，以招标公告或者招标通知的形 式向招标人发出的，以订立合同为目的、包括合同全部条款的意思表示。 关于招标的性质两大法系均认为属于要约邀请而不是要约，所不同的是英美 法认为招标虽属于要约邀请，但并非无法律意义，因为招标内容发出后，在法律 上业已构成承包工程合同条件，对承发包方均有约束力。我国学者一般认为，招 标为要约邀请，而投标为要约。因为，招标人实施招标行为是订约前的预备行为， 其目的在于引诱更多的相对人提出要约行为，从而使招标人能够从更多的投标人 中寻取条件最佳者订立一定的合同。所谓投标，是投标人根据招标人所公布的标 准和条件向招标人发出以订立合同为目的的意思表示，在投标人投标以后必须要 有招标人的承诺，合同才能成立。所以投标在性质上为要约。值得注意的是，如 果招标人在招标公告中已明确表示将与报价最优者订立合同，这种意思表示已具 有要约的性质。 （4）招股说明书。 是指股份有限公司为设立而由发起人向社会公开募集股份，或经批准向社会 公开发行新股时，向社会公众公开的说明文书。 根据我国公司法的规定，公司 成立时，发起人向社会公开募集股份时，必须向国务院证券管理部门递交募股申 请，并报送有关的法律文件，招股说明书是其中之一。招股说明书应当附有发起 人制作的公司章程并载明发起人认购的股份数、每股票面金额和发行价格、无记 名股票的发行总数、认股人的权利义务、本次募股的起止期限及逾期未募足时认 股人可撤回所认股份的说明等事项。发起人向社会公开募集股份，必须公告招股 说明书，并制作认股书。公司经批准向社会公开发行新股时，必须公告招股说明 书和财务会计报表及附属明细表，并制作认股书。规定制定招股说明书并向社会 公告，其目的是让公众了解发起人或者公司的情况，以及认股人所享有的权利和
